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INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL Barbacena/MG 2 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br Índice 1. JURISDIÇÃO ........................................................................................................... 3 2. CONCEITO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL ..................................................... 6 3. AÇÃO ...................................................................................................................... 8 4. PROCESSO .......................................................................................................... 14 5. PARTES ................................................................................................................ 15 6. PRINCÍPIOS PROCESSUAIS ............................................................................... 16 6.1 Princípio do devido processo legal .................................................................. 17 6.2 Princípio da efetividade .................................................................................... 19 6.3 Princípio da adequação e da adaptabilidade do procedimento ....................... 20 6.4 Princípio do juízo natural ................................................................................. 21 6.5 Princípio da improrrogabilidade ....................................................................... 23 6.6 Princípio da indeclinabilidade (ou da inafastabilidade) .................................... 24 6.7 Princípio da imparcialidade .............................................................................. 27 6.8 Princípio da ação (ou da demanda) ................................................................. 28 6.9 Princípio do impulso oficial .............................................................................. 29 6.10 Princípio dispositivo e inquisitivo ................................................................... 30 6.11 Contraditório .................................................................................................. 32 6.12 Ampla defesa ................................................................................................. 34 6.13 Princípio da igualdade ................................................................................... 34 6.14 Princípio da cooperação ................................................................................ 35 6.15 Princípio da lealdade processual ................................................................... 36 6.16 Princípio da duração razoável do processo (celeridade) ............................... 37 6.17 Direito fundamental à publicidade .................................................................. 39 6.18 Motivação ...................................................................................................... 41 6.19 Princípio do duplo grau de jurisdição ............................................................. 42 6.20 Princípio da persuasão racional do juiz ......................................................... 44 6.21 Princípio da instrumentalidade das formas .................................................... 47 REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 49 3 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br 1. JURISDIÇÃO Nas fases primitivas da civilização dos povos, inexistia um Estado suficientemente forte para superar os ímpetos individualistas dos homens e impor o direito acima da vontade dos particulares: por isso, não só inexistia um órgão estatal que, com soberania e autoridade, garantisse o cumprimento do direito, como ainda não havia sequer as leis (normas gerais e abstratas impostas pelo Estado aos particulares). Assim, quem pretendesse alguma coisa que outrem o impedisse de obter haveria de, com sua própria força e na medida dela, tratar de conseguir, por si mesmo, a satisfação de sua pretensão. A própria repressão aos atos criminosos se fazia em regime de vingança privada e, quando o Estado chamou a si o jus punitionis, ele o exerceu inicialmente mediante seus próprios critérios e decisões, sem a interposição de órgãos ou pessoas imparciais independentes e desinteressadas. A esse regime chama-se autotutela (ou autodefesa) e hoje, encarando-a do ponto-de-vista da cultura do século XX, é fácil ver como era precária e aleatória, pois não garantia a justiça, mas a vitória do mais forte, mais astuto ou mais ousado sobre o mais fraco ou mais tímido. (CINTRA, 1998). Numa sociedade evoluída, com o estabelecimento de normas gerais de conduta, cuja observância é imposta a todos os cidadãos, inconcebível é a solução dos conflitos de interesses através da sujeição do mais fraco pelo mais forte (autotutela). Tal forma de composição de litígios, típica de épocas em que o Estado organizado se encontrava ausente, foi substituída, no curso da história, pela função estatal jurisdicional, assumindo o Estado o dever e o poder de julgar as pretensões apresentadas pelo integrante da sociedade que se diz violado num direito material. (BARROSO, 2011, p. 15). O Estado tem o poder e a obrigação de realizar o Direito, resolvendo os conflitos de interesses e preservando a paz social. A essa função estatal dá-se o nome de jurisdição. (DONIZETTI, 2014, p. 52). A jurisdição é uma das funções do Estado, como a administrativa e a legislativa. Trata-se, fundamentalmente, de um encargo assumido pelo Estado de resolver, com a devida imparcialidade, os conflitos de interesses que lhe são 4 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br devidamente apresentados. Todavia, conforme clássica lição, a jurisdição também pode ser conceituada como poder, vale dizer, como manifestação de um poder estatal consistente na possibilidade de decidir e de impor suas decisões, e como atividade, significando o conjunto de atos praticados pelo juiz no processo. (MONTANS DE SÁ, 2012, p. 12). A jurisdição, primeiro instituto fundamental do direito processual civil, deve ser compreendida como a parcela de poder exercitada pelo Estado-juiz, o Poder Judiciário, a sua função típica. Os elementos que caracterizam o ato jurisdicional distinguindo-o dos atos administrativos e dos atos legislativos são os seguintes: (1) substitutividade (a decisão do Estado-juiz substitui a vontade dos litigantes); (2) imperatividade (a decisão do Estado-juiz é obrigatória aos litigantes); (3) imutabilidade (a decisão do Estado-juiz, preenchidas determinadas circunstâncias, não pode mais ser modificada nem mesmo pelo Judiciário: é a chamada “coisa julgada material”); (4) inafastabilidade (o controle jurisdicional não pode ser evitado ou minimizado, o que decorre do princípio do acesso à justiça); (5) indelegabilidade (o exercício da função jurisdicional é privativo dos integrantes do Poder Judiciário, não podendo ser delegado a nenhum outro órgão) e (6) inércia (o exercício da função jurisdicional deve ser provocado pelos interessados até como forma de garantir a imparcialidade do julgador). Sobre a jurisdição é bastante frequente a doutrina indicar algumas classificações a ela relativas. As mais comuns são as seguintes: (1) jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária (que se distinguem pela existência ou inexistência de conflito a ser resolvido pelo Poder Judiciário, respectivamente); (2) jurisdição comum ejurisdição especial (que se distinguem consoante a matéria a ser apreciada pelo órgão jurisdicional eis que a chamada jurisdição especial abrange a solução dos litígios trabalhistas, eleitorais e militares); (3) jurisdição civil e jurisdição penal (que distingue, dentre os casos de jurisdição comum, a matéria penal, cujo exercício se dá de acordo com as regras do direito processual penal e as demais, cujo exercício reclama a incidência das normas processuais civis, ainda que subsidiariamente) e (4) jurisdição inferior e jurisdição superior (no sentido de que há órgãos jurisdicionais com competência para reexaminar as decisões proferidas por outros órgãos jurisdicionais). (SCAPINELLA, 2016, p. 72). 