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Londrina/PR - Editora Thoth responsável pela publicação Comissão da Advocacia Criminal de Londrina V. 2, 2019 Anais do Encontro Científico do Congresso da Advocacia Criminal de Londrina. Londrina/PR. V. 2, 2019. Jan./Dez. Publicação anual. COORDENAÇÃO: Rafael Junior Soares. Rafael Garcia Campos. Wilian Gomes dos Anjos. ORGANIZAÇÃO: Beatriz Daguer. Roberta Carolina de Afonseca e Silva. Polyana Keiko Shishido. Rafael Junior Soares. ANAIS DO ENCONTRO CIENTÍFICO DO CONGRESSO DA ADVOCACIA CRIMINAL DE LONDRINA. Londrina/PR. V.2, 2019. Jan./Dez. Publicação anual. Comissão da Advocacia Criminal de Londrina Rua Governador Parigot de Souza, nº 311 - CEP 86015-650 - Londrina/PR. afonsecaroberta@gmail.com © Direitos de Publicação Editora Thoth. Londrina/PR. Editora responsável pela publicação. Rua Júlio Estrela Moreira, 154, Londrina/PR, CEP 86015-070. www.editorathoth.com.br contato@editorathoth.com.br Diagramação: Editora Thoth Revisão: os autores. Editor chefe: Bruno Fuga Coordenador de Produção Editorial: Thiago Caversan Antunes A Comissão Científica do III Congresso da Advocacia Criminal de Londrina agradece a todos os acadêmicos e profissionais que participaram ativamente do evento, contribuindo intelectualmente para o desenvolvimento dos trabalhos. Além da busca incessante pelo reconhecimento da advocacia criminal e a luta pela efetivação das prerrogativas conferidas à classe, um dos objetivos do Congresso é discutir temas atuais e fomentar a pesquisa científica. COMISSÃO ORGANIZADORA APRESENTAÇÃO ................................................................................................................................. 4 ARTIGOS CIENTÍFICOS ................................................................................................................. 10 GT – CIÊNCIAS CRIMINAIS .......................................................................................................... 11 OPRESSÃO POLICIAL NO BRASIL E A LEGÍTIMA DEFESA DO “PROJETO ANTICRIME” ....................................................................................................................................... 12 POLICE OPPRESSION IN BRAZIL AND THE LEGITIMATE DEFENSE OF THE “ANTICRIME PROJECT” ................................................................................................................. 12 INTRODUÇÃO ............................................................................................................................... 12 1 OPRESSÃO EM NÚMEROS .................................................................................................... 13 2 MODIFICAÇÕES NA LEGÍTIMA DEFESA PROMOVIDA PELO PROJETO ANTICRIME ..................................................................................................................................... 14 CONCLUSÃO .................................................................................................................................. 19 REFERÊNCIAS ............................................................................................................................... 20 O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL E A RETROATIVIDADE DA LEI PENAL .................................................................................................................................................................. 23 THE CRIME OF SEXUAL IMPORTUNATION AND THE RETROACTIVITY OF CRIMINAL LAW.................................................................................................................................. 23 INTRODUÇÃO ............................................................................................................................... 24 1 A APLICAÇÃO DA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL NOS TRIBUNAIS SUPERIORES .............................................................................................................................................................. 25 2 A RETROATIVIDADE DO ARTIGO 215-A NO ESTUPRO DE .................................. 26 2.1 PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE ................................................................................ 28 CONCLUSÃO .................................................................................................................................. 29 REFERÊNCIAS ............................................................................................................................... 30 A ADEQUAÇÃO DA PROPOSTA DE PLEA BARGAINING CONTIDA NO PROJETO DE LEI ANTICRIME AO SISTEMA DE JUSTIÇA CRIMINAL BRASILEIRO ................. 32 THE ADEQUACY OF THE PLEA BARGAINING PROPOSAL CONTAINED IN ANTICRIME LAW PROJECT IN THE BRAZILIAN CRIMINAL JUSTICE SYSTEM ..... 32 INTRODUÇÃO ............................................................................................................................... 33 1 AS PROPOSTAS DO PLEA BARGAINING E SUA ADEQUAÇÃO À REALIDADE JURÍDICA CRIMINAL BRASILEIRA ........................................................................................ 34 2 PERSPECTIVA CRIMINOLÓGICA DO PLEA BARGAINING: IGUALDADE FORMAL E SUBSTANCIAL ........................................................................................................ 36 CONCLUSÃO .................................................................................................................................. 38 REFERÊNCIAS ............................................................................................................................... 39 DA COMPENSAÇÃO AO DANO EXTRAPATRIMONIAL EM JUÍZO CRIMINAL: UMA RUPTURA EPISTEMOLÓGICA ..................................................................................................... 41 FROM COMPENSATION TO EXTRAPATRIMONIAL DAMAGE IN CRIMINAL JUDGMENT: AN EPISTEMOLOGICAL BREAKDOWN ....................................................... 41 INTRODUÇÃO ............................................................................................................................... 41 1 DO DEVER DE REPARAR O DANO .................................................................................. 42 2 DA FLAGRANTE CRISE EPISTEMOLÓGICA NA COMPENSAÇÃO EXTRAPATRIMONIAL NO PROCESSO PENAL ................................................................ 42 3 DA CRISE INSTRUTÓRIA NA FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO NO CURSO DO PROCESSO PENAL ............................................................................................... 45 CONCLUSÃO .................................................................................................................................. 48 REFERÊNCIAS ............................................................................................................................... 48 A POLÍTICA CRIMINAL PROIBICIONISTA DE DROGAS COMO IMPULSIONADORA DO CRIME ORGANIZADO: DA ATUAL CRISE NO SISTEMA CARCERÁRIO E DO ENCARCERAMENTO DA JUVENTUDE ......................................... 50 LA POLÍTICA CRIMINAL PROHIBICIONISTA DE DROGAS COMO CONDUCCIÓN DEL CRIMEN ORGANIZADO: LA ACTUAL CRISIS EN EL SISTEMA PRISIÓN Y DEL ENCARCELAMIENTO DE LA JUVENTUD .............................................................................. 50 INTRODUÇÃO ............................................................................................................................... 50 1 O PROIBICIONISMO COMO VETOR DO CRIME ORGANIZADO ......................... 51 2 EVOLUÇÃO E CONSEQUÊNCIAS DAS POLÍTICAS PROIBICIONISMO NO BRASIL ............................................................................................................................................... 52 3 A GUERRA CONTRA O CRIME SEUS NÚMEROS E DESDOBRAMENTOS ......... 54 4 O DIREITO PENAL MÍNIMO EM PARALELO A UM ESTADO DE VINGANÇA ..............................................................................................................................................................55 5 A CRISE NO SISTEMA CARCERÁRIO COMO FORMA DE DESUMANIZAÇÃO, SOBERANIA ESTATAL E SUAS CONSEQUÊNCIAS ........................................................ 57 CONCLUSÃO .................................................................................................................................. 58 REFERÊNCIAS ............................................................................................................................... 59 SUPRANACIONALIDADE E COOPERAÇÃO NO ÂMBITO DO DIREITO INTERNACIONAL PENAL PRODUZIDA PELA UNIÃO EUROPEIA ............................ 61 SUPRANATIONALITY AND COOPERATION IN THE FRAMEWORK OF INTERNATIONAL PENAL LAW PRODUCED BY THE EUROPEAN UNION ............ 61 INTRODUÇÃO ............................................................................................................................... 62 1 COOPERAÇÃO PENAL INTERNACIONAL ..................................................................... 63 2 SUPRANACIONALIDADE ...................................................................................................... 