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SUMÁRIO 1 INOVAÇÃO E TRADIÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA CONTEMPORÂNEO SOB O NOVO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO.............................................................. 2 1.1 Introdução ............................................................................................ 2 1.2 Família e famílias: direito e direitos ...................................................... 3 1.3 Aspectos da nova codificação .............................................................. 5 1.4 Sistematização de itens específicos que serão versados sobre filiação 7 1.4.1 Princípios ........................................................................................ 8 1.4.2 O que o novo CCB brasileiro ALTERA e INCLUI ........................... 8 1.4.3 O que o novo CCB ALTERA e EXCLUI.......................................... 9 1.4.4 O que o novo CCB não altera ...................................................... 10 1.4.5 Inovações ..................................................................................... 10 1.5 A codificação da família...................................................................... 11 1.5.1 ALTERA – INCLUI ........................................................................ 11 1.5.2 ALTERA – EXCLUI....................................................................... 12 1.5.3 ALTERA – INOVAÇÕES .............................................................. 12 1.5.4 ALTERA – CONTROVÉRSIAS .................................................... 13 1.6 Formação interdisciplinar ................................................................... 14 1.7 Quem educa se auto educa: procedimento dialógico ......................... 15 1.8 Mudanças familiares........................................................................... 16 BIBLIOGRAFIA ............................................................................................... 20 2 LEITURA COMPLEMENTAR .................................................................... 22 3 LEITURA COMPLEMENTAR .................................................................... 27 4 ARTIGO PARA REFLEXÃO ..................................................................... 36 1 INOVAÇÃO E TRADIÇÃO DO DIREITO DE FAMÍLIA CONTEMPORÂNEO SOB O NOVO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO Apostila montada com base no artigo de Luiz Edson Fachin1 1.1 Introdução Fonte: www.casadoscursos.com O objetivo do presente texto é do esquematizar, aspectos e pontos que defluem do momento atual no Brasil em termos de Direito de Família. Não se pode perder de vista, mesmo diante do fito almejado, que a família constituía um corpo que se reconhece no tempo. Uma agregação histórica e cultural, espaço de poder, de laços e de liberdade. Comecemos, então, por umas palavras mais amplas sobre a família e o Direito. 1 Professor Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da UFPR – Universidade Federal do Paraná e da PUC-PR; Doutor em “Direito das Relações Sociais” pela PUC/SP- Pontifícia Universidade Católica de São Paulo; Membro da “International Society of Family Law” e do IBDFAM - Instituto Brasileiro de Direito de Família; autor de diversas obras e artigos sobre Direito de Família. 1.2 Família e famílias: direito e direitos É a família uma forma de aliança composta para representar harmonia e paradoxos. Uma agremiação destinatária de projetos e de discursos, especialmente da alocução normativa, junção que encarna o elo entre o direito, a família e a sociedade. Por isso, “a família cuida, como uma das componentes educativas mais importantes, da reprodução dos caracteres humanos tal como os exige a vida social”, como escreveu Horkheimer. É uma arena na qual tudo está sempre para ser dito, o que reconstrói, no presente, os limites do passado sob as vestes da modernidade, e projeta para o futuro as interrogações próprias do destino que se quer ver prometido. Nela repousam a