5 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br Segundo Donizetti (2014) a jurisdição possui como características: a) Unidade - A jurisdição não se subdivide. b) Secundariedade - A jurisdição só age quando surge o conflito. c) Imparcialidade - A jurisdição não tem interesse no desfecho da demanda. d) Substitutividade - Atua em substituição às partes, quando essas não conseguem, pelos meios ao seu alcance, compor os litígios. e) Criatividade - Exercendo a jurisdição, o Estado criará, a final do processo, a norma individual que passará a regular o caso concreto, inovando a ordem jurídica. f) Inércia - A jurisdição só age se provocada. g) Definitividade - O provimento jurisdicional tem aptidão para a definitividade, quer dizer, suscetibilidade para se tornar imutável. Dissemos, pouco antes, ao examinar a jurisdição como função de Estado, que ela é una enquanto atividade específica atribuída ao Poder Judiciário. Não obstante essa unidade e identidade da respectiva atividade funcional, o exercício efetivo e concreto da função jurisdicional é atribuída internamente pelo Poder Judiciário, segundo a competência que a própria Constituição Federal e as leis de organização judiciária de cada Estado e da União conferem a seus juizes e tribunais superiores. Costuma-se dizer, para definir a competência, que a jurisdição é o poder de julgar, conferido aos juizes e tribunais, e que a competência é a medida da jurisdição, vale dizer, a porção dela atribuída pela lei a cada magistrado, ou aos tribunais colegiados, ou a porções fracionárias destes, para apreciar e julgar determinada causa. A distribuição da competência pelos vários órgãos que formam o Poder Judiciário é um imperativo decorrente da divisão do trabalho. A distribuição da competência é feita originariamente pela Constituição Federal. (SILVA, 2003). CF/88 Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário: I - o Supremo Tribunal Federal; I-A o Conselho Nacional de Justiça; II - o Superior Tribunal de Justiça; II-A - o Tribunal Superior do Trabalho; III - os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais; IV - os Tribunais e Juízes do Trabalho; V - os Tribunais e Juízes Eleitorais; VI - os Tribunais e Juízes Militares; VII - os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios. § 1º O Supremo Tribunal Federal, o Conselho Nacional de Justiça e os Tribunais Superiores têm sede na Capital Federal. 6 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br § 2º O Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores têm jurisdição em todo o território nacional. 2. CONCEITO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL Chama-se direito processual o complexo de normas e de princípios que regem o exercício da jurisdição pelo Estado e a forma de colaboração das partes (exercício da ação pelo demandante e da defesa/exceção pelo demandado). O direito material, em contrapartida, será o corpo de normas genéricas e apriorísticas que regem as relações jurídicas referentes aos bens da vida, entre as pessoas e destas para com o Estado. A diferença básica entre esses direitos reside no fato de que enquanto o direito processual cuida das relações dos sujeitos processuais, da posição de cada um deles no processo, da forma de se proceder aos atos deste, cabe ao direito material dizer quanto ao bem da vida que é objeto do interesse primário das pessoas. (AMENDOEIRA JR., 2012, p. 44). Direito processual civil é o complexo de normas e princípios que regem as atividades estatais de solução dos conflitos pelo Poder Judiciário, tendentes à administração da Justiça. É o “sistema de princípios e leis que regulamentam o exercício da jurisdição quanto às lides de natureza civil como tais entendidas todas as lides que não são de natureza penal e as que não entram na órbita das jurisdições especiais”, como a trabalhista e a eleitoral, embora as normas de direito processual civil sejam aplicadas subsidiariamente em outros ramos do direito processual. Ressalta-se que “o processo civil é, pois, instrumento que o Estado põe à disposição dos litigantes, a fim de administrar a justiça, sendo, assim, método institucional para a resolução de lides. Extrai-se, desta perspectiva, que o escopo do processo é a solução de controvérsias, devendo as regras relacionadas a este método ser interpretadas de modo a que esta finalidade seja alcançada do melhor modo possível. A controvérsia, a ser solucionada à luz do ordenamento jurídico, emerge da sociedade, motivo pelo qual o processo deve ter aptidão para realiza materialmente os direitos subjetivos amoldando-se às variações sociais. Tem-se, diante disso, que o ponto de partida do estudo do processo civil consiste na 7 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br compreensão da controvérsia social que haverá de ser solucionada”. (VERAS, 2013, p. 27). Do ponto de vista funcional, o direito pode ser dividido em direito material e em direito processual. O direito material atribui bens às pessoas dentro da ordem jurídica mediante direitos, pretensões, deveres e exceções. O direito material depende para sua realização da adoção de comportamentos pessoais. O direito processual visa a prevenir ou reprimir crises comportamentais de colaboração na realização do direito material. Em regra, o direito material realiza-se independentemente da intervenção do direito processual. Por vezes, porém, podem surgir dúvidas a respeito do significado e da existência de determinados fatos, a respeito do significado de determinados dispositivos e do respectivo âmbito de aplicação que podem levar à diferentes visões a respeito de qual solução deve ser dada a certo caso. Por vezes inclusive pode haver a pura e simples recusa na adoção do comportamento esperado pela ordem jurídica por uma das pessoas envolvidas em determinada situação jurídica. Em todas essas situações é preciso valer-se do processo civil para saber quem tem razão ou para impor determinada solução ao caso. Entre direito material e direito processual existem uma interdependência em termos de efetividade: sem o processo civil o direito material não tem condições de se impor para solução de conflitos sociais; sem o direito material o processo civil não tem razão de ser. É comum aludir-se à divisão direito material e direito processual simplesmente como "direito" e "processo”. (MARINONI, 2015, p. 90). As normas de direito material disciplinam as relações jurídicas entre as pessoas, estabelecendo seus direitos e obrigações. Já as normas de direito formal regulam as relações jurídicas no âmbito do processo, instituindo regras de como as partes devem comportar-se em juízo a fim de fazerem valer suas pretensões de direitomaterial. O ramo da ciência jurídica que se ocupa do estudo das normas pertinentes à relação jurídico-processual é exatamente o direito processual. (CORREIA, 2009, p. 39). 8 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br 3. AÇÃO Segundo Barroso (2011, p. 47), a ação é usualmente definida como sendo o direito público subjetivo abstrato, exercido contra o Estado-juiz, visando a prestação da tutela jurisdicional. Ela é um direito, pois se contrapõe ao dever do Estado de resolver os litígios. Direito esse subjetivo, porque envolve exigência deduzida contra o Poder Público, visando o cumprimento da norma geral de conduta tida como violada (direito objetivo). Por fim, abstrato, pois independe da existência do direito material concreto alegado pelo autor. A análise do que vem a ser a prestação da tutela jurisdicional nos indica a forma como o Judiciário resolve os conflitos de interesses, ou seja, aplicando o direito ao caso concreto, através do proferimento de uma sentença de mérito (tutela cognitiva); coagindo o devedor ao cumprimento de suas decisões (tutela executiva); ou concedendo uma garantia processual da eficácia dos futuros processos de conhecimento ou de execução (tutela cautelar). Portanto, de uma forma reduzida e sintética, podemos definir ação como sendo o direito a uma sentença de mérito (processo de conhecimento), à satisfação coercitiva do direito objetivo (processo de execução) e à garantia de eficácia do processo principal (processo cautelar). Quando uma pessoa vai a juízo solicitar que o Judiciário intervenha no conflito, exerce o direito de ação contra o Estado, exigindo deste o proferimento de uma sentença de mérito que reconheça sua pretensão material, compelindo o réu ao cumprimento da decisão. A relação instaurada entre o titular da pretensão resistida (autor da demanda) e o Estado-juiz, a ser completada com a vinda daquele que resiste à pretensão (réu), é objeto do estudo do direito processual. Ação, portanto, é o direito ao exercício da atividade jurisdicional (ou o poder de exigi esse exercício). Mediante o exercício da ação provoca-se a jurisdição, que por sua vez se exerce através daquele complexo de atos que e o processo. Constitui conquista definitiva da ciência processual o reconhecimento da autonomia 9 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br do direito de ação, a qual se desprende por completo do direito subjetivo material. Caracteriza-se a ação, pois, como uma situação jurídica de que desfruta o autor perante o Estado, seja ela um direito (direito publico subjetivo) ou um poder. Entre os direitos públicos subjetivos, caracteriza-se mais especificamente como direito cívico, por ter como objeto uma prestação positiva por parte do Estado. Nessa concepção, que e da doutrina dominante, a