63 3 COOPERAÇÃO E HARMONIZAÇÃO DO DIREITO PENAL INTERNACIONAL .............................................................................................................................................................. 64 CONCLUSÃO .................................................................................................................................. 68 REFERÊNCIAS ............................................................................................................................... 68 ANÁLISE DOS EFEITOS DA ATUAL REDAÇÃO DO ARTIGO 225 DO CÓDIGO PENAL E SUAS POSSÍVEIS REPERCUSSÕES .......................................................................... 71 ANALYSIS OF THE EFFETCS OF THE CURRENT WRITING OF ARTICLE 225 OF THE CRIMINAL CODE AND ITS POSSIBLE REPERCUTIONS ........................................ 71 INTRODUÇÃO ............................................................................................................................... 72 1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO ARTIGO 225 DO CÓDIGO PENAL .......................... 72 1.1 ORIGEM DO ARTIGO 225 DO CÓDIGO PENAL .................................................. 72 1.2 REFORMA PENAL INSTITUÍDA PELA LEI 12.015/2009 ...................................... 73 2 LEI 13.718/2018 E O ARTIGO 225 DO CÓDIGO PENAL ............................................. 75 2.1 CONTEXTO SOCIAL EM QUE OCORREU O PROCESSO LEGISLATIVO RESULTANTE NA LEI 13.718/2018 ..................................................................................... 75 2.2 ALTERAÇÃO REDACIONAL PROMOVIDA PELA LEI 13.718/2018 NO ARTIGO 225 DO CÓDIGO PENAL..................................................................................... 76 3 EFEITOS PRÁTICOS DA ATUAL REDAÇÃO DO ARTIGO 225 DO CÓDIGO PENAL ............................................................................................................................................... 77 3.1 EFEITOS PROCESSUAIS .................................................................................................. 77 3.2 EFEITOS DO PONTO DE VISTA CRIMINOLÓGICO ........................................... 78 CONSIDERAÇÕES FINAIS ........................................................................................................ 80 REFERÊNCIAS ............................................................................................................................... 81 A TUTELA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE DO DELATOR............................... 83 THE PROTECTION OF THE BETRAYING PERSONALITY RIGHTS ............................. 83 INTRODUÇÃO ............................................................................................................................... 83 1 OS DIREITOS DA PERSONALIDADE ................................................................................ 84 1.1 A DISTINÇÃO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS DA PERSONALIDADE ................................................................................................................... 85 2 DA DELAÇÃO PREMIADA .................................................................................................... 85 2.1 NATUREZA JURÍDICA ..................................................................................................... 86 2.2 A TUTELA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE DO DELATOR ............... 87 CONCLUSÃO .................................................................................................................................. 90 REFERÊNCIAS ............................................................................................................................... 91 O USO EQUIVOCADO DO TERMO PEDOFILIA E SUAS IMPLICAÇÕES NO ÂMBITO MÉDICO E LEGAL ............................................................................................................................ 94 THE WRONG USE OF THE PEDOPHILIA WORD AND THE MEDICAL AND LEGAL IMPLICATIONS................................................................................................................................... 94 INTRODUÇÃO ............................................................................................................................... 94 1 CONTEXTUALIZAÇÃO SÓCIO HISTÓRICA ................................................................... 95 1.1 ASPECTOS JURÍDICOS..................................................................................................... 96 1.2 ASPECTOS MÉDICOS E PSICOLÓGICOS ................................................................. 97 2 DISCUSSÃO .................................................................................................................................. 98 CONCLUSÃO .................................................................................................................................. 99 REFERÊNCIAS .............................................................................................................................100 ANÁLISE SOBRE VITIMOLOGIAS FEMININAS ..................................................................102 ANALYSIS ON FEMININE VITIMOLOGIES .........................................................................102 INTRODUÇÃO .............................................................................................................................102 1 DESENVOLVIMENTO ...........................................................................................................103 1.1 VIOLÊNCIA CONTRA AS MULHERES.....................................................................103 1.2 O FEMINICÍDIO NO BRASIL ......................................................................................104 1.3 CONSEQUÊNCIAS DA VIOLÊNCIA .........................................................................105 2 METODOLOGIA DE PESQUISA ........................................................................................106 2.1 RESULTADOS ....................................................................................................................108 CONCLUSÃO ................................................................................................................................109 REFERÊNCIAS .............................................................................................................................109 A PRISÃO PREVENTIVA DO EX-PRESIDENTE MICHEL TEMER E A (DES)NECESSIDADE DA CONTEMPORANEIDADE DOS FATOS ..............................111 THE PREVENTIVE DETENTION OF THE EX-PRESIDENT MICHEL TEMER AND THE (UN)NECESSITY FOR CONTEMPORARY FACTS .....................................................111 INTRODUÇÃO .............................................................................................................................111 DESENVOLVIMENTO ..............................................................................................................112CONCLUSÃO ................................................................................................................................114 REFERÊNCIAS .............................................................................................................................114 A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NA LEI 11.343/06 ....................................................116 THE REVERSAL OF THE BURDEN OF PROOF IN LAW 11.343/06 ..............................116 INTRODUÇÃO .............................................................................................................................116 DESENVOLVIMENTO ..............................................................................................................117 CONCLUSÃO ................................................................................................................................118 REFERÊNCIAS .............................................................................................................................118 APONTAMENTOS SOBRE A RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA ................................................................................................................................................................119 APPOINTMENTS ON THE CRIMINAL LIABILITY OF THE CORPORATION .........119 INTRODUÇÃO .............................................................................................................................119 DESENVOLVIMENTO ..............................................................................................................120 CONCLUSÃO ................................................................................................................................121 REFERÊNCIAS .............................................................................................................................121 O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO ..............122 THE PRINCIPLE OF INSIGNIFICANCE IN BRAZILIAN CRIMINAL LAW ................122 INTRODUÇÃO .............................................................................................................................122 