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@estudadireitosofia 2021.2 Direito Administrativo I Direito Administrativo I 1 Direito Administrativo O Direito Administrativo tem sua origem histórica nos efeitos da luta popular contra o absolutismo, onde o Rei era a figura central de poder, ou seja, os três poderes estavam concentrados em uma só pessoa. Na Revolução Francesa, foram forjados princípios e conceitos, e, quando associados com a teoria da tripartição de poderes, consagram-se como criadores de normas de controle das relações entre o poder público e seus administrados. Montesquieu, com o objetivo de evitar que governantes absolutistas retornassem ao poder, foi uma figura importante nesse cenário e em sua obra “O espiríto das leis” fez um estudo comparativo sobre a origem e a natureza das leis que governam as sociedades, analisando as diferentes formas de governo e propondo da divisão tripartite do poder político em: EXECUTIVO, LEGISLATIVO, JUDICIÁRIO, além da teoria da tripartição dos poderes, criou a teoria dos freios e contra pesos, onde: No Brasil, o D.A. não surgiu como ramo autônomo tão logo, sendo a primeira cadeira de Direito Administrativo nos cursos jurídicos em 1856 na Faculdade de Direito de São Paulo. Sistemas de controle no ordenamento jurídico Mundial • Jurisdição Única (Direito Inglês): Segundo esse sistema, existe o contencioso administrativo, mas os atos ficam sujeitos ao judiciário. Isso significa que não precisa ter esgotado a esfera administrativa, posso ir direto ao judiciário. Exceção: Justiça desportiva (1º tem que esgotar a instância administrativa). • Sistema Contencioso Administrativo (Francês): Segundo esse sistema, a solução cabe ao Judiciário, exceto nas hipóteses em que a Adm seja parte, nesse caso só a Adm. Pode O direito administrativo é um assunto amplo e debatido por vários doutrinadores, assim é possível encontrar diversos conceitos para esse tema, mas aqui vamos aborda-lo de forma simplificada, vejamos: Para Marçal Justen Filho: “O direito administrativo é o conjunto de normas jurídicas de direito público que disciplinam as atividades administrativas necessárias à realização dos direitos fundamentais e a organização e o funcionamento das estruturas estatais e não estatais encarregadas de seu desempenho.” Já para Marcelo Alexandrino: “O direito administrativo é o conjunto de regras e princípios que, orientados pela finalidade geral de bem atender ao interesse público, disciplinam a estruturação e o funcionamento das entidades e órgãos integrantes da administração pública, as relações entre esta e seus agentes, o exercício da função administrativa – especialmente quando afeta interesses dos administrados – e a gestão dos bens públicos”. Ambos os autores esclarecem bem sobre o tema, mas é possível simplificar ainda mais esse conceito: Direito Administrativo é o estudo do administrador público executando os comandos dados pela lei. • A lei também é delimitadora para o próprio Estado. Dividiu os poderes em uma tripartite, sendo; o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, esses independentes e harmônicos entre si. Já com o Sistema de freios e Contrapesos explanou sobre o controle do poder pelo próprio poder, sendo que cada Poder teria autonomia para exercer sua função, mas seria controlado pelos outros poderes. 2 Relembrando funções: No Direito Administrativo função típica cadapoder possui uma função típica: 1. Executivo – Função administrativa; 2. Legislativo – Função legislativa.; 3. Judiciário – Função Jurisdicional. Ex.: A função Típica do Judiciário é a Jurisdicional, mas exerce função administrativa quando realiza uma licitação. A função administrativa: Seu exercício abrange as atividades e relações jurídicas que, previstas e submetidas ao regime jurídico administrativo, e não sendo jurisdicionais ou legislativas, tem como objetivo, o interesse público. • Administração Pública – É o conjunto de órgãos e o exercício da função administrativa. Regime jurídico administrativo: conjunto de regras, normas e princípios que estruturam a Administração Pública, sempre evidenciando a supremacia do interesse público sobre o interesse particular. Basicamente, visando a "integridade" da coisa pública, referido regime tem a finalidade de nortear as atividades desempenhadas pelos seus agentes. Direito Administrativo como Sub-ramo do Direito Público Segundo ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, devemos cotejar a função administrativa com a demais funções estatais. A função pública deve alcançar o interesse público, por meio dos poderes instrumentalmente necessários conferidos pela ordem jurídica. → Prevalece a doutrina de que há uma trilogia de funções no estado, a saber: Legislativa, Administrativa (ou Executiva) e a jurisdicional. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 30-31. Fonte é o local de onde algo provém, no Direito, as fontes são os fatos jurídicos de onde as normas emanam. No Brasil o direito administrativo não está codificado, ou seja, os textos que regem sobre esse assunto não estão condensados em um só corpo de lei, como acontece, por exemplo, com o direito civil e o direito do consumidor. Os textos do direito administrativo estão espalhados na CF/88 entre diversas leis e em outros diplomas normativos como decretos-leis, medidas provisórias, etc. Essa situação dificulta a obtenção de um conhecimento mais exato e abrangente. Sendo assim as fontes para o direito administrativo são: a lei, a jurisprudência, a doutrina e os costumes. Que se subdividem entre dois grupos, vejamos: 1. Lei: é a fonte primária e principal do Direito Administrativo; 2. Doutrina: é fonte secundária, teses de doutrinadores que influenciam nas decisões administrativas, bem como no próprio dir. adm.; O direito administrativo se baseia nas: Garantias que o Estado goza X Restrições a que ele se submete e Regime Jurídico Administrativo Primárias, maiores ou diretas: lei. Secundárias, menores ou indiretas: doutrina, costumes e princípios/jurisprudência. 3 3. Costumes: também fonte secundária, são condutas reiteradas praticadas pelos agentes públicos com consciência de obrigatoriedade; 4. Princípios/jurisprudência: princípios são ideias dotadas de força suficiente para influenciar decisões, utilizadas como base de conhecimento, neste caso é fonte secundária do direito administrativo, mas MUITO importante. Já a jurisprudência é a reiteração de julgamentos no mesmo sentido. O direito administrativo assim como qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do DF e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (LIMPE), mas, além desses, o dir. administrativo seguirá dois princípios basilares, vejamos: • Supremacia do poder público: Nas palavras de Marcos Bittencourt: "o princípio da supremacia de interesse público atribui um status especial ao Estado frente ao particular" razão pela qual, inclusive, vige a presunção de legalidade dos Atos praticados pelas entidades do Estado. O Estado pode, por exemplo, “comprar” uma casa que precisa para construir uma estrada. Esse princípio se baseia em prerrogativas e privilégios. • Indisponibilidade do poder público: Serve para LIMITAR a atuação dos agentes públicos, evitando o exercício de atividades com a intenção de buscar vantagens individuais. O Estado não pode dispor (abrir mão) do interesse público. Esse princípio “tira” um pouco da supremacia. Esse princípio se baseia em restrições e sujeições. Para melhor entender os princípios basilares do direito administrativo é possível utilizar personagens da como exemplo: Desdeo primeiro filme da série Iron Man é possível perceber como o Tony é um grande líder dentro do MCU, assim se equipara a supremacia do interesse público, pois ele é detentor do poder. Além disso é de conhecimento geral como Anthony Stark pode ser inconsequente e como a Pepper Potts, sua assistente no primeiro filme e amor de sua vida, era a única que conseguia limita-lo e regular certos comportamentos, assim ela teria o papel de indisponibilidade do interesse público. Sendo assim a Pepper seria a fraqueza do Tony, bem como a indisponibilidade da supremacia, a regulando. Quanto aos princípios expressos estão dispostos no artigo 37 da CF/88: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. 