vida e a morte, o ser e o não ser, a ambiguidade e a ambivalência que escrevem sobre os viventes todos os fatos, as coisas e os mitos. Por conseguinte, oscilamos, entre hiatos e contradições, a fim de compreender o mundo da família e a família no mundo. Duas miradas por meio do conceito de cidadania podem explicitar o que junta o corpo à família e a qual linhagem planta os semblantes da família na sociedade. O indivíduo insular compõe o tempo em que cidadão era apenas considerado membro da sociedade nacional, como se afirmava no século XVII, ou aquele que tinha o direito de associação, como se reconheceu no século XVIII. O século pretérito chegou à proclamação formal dos direitos sociais, num belo ensaio que principia nos direitos políticos individuais, passa pelo reconhecimento dos direitos coletivos, até alcançar os direitos sociais, aptos a garantir uma proteção mínima e um padrão de vida decente. No entanto, a ponte entre o sujeito virtual de direitos e o sujeito-cidadão está para ser erguida. A mesma reflexão pode, por analogia, se dirigir à família no terreno da cidadania. Progressivamente, com o surgimento do desenho de afeto no plano dos fatos, ela se inscreve numa trajetória de direitos subjetivos: de espaço de poder se abre para o terreno da liberdade: o direito de ser ou de estar, e como se quer ser ou estar. Entre tornar-se conceitualmente família e realizar-se como tal, há uma fenomenal distância. A passagem do conceito de família poder para a família-cidadã é também de um programa a se construir. Fonte: mediaserver2.rr.pt A compreensão do texto constitucional brasileiro vigente vai dando espaço para que a família, nessa concepção contemporânea do direito, se inclua como ente aberto e plural. É desse degrau de efetivação da cidadania que reclama a pluralidade constitucional da família, não exclusivamente matrimonializada, diárquica, eudemonista e igualitária. Eles foram felizes para sempre era o dístico que encimava o brasão dos enlaces. Mais tarde apreendia-se que fosse infinito enquanto durasse. E nos dias correntes assume-se que viveram felizes por certo tempo. Sustenta-se uma concepção plural e aberta de família que, de algum modo, conforte, agasalhe e dê abrigo durante o trânsito da jornada de cada um e de todos coletivamente. Nela se ambiciona todo o desfrute possível sem perder a percepção poética da própria existência. No tempo das fragmentações legislativas e da despatrimonialização do direito privado, da constitucionalização do direito de família e da defesa principiológica e valorativa das relações de afeto, o que se viu produzir, no campo das representações políticas do Estado, foi o novo Código Civil brasileiro. A pergunta é aquela que não encontra resposta afirmativa: qual é a contribuição da nova codificação para a superação dos dilemas que enfrenta a realização da cidadania no Brasil? Pode-se dizer que debater por 25 anos um novo Código Civil faz parte do legado brasileiro, pois o projeto Beviláqua esteve em debate no Legislativo por 16 anos. Mas, o fundamental, no plano da cidadania, é questionar para quem se dirige o novo Código. Tal interrogação compete ao exercício da cidadania como a define o Código: todos aqueles capazes de adquirir direitos e contrair obrigações, como comprar, vender, trabalhar, constituir família, testar, herdar, possuir e ser proprietário, e assim por diante. Eles, os portadores de direitos civis, enfim, os cidadãos. Todavia, o novo Código Civil nasce desatualizado e excludente, como quanto ao debate sobre a biogenética, as uniões estáveis em sentido amplo, à família fraterna (entre irmãos ou irmãs), a filiação sócio afetiva, para dar alguns exemplos. 