DESENVOLVIMENTO ..............................................................................................................123 CONCLUSÃO ................................................................................................................................124 REFERÊNCIAS .............................................................................................................................125 JUSTIÇA RESTAURATIVA – APLICAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ......................................................................................................................................126 RESTORATIVE JUSTICE - APPLICATION IN BRAZILIAN LEGAL ORDINANCE ..126 INTRODUÇÃO .............................................................................................................................126 DESENVOLVIMENTO ..............................................................................................................127 CONCLUSÃO ................................................................................................................................128 REFERÊNCIAS .............................................................................................................................128 JUSTIÇA NEGOCIADA – ADOÇÃO DO PLEA BARGAIN NO BRASIL .......................129 NEGOTIATED JUSTICE – ADOPTION OF PLEA BARGAIN IN BRAZIL...................129 INTRODUÇÃO .............................................................................................................................129 DESENVOLVIMENTO ..............................................................................................................130 CONCLUSÃO ................................................................................................................................132 REFERÊNCIAS .............................................................................................................................133 O DECLÍNIO DO DIREITO PENAL .........................................................................................134 THE DECLINE OF CRIMINAL LAW .........................................................................................134 INTRODUÇÃO .............................................................................................................................134 DESENVOLVIMENTO ..............................................................................................................135 CONCLUSÃO ................................................................................................................................136 REFERÊNCIAS .............................................................................................................................136 OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS EM MATÉRIA PENAL: QUAL É O PROBLEMA JURÍDICO, AFINAL? .......................................................................................................................138 OMISIONES INCONSTITUCIONALES EN MATERIA PENAL: ¿QUÉ ES EL PROBLEMA JURÍDICO, AFINAL? ..............................................................................................138 INTRODUÇÃO .............................................................................................................................138 DESENVOLVIMENTO ..............................................................................................................139 CONCLUSÃO ................................................................................................................................141 REFERÊNCIAS .............................................................................................................................142 EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA SENTENÇA CRIMINAL APÓS A CONDENAÇÃO NO TRIBUNAL DO JÚRI: UMA ANÁLISE ARGUMENTATIVA ..............................................143 EJECUCIÓN PROVISIONAL DE LA SENTENCIA CRIMINAL DESPUÉS DE LA CONDENACIÓN EN EL TRIBUNAL DEL JURADO: UN ANÁLISIS ARGUMENTATIVO ........................................................................................................................143 INTRODUÇÃO .............................................................................................................................143 DESENVOLVIMENTO ..............................................................................................................144 CONCLUSÃO ................................................................................................................................146 REFERÊNCIAS .............................................................................................................................146 ANDRE PO SHENG YU Graduando em Direito pela Pontifícia Universidade Católica – PUCPR. E-mail: poshengyu@gmail.com. Resumo: O presente artigo busca mostrar como as alterações no instituto de legítima defesa do Código Penal pelo Projeto Anticrime são nocivas para a República Federativa do Brasil e para a segurança jurídica através de pesquisas bibliográficas e documentais. As alterações não são destinadas a garantir a segurança e paz na população como se imagina, mas legitimar a atuação violenta, irresponsável e desproporcional do Estado. É inegável que Brasil precisa de soluções para conter a violência, mas da maneira como é lançada, o Projeto Anticrime acaba por desmoronar as conquistas que a Constituição vem trazendo desde 1988, a permitir a violação do maior bem jurídico: a vida humana. Palavras-chave: Legítima defesa. Opressão policial. Pacote anti-crime. Abstract: This article tries to show how the changes in the institute of legitimate defense of the Penal Code by the Anticrime Project are harmfulfor the Federative Republic of Brazil and for legal security through bibliographical and documentary researches. The changes are not intended to guarantee security and peace in the population as one imagines, but to legitimize the violent, irresponsible and disproportionate action of the State. It is undeniable that Brazil needs solutions to contain violence, but in the way it is launched, the Anticrime Project ends up crumbling the achievements that the Constitution has been bringing since 1988, allowing the violation of the greatest legal good: human life. Key-Words: Legitimate defense. Police oppression. Anti-crime project. INTRODUÇÃO Brasil é assolado pela violência há tempos, não bastam o medo, agonia e sofrimento das pessoas ao circularem pela urbe ou pelo campo, é preciso atentar também à violência proveniente do Estado, materializada sob forma da polícia militar. O presente trabalho busca demonstrar a partir de pesquisas bibliográficas, que o dito “Projeto de Lei Anticrime” com sugestivas alterações inerentes aos artigos 23 e 25 do Código Penal, constitui como meio de institucionalização da opressão policial, diferente do que a população possa imaginar, é imprescindível uma análise minuciosa das consequências jurídicas e sociais que tais alterações no Código Penal possam trazer. Em outros termos, o objetivo é esclarecer que a proposta do ministro Sérgio Moro pouco soluciona, combate ou atenua a questão da violência no Brasil, servindo apenas de um instrumento fictício para acalmar uma população que aclama a tempos por segurança. Eis a fixação de uma falsa sensação sobre o sentimento de tranquilidade populacional. Se partir da análise a teor rigoroso da ciência, verifica-se que o projeto é vago e fere os valores que a Constituição prega e se demonstra como afronta à segurança jurídica. Em um país onde possui a polícia mais letal do mundo,1 o referido projeto pode conferir aos policiais e agentes de segurança pública grandes poderes na atuação da profissão no cotidiano, que muitas vezes extrapola o limite permitido, invadindo e reproduzindo o abuso sobre população específica. Portanto, o presente trabalho buscará dissecar as alterações do instituto da legítima defesa ao destacar em primeiro momento os aspectos quantitativos da violência no Brasil e posteriormente partirá para uma análise jurídica do aspecto vago das alterações legislativas. 