1. Princípio da Legalidade: "O princípio da legalidade está abrangido na concepção de democracia republicana. Significa a supremacia da lei (expressão que abrange a Expressos: aqueles expressos em lei. Implícitos: entendimento doutrinário; Supremacia do poder público Indisponibilidade do poder público 4 Constituição), de modo que a atividade administrativa encontra na lei seu fundamento e seu limite de validade.” – Marçal Justen filho. Para o administrador público se não houver lei não será possível legislar, ficará “travado”. Os princípios estão acolhidos pela legalidade. Precisa da observância da supremacia!!! Lei = Bloco de legalidade Estado Legalidade Administrador Legalidade Particular Omissão da lei: PROIBIDO Omissão da lei: PERMITIDO NÃO HÁ autonomia da vontade HÁ autonomia da vontade A lei precisa autorizar Não precisa de autorização da lei 2. Princípio da Impessoalidade: Exigir impessoalidade da Administração tanto pode significar que esse atributo deve ser observado em relação aos administrados como à própria Administração. No primeiro sentido, o princípio estaria relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda a atividadeadministrativa. Significa que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento. No segundo sentido, o princípio significa, segundo José Afonso da Silva(2003), baseado na lição de Gordillo que “os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa da Administração Pública, de sorte que ele é o autor institucional do ato. A própria Constituição dá uma consequência expressa a essa regra, quando, no § 1º do artigo 37, proíbe que conste nome, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos em publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos”. – Maria Sylvia Zanella di Pietro. O adm. público não poderá agir de forma pessoal, não pode colocar suas vontades acima da administração pública, precisa ser impessoal. A administração pública não pode discriminar nem para conferir direitos, nem para retira-los. Ex.: funcionário de hosp. passa na frente uma paciente não tão grave só porque gosta dela ou deixa uma grave esperando porque não gosta dela. Súmula Vinculante nº13 – vedação ao nepotismo de parentes até o 3º grau em cargos de direção, chefia e assessoramento, salvo cargos de Secretário e Ministro. 3. Princípio da Moralidade: é a ideia de um bom administrador, onde o adm. público deve agir com moralidade objetiva, ou seja, com: • Honestidade; • Lealdade; • Não discriminação: não tratar ninguém de forma diferente, nem para beneficiar ou prejudicar; • Isonomia: não se utilizar de feitos para autopromoção. Ex.: um prefeito que utiliza das festas que fez para se autopromover; • Vedação a propoção pessoal: não usar de imagens, símbolos, etc, pessoal para sua promoção. Princípio da Impessoalidade 5 • Boa-fé; • Atuação não corrupta dos gestores públicos; • Observância a padrões éticos de conduta. 4. Princípio da Publicidade: é o conhecimento público acerca das atividades praticadas no exercício da função. • Lei número 12.527/11; • Inciso 33 do art. 5 da CF; • Art. 37, CF/88. O princípio da publicidade, previsto taxativamente no artigo 37 da Constituição Federal, apresenta duplo sentido: I. Exigência de transparência da atuação administrativa: por questão de controle; II. Exigência de publicação em órgãos oficiais como requisito de eficácia. Exceções É o sigilo é a exceções para proteção da: • Honra; • Intimidade; • Segurança nacional. Esse sigilo tem prazo!!!! I. Ultra secreto: 25 anos (podendo ser prorrogado por mais 25 anos); II. Secreto: 15 anos; III. Reservado: 5 anos; ** Em casos que versem sobre honra, intimidade E IMAGEM o prazo é de 100 anos. 5. Princípio da Eficiência: não veio expressamente na CF/88, por isso dez anos depois foi introduzida, expressamente, pela emenda nº 19/98. • A eficiência está presente para que haja melhor desempenho, alcançar os melhores resultados e a celeridade na solução de controvérsias. → Até aqui foram vistos os 5 princípios expressões no art. 37, mas esses não são os únicos: 6. Princípio do contraditório e da ampla defesa: este princípio está presente em todo o ordenamento jurídico, mas para estudo do direito administrativo está presente no art. 5º, LV, da CF/88. com: LV – “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes''. Súmula vinculante nº 5 A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. Princípios Implícitos 7. Princípio da Autotutela: dá a possibilidade de controle dos atos da administração pública pela próprio administrador público. Súmula 473 “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, Para assegurar o exercício da função pública de forma a atender às necessidades coletivas. **O público precisa saber para ter um melhor controle. Fu nç õe s do P rin cíp io da P ub lic ida de Ef ic iê n ci a Melhor desempenho; Alcançar os melhores resultados; Celeridade na solução de controvérsias. https://www.senado.leg.br/atividade/const/con1988/CON1988_05.10.1988/art_37_.asp 6 Muito cobrado em provas!!! por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial" 8. Princípio da Razoabilidade: é o princípio que visa impedir que o administrador tenha uma atuação desproporcional (desarrazoada ou despropositada) perante a administração pública. • Por exemplo: um servidor público faltou 3 dias na repartição sem justificar, por lei poderá receber até 20 dias de suspensão, assim com o princípio da razoabilidade o caso será analisado e esse servidor receberá uma punição razoável; • Pode ser equiparado ao princípio da proporcionalidade; • É um limite na discricionariedade.; 9. Princípio da Continuidade: o serviço público deve ser contínuo, pois serve toda sociedade e são serviços essenciais, assim devem ser contínuos, sem interrupções. Art. 6°, §1°, da Lei 8.987/95. Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. • E o direito a greve? Esse direito é assegurado a todo cidadão brasileiro pela CF/88, MAS esse direito é diferente para serviçosessenciais; • Para os servidores públicos foi preciso pleitear um mandado de injunção e por decisão do STF foi regulamentado que os servidores CIVIS usam como base a lei geral de greve e os para o servidor MILITAR é proibido que haja greve, além disso há uma decisão do STJ que determina essa mesma proibição para policiais civis e agentes de segurança pública. MILITAR: 142, §3°, IV, da Carta Magna que dispõe que "ao militar são proibidas a sindicalização e a greve". CIVIL: Lei geral de greve (Lei 7.783/89) Exceções ao Princípio da Continuidade: Art. 6º, Lei nº 8.987/95. §3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I. motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II. por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. Autotutela Controle Judicial Legalidade Poderá anular seus atos, de ofício ou por provocação. Poderá anular, somente por provocação. Mérito (conveniência e oportunidade) Poderá revogar seus atos, de ofício ou por provocação Não pode revogar. Legalidade tem efeitos ex tunc Mérito tem efeitos ex nunc Os atos discricionários seriam aqueles nos quais a lei confere ao agente público a possibilidade de escolher a solução que melhor satisfaça o interesse público em questão, ou seja, são aqueles cuja lei deixa a critério do administrador a escolha, entre diversas opções, dá mais adequada à realização da finalidade pública. Isso é feito por meio da emissão de valores acerca da oportunidade e da conveniência da prática de determinado ato – é o que se chama de mérito administrativo. 7 § 4º A interrupção do serviço na hipótese prevista no inciso II do § 3º deste artigo não poderá iniciar-se na sexta-feira, no sábado ou no domingo, nem em feriado ou no dia anterior a feriado. 10. Princípio da Proporcionalidade: esse princípio se parece muito com o princípio da Razoabilidade, então é preciso ficar atento. Este é um importante princípio constitucional que limita a atuação e a discricionariedade dos poderes públicos, especialmente, da adm. pública, para que não haja excessos ou atos desvantajosos. O STF entende que deve haver: • Adequação; • Necessidade; • Proporcionalidade em sentido estrito. 11. Princípio da Motivação: a motivação representa que o administrador deve indicar os fundamentos de fato e de direito que o levam a adotar qualquer decisão no âmbito da Administração Pública, demonstrando a correlação lógica entre a situação ocorrida e as providências adotadas. • Dessa forma, a motivação serve de fundamento para examinar a finalidade, a legalidade e a moralidade da conduta administrativa; • É entendido como fundamento. 12. Princípio da Segurança Jurídica: visa assegurar a estabilidade das relações jurídicas já consolidadas, frente à inevitável evolução do Direito, tanto. • Trata-se de um princípio com diversas aplicações, como a proteção ao direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. 13. Princípio da Especialidade: é a ideia de que a administração pública deve se especializar para realizar um bom trabalho, a ideia do “dividir para melhor governar”. • A especialidade se baseia no princípio da indisponibilidade do interesse público e do dever de eficiência na execução da atividade administrativa, inerente aos órgãos estatais, o que justifica a necessidade de descentralização dos serviços do Estado e da desconcentração de atividades dentro da estrutura orgânica da Administração; • Transferem a terceiros especializados a execução de alguns serviços; • Adm direta x Adm indireta. União Estado Distrito Federal Municípios Autarquias Fundações Públicas Sociedades de Economia Mista Empresas Públicas Descentralização O princípio da especialidade reflete a ideia de descentralização administração, em que se criam entidades para o desempenho de finalidades específicas. Decorre, ademais, dos princípios da legalidade e da indisponibilidade o interesse público. 