1.3 Aspectos da nova codificação Fonte: www.cmmr.adv.br Desde 11 de janeiro de 2003 está o Brasil sob a vigência da Lei 10.406. Com a introdução do novo Código Civil brasileiro, é legítimo indagar sobre os efeitos reaise possíveis de uma necessária hermenêutica construtiva das relações jurídicas na família, na propriedade e nos contratos para os velhos problemas enfrentados no País. Como já afirmamos, e aqui reiteramos, é certo que a validade dos negócios e atos jurídicos constituídos antes da entrada em vigor do Código Civil fica submetida às leis anteriores, mas os efeitos se submetem, diante da incidência imediata e geral da nova lei, ao novo Código. Não há aí, de modo algum, afronta à Constituição, ao direito adquirido ou à coisa julgada. A questão que se coloca é a de saber que mudanças práticas efetivas irão ser operadas na tríplice base que sustenta o Estado e a própria sociedade. Sabe-se que quem contrata não apenas pactua com quem contrata, e que quem contrata não tão- só avença o que contrata; há uma transformação subjetiva e objetiva relevante nos negócios jurídicos. O novo Código traz a função social do contrato e os princípios de probidade e boa-fé. A jurisprudência e a doutrina futuras dirão se terão sido capazes de informar relações contratuais mais equânimes, justas e razoáveis, num país vincado por desigualdades materiais e concretas que arrostam qualquer intenção legislativa. De igual modo, a observação social dos fatos nas relações familiares revela dados novos, como as famílias monoparentais, as uniões entre pessoas de mesmo sexo, a filiação sócio afetiva, num horizonte que revalorize a família desatando alguns nós. Clama-se, e não é de agora, por um direito de família que veicula amor e solidariedade. Fonte: pt.slideshare.net Para isso, o novo Código não nasce pronto; ao contrário, nessa matéria faz rebrotar estigmas tais como a culpa na separação e nos alimentos. Em verdade, uma lei se faz código no cotidiano concreto da força construtiva dos fatos, à luz da uma interpretação conforme os princípios, ética e valores constitucionais. Será no porvir que a sociedade brasileira poderá nele ver uma família aberta e plural, até porque não pode haver família plenamente justa numa sociedade escancaradamente injusta. O grande desafio é superar um velho problema, a clivagem abissal entre a proclamação discursiva das boas intenções e efetivação da experiência. Esse dilema, simploriamente reduzido ao fosso entre a teoria e a prática, convive diuturnamente na educação jurídica. Compreendê-lo corresponde a fazer de uma lei instrumento de cidadania quer na formação para o Direito, nas salas de aulas e de audiências, quer no acesso democrático ao Judiciário, quer ainda nos espaços públicos e privados que reclamam por justiça, igualdade e solidariedade. Naquilo que apresenta de positivo, ainda que não seja tudo o que se almejava para a nova lei, queira a hermenêutica construtiva de o novo Código Civil contribuir para que o Brasil não chegue ao final do século XXI com os pés atolados na baixa Idade Média. 1.4 Sistematização de itens específicos que serão versados sobre filiação Fonte: www.bvadvocacia.com.br O debate no Brasil presentemente, no que concerne à filiação, põe em cena as seguintes ideias: 1.4.1 Princípios São colacionados diversos princípios, à luz da concepção codificada, da visão de mundo e de sistema tanto do Código novo quanto da Constituição, dentre eles: a) dissociação do estado da filiação com o estado civil dos pais (seguindo orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça); eis aí um dos elementos estruturantes da nova disciplina constitucional da filiação que se projetou sobre a jurisprudência e que, agora, vem recolhido pelo novo Código Civil brasileiro; b) o direito à paternidade como direito fundamental da criança e do adolescente; deflui da dissociação anteriormente mencionada à ausência de óbice ao reconhecimento que antes se fundava no estado de casado do pai recognoscente; c) a superação dos limites formais em matéria de prova na investigação de paternidade (no que também acolhe jurisprudência já dominante no país); supera-se aquele sistema de causas taxativas e prazos decadenciais exíguos, instalado com a visão exclusivamente matrimonializada, a qual se encontrava na codificação de 1916; d) a dissociação entre paternidade e