1 OPRESSÃO EM NÚMEROS “Mãe, eu sei quem atirou em mim, eu vi quem atirou em mim. Foi o blindado, mãe. Ele não me viu com a roupa de escola?”, essas foram as palavras proferidas pelo adolescente Marcos Vinícius da Silva a sua mãe, Bruna, durante operação policial catastrófica no complexo de favelas da Maré no Rio de Janeiro.2 Marcos veio a falecer no hospital, onde teve o baço e rim retirados. O falecimento de Marcos gerou onda de protestos na comunidade onde ele foi criado, acompanhado por parentes, amigos, professores, moradores do complexo. A tragédia que ocorreu com o adolescente não é isolada, apenas foi amplamente divulgada pelos meios de comunicação, que gerou comoção nacional. Quantos jovens, adolescentes tiveram o mesmo destino que Marcos? Segundo dados divulgados pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA, 2018), no ano de 2016 foram assassinados 33.590 jovens, deste número, 94.6% do sexo masculino.3 Em paralelo, o Fórum Brasileiro de Segurança Pública em seu anuário divulgou que no ano de 2016 foram 4240 mortes decorrentes das intervenções policiais (em serviço e fora de serviço). Tal número saltou para 5159 no ano de 20174, significando um aumento em 21,6%! Os alvos da truculência policial se concentram no grupo de pessoas entre 15 e 29 anos, em grande maioria os negros, moradores da periferia. De acordo com o Atlas da Violência (2018), a taxa de homicídio de negros (40,2%) é quase duas vezes e meia maior em relação à de não negros (16,0%).5 Outro dado de extrema relevância é o comparativo realizado pelo FBSP (Fórum Brasileiro de Segurança Pública), que destacou as seguintes informações: no ano de 2017, o número de policiais mortos foi 367, enquanto que cerca de 5159 pessoas foram mortas em intervenções policiais, o que significa que a cada um policial morto por dia, catorze civis eram mortos (1/14).6 Diante deste cenário caótico, a solução encontrada pelo ministro da Justiça Sérgio Moro foi o Projeto de Lei “Anticrime”, enquanto na situação como presidente da república Jair Bolsonaro decidiu afrouxar as conquistas do Estatuto do Desarmamento (lei 10.826/2003) ao assinar o decreto nº 9785/2019. Tais medidas frustram o combate à violência, mas sob ótica de uma população que não vivencia paz e/ou segurança há tempos, a falsa sensação de tranquilidade, serenidade nunca estiveram tão próximas. Hodiernamente, mais que nunca, a população aclama por punição, por meios defensivos privados, já que não se destina tanta confiança no papel desempenhado pelo Estado. 1 ARAÚJO, Thiago. Polícia brasileira é a que mais mata no mundo, diz relatório. Exame Abril, São Paulo, 8 set. 2015. 2 BETIM, Felipe. Mãe de jovem morto no Rio: “É um Estado doente que mata criança com roupa de escola”. El País, Rio de Janeiro, 25 jun. 2018. 3 CERQUEIRA, Daniel et al. Atlas da Violência 2018. Rio de Janeiro: Ipea/FBSP, 2018, p. 32. 4 FÓRUM BRASILEIRO DE SEGURANÇA PÚBLICA – FBSP. Anuário Brasileiro de Segurança Pública. São Paulo: FBSP, 2018, p. 26. 5 CERQUEIRA et al, op. cit., p. 40. 6 FBSP, op. cit., p. 6. Dentre os motivos que corroboram para a vitória do atual presidente sobre outros candidatos presidenciais, reside a promessa feita durante o período eleitoral, ao garantir no documento conhecido como Projeto Fênix “o direito do cidadão à LEGÍTIMA DEFESA sua, de seus familiares, de sua propriedade e a de terceiros”.7 Uma parte da população brasileira (parte considerável) é incrédula em relação à capacidade do Estado solucionar as questões de segurança e violência, destarte, com as propostas do governo federal em alterar consideravelmente o estatuto do desarmamento e o Código Penal, verifica-se o ânimo do sujeito em tutelar os interesses próprios, da família, propriedade e terceiros. Isso tudo se trata de uma grande falácia do Estado em acobertar as atrocidades policiais8, de latifundiários9 que não cabem discussão no presente trabalho. 2 MODIFICAÇÕES NA LEGÍTIMA DEFESA PROMOVIDA PELO PROJETO ANTICRIME O instituto de legítima defesa está presente no Código Penal nos artigos 23 e 2510 e permite ao sujeito repelir a agressão, seja atual ou iminente de maneira moderada perante si ou outrem. Releva o professor Bitencourt que A legítima defesa, nos termos em que é proposta pelo nosso Código Penal, exige a presença simultânea dos seguintes requisitos: agressão injusta, atual ou iminente; direito (bem jurídico) próprio ou alheio; meios necessários usados moderadamente; elemento subjetivo: animus defendendi. Este último é um requisito subjetivo; os demais são objetivos.11 (grifo meu). Desta maneira, é imprescindível que A licitude de uma ação cometida em legítima defesa, decorrerá, portanto, de análise acurada da presença dos requisitos indispensáveis exigidos pelo legislador, para que conclua, tal como a lei presume, que o agente não atuou com menosprezo ao valor ínsito ao bem jurídico atingido, mas em função de um outro valor igualmente tutelado.12 (grifo meu). Ao analisar separadamente os elementos, verifica-se que no que se trata da agressão injusta, atual ou iminente, tal agressão não precisa se constituir como um ato ilícito penal, sendo suficiente que o ato seja ilícito lato sensu. A escolha do vocábulo pelo legislador indica que “injusta será, em suma, a agressão ilícita (não necessariamente típica e antijurídica) que não estiver autorizada pelo ordenamento jurídico”13. Só após a materialização da tal prática injusta que analisará o aspecto da atualidade ou iminência. 7 PROJETO FÊNIX:PROPOSTAS DE GOVERNO DE BOLSONARO. Disponível em: <https://flaviobolsonaro.com/PLANO_DE_GOVERNO_JAIR_BOLSONARO_2018.pdf>. Acesso em: 19 mai. 2019. 8 FÁBIO, André Cabette. O aumento de assassinatos pela polícia e o recorde de homicídios em 2017. Nexo Jornal, São Paulo, 15 ago. 2018. 9 OLIVEIRA, Elida. Número de mortes por conflito cai, mas violência contra líderes de movimentos aumenta, diz CPT. G1, 10 dez. 2018. 10 Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. 11 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 25. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 436. 12 REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 152. 13 BITENCOURT, op. cit., p. 437. O segundo elemento a ser analisado é o bem jurídico a ser tutelado. Este pode referir ao bem do próprio sujeito ou de um terceiro. De acordo com Reale Jr., não se pode realizar interpretação restritiva do bem jurídico, abarcando estritamente e unicamente a vida ou a integridade física, ressalta o referido professor que todos bens jurídicos podem ser objetos de legítima defesa.14 É fundamental dentro deste contexto o uso moderado dos meios necessários, respeitando o princípio da proporcionalidade. Sobre este princípio, interessante é a indagação feita em seguinte sentido Pode-se dizer em legítima defesa o proprietário de uma casa em cujo jardim há uma jaboticabeira visitada por crianças, que invadem a residência, e uma delas vem a ser abatida por um tiro quando se achava no galho da árvore, defendendo-se assim, a propriedade?15 Na referida situação ocorreu ofensa a dois quesitos: a necessidade do meio e moderação do uso. Bitencourt discorre que Necessários são os meios suficientes e indispensáveis para o exercício eficaz da defesa. Se não houver outros meios, poderá ser considerado necessário o único meio disponível (ainda que superior aos meios do agressor), mas, nessa hipótese, a análise da moderação do uso deverá ser mais exigente, mais criteriosa, mais ajustada às circunstâncias. Aliás, além de o meio utilizado dever ser o necessário para a repulsa eficaz, exige-se que o seu uso seja moderado, especialmente quando se tratar do único meio disponível e apresentar-se visivelmente superior ao que seria necessário.16 (grifo meu). Em suma, a legítima defesa “é uma espécie de sanção imposta ao agressor, a sanção que impede que a agressão se consume”.17 Se tem a impressão de que aos olhos do ministro da justiça o atual instituto é muito restritivo e dificulta a atuação dos policiais,18 para tanto, é pertinente o julgamento em alterar o texto legal. Porém, ao promover tais alterações, estas não se concentram somente no âmbito jurídico, mas também no social. É oportuno transcrever as mudanças dos artigos que se referem ao instituto presente no Projeto Anticrime. Art. 23 – (...) § 1º O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. § 2º O juiz poderá reduzir a pena até a metade ou deixar de aplicá-la se o excesso decorrer de escusável medo, surpresa ou violenta emoção. Art. 25 – (...) Parágrafo único. Observados os requisitos do caput, considera-se em legítima defesa: I - o agente policial ou de segurança pública que, em conflito armado ou em risco iminente de conflito armado, previne injusta e iminente agressão a direito seu ou de outrem; e II - o agente policial ou de segurança pública que previne agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.19 (grifo meu). 14 REALE JÚNIOR, op cit., p. 155. 15 Ibidem, p. 156. 16 BITENCOURT, op. cit., p. 439. 17 REALE JÚNIOR, op. cit., p. 159. 18 PALMA, Gabriel; CALGARO, Fernanda. Moro diz que policial não pode ser tratado como homicida se criminoso morrer. G1, 06 fev. 2019. Disponível em: <https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/02/06/ninguem-deseja- morte-de-criminoso-mas-policial-nao-pode-ser-tratado-como-homicida-diz-moro.ghtml>. Acesso em: 19 mai. 2019. 