ação é dirigida apenas ao Estado (embora, uma vez apreciada pelo juiz, vai ter efeitos na esfera jurídica de outra pessoa: o réu, ou executado). Nega-se, portanto, ser ela exercida contra o adversário isoladamente, contra este e o Estado ao mesmo tempo, ou contra a pessoa física do juiz. Diversa não é a opinião da maioria dos processualistas brasileiros contemporâneos. Sendo um direito (ou poder) de natureza pública, que tem por conteúdo o exercício da jurisdição (existindo, portanto, antes do processo), a ação tem inegável natureza constitucional (art. 5º, inc. XXXV). A garantia constitucional da ação tem como objeto o direito ao processo, assegurando as partes não somente a resposta do Estado, mas ainda o direito de sustentar as suas razões, o direito ao contraditório, o direito de influir sobre a formação do convencimento do juiz “tudo através daquilo que se denomina tradicionalmente devido processo legal” (art. 5º, inc. LIV). (CINTRA, 2010, p. 277). Não se pode confundir, ainda, o direito de ação com o direito que se afirma ter quando se exercita o direito de ação. O direito afirmado compõe a res in iudicium deducta e pode ser designado como o direito material deduzido em juízo ou a ação material processualizada. Direito de ação e direito afirmado são distintos e autônomos: o direito de ação não pressupõe a titularidade do direito afirmado. Além disso, o direito de ação não se vincula a nenhum tipo de direito material afirmado: o direito de ação permite a afirmação em juízo de qualquer direito material. Por isso, diz-se que o direito de ação é abstrato, pois independe do conteúdo do que se afirma quando se provoca a jurisdição. A ação é o primeiro ato do procedimento principal; a ação instaura o procedimento. O direito de ação confere ao seu titular o direito a um procedimento adequado, para bem tutelar o direito afirmado na demanda. As noções, como se vê, se relacionam, mas não se confundem. (DIDIER JÚNIOR, 2015, p. 284). 10 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br Para se atingir uma sentença de mérito (que verse sobre o objeto da discussão em juízo), deve-se verificar a presença de certas exigências para o adequado exercício do poder de ação. As condições da ação são requisitos indispensáveis para que se possa dar de forma plena e adequada o exercício do poder constitucional de ação; somente existentes estes será possível a análise do direito material postulado em juízo. Assim, o poder constitucional de ação, embora abstrato, pode ser submetido a condições por parte do legislador infraconstitucional, sendo estas analisadas à luz do próprio direito material. (CORREA, 2009). Segundo Scapinella, 2016, eram três as condições da ação adotadas pelo CPC de 1973: (1) legitimidade das partes (segundo a qual o autor e o réu, isto é, aquele que pede e em face daquele que se pede a tutela jurisdicional, devem corresponder àqueles que, no plano material, têm seus direitos ameaçados ou lesionados); (2) interesse de agir (segundo a qual aquele que pede tutela jurisdicional deve mostrar a necessidade da atuação do Poder Judiciário para lhe outorgar uma determinada utilidade, verdadeira contrapartida à vedação da autotutela) e (3) possibilidade jurídica do pedido (segundo a qual o pedido a ser formulado, pelo autor, isto é, o que ele pretende do Poder Judiciário, não pode ser vedado pelo ordenamento jurídico). O CPC de 2015 aboliu, a um só tempo, a nomenclatura “condições da ação” e a “possibilidade jurídica do pedido” como um dos pontos sobre os quais deverá o magistrado se debruçar para viabilizar quem, autor ou réu, é merecedor de tutela jurisdicional. Curioso é que o CPC de 2015, ao preservar a legitimidade e o interesse (art. 17), manteve incólume o funcionamento daquelas categorias, no que é suficientemente claro o disposto no inciso VI do art. 485, isto é: quando o magistrado verificar que não há interesse e/ou nem legitimidade – e se, por qualquer razão, não for possível o saneamento do vício e/ou o seu esclarecimento –, ele não pode proferir decisão relativa ao reconhecimento de quem faz jus à tutela jurisdicional ou, no jargão preservado pelo próprio CPC de 2015, de mérito. Muito pelo contrário, ele deve proferir decisão obstativa daquela finalidade, a chamada sentença terminativa, que não aprecia o mérito. É correto entender, portanto, que a extinção da categoria das condições da ação é mais nominal do que, é isto que realmente importa, substancial. 11 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123-Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br Assim estabelecem os artigos 16 a 20 do novo CPC: TÍTULO I DA JURISDIÇÃO E DA AÇÃO Art. 16. A jurisdição civil é exercida pelos juízes e pelos tribunais em todo o território nacional, conforme as disposições deste Código. Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade. Art. 18. Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico. Parágrafo único. Havendo substituição processual, o substituído poderá intervir como assistente litisconsorcial. Art. 19. O interesse do autor pode limitar-se à declaração: I - da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica; II - da autenticidade ou da falsidade de documento. Art. 20. É admissível a ação meramente declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito. Segundo Didier Júnior (2016), o CPC atual não mais menciona a categoria condição da ação. O inciso VI do art. 485 do CPC autoriza a extinção do processo sem resolução do mérito pela ausência de "legitimidade ou de interesse processual". Há duas grandes diferenças em relação ao CPC de 1973. O silêncio do CPC atual é bastante eloquente. Primeiramente, não há mais menção "à possibilidade jurídica do pedido" como hipótese que leva a uma decisão de inadmissibilidade do processo. Observe que não há mais menção a ela como hipótese de inépcia da petição inicial (art. 330, § 1 °, CPC); também não há menção a ela no inciso VI do art. 485 d o CPC, que apenas se refere à legitimidade e ao interesse de agir; além disso, criam-se várias hipóteses de improcedência liminar do pedido, que poderiam ser consideradas, tranquilamente, com os casos de impossibilidade jurídica de o pedido ser atendido. Segue o autor informando que a segunda alteração silenciosa é a mais importante. O texto normativo atual não se vale da expressão "condição da ação". Apenas se determina que, reconhecida a ilegitimidade ou a falta de interesse, o órgão jurisdicional deve proferir decisão de inadmissibilidade. Retira-se a menção expressa à categoria "condição da ação" do único texto normativo do CPC que a previa e que, por isso, justificava a permanência de estudos doutrinários ao seu respeito. Também não há mais uso da expressão carência de ação. Não há mais razão para o uso, pela ciência do processo brasileira, do conceito "condição da ação". A legitimidade e o interesse passarão, então, a constar da exposição 12 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br sistemática dos pressupostos processuais de validade: o interesse, como pressuposto de validade objetivo extrínseco; a legitimidade, como pressuposto de validade subjetivo relativo às partes. A mudança não é insignificante. Sepulta-se um conceito que, embora prenhe de defeitos, estava amplamente disseminado no pensamento jurídico brasileiro. Inaugura-se, no particular, um novo paradigma teórico, mais adequado que o anterior, e que, por isso mesmo, é digno de registro e aplausos. Enfim: a) o assunto "condição da ação" desaparece, tendo em vista a inexistência da única razão que o justificava: a consagração em texto legislativo dessa controvertida categoria; b) a ausência de "possibilidade jurídica do pedido" passa a ser examinada como de improcedência liminar do pedido; c) legitimidade ad causam e interesse de agir passam a ser verificados como pressupostos processuais . Assim estabelece o art. 485 do novo CPC: Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: I - indeferir a petição inicial; II - o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes; III - por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias; IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada; VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual; VII - acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência; VIII - homologar a desistência da ação; IX - em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal; e X - nos demais casos prescritos neste Código. § 1º Nas hipóteses descritas nos incisos II e III, a parte será intimada pessoalmente para suprir a falta no prazo de 5 (cinco) dias. § 2º No caso do § 1º, quanto ao inciso II, as partes pagarão proporcionalmente as custas, e, quanto ao inciso III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e dos honorários de advogado. § 