8 Poderes Administrativos José dos Santos Carvalho Filho define poderes administrativos como “o conjunto prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins”. Eles são: Irrenunciáveis; Instrumentos; Poder-dever. Esses poderes são exercidos pelos administradores públicos nos termos da lei, com estrita observância dos princípios jurídicos e respeito aos direitos e garantias fundamentais, tais como o devido processo legal, as garantias do contraditório e da ampla defesa, a garantia da inafastabilidade da tutela judicial, etc. Em resumo: são instrumentos de trabalho que a administração pública utiliza para alcançar o interesse público. P I Poderes da Administração Pública 1. Poder Vinculado: também conhecido como poder regrado é aquele que deve seguir fielmente as leis, pois está vinculado a elas. • Não há margem de escolha; • Ex.: um funcionário falta por 30 dias consecutivos o seu trabalho, sem nenhuma justificativa prévia ou posterior, não há como o administrador ser proporcional, ele aplicará o que está em lei, seja isso suspensão ou exoneração do cargo. 2. Poder Discricionário: é aquele conferido à administração para a prática de atos discricionários (e sua revogação), ou seja, aquele em que o administrador possui de uma razoável liberdade de atuação, podendo valorar a oportunidade e a conveniência da prática do ato, quanto ao seu motivo, e podendo até mesmo escolher (dentro dos limites legais) o seu conteúdo. • Em resumo, no limite da lei a administração terá escolhas; • Ex.: Uma administração possui 1 milhão de reais para investir dentro da saúde, não será obrigatório que seja tudo destinado apenas para um só hospital, o valor poderá ser divido entre unidades que precisem, por exemplo, de reparo. Atenção! O poder discricionário tem como limites, além do próprio conteúdo da lei, os princípios jurídicos administrativos, sobretudo os da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. Poder Hierárquico: a hierarquia se caracteriza pela presença de níveis de subordinação entre os órgãos e os agentes públicos, sempre no mesmo âmbito da pessoa jurídica. Em suma é um poder interno da adm. pública, aquele que escalona (divide) funções para melhor organizar. Instrumentos Interesse Público Poderes Administrativos Es te p rin cíp io é um d os lim ite s da a tu aç ão d o Es ta do . Es te p rin cíp io é um d os lim ite s da a tu aç ão d o Es ta do . • MARGEM DE LIBERDADE DE ATUAÇÃO; • JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE.; • DECIDIRÁ COM BASE NO MÉRITO ADMINISTRATIVO. Superior Subordinados Subordinados 9 Vale ressaltar que a subordinação só existe no âmbito da mesma pessoa jurídica, é estabelecida entre agentes e órgãos de uma mesma entidade, verticalmente escalonadas, como decorrência do poder hierárquico. • Não há hierarquia entre diferentes pessoa jurídicas, nem entre os Poderes da República, nem mesmo entre a administração e os administrados. É importante deixar clara dois conceitos inseridos no Poder Hierárquico, esses são a delegação e a avocação, vejamos: → Delegação (de competência): é o ato discricionário, revogável a qualquer tempo, mediante o qual o superior hierárquico vai conferir o exercício temporário de algumas atribuições, originariamente pertencentes ao seu cargo, a um subordinado. **somente será delegado os atos administrativos, não atos políticos. Bem como não poderá se delegar atribuições de umPoder do Estado para. o outro, salvo os casos previstos na CF → Avocação: é o ato discricionário mediante o qual o superior hierárquico traz para si o exercício temporário de determinada competência atribuída por lei a um subordinado. De modo geral, a doutrina enfatiza que a avocação de competência deve ser medida excepcional e devidamente fundamentada. A avocação transfere o exercício da competência do órgão inferior para o órgão superior na cadeia hierárquica, enquanto a delegação transfere o exercício de competência do órgão superior para o inferior. **Aqui também vale o “CENORA” Delegação Avocação Repassar Competência Tomar para si a competência Regra: é permitido Regra: é proibido Exceção: Competência Exclusiva, Atos normativos e Decisão de Recursos Administrativos – CENORA Exceção (quando é possível?): em casos de urgência e casos temporários SE LIGA NO BIZU! Atos administrativos que NÃO podem ser delegados: CENORA Competência Exclusiva Atos Normativos Decisão de Recursos Administrativos 4. Poder Disciplinar: é o poder que o Estado possui de punir (aplicar penalidades, sanções) aos seus funcionários e aos particulares com vinculo especial com a administração. **Esses particulares são, por exemplo, alunos de escola pública que estabelecem vínculo especial com o Estado a partir da realização da matricula. Importante: A sanção a ser aplicada pelo Estado deve SIM respeitar o contraditório e a ampla defesa. . • Interno • Escalonamento de Função . • Rever seus atos • Fiscalizar . • Organizar • Dar ordens **Pode haver subdelegação apenas quando houver a concordância expressa do delegante. Po de r- De ve r de p un ir do E st ad o. 10 5. Poder Normativo: foi denominado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro como “Poder Normativo”, também é conhecido como Poder Regulamentar. Qualifica-se como o poder que a Administração possui de editar atos para complementar a lei, buscando sua fiel execução. Ex.: portaria que explica o que são drogas. → O poder normativo pode ser classificado em: regulamentados ou decretos autônomos (decreto que falar vezes de lei) ou decretos executivos (ou regulamentares). 6. Poder de Polícia: é o poder que a administração pública possui de limitar direitos e garantias dos particulares em geral em benefício da coletividade. Então, o poder de polícia é aquele que aplicará sanções (limitações) de liberdade ao particular. Ex.: limitação de construir prédios de qualquer altura na orla de João Pessoa. Outro exemplo são as multas de trânsito. Art. 78. CTN. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Atributos do Poder de Polícia – • iscricionariedade – lembrar do poder discricionário (aquele em que a adm. pública terá que escolher no limite da lei, fazendo um juízo de valor); !!!!!!!!! A discricionariedade é um atributo do poder de polícia, MAS nem todos os atos do poder de polícia são discricionários. • xigibilidade – está ligada ao uso de meios coercitivos indiretos, trais como a aplicação de multa, ou a exigência de pagamento de multas como condição para o licenciamento do veículo. • oercibilidade – meio indireto de coação. Ex.: placa de proibido estacionar, pois caso o faça atrapalha o trânsito. • utoexecutividade – são os meios diretos de coação, autorizando o uso da força pública, se necessário. Sob tutela de urgência. Ex.: interditar um mercado ou rebocar um carro caso esteja impedindo uma saída de ambulâncias. **não precisa de mandato, de ordem judicial. ***aqui terá contraditório e ampla defesa, mas somente após a execução da tutela de urgência. Será o contraditório deferido ou postergado. ***Não é um atributo que está presente em todas as medidas de polícia, apenas quando for expressamente prevista ou for uma medida urgente. • mperatividade – poder de atuar sem precisar da autorização do particular. Administração Interesse Público Limita Particular **A administração pública, buscando o interesse público vai limitar direitos e liberdades dos particulares em geral. Poder de polícia: particular (limitando); Poder disciplinar: limita o funcionamento público. 11 Ex.: o poder de polícia pode aplicar a multa sem precisar de liberação do particular. Em suma: O poder de polícia administrativo atua sobre bens, coisas, direitos, etc. Pode ser aplicado de forma geral, mas não será aplicado para punir atos dos agentes da administração (nesse caso seria o poder disciplinar). Atuação do Poder de Polícia • Preventivo: é o ato realizado antes que seja gerado um dano ao interesse público. Ex.: placa de proibido estacionar ou licença para funcionamento de um mercado. • Repressivo: é o ato realizado após a geração do dano. Ex.: rebocar um carro ou interdição de mercado. EXEMPLO IMPORTANTE DE CASCA DE BANANA: José, funcionário público sem proibição de exercer trabalho como empresário, possui um mercadinho em seu bairro onde comercializa todo o essencial de alimentos e produtos para casa. Certo dia, em uma batida da fiscalização, é descoberto um erro no congelamento das carnes de tal estabelecimento, os freezers que deveriam estar em 2 graus na verdade estão sendo mantidos a 6 graus, deixando as carnes impróprias para consumo. Assim o mercadinho do José é interditado pelo poder de polícia e ele responderá como particular pelo mesmo poder, pois essa atuação é diferente da sua como funcionário público, logo não responderá pelo poder disciplinar. Poder disciplinar Poder de Polícia Funcionários + Particular com vínculo especial com a administração Particulares em geral É possível que haja delegação??? Como regra é vedada a delegação ao particular do poder de polícia, mas já existem entendimentos sobre delegação de atos preparatórios (ex.: empresa de monitoramento eletrônico que controla as câmeras de trânsito “pardais”) e atos executórios (ex.: empresa que presta serviço de reboque). Abuso de Poder Caso em que a administração pública extrapola na execução de atos. O abuso de poder é um gênero e se subdivide em duas garantias, vejamos: 1. Excesso de Poder (vício de competência): quando o agente público atua fora dos limites de sua esfera de competências. Ex.: multar sem ter a devida competência. 