19 BRASIL. Ministério da Justiça e da Segurança Pública. Projeto de Lei. Altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, o Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, a Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 - Lei de Execução Penal, a Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, a Lei nº 8.429, Interessante notar que em situações acobertadas pela eximente é possível o juiz reduzir a pena pela metade ou simplesmente não aplicar a pena se o excesso decorrer de escusável medo, surpresa ou violenta emoção. Surgem diversas indagações a partir da interpretação dos artigos, dentre elas: se o policial afirmar perante o juízo que matou por medo, isso será o bastante para garantir a ele a excludente de ilicitude? É fundamental relembrar e ressaltar na atual conjuntura política que o direito à vida é “pressuposto dos demais direitos; em segundo lugar, a violação ao direito à vida é irreversível e irreparável”.20 Destarte, como bem elucidam Machado e Gonçalves, em um país onde a polícia é extremamente abusiva, truculenta, o que ocorre de fato é a distorção da realidade ao atribuir o extermínio como morte ao confronto com a polícia.21 Segundo os referidos autores “é preciso salientar que a segurança pública no Brasil segue concebida e operada por um modelo militarista e encarcerador de controle do crime, o qual pressupõe que a segurança pública só se efetiva se – e somente se – houver a aniquilação ou o encarceramento de agentes criminais”.22 Outro questionamento que é tempestivo: como medir medo, surpresa ou violenta emoção? São conceitos vagos e permitem uma ampla interpretação, o que acaba por assombrar a segurança jurídica. Observa-se, assim, que, na forma como está escrita – “medo, surpresa ou violenta emoção” –, a disposição do projeto relativa ao excesso de legítima defesa estabelece uma inadequada aproximação entre o susto e o ódio, em face da amplitude do termo “violenta emoção” (que pode ser utilizado em efeitos astênicos e estênicos); merecendo, portanto, ser revista para não conceder margem a argumentos antiéticos, aproveitadores de brechas legislativas, de afastamento de incidência do Direito Penal para uma verdadeira legalização do discurso de ódio.23 (grifo meu). Explicita muito bem o professor Streck que “abstrações exigem explicações, sob pena de não dizerem nada. Ou de dizerem tudo sem dizer diretamente o que dizem, o que é ainda pior.”.24 Tal lógica deve ser levada em consideração não somente na análise do instituto da legítima defesa, mas sim no Projeto Anticrime como todo, assim como pela ciência jurídica e todas ciências em geral. Em outros termos: Ao analisar separadamente cada um desses elementos, com exceção da “violenta emoção” tão conhecida pelos penalistas, observamos um grave problema: são conceitos demasiadamente abertos, que podem gerar decisões escatológicas e completamente diversas em tribunais Brasil afora.25 (grifo meu). de 2 de junho de 1992, a Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996, a Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, a Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003, a Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, a Lei nº 11.671, de 8 de maio de 2008, a Lei nº 12.037, de 1º de outubro de 2009, a Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013, e a Lei nº 13.608, de 10 de janeiro de 2018, para estabelecer medidas contra a corrupção, o crime organizado e os crimes praticados com grave violência a pessoa. Brasil, 2019. Brasília, 2019. 20 RAMOS, André de Carvalho. Proteção à vida: a (in)convencionalidade das alterações envolvendo a legítima defesa no pacote anticrime. Boletim IBCCRIM,nº 318, p. 3. 21 MACHADO, Érica Babini Lapa do Amaral; GONÇALVES, Cristhovão Fonseca. Legítima defesa e intervenção policial: qual o destino do uso da força estatal? Boletim IBCCRIM, nº 318, p. 13, mai. 2019. 22 MACHADO; GONÇALVES, op. cit., p. 14. 23 MELLO, Sebastian; ALBAN, Rafaela. O excesso de legítima defesa no projeto de lei de reforma do Código Penal: o que está escrito e o que não está escrito. Boletim IBCCRIM, nº 318, p. 25, mai. 2019. 24 STRECK, Lênio Luiz. O “pacote anticrime” de Sérgio Moro e o martelo dos feiticeiros. Consultor Jurídico, São Paulo, 07 fev. 2019. 25 MENDES, Alana Guimarães. A legítima defesa no pacote anticrime: uma analise a partir do princípio da taxatividade e o loop infinito do sistema penal brasileiro. Boletim IBCCRIM, nº 317, p. 29, abr. 2019. É exatamente neste aspecto que a armadilha está lançada: não é possível sopesar a segurança jurídica de um lado e de outro a segurança dos policiais e/ou agentes de segurança, haja vista que “o Projeto Anticrime pouco contribui para dar segurança à atividade policial ou a qualquer sujeito que faça valer seu direito de autodefesa”.26 As palavras do professor Ramos chamam atenção para outro aspecto, qual seja: A alteração do art. 23 do Código Penal fragiliza esse dever ao permitir que o acusado fique até mesmo isento de pena caso o excesso punível (culposo ou doloso) no agir sob excludentes de ilicitude tenha ocorrido em face de “escusável medo, surpresa ou violenta emoção.” Essas minorantes genéricas não se aplicariam, em geral, aos agentes públicos, em face do dever do Estado em treinar seus servidores para justamente agir controladamente (sem excessos) no uso da força letal.27 (grifo meu). Isso significa que o Estado tem a obrigação de treinar os agentes policiais, de segurança pública para que ajustem controladamente o uso da força durante a atuação da profissão, claro que, como humanos, as falhas existem, portanto o que se pretende é restringir a aplicação do instituto da legítima defesa e não simplesmente ampliá-la como pretende o Sérgio Moro. Não é muito difícil entender que a alternativa hoje existente – de avaliação nas circunstâncias do caso de eventual excesso culposo ou doloso – serve de alerta (com efeito dissuasório) para aqueles que utilizam a força letal de modo desproporcional ou excessivo e acabam violando, sem necessidade, o direito à vida de outrem. Com essas minorantes, há o risco do incentivo a tais posturas e diminuição do efeito preventivo gerado pela existência da punição do excesso nas excludentes de ilicitude.28 (grifo meu). Tangente ao parágrafo único do artigo 25, nota-se a inserção de um “conceito oriundo do direito internacional humanitário, que vem a ser “conflito armado”; e seu objetivo é assegurar o uso da excludente de ilicitude para o “agente de segurança pública””.29 Torna-se inapropriado o uso de tal termo pois remete às convenções de direito internacional humanitário. Mesmo considerando que se trataria de “conflito armado não internacional”, o direito internacional humanitário exige organização armada em conflito prolongado com o Estado, o que não se assemelha à atuação do crime – mesmo organizado – no Brasil. 30(grifo meu). O uso banal do termo técnico adotado no projeto gera um questionamento frustrante: será que Brasil se encontra em situação de guerra? Ou o que é ainda mais grave, será um meio de justificação “de que a população das favelas poderá ser morta, com o consolo de que isso não ocorrerá de propósito, mas como dano colateral”?31 Outro ponto vítima da atecnia crassa é o fato de o texto em seus incisos ressaltarem os elementos constituintes do caput. Isso ocorre com o artigo 25 em seus respectivos incisos. Como bem explicitado anteriormente, só é possível alegar o instituto de legítima defesa quando alguns elementos estiverem presentes: I - injusta agressão, atual ou iminente; II - a direito próprio ou de outrem, e III - de uso moderado de meios necessários para repelir a agressão. Portanto, se o agente policial ou de segurança pública, em conflito armado ou em risco iminente de tal conflito (I), ou em caso de vítima mantida refém (II), tem de observar os requisitos 26 Ibidem. 27 RAMOS, op. cit., p. 3. 28 Ibidem, p. 4. 29 Ibidem, p. 4. 30 Ibidem, p. 4. 31 GRECO, Luís. Análise sobre propostas relativas à legítima defesa no “Projeto de Lei Anticrime”. Jota, São Paulo, 07 fev. 2019. s/p. do caput, não há razão para destacar essas situações. Isso vale tanto para o inciso I, quanto para o II.32 É preciso esclarecer que a legítima defesa abrange a todos sujeitos, não podendo ser limitada a tal grupo de pessoas ou para determinadas situações em específico (vítima como refém). Seria o mesmo que cometer Os acréscimos soam, assim, tão despropositados quanto acrescentar ao extenso rol do art. 5º da Constituição Federal um inciso de conteúdo “o agente policial ou de segurança pública, em conflito armado ou em risco iminente de conflito armado, tem direito à vida, à integridade física, à propriedade etc.”33 Significa que tanto inciso I e II do artigo 25 dão a falsa impressão de criação de novas situações de legítima defesa, mas que em realidade são apenas derivações do próprio caput: Observe-se que, no elemento contextual de “vítima mantida refém”, já existe uma agressão, uma vez que por agressão, terminus technicus do instituto da legítima defesa, entende-se comportamento humano que gera perigo para um direito próprio ou alheio: quem mantém outra pessoa refém, lesiona (e portanto também coloca em perigo), no mínimo, o seu direito de liberdade de locomoção. Não é o inciso II que cria uma legítima defesa nessas situações: ela sempre existiu, nos termos do próprio caput.34 Como se não bastasse, a proposta de alteração presente no artigo 25 gera confusão para o leitor já que abre duas brechas. A primeira situa na exemplificação de legítima defesa, são os incisos meramente exemplificadores? A segunda é mais perturbadora ainda: será que passará a englobar mais interpretações acerca da legítima defesa? Se de fato ampliar as interpretações do instituto, seria uma forma clara de legitimar a carnificina no Brasil. Sobre isso discorre professor Tangerino que Em se tratando de intervenção letal sem ameaça concreta, iminente e injusta à vida de alguém, seria pena de morte administrada pelo Estado, o que é expressamente vedado entre nós. Qualquer outra intervenção – a letal inclusive – seria aplicação de castigo, de punição estatal sem o prévio devido processo legal.35 Outro ponto que preocupa muito os professores de penal é o trecho que permite ao juiz “reduzir a pena ou deixar de aplicá-la”. Isso demonstra que ao invés de optar pela extinção da culpabilidade, foi decidido extinguir a punibilidade, concedendo o perdão judicial. O ideal seria que o Código Penal previsse em situações de excesso de legítima defesa a extinção de culpabilidade, como muitos países fazem. Isso porque uma agressão injusta, atual ou iminente, pode representar, para o agredido, uma perturbação no seu estado anímico, que o conduz a uma reação desproporcional na defesa. Valora-se, portanto, a existência de algo inerente ao próprio estado do agente durante a prática da conduta, de modo que não se pode exigir, no caso concreto, diante do susto, medo ou perturbação, fidelidade à norma jurídica.36 Por fim, será que tais mudanças proporcionarão segurança para o país? A história é capaz de dizer o contrário em um país que foi um dos últimos a abolir a escravidão; um país que matou, torturou pessoas durante a ditadura militar (1964-1985); e que até os dias contemporâneos 32 GRECO, op. cit. 33 Ibidem. 