3º O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado. § 4º Oferecida a contestação, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação. § 5º A desistência da ação pode ser apresentada até a sentença. § 6º Oferecida a contestação, a extinção do processo por abandono da causa pelo autor depende de requerimento do réu. § 7º Interposta a apelação em qualquer dos casos de que tratam os incisos deste artigo, o juiz terá 5 (cinco) dias para retratar-se. 13 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br Vencida esta etapa relativa às chamadas condições da ação, importante mencionar ainda que, com fins de identificação da ação (distinguir e isolar uma ação das demais), a doutrina determinou, ainda, três elementos, quais sejam, partes (sujeitos da relação jurídica processual), causa de pedir (fatos dos quais se deduz o direito alegado – fatos constitutivos do direito do autor) e pedido (pretensão, tanto cognitiva quanto executiva). Os elementos e a identificação das ações são muito úteis para se delimitar a extensão do julgamento a ser proferido ou para caracterizar a coisa julgada, a conexão, a continência ou a litispendência (v. art. 301, § 2 o , do CPC). (AMENDOEIRA JR., 2012, p. 189). As demandas se identificam por três elementos: partes; causa de pedir; e pedido. Parte é aquele que pede ou em face de quem se formula um pedido em juízo, independentemente de ser o titular do direito afirmado em juízo. Por sua vez, a causa de pedir é a razão, o motivo, o fundamento do pedido, dividindo-se em fundamentação de fato e fundamentação de direito. A fundamentação de fato consiste no fato constitutivo do direito do autor (por exemplo, a locação) e no fato violador do direito do autor (por exemplo, a infração contratual). E a fundamentação de direito representa a repercussão jurídica dos fatos narrados (por exemplo, o direito ao despejo do réu). Não se exige a mera fundamentação legal (indicação do dispositivo legal aplicável ao caso) nem a qualificação jurídica dada ao fato pelo autor (nomen juris). Portanto, a indicação equivocada de um dispositivo legal e a qualificação jurídica equivocada não são hipóteses de indeferimento da petição inicial, nem mesmo de emenda da inicial, porque o juiz conhece a lei e sabe qualificar juridicamente o fato de forma adequada. Por outro lado, o pedido deve conter o requerimento de tutela jurisdicional (pedido imediato – por exemplo: condenação) e o requerimento de um bem jurídico (pedido mediato – por exemplo: R$ 100.000,00), fixando o mérito da causa, vale dizer, aquilo que o juiz pode e deve decidir. Em regra, o pedido deve ser certo (expresso) e determinado (especificar aquilo que o autor deseja). Todavia, alguns pedidos podem ser implícitos, como o pedido de atualização monetária,de inclusão de juros legais ou de fixação de multa coercitiva para o cumprimento de tutela específica de obrigação de fazer ou de não fazer ou de entrega de coisa. (MOTANS DE SÁ, 2012) 14 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br 4. PROCESSO Processo (processus, do verbo procedere) significa avançar, caminhar em direção a um fim. Todo processo, portanto, envolve a ideia de temporalidade, de um desenvolver-se temporalmente, a partir de um ponto inicial até atingir o fim desejado. Nem só no direito ou nas ciências sociais existem processos. Também na química as transformações da matéria se dão através de um processo; e na biologia costuma-se falar em processo digestivo, processo de crescimento dos seres vivos etc. No direito, o emprego da palavra processo está ligado à ideia de processo judicial, correspondente à atividade que se desenvolve perante os tribunais para obtenção da tutela jurídica estatal, tendente ao reconhecimento e realização da ordem jurídica e dos direitos, sejam individuais ou coletivos, que ela estabelece e protege. (SILVA, 2003, p. 7). O processo tem por objetivo produzir um resultado que corresponda àquele determinado pelo direito material. Por isso, deve amoldar-se ao tipo de pretensão que, por meio dele, busca-se realizar e utilizar uma técnica que seja apropriada para o tipo de conflito que é levado a juízo. Quando o que se busca é uma declaração sobre quem tem razão, uma certeza jurídica, a formação da lei do caso concreto, utiliza-se o processo de conhecimento; quando se quer não mais o acertamento, a certeza jurídica, mas a satisfação do credor, o processo é de execução; e quando o que se pretende é arredar um perigo ou uma ameaça iminente que recai sobre o direito, utiliza-se o processo cautelar. Entre os processos de conhecimento, há aqueles que visam a obtenção de uma certeza sobre a existência ou não de uma relação jurídica, nos quais será proferida uma sentença declaratória; há os que buscam criar ou desfazer uma relação jurídica, e que têm cunho constitutivo ou desconstitutivo; e, por fim, aqueles em que o juiz condena o réu a uma quantia em dinheiro, a entregar uma coisa ou a uma obrigação de fazer ou não fazer. Nesses a sentença terá cunho condenatório. (GONÇALVES, 2012, p. 140) 15 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br 5. PARTES São aqueles que participam da relação jurídica processual contraditória, desenvolvida perante o juiz. O autor é aquele que deduz a pretensão em juízo e o réu é o que resiste à sua pretensão. Segundo Neves (2016) é antiga e tradicional a divergência doutrinária a respeito do conceito de parte. Enquanto Chiovenda entende que parte é o sujeito que pede ou contra quem se pede tutela jurisdicional, Liebman tem entendimento mais amplo, afirmando ser parte todo sujeito que participa da relação jurídica processual em contraditório defendendo interesse próprio ou alheio. Na tentativa de solucionar o impasse, parcela da doutrina pátria entende possível a convivência dos dois entendimentos em tese contraditórios. A tese restritiva, defendida originariamente por Chiovenda, determina o conceito de “partes na demanda”, exigindo-se para que o sujeito seja considerado parte, além de sua presença na relação jurídica processual, que esteja em juízo pedindo tutela ou contra ele esteja sendo pedida tutela jurisdicional. A tese ampliativa, defendida por Liebman, determina o conceito de “partes no processo”, bastando para que o sujeito seja parte que participe da relação jurídica processual, sendo titular de situações jurídicas processuais ativas e passivas, independentemente de fazer pedido ou contra ele, algo ser pedido. Segundo a melhor doutrina, existem quatro formas de adquirir a qualidade de parte: (a) pelo ingresso da demanda (autor/opoente); (b) pela citação (réu, denunciado à lide e chamado ao processo); (c) de maneira voluntária (assistente e recurso de terceiro prejudicado); (d) sucessão processual (alteração subjetiva da demanda, como na extromissão de parte). Também há a intervenção do Ministério Público como fiscal da lei, que intervém de forma voluntária vinculada, ou seja, a palavra final a respeito da intervenção no processo é sempre do Ministério Público, mas não será sua vontade, e sim a vontade da lei, que demandará sua participação. 16 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br 6. PRINCÍPIOS PROCESSUAIS Os princípios gerais do direito são os alicerces do ordenamento jurídico, informando o sistema independentemente de estarem positivados em norma legal, em Lei expressa. Princípios são ideias centrais de um sistema e determinam o alcance e o sentido das regras de um dado subsistema do ordenamento jurídico, balizando a interpretação e a própria produção normativa. (ALEXANDRINO E PAULO, 2011, p. 183). Princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais e típicas que condicionam todas as estruturas subsequentes. (Cretella Júnior, 1989, p. 129). O princípio jurídico é um enunciado lógico implícito ou explícito que, por conta de sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes da Ciência Jurídica e por isso mesmo vincula de modo inexorável o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam. (CARRAZA, 1998, p. 31). Os princípios desempenham um papel mediato, ao servirem como critério de interpretação e de integração do sistema jurídico, e um papel imediato ao serem aplicados diretamente a uma relação jurídica. As funções principais dos princípios são: Impedir o surgimento de regras que lhes sejam contrárias; compatibilizar a interpretação das regras; e, dirimir diretamente o caso concreto frente à ausência de outras regras. (CANOTILHO, 1999, p. 122). Princípios do Direito são as idéias basilares e fundamentais do Direito, que lhe dão apoio e coerência, respaldados pelo ideal de Justiça, que envolve o Direito. Segundo a dogmática moderna, as normas jurídicas podem ser divididas em normas-disposição e em normas-princípio, de maneira que a distinção entre normas e princípios está superada. Enquanto as normas-disposição são regras aplicáveis somente às situações a que se dirigem, as normas-princípio ou simplesmente princípios, possuem um grau maior de abstração e uma importância mais destacada dentro do sistema jurídico. (LUÍS ROBERTO BARROSO, 2002). 