ascendência genética (consoante se infere do artigo 1.593 do Código Civil de 2002, ao referir-se ao parentesco permite o reconhecimento –forçado, espontâneo ou voluntário- da paternidade sócio afetiva); registre-se que mantém a distinção entre investigação e averiguação, logo se mantém o tripé: reconhecimento espontâneo (no registro, por escritura pública, por escrito particular, por testamento, por manifestação perante juiz), reconhecimento voluntário (na averiguação) e o forçado (na investigação); e) mantém, mesmo sob o princípio da igualdade, a diferença (que não se confunde com desigualdade, e sim, materializa a igualdade substancial) entre filhos matrimoniais e filhos extramatrimoniais (prevê o novo Código Civil no artigo 1.616 que o filho reconhecido na investigação pode ficar fora da companhia dos pais ou daquele que contestou a filiação). 1.4.2 O que o novo CCB brasileiro ALTERA e INCLUI Nesse passo, impende indicar, também de modo sintético e informativo, o que se altera no novo Código Civil, com inclusões, as quais podem ser assim sistematizadas: a) Princípio da igualdade material inserido expressamente no artigo 1.596 (em verdade, cópia do teor contido no parágrafo 6º do artigo 227 da Constituição Federal brasileira e do artigo 20 do Estatuto da Criança e do Adolescente-Lei 8.069/90); b) Reconhecimento (consoante o artigo 1.609 do novo CCB) de filho extramatrimonial que se faz nos termos da Lei 8.560/92, cujo artigo 2o. Foi apropriado pelo legislador da codificação de 2002; C). Há no novo CCB, em alguns momentos, maior precisão conceitual, verbi gratia: diferencia nulidade de anulação, no inciso II do artigo 1.597; ademais, promove distinção entre a impotência coeundi e a generandi (artigo 1.599); substitui, ainda, perempção de instância (artigo 351) por extinção do processo (artigo1.606, parágrafo único). 1.4.3 O que o novo CCB ALTERA e EXCLUI Fonte: respostasnabiblia.org O novo CCB operou exclusão de diversos tópicos e temas que eram destinatários de críticas no antigo Código, e dos quais se pode apontar, em síntese: a) supera o sistema de provas fundado em causas determinadas para a negatória (era o que continha o artigo 340 do Código Civil anterior, o de 1916); agora, a regra é do artigo 1.598 (que traduz uma presunção temporal); b) A exclusiva legitimidade privativa do marido para a negatória (artigo 344) é afastada pelo novo Código (artigo 1.601); c) os prazos decadenciais da negatória (artigo 178, parágrafos 3º. e 4º. da codificação anterior) desaparecem: é a negatória imprescritível diante do que contém o artigo 1.601 do novo CCB, oscilando, nessa matéria, a nova codificação (em relação à anterior) entre dois extremos. 1.4.4 O que o novo CCB não altera Do mesmo modo, coerente com a metodologia proposta ao texto em curso, cumpre asseverar que o Código Civil de 2002 se mantém como estava no Código Civil revogado: a) Denominação de “ação de contestação da paternidade”, nos exatos termos do artigo 1.600, deixando do adotar uma dicção mais moderna, e.g. impugnação da paternidade ou quando menos, pretensão negatória; B). Ainda há referência preconceituosa à condição feminina, nos artigos 1.600 e 1.602, perdendo-se oportunidade de dar um passo à frente no reconhecimento da igualdade material entre o homem e a mulher, dentre ou fora das uniões matrimonializadas; 1.4.5 Inovações Fonte: www.teclasap.com.br Nesse passo, indicam-se o que, em nosso ver, podem ser inovações no texto legal da nova codificação em vigor desde 2003: a) Abre espaço jurídico, sob a rubrica do parentesco de “outra origem”, para o valor constitutivo da posse de estado, nos artigos 1.593 e 1.605, incisoII; a posse de estado de filho, com fulcro na tríade nomen, tractatio e fama, pode dar ensejo à base sócia afetiva da filiação, em numerosos casos apreendidos e acolhidos pela jurisprudência movida pela força criativa dos fatos; b) estabelece presunção de paternidade na fecundação artificial (artigo 1.597, incisos III e V), tanto homóloga quanto heteróloga, dando