34 GRECO, op. cit. 35 TANGERINO, Davi. A legítima defesa no projeto anticrime de Moro. Jota, São Paulo, 06 fev. 2019, s/p. 36 MELLO; ALBAN, op. cit., p. 25. reproduz práticas que distanciam da construção de uma sociedadelivre, justa e solidária como assegura a Constituição Federal em seu artigo 3º.37 É preciso analisar o pacote anticrime de maneira mais crítica, já que temos a obrigação de desconfiar quando o Governo tentar solucionar questões difíceis com equações fáceis, ademais, é preciso também Observar a quem serve a proposta de redução de pena ou perdão judicial nos excessos de legítima defesa, no país em que a “guerra às drogas” conduz a recordes de mortes causadas por policiais, é observar como a lei é capaz de gerir ilegalismos de maneiras distintas.38 CONCLUSÃO Na atual conjuntura política, se reacenderam discussões que ofendem o documento mais importante do nosso país: a Constituição Federal, e as pessoas não conseguem notar tamanha atrocidade que se está cometendo. É muito comum ver as pessoas debaterem sobre a questão da insegurança, violência e mais comum ainda é a reafirmação do discurso de que “bandido bom é bandido morto!”. Combater violência usando a violência como pretende o ministro Sérgio Moro com suas sugestivas alterações conduzirá o Estado para o extermínio de uma população determinada, com cultura determinada, com moradia determinada: o negro, pobre que é morador da periferia. A falta de clareza e precisão dos artigos que tratam da legítima defesa demonstrados acima são preocupantes, afinal de contas, parece que o projeto de lei foi formulado de maneira distante da realidade brasileira, distante da milícia, distante da opressão policial, assim como distante da discussão democrática e próximo ao autoritarismo. 37 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil 38 LOPES, Cláudio Ribeiro; GAMA, Alexis Andreus. Legítima defesa e o tratamento jurídico do excesso: legislando ao absurdo. Boletim IBCCRIM, nº 318, p. 16-17, mai. 2019. REFERÊNCIAS ARAÚJO, Thiago. Polícia brasileira é a que mais mata no mundo, diz relatório. Exame Abril, São Paulo, 8 set. 2015. Disponível em: < https://exame.abril.com.br/brasil/policia- brasileira-e-a-que-mais-mata-no-mundo-diz-relatorio/>. Acesso em: 17 mai. 2019. BETIM, Felipe. Mãe de jovem morto no Rio: “É um Estado doente que mata criança com roupa de escola”. El País, Rio de Janeiro, 25 jun. 2018. Disponível em: <https://brasil.elpais.com/brasil/2018/06/22/politica/1529618951_552574.html>. Acesso em: 17 mai. 2019. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 25. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 17 mai. 2019 ______. Decreto nº 9.785, de 07 de maio de 2019. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/decreto/D9785.htm>. Acesso em: 19 mai. 2019. ______. Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Rio de Janeiro, 07 dez. 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto- lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 17 mai. 2019. ______. Ministério da Justiça e da Segurança Pública. Projeto de Lei. Altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, o Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, a Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 - Lei de Execução Penal, a Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, a Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996, a Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, a Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003, a Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, a Lei nº 11.671, de 8 de maio de 2008, a Lei nº 12.037, de 1º de outubro de 2009, a Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013, e a Lei nº 13.608, de 10 de janeiro de 2018, para estabelecer medidas contra a corrupção, o crime organizado e os crimes praticados com grave violência a pessoa. Brasil, 2019. Brasília, 2019. Disponível em: <https://www.justica.gov.br/news/collective-nitf-content-1549284631.06/projeto-de-lei- anticrime.pdf>. Acesso em: 17 mai. 2019. CERQUEIRA, Daniel et al. Atlas da Violência 2018. Rio de Janeiro: Ipea/FBSP. 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BEATRIZ DAGUER Acadêmica do 10º período de Direito na Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Campus Londrina. Pós-graduanda em Direito Penal e Processo Penal Econômico pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Campus Londrina. Contato: bedaguer@hotmail.com. LUCAS DE VASCONCELOS ZANOTTI Advogado criminalista. Especialista em Direito Público pela Faculdade Damásio. Especialista em Ministério Público - Estado Democrático de Direito pela Fundação Escola do Ministério Público do Estado do Paraná. Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Londrina. E- mail: ldvzanotti@gmail.com. Resumo: O presente trabalho tem por objetivo formular estudo sobre a criação do delito de importunação sexual, que figura no artigo 215-A, do Código Penal, avaliando seus limites e aplicações na esfera judicial ante a possibilidade de retroatividade da lei para agir em benefício do réu. Por meio de análise dogmática e jurisprudencial, faz-se necessário compreender se a novel legislação tem o condão de retroagir em prol do acusado por incorrer em outros crimes sexuais que auferem pena mais gravosa, como o estupro (artigo 213, do Código Penal) ou o estupro de vulnerável (217-A, do Código Penal). Assim, questiona-se de qual forma se daria a execução prática dessa aplicação a partir da análise de julgamentos do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal que versaram sobre o tema em apreço, mas que ainda carecem de entendimento predominante. Palavras-chave: Código Penal. Importunação sexual. Retroatividade; Lei penal. Abstract: The purpose of this study is to formulate a study on the creation of a sexual importunation crime, which is included in article 215-A of the Penal Code, evaluating its limits and applications in the judicial sphere front the possibility of retroactivity of the law to act for the benefit of the defendant. Through dogmatic and jurisprudential analysis, it is necessary to understand if the new legislation has the power of retroacting on behalf of the accused by incurring other sexual crimes that receive more severe punishment, such as rape (article 213 of the Penal Code) or the rape of vulnerable (217-A of the Penal Code). Thus, it is questioned how the practical implementation of this application would be based on the analysis of judgments of the Superior Court of Justice and Federal Supreme Court that dealt with the subject in question, but which still lack a predominant understanding. Key-words: Penal Code. Sexual importunation. Retroactivity; Criminal law. INTRODUÇÃO A Lei 13.718/2018 introduziu o artigo 215-A no Código Penal brasileiro para tipificar a conduta de importunação sexual por meio da seguinte redação: “Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro”. O delito foi incluído no rol dos crimes contra a dignidade sexual, estipulando-se a pena mínima de 01 (um) e máxima de 05 (cinco) anos, quando da conduta não resultar crime mais grave. Surgida em contexto emergencial, a partir da recorrente exposição midiática concernente a assédios sexuais de viés físico nos transportes públicos e a ausência de reprimenda legal específica para tais situações, o principal objetivo da criação da importunação sexual foi sanar a problemática anteriormente existente ante a ausência de punição adequada para casos em que há prática de atos libidinosos sem violência ou grave ameaça. Antes do advento da mencionada lei, existiam entendimentos conflitantes sobre a tipicidade de atos libidinosos ocorridos no contexto do transporte público, onde se discutia o que, de fato, caracterizaria violência ou grave ameaça39. Desta