17 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br Esses princípios têm dupla função: a primeira é orientar o legislador na edição das normas, das Leis; a segunda é subsídio ao aplicador do Direito, diante de uma lacuna ou omissão legal. Os princípios jurídicos constituem o mandamento nuclear do sistema normativo, já que além de servirem de critério para a interpretação de todas as normas jurídicas, eles têm a função de integrar e de harmonizar todo o ordenamento jurídico transformando-o efetivamente em um sistema. (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, 1992) 6.1 Princípio do devido processo legal O princípio do devido processo surge na Inglaterra do século XIII, como consequência direta do afastamento de Ricardo Coração de Leão, em virtude, primeiro, de sua atuação nas Cruzadas e, logo após, por ocasião de sua “prisão” na Áustria. Na sua ausência,assume o trono inglês, seu irmão, João Sem Terra (lackland), que passa a estimular rebeliões por todo o Reino visando tomar definitivamente para si o poder real. O breve período de calmaria, estabelecido com o retorno de Ricardo, dura pouco, em razão de sua morte em 1199. Assim, livre que estava para atuar João Sem Terra, passa a impor a todos pesados tributos. Diante desse quadro, à nobreza não resta outra alternativa que não a rebelião, que culmina, em 15 de junho de 1215, com a assinatura da Magna Charta Libertatum. Essa declaração de direitos consagrava, entre outras coisas, uma série de imunidades que visavam garantir a liberdade dos insurretos. Pela primeira vez na História, determina-se a proteção de bens como a vida, a liberdade e a propriedade, de modo que ninguém será deles privado a não ser mediante o julgamento de seus pares pela lei da terra. A recepção positivada e formal por nosso ordenamento jurídico da cláusula do devido processo legal somente ocorreu com a Constituição de 1988, ou seja, com mais de setecentos anos de atraso, pelo seu art. 5º, LIV, onde se lê que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Claro está que o devido processo legal não se limita à proteção da liberdade ou da propriedade, como decorreria do disposto no inciso LIV acima transcrito, mas a 18 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br todos os direitos albergados pelo art. 5º e até, nos termos de seu § 2º aos direitos oriundos de tratados internacionais. (AMENDOIRA JR. 2012, p.82/83). Assim estabelece o inciso LIV, art. 5º da CF/88: Constituição Federal de 1988 Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem- estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; É o princípio que assegura a todos o direito a um processo com todas as etapas previstas em lei e todas as garantias constitucionais. Se no processo não forem observadas as regras básicas, ele se tornará nulo. É considerado o mais importante dos princípios constitucionais, pois dele derivam todos os demais. Ele reflete em uma dupla proteção ao sujeito, no âmbito material e formal, de forma que o indivíduo receba instrumentos para atuar com paridade de condições com o Estado-persecutor. (BARROSO, 2008). A locução “devido processo legal” corresponde à tradução para o português da expressão inglesa “due process of law”. Law, porém, significa Direito, e não lei. A observação é importante: o processo há de estar em conformidade com o Direito como um todo, e não apenas em consonância com a lei. (DIDIER JÚNIOR, 2011). É pacífico o entendimento de que o devido processo legal representa um sobreprincípio, supraprincípio ou princípio-base, norteador de todos os demais que devem ser observados no processo. (NEVES, 2011, p. 62). Ressalte-se que a expansão normativa das garantias constitucionais processuais, bem como as penais e processuais penais não é um fenômeno brasileiro. A adoção da Convenção Europeia de Direitos Humanos por muitos países fez com que ocorresse expansão singular dos direitos e garantias nela http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91972/constituicao-federal-de-1988#art-5_inc-LIV https://jus.com.br/tudo/adocao https://jus.com.br/tudo/direitos-humanos 19 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br contemplados no âmbito europeu. Por meio de uma interpretação dos direitos fundamentais dispostos na Constituição Federal de 1988 em consonância com as disposições da Convenção Europeia, tem-se hoje uma efetiva ampliação do significado dos direitos fundamentais previstos constitucionalmente. (MENDES, 2011, p. 434). É preciso que se diga que o princípio do devido processo legal inicialmente tutelava especialmente o direito processual penal, mas já se expandiu para processual civil e até para o administrativo. Em uma nova fase, invade a seara do direito material. (JANSEN, 2011). 6.2 Princípio da efetividade Processo efetivo é aquele que, observado o equilíbrio entre os valores segurança e celeridade, proporciona às partes o resultado desejado pelo direito material. (BEDAQUE, 2007). De acordo com o princípio da efetividade, todos têm o direito de ver assegurado, no processo, o bem jurídico que reivindicam. Aquele que tem razão, o processo deve garantir e conferir, na medida do possível, justamente o bem da vida a que ele teria direito se não precisasse se valer do processo. Por essa razão, o princípio da efetividade é também denominado de princípio da máxima coincidência possível. Vale destacar que processo efetivo não é sinônimo de processo célere. O processo efetivo perdurará pelo prazo compatível com a complexidade do direito discutido. Será célere sempre quanto possível. Há a efetividade virtuosa - que leva em conta todas as garantias inerentes ao processo - e a malsã, que prioriza tão somente a celeridade. À guisa de exemplo, cite-se o caso do processo que transcorreu com a máxima celeridade, outorgando a prestação jurisdicional sem sequer facultar ao réu a produção de provas. Pelo prisma da celeridade, o processo até pode ser efetivo. Todavia, com base em uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico, não se reputa efetivo o processo, na medida em que cerceou garantias processuais do réu. Como o processo é um instrumento da jurisdição então ele deve utilizar-se dos princípios e valores apresentados na Constituição 20 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br Federal vigente e dentre esses valores que são consagrados podemos vislumbrar a efetividade do processo. (DONIZETTI, 2014). A palavra efetividade significa a capacidade de se produzir efeitos dessa forma ao analisarmos sob o ângulo processual temos que a efetividade processual é a capacidade que o processo tem de assegurar o objetivo a que se propõem. Para tanto é necessário que o processo disponha de instrumentos adequados para a realização do objetivo a que se propõem. Para Bedaque há necessidade de observarem-se as normas processuais, mas essa precisa estar em conformidade com a técnica processual que possui dois grandes objetivos: a) conferir segurança ao instrumento, no sentido de proporcionar absoluta igualdade de tratamento aos sujeitos parciais do processo; b) garantir seja a tutela jurisdicional, na medida do possível, resposta idêntica à atuação espontânea da regra de direito material, quer o ponto de vista da justiça da decisão, quer pelo ângulo da tempestividade. 6.3 Princípio da adequação e da adaptabilidade do procedimento Segundo Didier Jr., 2015, o princípio da adequação pode ser visualizado em três dimensões: a) legislativa,como informador da produção legislativa das regras processuais; b) jurisdicional, permitindo ao juiz, no caso concreto, adaptar o procedimento às peculiaridades da causa que lhe é submetida; c) negocial: o procedimento é adequado pelas próprias partes, negocialmente. No segundo e no terceiro casos, a adequação é feita in concreto, em um determinado processo; há quem prefira, assim, designar o fenômeno de adaptabilidade, flexibilidade ou elasticidade do processo. Inicialmente, a própria construção legislativa do processo deve ser feita tendo-se em vista a natureza e as peculiaridades do seu objeto; o legislador deve atentar para essas circunstâncias, pois um processo inadequado ao direito material pode importar verdadeira negação da tutela jurisdicional. O princípio da adequação não se refere apenas à estruturação do procedimento. A tutela jurisdicional há de ser adequada; o procedimento é apenas uma forma de encarar esse fenômeno. 