2. Desvio de poder (desvio de finalidade): quando a atuação do agente, embora dentro de sua órbita de competências, contraria a finalidade explicita ou implícita na lei que determinou ou autorizou a sua atuação. Ou seja, possui competência para tal ato, mas age buscando uma finalidade diversa. Ex.: funcionário da repartição X com poder de transferir outros funcionários decide realizar a transferência de certo colega, pois a loja da esposa dele seria concorrência para a de sua própria esposa, assim tenta se livrar da concorrência mandando o colega para longe. Organização Administrativa Conjunto estrutural de entidades e órgãos voltados à execução das atividades públicas. Essa é a forma que a administração pública se organiza. No âmbito do direito administrativo a palavra “entidade” é empregada como sinônimo de “pessoa jurídica”, diferente de “órgão”, que é utilizado para designar um conjunto de competências administrativas desprovido de personalidade jurídica. 12 É centralizada a prestação de serviços como a educação,a saúde, a segurança pública, etc, entre os 4 entes, esses são: • União; • Estados; • DF; • Municípios. Importante lembrar que os a administração direta exerce uma prestação CENTRALIZADA e que tem capacidade política, ou seja, pode elaborar leis. São entes independentes criados para prestar um serviço especializado. • Autarquias; • Fundações públicas; • Sociedade de economia mista; • Empresas públicas. Descentralização: é a busca da administração por eficiência. Aqui a administração direta se descentraliza utilizando a administração indireta (ex.: INSS), bem como particulares (ex.: transporte público). Não há hierarquia; Controle finalístico; Princípio da especialização. Desconcentração: também chamada de especialização interna, é a divisão interna da administração em órgãos especializados. Há hierarquia; Cria órgãos (que não possuem personalidade jurídica, não são independentes, precisam do ente que possui a PJ). O ente se subdividira em órgãos para melhor prestar serviços. Ex.: ministério da saúde ⇾ SUS ⇾ Postos de saúde Autarquias A autarquia é criada por lei e nasce a partir do momento da publicação de tal lei. • Pessoa jurídica de Direito Público; • É independente (financeiramente, administrativamente, etc.) • Criadas por lei específica; • Não precisa ser registrada em cartório; • Atividade típica do Estado; • Regime de fazenda pública; • Atua na atividade típica do estado; • Tem as mesmas prorrogativas de direito público, mas não podem criar leis, ou seja, NÃO tem poder político; • Ex.: INSS que exerce atividade típica do estado. !!!!! Não há hierarquia entre eles. !!!!! Não há hierarquia entre eles. Entes Órgãos !!! Possuem PJ, bem como lei específica que lhe criou ou autorizou, tem uma finalidade e tem controle. Não há subordinação. !!! Em suma: Os entes federativos que respondem pelos atos dos órgãos, ou seja, os órgãos não tem personalidade jurídica. Já na administração indireta é criado um ente vinculado que tem personalidade jurídica. • Administração Direta: Formada por entidades políticas (também conhecidas por entidades federativas) que recebem as suas atribuições da própria Constituição Federal. São consideradas pessoas jurídicas de direito público interno (possuem poderes políticos). São elas: União, Estados, DF e Municípios. • Administração Indireta: Formada por entidades administrativas que exercem suas competências conforme estabelecida na lei que as instituiu (elas não detêm poderes políticos e nem legislam). São elas: Autarquias, Fundações, Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas. 13 Tem todas as garantias que a administração direta, salvo a capacidade política. *Autarquia corporativa se referem aos conselhos de profissão (ex.: CRM, Crefito, etc.) Autarquias com regime especial Tem uma maior autonomia que as outras autarquias, podendo, por exemplo, escolher suas dirigentes e os entes estão ali só para regula-las. Ex.: universidade pública, branco do Brasil, etc. Agência reguladora: só vão regular as ações das empresas, não podem aplicar medidas aos particulares. Ex.: anatel, anac, anvisa, etc. Agências executivas: autarquia comum que não está prestando corretamente o seu(s) serviço(s), não está cumprindo com suas metas e é chamada pela administração pública (ente supervisor) para celebrar contrato de gestão (que é temporário), afim de estabelecer metas, dessa forma ela ganhará alguns privilégios para que possa cumprir com o que é destinada a fazer. A agência executiva será qualificada por decreto. _____________________________________ Para começar o estudo das fundações públicas é preciso lembrar o que são fundações. Fundações são formadas por um patrimônio privado. Ex.: viva cazuza e fundação xuxa. São reguladas pelo Código Civil; Fiscalizadas pelo MP; Não é interessante ao estudo do direito administrativo, ponto apenas para *relembrar*. Fundações Públicas Formada pela destinação de um patrimônio público, pessoa jurídica formada por um patrimônio atrelado à um fim e com lei complementar que define a sua área de atuação. Divide-se em: Fundações públicas de direito público: também chamada de autarquias fundacionais. Nada mais são do que autarquias, devendo ser criadas por lei específica, chamadas de “fundações autárquicas”, formadas pela destinação de um patrimônio público. Ex.: funai. Tudo que foi estudado em relação as autarquias se aplica aqui. Fundações públicas de direito privado: constituída por pessoa jurídica de direito privado, criadas através de uma autorização legislativa, precisando de registro em cartório. Pode ter regime misto ou híbrido e lei complementar definirá a área de atuação. “Não tem o bônus, mas tem o ônus em relação a administração pública, por exemplo, não tem o bônus do prazo em dobro para recorrer, mas vai ter o ônus de concurso público, etc” Empresas Estatais Aqui será tratado os tópicos de empresas públicas e sociedades de economia mista. • Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista são instrumentos de ação do Estado, auxiliares do Poder Público, que buscam interesses superiores aos tão somente privados. Porém existem muitas Regime estatutário “estatuto”: é o mesmo que a lei de criação da autarquia. Ou seja, o estatuto da autarquia é o mesmo que sua lei de criação. Autarquia de regime especial Autarquia de regime comum 14 • diferenças entre essas entidades, tais como o capital, a sua forma e suas ações. Empresa pública é Pessoa Jurídica de Direito Privado, constituída por capital exclusivamente público, aliás, sua denominação decorre justamente da origem de seu capital, isto é, público, e poderá ser constituída em qualquer uma das modalidades empresariais. Sociedade de Economia Mista é Pessoa Jurídica de Direito Privado, constituída por capital público e privado, por isso ser denominada como mista. A parte do capital público deve ser maior, pois a maioria das ações devem estar sob o controle do Poder Público. Somente poderá ser constituída na forma de S/A. Em suma: • Pessoa jurídica de direito privado; • Terá o mesmo ônus da administração pública, por exemplo se quiser contratar precisa fazer concurso público; • Empregados celetistas; • Contratos civis; • Possuem as limitações do Estado. Ressalva sobre bens públicos!!!!! Os bens das empresas estatais não são considerados bens públicos, porém podem ter algumas garantias de bens públicos. − Se prestar serviço público: mais próximos do regime público; − Explorar atividade econômica: mais longe do regime público. − Empresa pública pode ser S.A ou não, já a sociedade de economia mista só pode ser S.A.; − Deslocação de competência: se for autorizada por uma lei estadual o foro de competência será estadual, assim como pode ser federal e seu foro será federal.; − Estadual: o foto será exclusivamente estadual. Lei 13.303/16 Empresa pública “Art.3° da Lei 13.303/2016 que é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios. Parágrafo único. “Desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da empresa pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.” CAPITAL