maneira, os aplicadores do Direito viam-se incumbidos de decidir entre as duas condutas típicas até então existentes na legislação, quais sejam, o crime hediondo de estupro (previsto no artigo 213 do Código Penal)40 e a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (prevista no artigo 65, do Decreto-lei nº 3.688/41)41. Não raras vezes, decidiam pela atipicidade da conduta ou pela desclassificação da tipicidade da conduta de estupro, sujeita a uma pena restritiva de liberdade de, no mínimo, seis anos, para a de importunação ofensiva ao pudor, sancionada somente com uma pena de multa42. Estas últimas possibilidades ocasionavam perplexidade e grande repercussão negativa no núcleo social, ante à falta da intervenção penal ou de sua amenidade nestes casos, provocando discussões acerca da necessidade de criação de novas leis penais. Em razão disso, o Congresso Nacional aprovou o projeto de lei que instituía o crime de importunação sexual no ordenamento jurídico, inserindo-o no rol de crimes do Código Penal que tutelam a dignidade sexual. Dessa forma, com a entrada da nova lei em vigor, discutem-se os limites da aplicação dessa norma em benefício do indivíduo acusado de cometer outros crimes contra a dignidade sexual, previstos no Título VI, do Código Penal. Nesse aspecto, dois casos paradigmáticos sobre o tema já foram julgados pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal, em contextos fáticos e legais diversos, e serão oportunamente analisados. Portanto, buscar-se-á compreender se, a partir da redação atribuída, das características do tipo penal e do princípio da especialidade, é possível a aplicação do artigo 215-A em prol do réu em detrimento de imputação por crimes mais gravosos, como o estupro (artigo 213, do Código Penal) ou o estupro de vulnerável (artigo 217-A, do Código Penal), com objetivo principal de formular análise contundente sobre essa temática que ainda carece de entendimento predominante no âmbito dos Tribunais Superiores. 39 Para alguns, a violência psicológica também pode ser considerada para fins de caracterização do estupro. Exemplo disso são publicações anteriores nesse sentido: VILAÇA, Laura. A violência de gênero no âmbito do transporte público brasileiro. Disponível em: <https://lauravilacaadv.jusbrasil.com.br/artigos/401190828/a- violencia-de-genero-no-ambito-do-transporte-publico-brasileiro>. Acesso em: 09 abr. 2019. 40 BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em 09 abr. 2019. 41 BRASIL. Decreto-Lei nº 3.688, de 03 de outubro de 1941. Lei de Contravenções Penais. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3688.htm>. Acesso em: 09 abr. 2019. 42 Exemplo disso é o caso emblemático do “ejaculador do metrô”, que ejaculou na orelha de mulher dentro de transporte público na grande São Paulo e teve sua prisão relaxada em sede de audiência de custódia, ocasionando grande repercussão midiática e a consequente perplexidade do seiosocial, que passou a exigir a criação de lei penal para punir condutas semelhantes. RESK, Felipe. Por que o juiz soltou o ejaculador. Disponível em: <https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/por-que-o-juiz-soltou-o-ejaculador/>. Acesso em: 22 jan. 2019.> 1 A APLICAÇÃO DA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL NOS TRIBUNAIS SUPERIORES Depois de sancionada, a novel legislação de importunação sexual trouxe à tona debates relevantes no meio jurídico, sobretudo no que concerne à possibilidade de sua aplicação retroativa em prol de réus acusados ou condenados por estupro ou outros delitos sexuais igualmente graves. A discussão adquiriu relevo perante a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal no julgamento do habeas corpus nº 143.591, sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio, cuja pretensão do paciente era de obter a desclassificação da condenação pela prática do crime de estupro de vulnerável (217-A, do Código Penal) para a conduta versada no artigo 65, do Decreto-Lei nº 3.688/41. A situação examinada dizia respeito a homem condenado por beijar criança de 5 anos de idade ao levá-la para local deserto. Após condenação em primeiro grau à pena privativa de liberdade de 8 anos por estupro de vulnerável, em sede de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo desclassificou a conduta, subsumindo-a à contravenção penal prevista no artigo 65, do Decreto-lei nº 3.688/41, a qual possui previsão legal consistente em “molestar alguém ou perturbar-lhe a tranquilidade, por acinte ou motivo reprovável”, punida com prisão simples, de quinze dias a dois meses, ou multa43. Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça optou por restabelecer a sentença do juízo de primeira instância44, considerando que o acusado teria incorrido no delito previsto no artigo 217-A, do Código Penal. Conforme se constata do Informativo nº 92845, no julgamento do referido habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal, o Ministro Luís Roberto Barroso indicou sua posição no sentido de que a conduta do paciente se subsumia à norma prevista no artigo 215-A do Código Penal, afirmando que essa pena se demonstra mais razoável e adequada em relação à discussão fática e probatória deste processo, devendo, portanto, retroagir a lei penal em seu benefício. Em contrapartida, o Ministro Alexandre de Moraes salientou que não haveria o que se falar em retroatividade da lei penal mais benéfica, uma vez que os tipos penais são absolutamente diversos, frisando que os dispositivos que preveem a importunação sexual e o estupro de vulnerável são inequivocamente distintos, o que se demonstra pelas próprias elementares do tipo, argumentando ainda que a criação do artigo 215-A “não pretendeu transformar atos claros de pedofilia num tipo penal mais brando”. Após deliberação, o relator Ministro Marco Aurélio votou por conceder a ordem, o presidente, Ministro Alexandre de Moraes votou por denegar a ordem, o Ministro Luís Roberto Barroso concedeu, de ofício, o encaminhamento dos autos à primeira instância para aplicação da desclassificação da pena para o artigo 215-A do Código Penal, sendo que, em seguida, o Ministro Luiz Fux pediu vista dos autos para melhor avaliar o tema46. Portanto, até o momento, não foi adotada posição definitiva sobre o assunto no âmbito da Suprema Corte. Por outro lado, a retroatividade da importunação sexual também chegou ao Superior Tribunal de Justiça, ocasião em que a 6ª Turma concedeu, de ofício, habeas corpus para readequação da classificação da conduta imputada ao acusado, anteriormente condenado por 43 BRASIL. Decreto-Lei nº 3.688, de 03 de outubro de 1941. Lei de Contravenções Penais. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3688.htm> Acesso em: 09 abr. 2019. 44 MIGALHAS. STF decidirá se crime de importunação sexual retroage para caso envolvendo criança. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI293151,11049- STF+decidira+se+crime+de+importunacao+sexual+retroage+para+caso>. Acesso em: 09 abr. 2019. 45 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Informativo nº 928. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/informativo/verInformativo.asp?s1=importuna%E7%E3o%20sexual&numero=9 28&pagina=1&base=INFO>. Acesso em: 09 abr. 2019. 46 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Andamento processual. Habeas corpus nº 134.591. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4984830> Acesso em: 09 abr. 2019. estupro, sob a justificativa da superveniência da lei penal ser mais benéfica ao réu, com o consequente reajuste da pena47. O caso em comento se tratou de agravo regimental no recurso especial nº 1.730.341, sob a relatoria da Ministra Laurita Vaz, onde o agravante pretendia a desclassificação de sua condenação pelo crime de estupro (artigo 213, do Código Penal) para a contravenção penal de artigo 65, do Decreto-Lei nº 3.688/41, sob o fundamento de que nos fatos em discussão, não houve demonstração da ocorrência de conjunção carnal, tampouco a violência ou grave ameaça, que são elementares do estupro. Em seu voto, a Ministra analisa as considerações do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, suscitando que: No caso dos autos, pela descrição da conduta apurada pelas instâncias ordinárias, não houve violência ou grave ameaça. De fato, a Corte Estadual ressaltou expressamente que "(...) o réu, de fato, abordou a vítima, interceptou sua passagem, e passou a mão em seu seio e cintura, sendo que foi contido pela ação da filha da vítima e posteriormente por um motorista de van escolar que chegou em socorro às mesmas" (fl. 254), o que se subsume à conduta descrita na novel legislação, mais branda e, portanto, de aplicabilidade retroativa. (grifo nosso) Seguida pelos demais Ministros da 6ª Turma, a decisão de aplicar a retroatividade do crime de importunação sexual em prol do agravante foi unânime e considerou todos os aspectos fáticos relevantes comprovados em sede de primeira e segunda instância. Ressalte-se que, a partir da decisão do Superior Tribunal de Justiça, é de fácil constatação a utilidade da entrada em vigor do delito de importunação sexual para abarcar circunstâncias antes consideradas atípicas ou mera contravenção penal, e não somente os recorrentes casos de assédio sexual de viés físico nos transportes públicos, ainda que não se saiba até o momento qual a efetividade de sua aplicação. Ademais, em virtude da falta de posicionamento preeminente – até o momento – acerca da aplicabilidade do novo tipo penal no que tange à sua retroatividade, faz-se necessária análise jurídica e dogmática que envolva sua interpretação e utilidade no âmbito do Poder Judiciário. 