21 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br Também decorrente do devido processo legal, o princípio da adequação estabelece que as normas devam ser adequadas ao caso concreto, sob a ótica de três prismas: objetivo, subjetivo e teleológico. O processo devido é aquele cujas normas sejam adequadas aos direitos que serão tutelados (adequabilidade objetiva), aos sujeitos que participam do processo (adequabilidade subjetiva) e aos fins para os quais foram criadas (adequabilidade teleológica). Os procedimentos especiais, como a ação monitória e a de consignação em pagamento, são exemplos da adequabilidade objetiva. O prazo diferenciado para o Ministério Público, a Fazenda Pública e a Defensoria Pública exemplifica a adequabilidade subjetiva, ao passo que a regra que limita as matérias arguíveis em sede de impugnação ao cumprimento de sentença corporifica a adequabilidade teleológica, porquanto não é compatível com o procedimento do cumprimento de sentença, que almeja a celeridade e efetividade processual, a rediscussão do direito acertado na sentença. (DONIZETTI, 2016). 6.4 Princípio do juízo natural A competência, que pode ser conceituada como a atribuição legal para o exercício da jurisdição, é estabelecida antes da ocorrência do fato. Por isso, fala-se em juiz natural, aquele previamente definido por lei como competente, antes que o fato ocorra, para que a sua imparcialidade não seja afetada por designações casuísticas. O art. 5º da CF, no inciso XXXVII, proíbe que exista “juízo ou tribunal de exceção” (criado ou definido como competente para determinado caso, após a ocorrência do fato) e, no inciso LIII, diz que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”. Para alguns, a Constituição Federal e a legislação infraconstitucional pertinente também prevêem implicitamente o princípio do promotor natural, impedindo que integrantes do Ministério Público sejam designados para atuar nos processos após a ocorrência dos fatos, sem a adoção de critérios legais previamente estabelecidos. Perceba-se que o art. 5º, LIII, da CF fala em “processado” e em “autoridade competente”. (MONTANS DE SÁ, 2012). 22 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br Segundo Neves (2016) pelo princípio do juiz natural entende-se que ninguém será processado senão pela autoridade competente (art. 5.º, LIII, da CF). O princípio pode ser entendido de duas formas distintas. A primeira delas diz respeito à impossibilidade de escolha do juiz para o julgamento de determinada demanda, escolha essa que deverá ser sempre aleatória em virtude de aplicação de regras gerais, abstratas e impessoais de competência. Essa proibição de escolha do juiz atinge a todos; as partes, os juízes, o Poder Judiciário etc. Interessante notar que o legislador tenta evitar a escolha do juiz pelo autor com a previsão do art. 286, II do Novo CPC52, ao criar uma regra de competência absoluta do juízo que extingue o processo sem resolução do mérito (art. 485 do Novo CPC) quando essa demanda é novamente proposta. Ainda que essa repropositura seja admissível, considerando- se a ausência de coisa julgada material, não pode servir para o autor escolher o juiz que melhor lhe aproveita, situação vedada pelo princípio do juiz natural. O mesmo ocorre com a proibição de formação de litisconsórcio facultativo ativo ulterior, quando já se sabe quem é o juiz para o caso concreto. Por incrível que pareça, a previsão no art. 286, II, do Novo CPC que mantém a competência do juízo do primeiro processo passou a ser utilizada justamente contra seus propósitos: para burlar o princípio do juiz natural. O autor ingressa com ação judicial, obtém tutela de urgência e desiste do processo. Posteriormente, em litisconsórcio com outros sujeitos na mesma situação fáticojurídica, volta a ingressar com o mesmo processo – salvo a pluralidade de autores – e pede a aplicação do dispositivo legal ora comentado. Fica claro que nesse caso os sujeitos que não eram autores no primeiro processo estão escolhendo o juiz, o que viola o princípio do juiz natural, cabendo ao juiz no caso concreto determinar o desmembramento do processo, para que a petição inicial referente aos “novos autores” seja distribuída livremente. Cumpre observar que regras gerais, abstratas e impessoais não agridem o princípio do juiz natural, de forma que a criação de varas especializadas, câmaras especializadas nos tribunais, foros distritais e as regras de competência por prerrogativa da função são absolutamente admissíveis. Por outro lado, o princípio do juiz natural proíbe a criação de tribunais de exceção, conforme previsão expressa do art. 5.º, XXXVII, da CF. Significa que não se poderá criar um juízo após o acontecimento de determinados fatos jurídicos com a exclusiva tarefa de julgá-los, sendo que à época 23 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br em que tais fatos ocorreram já existia um órgão jurisdicional competente para o exercício de tal tarefa. O tribunal de exceção mais famoso da história foi o Tribunal de Nuremberg, criado com a função exclusiva de julgar os crimes nazistas praticados por militares do 3.º Reich após o final da 2.ª Grande Guerra Mundial. Registre-se a polêmica a respeito da utilização dos termos “juiz” ou “ juízo” para expressar o princípio ora analisado. Entendo que a expressão “juiz natural” seja a mais adequada, porque se não se pode escolher o juízo do caso concreto também o juiz não pode ser escolhido. Nesse sentido o art. 284 do Novo CPC, ao exigir a distribuição do processo quando houver mais de um juiz, e o art. 285 do Novo CPC, ao prever a distribuição alternada e aleatória, obedecendo-se rigorosa igualdade. 6.5 Princípio da improrrogabilidade O juiz não pode invadir a competência do outro, mesmo que haja a concordância das partes. Igualmente conhecido como princípio da aderência ao território, o princípio da improrrogabilidade veda ao juiz o exercício da função jurisdicional fora dos limites delineados pela lei. Sob este prisma, não poderá o crime de competência de um juiz ser julgado por outro, mesmo que haja anuência expressa das partes. A jurisdição pressupõe um território, na qual é exercida. Tal princípio estabelece limites às atividades jurisdicionais dos juízes, que fora do território sujeito por lei à sua autoridade, não podem exercê-las. Não é lícito, mesmo mediante acordo dos interessados, submeter uma causa à apreciaçãode autoridade que não tenha, para isto, jurisdição e competência próprias. A limitação da própria soberania nacional ao território do país: assim como os órgãos do Poder Executivo ou do Legislativo, também os magistrados só têm autoridade nos limites territoriais do Estado. Além disso, como os juízes são muitos no mesmo país, distribuídos em comarcas (Justiças Estaduais) ou seções judiciárias (Justiça Federal), também se infere daí que cada juiz só exerce a sua autoridade nos limites do território sujeito por lei à sua jurisdição. O princípio de que 24 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br tratamos é, pois, aquele que estabelece limitações territoriais à autoridade dos juízes. Este princípio corresponde à limitação da própria soberania nacional ao território do país. A jurisdição pressupõe um território em que ela é exercida. Os magistrados só têm autoridade nos limites territoriais do Estado. Além disso, como os juízes são muitos no mesmo País, distribuídos em comarcas (Justiças Estaduais) ou seções judiciárias (Justiça Federal), também se infere daí que cada juiz só exerce a sua autoridade nos limites do território sujeito por lei à sua jurisdição. Assim, por exemplo, o STF (Supremo Tribunal Federal) e o STJ (Superior Tribunal de Justiça) exercem a jurisdição sobre todo o país. O Tribunal de Justiça de cada Estado-membro sobre o território deste. Atos fora do território em que o juiz exerce a jurisdição dependem da cooperação do juiz do lugar (carta precatória e rogatória). Cada juiz só exerce a sua jurisdição nos limites territoriais fixados por lei. Não é razoável que magistrados brasileiros apreciem todos os conflitos ocorridos no mundo, ainda que os litigantes e os bens discutidos nada tenham a ver com o nosso país, cumpre, portanto, limitar a atuação de juízes e tribunais a certo território. Às vezes, a limitação corresponde ao território nacional (STF, STJ, etc). Por vezes, corresponde ao território de alguns Estados (Mato Grosso do Sul e São Paulo – TRF/3 Região). Frequentemente corresponde a um Estado (TJSP), a uma Comarca. Excepcionalmente admite-se a prorrogação da competência. O princípio da improrrogabilidade admite exceções, por vezes, é possível que haja prorrogação de competência, como nos casos de conexão ou continência. 