FORMA SOCIETÁRIA FORO EMPRESA PÚBLICA 100% PÚBLICO Admite qualquer formasocietária Deslocação de competência SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA Maioria público S/A Estadual São contratados empregados (regidos pela CLT), não servidores, o regime aqui difere, por exemplo, dos municípios. Ex.: banco do brasil, Petrobrás. A criação das empresas estatais se dão através do registro no cartório, autorização (para a criação, ou seja, para que seja registrada em cartório) que é dada por lei. 15 16 Atos Administrativos Antes de começarmos os estudos sobre os atos administrativos é imprescindível diferenciar os atos adm. dos atos da administração, vejamos: • Nem todo ato praticado pela Administração Pública é ato administrativo; • Algumas vezes ela atua na esfera privada ou praticando atos, no exercício da função política, ou ainda, exercendo atividades meramente materiais, que não traduzem manifestação de vontade. Todo ato administrativo tem que manifestar vontade; • Os atos da Administração Pública são vários e dentre eles está o ato administrativo. Ela pratica atos regidos pelo direito público e pelo direito privado, sem se valer de prerrogativas estatais; • Os atos administrativos são atos por meio dos quais a Administração Pública atua, no exercício da função administrativa, sob o regime de direito público e ensejando manifestação de vontade do Estado ou de quem lhe faça as vezes; • Ressalte-se que os atos administrativos podem ser praticados ou não pela Administração Pública, haja vista que se admite a prática destes atos por concessionárias de serviços públicos, na execução de suas atividades delegadas. Para sua caracterização, o ato administrativo deve ser emanado por um agente público\ou seja, por alguém que esteja investido de munus público, podendo atuar em nome da Administração e com finalidade de atingir uma finalidade pública. − Para ser considerado ato administrativo, o ato deve ser praticado com a finalidade de atingir uma finalidade pública e sob um regime público em que se definem prerrogativas, inerentes à supremacia do interesse − Público sobre o interesse privado e limitações, em decorrência da indisponibilidade do interesse público. − É aquele ato editado no exercício da função administrativa, sob o regime de Direito Público e traduzindo uma manifestação de vontade do Estado. Atos É toda a manifestação UNILATERAL de vontade da administração que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. • O ato administrativo típico é sempre manifestação da administração, no desempenho de suas funções regulares, visando produzir algum efeito jurídico. Atos vinculados e Atos discricionários Celso Antônio Bandeira de Mello dispõe que atos vinculados seriam aqueles em que, por existir prévia e objetiva tipificação legal do único possível comportamento da Administração em face de situação igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a Administração, ao expedi-los, não interfere com apreciação subjetiva alguma. Já o ato discricionário, por sua vez, é aquele ato determinado em lei, no qual o dispositivo legal confere margem de escolha ao administrador público mediante análise de mérito (razões de oportunidade e conveniência). Maria Sylvia Zanella di Pietro define, ao tratar do tema, que “a atuação é discricionária quando a Administração, diante 17 do caso concreto, tem a possibilidade de apreciá-lo segundo critérios de oportunidade e conveniência e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas para o direito”. Exemplo: Alienação de bens – Concorrência ou leilão • Poder de Polícia agindo com discricionariedade para fechar espetáculos pornográficos. (partes do ato) Deve-se analisar o ato administrativo sob o prisma dos cinco elementos que o compõem e justificam sua existência e validade, analisando o papel de cada um deles na formação do ato. Para sua perfeita integração, o ato precisa de: • Competência – para praticar o ato administrativo, não basta ostentar a qualidade de agente público, devendo ter capacidade para tanto, analisando-se, ainda, a existência, inclusive, de algum óbice legal à atuação deste agente, como afastamento ou impedimento e suspeição para o exercício da atividade. Deve-se verificar se este agente possui competência para a prática do ato administrativo especificado. Pode-se definir tal competência como conjunto de atividades inerentes ao ente estatal, distribuídas entre seus órgãos e agentes públicos, mediante a edição de lei, legitimando o agente para a prática de determinadas condutas. Em suma, é quem pode realizar aquele ato. Exemplo.: competência do guarda municipal para aplicação de multa. Ainda sobre a competência: • Inicialmente o ato deve ser praticado por um agente público, amplamente considerado. • Nesse sentido, Marçal Justen Filho, ao tratar da matéria, define que "competência administrativa é a atribuição normativa da legitimação para a prática de um ato administrativo". Características da Competência Em decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse público, a competência para praticar uma determinada atividade não configura uma faculdade do servidor estatal, mas sim uma imposição de atuação. − Irrenunciável: em razão do princípio da indisponibilidade do interesse público., a lei 9.784/99 define, em seu art. 2°, II, que a atuação administrativa deve ser praticada na busca do interesse geral, "vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei''. − Imodificável: como meio de evitar o descumprimento das normas postas, ensejando prejuízos ao interesse da coletividade, a competência é improrrogável, imodificável, não podendo ser atribuída ao agente público pelo fato de ter praticado o ato para o qual não tinha atribuição, sem que houvesse objeção por parte de terceiros. − Imprescritível: É imprescritível a competência, ou seja, não se extingue com a inércia do agente. Dessa forma, ainda que o agente se exima de praticar as condutas a ele atribuídas, seja por não ocorrência dos pressupostos legais, seja por simples inércia e descumprimento do dever de atuar, não será sancionado com a perda de sua legitimidade. 18 − Intransferível. Defeitos da Competência (erros/vícios) Excesso de poder: sem competência (ato inválido); Funcionário de fato: aparência de legalidade (ato válido ao 3º de boa-fé); Usurpador de função: ato considerado inexistente. • Finalidade – É tudo aquilo que se busca proteger com a prática do ato administrativo. Por exemplo, na aplicação da penalidade de demissão a um determinado servidor, a finalidade é punir o agente pelo cometimento de determinada infração admi- nistrativa, contrária ao interesse público, ou também a desapropriação de um terreno, cuja finalidade é construir uma estrada para ligação de dois municípios vizinhos;. Titularidade Execução: serviço Delegação Avocação Nesses termos, não se deve confundir renúncia com delegação e avocação de competência, permitidas por lei, desde que de forma temporária e excepcional, devendo ser justificadas de acordo com as disposições contidas na Lei 9784/99. Delegar competência é estender temporariamente a outro agente público subordinado ou de mesma hierarquia a competência. • A responsabilidade do ato é atribuída àquele que o praticou. Vejamos a seguinte situação.'‘A delegou competência para um subordinado seu "B" que praticou um ato X prejudicial a "C" o qual impetrou Mandado de Segurança contra a autoridade coatora que, no caso, é o agente delegado, ou seja, "B". Portanto, deve ser frisado, mais uma vez que, quem pratica o ato é o responsável por essa conduta, ou seja, ele responde pelo exercício da atividade a ele atribuída, ainda que decorrente de delegação regular. Exceção: Competência Exclusiva, definida em lei; Para edição de atos NOrmativos. Para decisão de Recurso Administrativo. CE.NO.RA Ocorre quando o agente público chama para si competência de outro agente. Na avocação, deve haver subordinação, ou se já, só se pode avocar de agente de hierarquia inferior. Assim como a delegação é ato de alteração de competência de caráter temporário e restrito, não se admite a avocação genérica de competências. Exceção: Competência Exclusiva, definida em lei; Para edição de atos NOrmativos. Para decisão de Recurso Administrativo. CE.NO.RA 19 A finalidade pode ser: • Geral/Mediata: interesse público; • Específica/Imediata: depende de cada ato. (Ex: Rebocar o carro com a finalidade de liberar o trânsito). Exemplo: na aplicação da penalidade de demissão a um determinado servidor, a finalidade é punir o agente pelo cometimento de determinada infração administrativa, contrária ao interesse público. Defeitos de Finalidade Desvio de finalidade (desvio de poder). • Com a intenção de exemplificar esta situação, Maria Sylvia Zanella di Pietro dispõe que “tanto ocorre vício quando a Administração remove o funcionário a título de punição, como no caso em que ela desapropria