2 A RETROATIVIDADE DO ARTIGO 215-A NO ESTUPRO DE VULNERÁVEL A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso XL, prevê que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”48. Além disso, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos também dispõe sobre o tema, mais precisamente em seu artigo 9º, declarando que: Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinquente será por isso beneficiado49. (grifo nosso) No que se refere à criação do crime de importunação sexual, por se tratar de lei penal com pena intermediária (de 1 a 5 anos) e com redação geral, sem especificações muito 47 CONJUR. STJ concede HC e aplica nova lei de importunação sexual para reduzir pena. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2018-out-25/stj-concede-hc-aplica-lei-importunacao-sexual>. Acesso em: 09 abr. 2019. 48 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 09 abr. 2019. 49 COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS.Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Disponível em: <https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm>. Acesso em: 08 abr. 2019. particulares, de início deve-se discutir qual seria o grau de incidência e quais consequências ofertariam a aplicação do instituto da retroatividade nesse novo dispositivo ante os crimes de estupro (artigo 213, do Código Penal) e estupro de vulnerável (artigo 217-A, do Código Penal). Quanto à definição de lei penal mais benéfica, Cezar Roberto Bittencourt leciona que: Toda lei penal, seja de natureza processual, seja de natureza material, que, de alguma forma, amplie as garantias de liberdade do indivíduo, reduza as proibições e, por extensão, as consequências negativas do crime, seja ampliando o campo da licitude penal, seja abolindo tipos penais, seja refletindo nas excludentes de criminalidade ou mesmo nas dirimentes de culpabilidade, é considerada mais benigna, digna de receber, quando for o caso, os atributos da retroatividade e da própria ultratividade penal.50 (grifo nosso) Diante dos dois aludidos casos julgados, respectivamente, pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, inexistem em ambas as condutas dos acusados o emprego de violência ou grave ameaça para atingir o fim desejado (praticar ato libidinoso). Todavia, no primeiro caso, subsiste a situação de vulnerabilidade absoluta da vítima em razão da idade. De outro modo, em se tratando de vítima sem essa condição, o Superior Tribunal de Justiça compreendeu – acertadamente – pela aplicação da nova lei penal mais benéfica de imediato, muito embora a condenação em primeiro grau do réu tenha sido pelo crime de estupro. Sob esse aspecto, ao observar o artigo 217-A, do Código Penal51, verifica-se a especificidade do dispositivo que pressupõe vulnerabilidade por parte dos menores de 14 (catorze) anos em seu caput e, em seu parágrafo primeiro, equipara a condição de vulnerabilidade aos enfermos, deficientes mentais ou àquele que não pode oferecer resistência. Para Luiz Regis Prado, o dispositivo em análise não exige para sua configuração o manifesto dissenso da vítima expresso pela sua resistência à cópula carnal ou ao ato libidinoso, que somente é superada pelo uso da violência ou da grave ameaça. Aqui basta para o perfazimento do tipo a conduta de ter conjunção carnal ou praticar ato libidinoso com pessoa menor de 14 (catorze) anos, ainda que a vítima tenha consentido no ato, pois a lei ao adotar o critério cronológico acaba por presumir iuris et de iure, pela razão biológica da idade, que o menor carece de capacidade e discernimento para compreender o significado do ato sexual.52 Nesse sentido, depreende-se que o legislador compreende especificamente que nos casos previstos pelo artigo 217-A não existe capacidade de consentimento e, justamente por essa razão, há maior cautela na tutela de direitos das vítimas. Relevante circunstância a ser mencionada concerne à falta de técnica legislativa na redação formulada ao artigo 215, do Código Penal. Por meio de sua criação em contexto puramente emergencial, verifica-se a reiteração do uso do termo “ato libidinoso”, que ainda 50 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte geral 1. 21 ed. rev., ampl. e atual., São Paulo: Saraiva, 2011, p. 208. 51 217-A: “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. § 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. 52 PRADO, Luiz Regis. Comentários ao código penal: jurisprudência, conexões lógicas com os vários ramos do direito. 11. ed., rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 652. ocasiona divergência doutrinária e jurisprudencial53 e figura como elementar do novo delito. Em virtude das relevantes discussões no âmbito acadêmico e dos tribunais, há uma notável necessidade de que o legislador traga elucidação para delimitar o conceito dessa expressão. Se não fosse assim, um elemento importante a ser implementado nesse dispositivo, como bem delineado por Renato de Mello Jorge Silveira e Beatriz Corrêa Camargo, “seria a previsão de uma circunstância agravante para a hipótese de menores de 14 e pessoas com déficit cognitivo que não apresentem o necessário discernimento”54. Isso porque a pena mínima atribuída ao estupro de vulnerável correspondente a 8 (oito) anos de reclusão e gera grande polêmica no tocante à proporcionalidade da sanção em situações onde há ocorrência de ato libidinoso praticado contra alguém dentro das condições estabelecidas. Dessa forma, considerando tais aspectos, a incidência de causa de aumento de pena seria de grande relevância prática para resolução do impasse. Questiona-se, assim, se a sanção da prática de ato libidinoso deve ser equivalente àquela da conjunção carnal quando constatada a condição de vulnerabilidade da vítima. Todavia, até o momento, o legislador não se atentou a essa questão, permitindo que a equiparação entre as condutas seja correspondente, devendo ser aplicada a pena prevista no artigo 217-A quando da prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal ocorrer contra pessoa considerada vulnerável. 2.1 PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE Um dos critérios de aplicação do dispositivo em questão, diz respeito à especialidade dedicada pelo legislador na elaboração do crime de estupro de vulnerável em virtude da atribuição de elementares peculiares para sua configuração: o menor de 14 (catorze) anos, o enfermo ou deficiente mental ou aquele que não pode oferecer resistência. Para tanto, Guilherme de Souza Nucci compreende no sentido de que “lei especial afasta a aplicação de lei geral (lex specialis derogat generali)”, assim, “para identificar a lei especial, leva-se em consideração a existência de uma particular condição (objetiva ou subjetiva), que lhe imprima severidade menor ou maior em relação à outra”55. Eugênio Pacelli e André Callegari, ao se referirem ao tema, afirmam que “uma norma é especial em relação à outra, então denominada geral, quando, apesar de manter identidade quanto ao conteúdo, oferece um acréscimo ou um plus acerca da matéria regulada, no âmbito do mesmo comportamento proibido.”56 Como mencionado, é crível asseverar que o princípio da especialidade está diretamente atrelado ao estupro de vulnerável previsto no Código Penal, uma vez que ele possui elementares próprias para definir as condições de quem é vítima quando da configuração do delito. 53 Não raras vezes a dificuldade de definição do termo “ato libidinoso” tem sido objeto de divergência na aplicação dos dispositivos que o preveem, isso porque se trata de expressão vaga e com diferentes formas de interpretação. Por exemplo: GREUEL, Priscila Caroline; CARLS, Suelen. A imprecisão do alcance da expressão ato libidinoso diverso da conjunção carnal: uma análise principiológica e sugestiva. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?artigo_id=7947&n_link=revista_artigos_leitura>. Acesso em: 14 abr. 2019. Nesse mesmo sentido, Paulo César Busato desenvolve críticas ao “ato libidinoso” empregado no estupro, uma vez que considera excessivamente aberto e “que deixa margem a uma ampla interpretação, permitindo que se incluam várias classes de ofensas de distintos matizes”, sugerindo ainda o emprego da expressão “violação”, “interpretada no sentido utilizado em Portugal, Espanha ou Alemanha”, devido à possibilidade de se englobar em mais contextos fáticos por possuir maior abrangência. BUSATO, Paulo César. Direito Penal: parte especial 2. 3 ed., São Paulo: Atlas, 2017, p. 850. 54 SILVEIRA, Renato de Mello Jorge; CAMARGO, Beatriz Corrêa. O crime de importunação sexual: resposta adequada ao assédio
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