6.6 Princípio da indeclinabilidade (ou da inafastabilidade) Trata-se da garantia constitucional do acesso à justiça, pois ninguém – nem mesmo o legislador – poderá excluir “da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5º, XXXV, CF). Por exemplo: uma lei não pode impedir as 25 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br pessoas de promoverem ações sobre matéria tributária; nem pode exigir o prévio exaurimento da via administrativa para que alguém possa promover uma ação; nem pode limitar a atuação do Poder Judiciário, proibindo concessão de liminares (o Supremo Tribunal Federal se posicionou contrariamente a esse entendimento na ADC-MC 4, admitindo que a lei proíba a concessão de liminares em determinadas situações. (MONTANS DE SÁ, 2012). O art. 5º, XXXV, da Constituição Federal proíbe a lei de excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Esse dispositivo garante a todos o acesso à justiça para postular e defender os seus interesses, por meio de tutela específica. O acesso à justiça é garantido pelo exercício do direito de ação, que permite ao interessado deduzir suas pretensões em juízo, para que sobre elas seja emitido um pronunciamento judicial. Esse direito sofre limitações que lhe são naturais e restringem sua amplitude, mas nem por isso constituem ofensa ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Nem todo aquele que ingressa em juízo obterá um provimento de mérito, porque é preciso o preenchimento das condições da ação. Quem não tem legitimidade ou interesse, ou formula pedido juridicamente impossível, é carecedor de ação e não receberá do Judiciário resposta de acolhimento ou rejeição de sua pretensão. Essas limitações não ofendem a garantia da ação, pois constituem restrições de ordem técnico-processual, necessárias para a própria preservação do sistema e o bom convívio das normas processuais. A lei, porém, não pode impor outras restrições que sejam estranhas à ordem processual e dificultem o acesso à justiça. (GONÇALVES, 2012). A ninguém, nem ao legislador, nem ao administrador, nem ao próprio julgador, é dado o direito de afastar qualquer causa da apreciação do poder judiciário. Já se discutiu se as leis que proíbem a concessão de tutela provisória são inconstitucionais, por ofensa à inafastabilidade prevista na Constituição, mas o Supremo Tribunal Federal, por meio da ADC-MC nº 4, considerou que essas restrições são compatíveis com a Constituição Federal. Também se questionou a respeito de eventual inconstitucionalidade da arbitragem, em razão do princípio da inafastabilidade, mas o Supremo Tribunal Federal, na SE 5206 AgR/EP, também considerou que a arbitragem, mencionada no § 1° do artigo em comento, respeita a Constituição Federal ("Constitucionalidade 26 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br declarada pelo plenário, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo 5°, XXXV, da CF"). Igualmente já se discutiu a respeito da constitucionalidade da exigência legal de prévio requerimento administrativo ou de prévio exaurimento da via administrativa para a propositura de uma ação. O Supremo Tribunal Federal entendeu que a lei pode exigir o prévio requerimento administrativo, como elemento caracterizador do interesse de agir, mas não pode exigir o prévio esgotamento da via administrativa, senão vejamos: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR. I. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5°, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo. 2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas. 3 . A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado. 4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo - salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração-, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão. 5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo Tribunal federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com asações em curso, nos termos a seguir expostos. 6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (0.1.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (I) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (II) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (III) as demais ações que não se enquadrem nos itens (I) e (II) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir. 7. Nas ações sobrestadas, o autor ser intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder 27 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir. 8. Em todos os casos acima - itens (I), (II) e (III) -, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais. 9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora que alega ser trabalhadora rural informal - a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em 90 dias, colha as provas necessárias e profira decisão administrativa, considerando como data de entrada do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais. O resultado será comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir" (Tribunal Pleno, RE 631240/MG, rei. Min. Roberto Barroso, DJe- 220 DIVULG 07- 11 - 2014 PUBLIC 10- 11 - 2014). 6.7 Princípio da imparcialidade Segundo Cintra, 2010, o caráter de imparcialidade é inseparável do órgão da jurisdição. O juiz coloca-se entre as partes e acima delas: esta e a primeira condição para que possa exercer sua função dentro do processo. A imparcialidade do juiz e pressuposto para que a relação processual se instaure validamente. E nesse sentido que se diz que o órgão jurisdicional deve ser subjetivamente capaz. A incapacidade subjetiva do juiz, que se origina da suspeita de sua imparcialidade, afeta profundamente a relação processual. Justamente para assegurar a imparcialidade do juiz, as Constituições lhe estipulam garantias (CF/88, art. 95), prescrevem-lhe vedações (art. 95, parágrafo único) e proíbem juízos e tribunais de exceção (art. 5% inc. XXXVII). As modernas tendências sobre o principio do juiz natural nele englobam a proibição de subtrair o juiz constitucionalmente competente. Desse modo, a garantia desdobra-se em três conceitos: a) só são órgãos jurisdicionais os instituídos pela Constituição; b) ninguém pode ser julgado por órgão constituído apos a ocorrência do fato; c) entre os juizes pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de competências que exclui qualquer alternativa deferida a discricionariedade de quem quer que seja. A imparcialidade do juiz é uma garantia de justiça para as partes. Por isso, têm elas o direito de exigir um juiz imparcial: e o Estado, que reservou para si o exercício da função jurisdicional, tem o correspondente dever de agir com imparcialidade na solução das causas que lhe 28 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br são submetidas. As organizações internacionais também se preocupam em garantir ao individuo a imparcialidade dos órgãos jurisdicionais competentes. Como só a jurisdição subtraída a influências estranhas pode configurar uma justiça que de a cada um o que e seu e somente através da garantia de um juiz imparcial o processo pode representar um instrumento não apenas técnico, mas ético também, para a solução dos conflitos interindividuais com justiça, o moderno direito internacional não poderia ficar alheio ao problema das garantias fundamentais do homem, nem relegar a eficácia do sistema de proteção dos direitos individuais a estrutura constitucional de cada pais. Independentemente do reconhecimento de cada Estado, o direito internacional público coloca sob sua garantia os direitos primordiais do homem, inerentes a personalidade humana; entre eles, o direito ao juiz imparcial. A Declaração Universal dos Direitos do Homem, contida na proclamação feita pela Assembleia Geral das Nações Unidas reunida era Paris em 1948, estabelece: “toda pessoa tem direito, em condições de plena igualdade, de ser ouvida publicamente e com justiça por um tribunal independente e imparcial, para a determinação de seus direitos e obrigações ou para o exame de qualquer acusação contra ela em matéria penal”. 