um imóvel para perseguir o seu proprietário, inimigo político. No primeiro caso, o ato foi praticado com finalidade diversa da prevista em lei; no segundo, fugiu ao interesse público e foi praticado para atender ao fim de interesse particular da autoridade”. • Forma – a exigência de uma forma específica resulta do fato de que os atos administrativos são decorrentes de um processo administrativo prévio que, por sua vez, é caracterizado por uma série de atos, concatenada com um propósito especifico. Desse modo, os atos administrativos devem ser praticados por escrito, ainda que não haja determinação legal neste sentido, e, em vernáculo, ou seja, em língua portuguesa. É cediço que esta regra geral admite exceções estabelecidas por leis específicas que podem estipular outras formas de práticas das condutas estatais, como é o caso de um semáforo que se manifesta por meio de sinais, sendo amplamente divulgado que o acendimento da luz vermelha significa uma imposição de parar aos condutores de veículos; A forma é a exteriorização do ato, determinada por lei. Sem forma não pode haver ato; Logo, a ausência de forma importa a inexistência do ato administrativo, isso porque a forma é instrumento de projeção do ato, fazendo parte do seu próprio ciclo de existência, sendo elemento constitutivo da atuação; Como o ato será executado, como vai ser “exteriorizado”. A forma deve se dar, em regra, de forma escrita, mas além disso pode ser verbal, símbolo, som, gestos, etc. • Deve-se ter em mente que a forma não configura a essência do ato, ou seja, a finalidade estatal, mas tão somente o instrumento necessário para que a conduta administrativa alcance os seus objetivos; • Nesse sentido, a doutrina costuma apontar o princípio da instrumentalidade das formas, dispondo que a forma não é essencial à prática do ato, mas tão somente o meio, definido em lei, pelo qual o poder público conseguirá alcançar seus objetivos. A finalidade é sempre elemento vinculado do ato no que tange à finalidade específica, para a doutrina moderna, podendo ser discricionário se analisarmos a finalidade genérica que é o interesse. 20 • Motivo – é a causa, o porquê. Os motivos são as razões de fato e de direito que dão ensejo à prática do ato. Motivo como ato vinculado: lei determina exatamente qual motivo enseja tal ato; Motivo como ato discricionário: a lei deixa a critério do administrador. Exemplo: conduta escandalosa gera demissão, mas a definição de o que é conduta escandalosa é subjetiva • Para que não haja irregularidade no ato administrativo, em razão de vício no elemento motivo, deve haver adequação entre o motivo que deu ensejo à prática do ato e o resultado a ser obtido pela atuação estatal, propriamente dita. • Neste sentido, dispõe o art. 2°, parágrafo único, "d", da lei 4.717/65 que "a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido”. A teoria dos Motivos Determinantes Define que os motivos apresentados como justificadores da prática do ato administrativo vinculam este ato e, caso os motivos apresentados sejam viciados, o ato será ilegal. Motivação x Motivo MOTIVAÇÃO – Lei 9784/99 – artigo 50. • Esta é somente a exposição dos motivos do ato, ou seja, a fundamentação do ato administrativo, estabelecendo a correlação lógica entre a situação descrita em lei e os fatos efetivamente ocorridos. Representa uma justificativa à sociedade, estabelecendo a razão de prática daquela conduta. • Explicação, justificação, fundamentação por escrito da prática do ato . • Exceção: EXONERAÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO. • Objeto – (conteúdo) é a ação ou omissão, é o efeito causado pelo ato administrativo no mundo jurídico, em virtude de sua prática. O objeto é aquilo que o ato dispõe, é o efeito causado pelo aro administrativo no mundo jurídico, em virtude de sua prática. Nesse sentido, pode-se definir o objeto como a disposição da conduta estatal, ou seja, aquilo que fica decidido pela prática do ato. Exemplo1: na desapropriação, o objeto é a perda do bem a ser utilizado para fins de utilidade. Exemplo2: No ato administrativo de aplicação da penalidade de multa, o objeto é a efetiva punição imposta ao particular. Ademais, assim como o motivo, o objeto pode possuir feição discricionária nos atos administrativos discricionários; É o efeito causado pelo ato administrativo no jurídico. SE LIGA NO BIZU! Os elementos essenciais dos Atos Adm. são: COM.FI.FOR.MO.OB Competência Finalidade (quem?) (o que busca?) Forma Motivo (porquê) Objeto (consequência) (exteriorização) (Mérito do ato) Causa Consequência 21 Os atributos são as qualidades do próprio ato administrativo. Esses são: • Presunção de legitimidade – conceitua-se que é presumido que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei, produzindo efeitos imediatamente. Essa presunção é relativa, admitindo prova em contrário. Em suma: Presume-se que o ato é legal, legítimo (regras morais) e verdadeiro (realidade posta); Trata-se de presunção relativa (IUS TANTUM), admitindo, portanto, prova em contrário; A presunção relativa gera a inversão do ônus da prova. Tais atributos fundamentam-se no Princípio da Legalidade, do qual extrai-se que ao administrador público só é dado fazer aquilo que a lei autoriza e permite; Ex.: o guarda pode dizer que a pessoa está com sinais de embriaguez. • Autoexecutoriedade – trata-se do administrador atuando de maneira direta, nesse atributo encontraremos a exigibilidade que é a obrigação que o administrado tem de cumprir o comando imperativo do ato (uma coação indireta) e executoriedade é a possibilidade de a própria Administração praticar o ato ou, utilizando de meios diretos de coação, compelir, direta e materialmente, o administrado a praticá-lo (coação material, direta). Em suma: Nem todo ato é autoexecutório; A Administração Pública pode impor suas decisões, independentemente de provimento judicial; A Autoexecutoriedade traz uma peculiaridade, que é a sua conceituação a partir da junção de duas outras características dos atos, que é a Exigibilidade + Executoriedade: Exigibilidade: meios indiretos de coerção. Exemplo: Só consegue obter licenciamento, carro que não tenha multas pendentes. Executoriedade: meios diretos de coerção. Exemplo: apreensão de mercadorias. • Tipicidade – o dever deve decorrer da lei e deve estar presente em todos os atos. Em suma: Por tipicidade entende que a atuação da Administração Pública somente se dá nos termos do tipo legal, como decorrência do anteriormente mencionado Princípio da Legalidade; Dever do administrador seguir a lei e deve estar presente em todos os atos; • Imperatividade – o administração público não precisa da liberação (autorização) do particular. Ex.: aplicação de multa, a administração pública não precisa que o particular “libere” a sua aplicação. Segundo Maria Sylvia Di Pietro, “é o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados. Para cada finalidade que a Administração pretende alcançar existe um ato definido em lei”. Esse atributo decorre diretamente do princípio da legalidade, impedindo que a Administração pratique atos inominados, sem previsão legal, bem como a prática de atos totalmente discricionários e, consequentemente, arbitrários, uma vez que a lei já define os limites em que a discricionariedade poderá ser exercida. 22 Em suma: A Administração impõe suas decisões, independentemente da vontade ou concordância do particular afetado; Meios de coerção: Meios Indiretos: possibilidade da administração exigir indiretamente o cumprimento do ato (multa); Meios Diretos: autoexecutoriedade. SE LIGA NO BIZU! Os atributos dos Atos Adm. são: P.A.T.I. Presunção de Legitimidade Autoexecutoriedade Tipicidade Imperatividade Atributos dos atos administrativos: lembrar do mnemônico “PATI.” (Presunção de legitimidade, Autoexecutoriedade, Tipicidade e Imperatividade). Atentar para os atributos presentes em todos os atos administrativos e aqueles que estão presentes em apenas alguns tipos de atos. Os atos administrativos valem até a data neles prevista ou, como regra geral, até que outro ato os revogue ou anule. Desde o nascimento, seja ele legítimo ou não, produz seus efeitos, em face da presunção de legitimidade e veracidade. Duas são as maneiras de um ato ser desfeito: revogação e anulação. • Anulação – um ato é nulo quando afronta a lei, quando foi produzido com alguma ilegalidade. Pode ser declarada pela própria Administração Pública, no exercício de sua autotutela, ou pelo Judiciário. Em suma: Opera efeitos retroativo, “ex tunc”, como se nunca tivesse existido, exceto em relação a terceiros de boa-fé. Entre as partes, não gera direitos ou obrigações, não constitui situações jurídicas definitivas, nem admite convalidação; Aqui o ato já nascei de maneira ilegal (inválida) e tudo que produziu terá efeito retroativo. Quem pode anular??? a administração pública no exercício da sua autotutela e o poder judiciário mediante provocação. • Revogação – é a forma de desfazer um ato válido, legítimo, mas que não é mais conveniente, útil ou oportuno. Como é um ato perfeito, que não mais interessa à Administração Pública, só por ela pode ser revogado, não cabendo ao Judiciário fazê-lo, exceto no exercício de sua atividade secundária administrativa, ou seja, só pode revogar seus próprios atos administrativos. Em suma: Assim, seus efeitos são proativos, “ex nunc”, sendo válidas todas as situações atingidas antes da revogação. Se a revogação é total, nomeia-se ab-rogação; se parcial, chama-se derrogação; Na revogação o ato é sim válido, totalmente legal, mas que não “ presta” para a administração pública e por isso será “pego de volta”, ou seja, revogado; Ex.: uma escola está sendo reformada e precisa de bancas, assim haverá uma licitação requerendo 100 bancas, mas um empresário faz a doação de 200 bancas. O ato administrativo (licitação das bancas) será revogado, pois já houve a doação e aquele ato não é mais necessário. 