6.8 Princípio da ação (ou da demanda) Este princípio possui inúmeras denominações, entre as quais se referem princípio da demanda e princípio da iniciativa das partes, além de princípio da ação (o oficial), e ele denota que o Poder Judiciário, incumbido de oferecer a jurisdição, regido por outro princípio (inércia processual), para movimentar-se no sentido de dirimir os conflitos intersubjetivos, depende da provocação do titular da ação, instrumento processual destinado à defesa do direito substancial litigioso. A jurisdição é inerte, vedado o seu exercício de ofício, devendo ser sempre provocada pelas partes, seja no processo civil, seja no processo penal. No âmbito do processo civil, destinado, normalmente, à composição de interesses disponíveis e bens privados, temos que o ajuizamento e o prosseguimento da ação passam pelo crivo discricionário do autor (disponibilidade da ação civil). Já no 29 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br processo penal, como regra, a ação é indisponível, incumbindo obrigatoriamente ao Ministério Público o oferecimento de denúncia, desde que presentes indícios de autoria e prova da materialidade do delito. Essa indisponibilidade justifica-se pela natureza fundamental dos bens tutelados pelo processo penal, sendo patente o interesse público (da sociedade) na provocação da jurisdição. Tal princípio acaba por possibilitar, no curso do processo civil, a autocomposição das partes (renúncia, reconhecimento jurídico do pedido e transação), a aplicação dos efeitos da revelia e a admissão da confissão como elemento de convencimento do juiz. A distinção, entretanto, vem sofrendo dia a dia maior mitigação ante o engrandecimento das ações civis públicas, ajuizadas na defesa dos interesses difusos ou coletivos (interesse público primário), de natureza indisponível. É a chamada coletivização da justiça, cada vez mais se afastando da inviável defesa individual do direito e se aproximando da defesa coletiva, menos onerosa e mais célere, única condizente com as necessidades de uma sociedade regida por relações jurídicas de massa. Já outro ponto de aproximação é o surgimento do juizado especial criminal, inovador na outorga de certa discricionariedadeao Ministério Público no oferecimento de denúncia em delitos de menor potencialidade ofensiva e permissiva da transação penal, a qual não acarreta a extinção da responsabilidade civil do causador do dano. Portanto, pode-se concluir que o processo civil assume maior disponibilidade quanto mais privado for o direito material discutido em juízo. Já quanto mais indisponível for o direito material versado nos autos (direitos difusos, coletivos ou de incapazes), mais o processo civil se aproxima de uma chamada indisponibilidade, inerente ao interesse público incidente na espécie. (BARROSO, 2011) 6.9 Princípio do impulso oficial Assim estabelece o art. 2º do CPC: Art. 2 o O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei. 30 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br Ao lado dos arts. 141, 490 e 492, CPC, o artigo em comento forma o conteúdo daquilo que a doutrina costuma chamar de princípio da demanda (ou princípio dispositivo em sentido material). Duas ideias básicas encontram-se aí enunciadas: o aforismo nemo iudex sine actore traduz a necessidade de pedido da parte para que se inicie o processo; o ne procedatiudex ex ojftcio concerne à amplitude que se deve outorgar aos poderes do juiz uma vez já instaurado o processo. Prestigia-se, nessa senda, o valor autonomia individual na construção do procedimento. São exceções à inércia jurisdicional quanto à necessidade de provocação para atuação ao longo do processo, por exemplo, os arts. 485, § 3º, e 487, Il, CPC. Quando à marcha do processo, o impulso processual pode se dar pelas partes ou pelo juiz. O direito brasileiro adotou a segunda opção. O processo desenvolve-se por impulso oficial, não sendo necessária a previsão de normas tópicas e expressas para que se passe dessa para aquela fase do procedimento (STJ, 1. • Turma, REsp 866.445/MG, rel. Min. Francisco Falcão,j. 27.02.2007,D]16.04.2007,p.177). A paralisação do feito não ofende ao art. 2. o, CPC, quando o seu desenvolvimento depende de providência da parte (STJ, 1.• Turma, REsp 27.158/RJ, rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. 14.12.1998,Dj 22.03.1999,p.54):é por essa razão que a parte final do artigo ressalva as exceções legais. (MARINONI, et. al., 2015). 6.10 Princípio dispositivo e inquisitivo Segundo Silva (2003) por este princípio, o juiz deve julgar a causa com base nos fatos alegados e provados pelas partes (iudex iudicare debet allegata et probata partium), sendo-lhe vedada a busca de fatos não alegados e cuja prova não tenha sido postulada pelas partes. Tal princípio vincula duplamente o juiz aos fatos alegados, impedindo-o de decidir a causa com base em fatos que as partes não hajam afirmado e obrigando-o a considerar a situação de fato afirmada por todas as partes como verdadeira. Assim, se o autor fundado num contrato de mútuo, promove uma ação de cobrança contra o devedor e este não contesta a existência do contrato, mas simplesmente alega já haver pago a dívida, ou que a mesma está 31 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br prescrita, ao juiz não é dado ter o contrato de mútuo por inexistente. Ao princípio dispositivo costuma-se contrapor o chamado princípio inquisitório, segundo o qual compete ao juiz o poder de iniciativa probatória, para a determinação dos fatos postos pela parte como fundamento de sua demanda. Esses princípios não ocorrem de modo exclusivo em nenhum sistema processual, sendo normal que o legislador de ambos se utilize, dando prevalência ora a um deles ora a outro. Dessa forma, mesmo naqueles sistemas mais comprometidos com o princípio dispositivo, onde o juiz tenha limitados poderes de iniciativa probatória, encontram-se exemplos de aplicação do princípio inquisitório. Nas demandas que versem sobre direitos indisponíveis, tais como as chamadas ações matrimoniais, a lei confere ao juiz amplos poderes para a investigação dos fatos da causa, tornando-se sensivelmente atenuado o princípio da disponibilidade pelas partes do material probatório. Numa ação desse gênero, digamos uma ação em que o autor alega algum vício que torne anulável o casamento, para demandar que o juiz o desfaça com base em tal defeito, mesmo que a outra parte nada oponha quanto à existência do alegado vício o julgador não ficará, de modo algum, adstrito a esse fato, podendo de sua própria iniciativa ordenar toda sorte de provas que lhe pareçam indicadas para a descoberta da verdade dos fatos articulados na causa, devendo rejeitar a demanda se não for convencido da existência do questionado defeito capaz de invalidar o casamento, mesmo que ambas as partes o afirmem existente. No direito brasileiro, pode-se dizer que ainda vigora o princípio dispositivo como regra fundamental, ou como simples princípio diretivo, sujeito, porém, a severas limitações previstas pelo legislador em inúmeros dispositivos legais que o abrandam consideravelmente, outorgando ao juiz uma apreciável faculdade de iniciativa probatória. A atual dinâmica do processo civil não se compadece mais com a imagem do juiz como mero espectador, que assiste passivamente à produção de provas pelas partes. É preciso distinguir: a iniciativa para a propositura da ação continua sendo das partes (salvo raríssimas exceções, como o inventário, que pode ser iniciado de ofício), cabendo a elas decidir o momento oportuno para tanto. Compete- lhes também fixar os contornos objetivos da lide. Ao autor cumpre expor na petição inicial os fundamentos de fato em que fundamenta o seu pedido, e ao réu, os da defesa, as motivações pelas quais entende que o pedido inicial deva ser 32 Instituto NÚCLEO- conecte-se a um novo mundo - Tel.: (32) 3331-3600/ (32) 3333-3457 Rua Olinto Magalhães- nº 123- Centro secretaria@nucleoeadbrasil.com.br desacolhido. No entanto, proposta a ação o processo corre por impulso oficial, e o juiz, como destinatário das provas, deve ter participação ativa na sua produção. Deve indeferir as provas requeridas pelas partes, quando impertinentes ou desnecessárias, e, ainda, no silêncio delas, determinar as que lhe pareçam necessárias para um julgamento mais justo. Está ultrapassada a ideia de que, no processo civil, o juiz deve contentar-se com a verdade formal, quando a verdade real pode ser alcançada. Mesmo nos processos que versem interesses disponíveis, há sempre um interesse público subjacente: o de que seja proferida a melhor sentença possível, para que se dê efetividade ao processo e garanta-se àquele que tem razão uma tutela jurisdicional adequada. É falsa a ideia de que no processo civil em que se discute sobre direitos disponíveis o juiz deva contentar-se com a verdade formal. Se possível, ele deve tentar apurar o que efetivamente ocorreu, para julgar em favor daquele que tem razão. Com isso ele não fere a sua imparcialidade, mas estará buscando a verdade e o cumprimento adequado do seu ofício. A principal função do Judiciário é dar efetiva tutela jurisdicional a quem tenha razão. (GONÇALVES, 2012). 6.11 Contraditório Segundo Barroso (2011) o contraditório é hoje considerado a garantia mais relevante do ordenamento processual e consiste na outorga de efetiva oportunidade de participação das partes na formação do convencimento do juiz que prolatará a sentença. Por ele se possibilita às partes a oportunidade de manifestação a cada fato novo surgido no processo, de modo que, da tese desenvolvida pelo autor e da antítese trazida pelo réu, possa o juiz deduzir
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