23 O judiciário não pode revogar, pois não faz controle de mérito, então só poderá revogar a administração pública. ATOS QUE NÃO ADMITEM REVOGAÇÃO I. Ato Vinculado; II. Ato de direito adquirido; III. Ato consumado/Exaurido; IV. Ato Enunciativo – CAPA • Convalidação – é a forma de corrigir o erro existente para tornar o ato válido e só será feito em casos de vícios de competência e vícios de forma. As condições para que ocorra a convalidação é que: I. Não ferir ao interesse público; II. Não causar prejuízo a terceiro; III. Ter defeitos sanáveis; IV. Ser decisão discricionária de convalidar o ato; V. O ato não pode ter sido impugnado. Importante: Vício sanável/Anulável (competência, salvo os de matéria exclusiva ou forma, salvo essencial à validade); Observar o interesse público; Tem os requisitos: vício sanável e não causar danos a terceiros; É o concerto do ato; Tem efeitos retroativos. Ex tunc. Classificação dos Atos 1. Atos vinculados e discricionários: Ato vinculado: é aquele que contém todos os seus elementos constitutivos vinculados à lei, não existindo dessa forma qualquer subjetivismo ou valoração do administrador, mas apenas a averiguação da conformidade do ato com a lei. Estabelece um único Outras formas de extinção do ato: • Extinção natural em decurso do tempo: para conceituar essa forma nada melhor do que o exemplo de porte de arma, que é concedido com um tempo pré-determinado, ou seja, assim que se finda essa data o ato do porte será extinto. • Caducidade: é o momento que uma lei (superveniente) nova tona o ato anterior inválido. Em suma, é uma nova legislação incompatível com a manutenção do ato.. • Cassação: quando um ato que é legal, torna-se ilegal por conta de uma atitude do beneficiário. Ou seja, ela é uma penalidade por descumprimento das regras. Ex.: José faz o requerimento de uma licença para funcionamento de uma pousada no sítio histórico de Olinda, mas no momento de pandemia, com pouco hospedes resolve, em vez de funcionar como pousada, passa a funcionar como um bar. Assim, a licença será caçada por erro do agente (José), que está utilizando a licença de maneira errada. • Renúncia: outra forma de extinção que pode ser melhor exemplificada com um exemplo, dessa forma, observe: Ana, funcionária do TJ, renuncia o benefício de exercer o cargo de chefe. • Contraposição ou derrubada: é a edição de um ato que impede a manutenção de outro ato, ou seja, um ato novo com efeitos opostos (contrapostos) ao anterior. Ex.: Rebeka é nomeada, toma posse, entrou em exercício por um dia e logo depois se exonera do cargo, dias depois vai até a repartição com a nomeação para tomar novamente posse do cargo. Não é possível que isso aconteça, pois houve a contraposição, o cargo foi exonerado. 24 comportamento possível a ser tomado pelo administrador diante de casos concretos, sua atuação fica ligada ao estabelecido pela lei para que seja válida a atividade administrativa. Exemplo: Quando o administrador está frente a um fato praticado por servidor público que merece punição, ele simplesmente tem que punir, não há margem de liberdade nesse caso. Ato discricionário: quando a lei confere liberdade ao administrador para que ele proceda a avaliação da conduta aser adotada segundo critérios de conveniência e oportunidade, mas nunca se afastando da finalidade do ato, o interesse público. A valoração incidirá sobre dois elementos constitutivos do ato administrativo o motivo e o objeto, autorizando o administrador a escolher dentre as várias possibilidades que lhe são conferidas aquela que melhor corresponda no caso concreto ao desejo da lei. Exemplos: Autorização para a realização de evento cultural em praça pública. Poderá a autoridade, avaliando determinadas condições do momento, fixar o limite máximo de horário para a realização do evento, mesmo que o pedido tenha sido de um período maior ou menor, fica a critério da administração, que avaliará. Poderá dias depois, numa outra localidade, sob condições diversas da anterior, autorizar a realização do mesmo evento, mas durante um horário bem menor ou até mesmo maior, podendo inclusive impedir a realização do evento. 2. Quanto a formação do ato: Simples: uma única manifestação de vontade; Complexo: manifestação de vontade de 2 ou mais órgãos; Composto: manifestação de vontade de um só órgão, mas a sua edição ou produção de efeitos depende de outro ato acessório, que pode ser denominado de: a) Ratificação; b) Homologação; c) Visto; d) Aprovação; e) Autorização. Serviços Públicos Entende o autor José dos Santos Carvalho Filho que a atividade pode ser definida “como toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito público, com vistas (com o intuito de) à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade”. Os Princípios são definidos pela lei 8.987/95. Art. 6º. Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. §1º. Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. 1. Princípio da Modicidade: é a ideia de que deve haver um serviço barato (baixo custo) para que todos possam utilizá-lo. Ex.: tarifa de ônibus. Tarifa Pessoas Beneficiadas (mais baixa) (maior alcance de pessoas) 25 2. Princípio da Atualidade: também chamado de princípio da adaptabilidade, estabelece que a prestação do serviço público deve, sempre, ser feita dentro das técnicas mais modernas. • Em suma: os serviços precisam ser SEMPRE atualizados para haver uma melhor prestação (eficiência); • Tem a ver com o princípio da eficiência. 3. Princípio da Cortesia: é a ideia de que o servidor público ou aquele que faz vezes de servidor deve agir com educação e gentileza. 4. Princípio da Generalidade ou Universalidade: o serviço não vai se dirigir a uma pessoa específica, mas sim para a coletividade. Ex.: não pode ter um serviço só para um bairro. • Nesse sentido, não se admite que o serviço público seja direcionado a uma pessoa ou grupo específico, em atenção ao princípio da impessoalidade na prestação. • Com efeito, a execução da atividade será a mesma independentemente da pessoa que será beneficiada ou atingida. 5. Princípio da Continuidade: traduz-se na ideia de prestação ininterrupta da atividade administrativa e dos serviços prestados à coletividade, evitando interrupções indevidas, sendo designado, por uma parcela da doutrina, como princípio da permanência. É importante frisar que esse princípio já foi estudado de forma detalhada anteriormente, vamos relembrá-lo?? Princípio da Continuidade: o serviço público deve ser contínuo, pois serve toda sociedade e são serviços essenciais, assim devem ser contínuos, sem interrupções. Art. 6°, §1°, da Lei 8.987/95. Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. • E o direito a greve?? Esse direito é assegurado a todo cidadão brasileiro pela CF/88, MAS esse direito é diferente para serviços essenciais; • Para os servidores públicos foi preciso pleitear um mandado de injunção e por decisão do STF foi regulamentado que os servidores CIVIS usam como base a lei geral de greve e os para o servidor MILITAR é proibido que haja greve, além disso há uma decisão do STJ que determina essa mesma proibição para policiais civis e agentes de segurança pública. MILITAR: 142, §3°, IV, da Carta Magna que dispõe que "ao militar são proibidas a sindicalização e a greve". CIVIL: Lei geral de greve (Lei 7.783/89). Supremo Tribunal Federal, Mandado de Injunção “enquanto não houver lei específica a regulamentar a greve dos servidores, será utilizada a lei geral de greve (Lei 7.783/89) para o exercício desse direito.” Exceções ao Princípio da Continuidade: Art. 6º, Lei nº 8.987/95. §3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: III. motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, 26 IV. por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. § 4º A interrupção do serviço na hipótese prevista no inciso II do § 3º deste artigo não poderá iniciar-se na sexta-feira, no sábado ou no domingo, nem em feriado ou no dia anterior a feriado. Outorga (descentralização por serviço): • Transferência da titularidade e da execução do serviço; • Mediante lei: PJ de direito público da administração indireta. Delegação (descentralização por colaboração): • Transferência da execução do serviço; • Mediante lei: PJ de direito privado da administração indireta; • Mediante contrato: particulares de serviços públicos. I. Serviços Uti Singuli: quando é possível saber para quem está sendo prestado o serviço; II. Serviços Uti Universi: quando não tem como saber quem está recebendo aquele serviço. Concessão: Art. 2º. Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: II. concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; A concessionária de serviço é o particular que celebra o contrato administrativo, tornando--se executor do serviço público descentralizado. • O contrato de concessão de serviços públicos somente pode ser celebrado com pessoas jurídicas ou consórcios de empresas, não se admitindo a assinatura da avença com pessoa física. • Em suma: é o particular que celebra o contrato administrativo, só podendo ser celebrado por PESSOAS JURÍDICAS e um exemplo são as empresas de ônibus (que participam de licitação na modalidade concorrência). Extinção do Contrato de Concessão: a) Advento do termo contratual: quando o contrato acaba e é extinto “naturalmente”; b) Encampação: a tomada do poder concedente daquele serviço, ou seja, a administração pública pega (de volta) o serviço do particular (que o estava prestando) e passa a faze-lo; c) Caducidade (art. 38, §1º): quando se pratica algo legal, mas vem uma nova norma e extingue aquela legalidade, ou seja, o que antes era legal caduca. Ex.: lei que proibiu a circulações de kombis como meio de transporte pagos em Recife e Olinda. Atenção!!!!! - Concessão: • Modalidade licitatória: concorrência; • Contrato: a concessão somente é celebrada com pessoas jurídicas ou com consórcios de empresas; 27 • Autorização legislativa: a concessão depende de autorização legislativa expressa para sua celebração. Permissão: Seguindo o entendimento majoritário dadoutrina acerca da matéria, no sentido de que a permissão de serviços tem natureza contratual e que, nos termos da lei, devem-lhe ser aplicadas, no que couber, as regras atinentes à concessão de serviços públicos, deve-se analisar quais as diferenças entre a concessão de serviços públicos e permissão de serviços públicos. (Matheus Carvalho, 2020). Atenção!!!!! - Permissão: • Modalidade licitatória: admite tanto a concorrência como outras modalidades de licitação, dependendo do valor contratado; • Contrato: a permissão pode ser celebrada com pessoa física OU pessoa jurídica; • Autorização legislativa: a permissão dispensa lei específica, salvo algumas permissões de natureza especial. Concessão x Permissão 28 Agentes Públicos É aquele que exerce função pública de forma permanente ou temporária, com ou sem remuneração. Nesses termos: Lei 8.429/92. Art. 2°. Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. O artigo 2º da Lei 8.429/92 faz referência a toda a Administração direta e indireta de qualquer do Poderes da União, dos Estados, do DF e dos Municípios. A análise do texto constitucional (arts. 37 a 42) demonstra que são quatro as categorias de agentes públicos: a) Agentes políticos: detentores de mandato eletivo executivo e dos secretários e ministros de estado, os membros da magistratura e do Ministério Público, diante das funções que exercem. Sujeitos que exercem típicas atividades de governo, cabendo-lhes propor ou decidir as diretrizes políticas dos entes públicos. Nessa categoria estão incluídos os chefes do Poder Executivo federal, estadual e municipal. Os Ministros e Secretários de Estado, que ocupam cargos comissionados, de livre nomeação e exoneração. Também podem ser considerados agentes políticos, bem como os membros do Poder Legislativo (Senadores, Deputados e Vereadores). Os agentes políticos, em geral, exercem mandato eletivo, exceto os membros da magistratura e do MP (defensoria pública e TC não) 🡪 RGPS, desde que não vinculado a regime próprio (art. 11, I, h, Lei 8.213/91) b) Particulares em colaboração com o poder público: atuam, em situações excepcionais, em nome do Estado, mesmo em caráter temporário ou ocasional, independentemente do vínculo jurídico estabelecido, exercendo função pública. Pessoas físicas que prestam, sem perder a condição de particulares, serviços ao Estado, sem vínculo empregatício, com ou sem remuneração. Classificação dos particulares em colaboração com poder público de acordo com DI PIETRO, 2019, p 684: Designados: são os agentes honoríficos de Hely Lopes Meirelles, aqueles que atuam quando convocados pelo Estado para exercerem múnus público, sob pena de sanção, como os mesários, os jurados e os convocados para o serviço militar obrigatório. Delegados: atuam na prestação de serviços públicos mediante delegação do Estado, como os titulares das serventias do Cartórios, os leiloeiros e os agentes das concessionárias e permissionárias de serviço público (sempre as pessoas físicas, e não a jurídica). − Atuam em virtude da delegação de Serviço Público. Voluntários ou gestores de negócio: atuam voluntariamente em repartições, escolas, hospitais públicos, sempre que o ente estatal realiza programa de voluntariado, como os médicos voluntários que auxiliam o Poder Público, ou em situações de calamidade. 29 − Permite ao particular exercer uma atividade pública com a finalidade de atender ao interesse público. Credenciados: aqueles que recebem a incumbência da Administração para representá-la em determinado ato, mediante remuneração. Seriam os peritos credenciados pela Justiça e os artistas consagrados que representam o Poder Público, ou os médicos privados que atuam em convênio com o Sistema Único de Saúde – SUS (CARVALHO, 2019, p. 788). − Atuam em representação do Estado. Agentes de fato: agentes que executam função pública, porém sem investidura regular. O exercício de função em nome do Estado deriva de situação excepcional, sem prévio enquadramento legal (CARVALHO FILHO, 2019, p. 637). I. Agentes necessários: são aqueles que praticam atos em situações excepcionais, geralmente de emergência, em colaboração com o Poder Público. Como regra, entende-se que seus atos são confirmados pelo Poder Público, que não pode atuar a tempo, por meio de seus agentes de direito, por conta da situação excepcional. II. Agentes putativos: são os que desempenham atividade pública em virtude da presunção de que haveria legitimidade nessa atuação, quando, na realidade, não houve investidura dentro do procedimento legalmente exigido, como no caso do servidor que pratica atos administrativos sem ter sido aprovado em concurso público (CARVALHO FILHO, 2019, p. 637). c) Servidores Estatais (agentes administrativos ou servidores públicos): têm vínculo com o Estado, no exercício da função administrativa. São as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos (DI PIETRO, 2019, p. 683). Ocupam cargos ou empregos públicos, ou exercem função pública. Espécies de Servidores Estatais: Temporários: artigo 37, IX CF/88 – IX: a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público; − Serviço temporário definido em lei; − Interesse público; − Caráter excepcional; − Necessidade especial. Ex.: Conciliadora Voluntária. Celestistas: são aprovados em concurso para atividade permanente do Estado. − Não possuem estabilidade. Ex.: trabalhadores de fundações públicas e sociedades de economia mista. Estatutários (empregados públicos): são aprovados em concurso para atividade permanente do Estado. − Não há contrato; − Vinculo legal é o estatuto daquele cargo; Cargo Público: correspondem à mais simples unidade de poderes e deveres estatais a serem expressos por um agente (DE MELLO). Nos termos da Lei 8.112/90, “cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor” (art. 3º). 30 Em suma a estabilidade: • Detentores de cargo público efetivo (art. 41, CF); • 3 anos de efetivo exercício; • Avaliação especial de desempenho (se passarem os 3 anos e o servidor não for avaliado ocorre a avaliação tácita); • O servidor estável terá direito à reintegração, à recondução ou ao aproveitamento, conforme o caso (art. 41, §§ 2º e 3º, da CF); Obs.: O prazo para aquisição da estabilidade (STF) é de 3 anos: Art. 20, Lei 8.112/90: Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores: I. assiduidade; II. disciplina; III. capacidade de iniciativa; IV. produtividade; V. responsabilidade. − O estatuto que definirá os direitos e deveres do servidor. Os estatutários dividem-se em: a) Comissionados: não adquirem estabilidade (cargos como: direção, chefia, assessoramento, livre nomeação e livre exoneração); b) Cargo efetivo: poderão vir a adquirir estabilidade. d) Militares: aqueles que prestam serviços às Forças Armadas (Marinha, Exército
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