ensejo ao debate sobre a natureza (relativa ou absoluta) da presunção em tais hipóteses; 1.5 A codificação da família Em termos mais amplos, é possível, depois de passar pela filiação, sistematizar itens específicos versando sobre o DIREITO DE FAMÍLIA NO CÓDIGO CIVIL DE 2002, guardando harmonia com o proposto. Far-se-á, então, tal explicitação do Direito positivo de Família no novo CCB. 1.5.1 ALTERA – INCLUI A). Separa as regras legais em dois conjuntos de regras: Direito Pessoal de família (artigo 1.511 e seguintes) e Direito Patrimonial de família (artigo1.639 e seguintes); b) O então denominado “impedimentos matrimoniais proibitivos” se tornam causas suspensivas do casamento; c) explicita o casamento por procuração (nos diversos parágrafos do artigo 1.542); d) insere o princípio da Igualdade da filiação (artigo 1.596); e) introduz a presunção de paternidade e fecundação artificial (artigo 1.597, III, V) assentada no consentimento do marido; f) prevê que adoção de maiores de 18 anos também deva se dar por sentença judicial (parágrafo único, artigo 1.623); g) Trata da união estável, no artigo 1.723 e seguinte, como aquela convivência sem impedimentos, contínua e duradoura, passível de ser submetida a contrato escrito (artigo 1.725), em cuja falta incidirá, para efeitos patrimoniais, o regime supletivo da comunhão parcial. Vê-se, pois, conceito restrito e reduzido de união estável acolhido pelo legislador. 1.5.2 ALTERA – EXCLUI A). Elimina o inciso discriminatório do CCB de 1916 sobre a condição feminina e o defloramento (era o inciso IV do artigo 219 do Código revogado); B). Suprime a chefia exclusiva da sociedade conjugal (que no CCB de 1916 estava no artigo 233, já tacitamente revogado pela Constituição Federal de 1988, no parágrafo 5º do artigo 226); c) Elide a exclusividade da ação que era privativa do marido, no artigo 344 do CCB de 1916; d) Substitui a expressão “pátrio poder” por “poder familiar”, no artigo 1.630 e seguintes, apreendendo mais o sentido de autoridade parental e de feixe de direitos subjetivos e deveres jurídicos recíprocos em relações entre sujeitos coordenados (pais e filhos reciprocamente considerados titulares de tais posições jurídicas). 1.5.3 ALTERA – INOVAÇÕES Fonte: hcfreitasadvogados.com a) encaixa no texto legal princípio de vedação de interferência na vida familiar (artigo 1.513); b) prevê a idade núbil aos 16 anos, decorrente da maioridade agora estatuída aos 18 anos (nos termos dos artigos 5o. e artigo 1.517); c) abre a possibilidade para qualquer nubente de acrescer o sobrenome do outro (artigo 1.565, parágrafo 1º); d) admite o divórcio sem partilha (artigo 1.581); e) fixa a guarda para quem tenha melhores condições para exercê-la à luz do melhor interesse da criança (artigo 1.584); f) estatui o parentesco por afinidade entre companheiros (artigo 1.595); g) Inaugura no Brasil a vigência legal do regime de participação final nos aquestos (artigo 1.672) por pacto antenupcial (artigo 1.656). 1.5.4 ALTERA – CONTROVÉRSIAS Fonte: www.advogadosemflorianopolis.adv.br Em determinadas alterações, o novo texto codificado abre as portas para a controvérsia, do que se pode citar verbi gratia: a) recoloca a possibilidade de chancelar a culpa na separação, consoante o previsto no artigo 1.572, com graves e criticáveis repercussões quanto ao nome (artigo 1.578) e aos alimentos (artigo 1.694, parágrafo 2º); b) Incorpora as denominadas cláusulas de “dureza” no parágrafo único do artigo 1.574, permitindo ao juiz negar separação (mesmo consensual) se vier em prejuízo dos filhos ou do outro cônjuge; c) admite a alteração do regime de bens (artigo 1.639, parágrafo 2º), cuja modificação, em nosso ver, à luz do artigo 2.035 do novo CCB, abrange casamentos anteriores à vigência do novo Código; d) institui, sem prejuízo do bem legal de família, o bem de família por atribuição voluntária, no artigo 1.711 (concernente a 1/3 do patrimônio líquido). VI – Atuação jurídica nas relações de família para melhor apreender esse novo cenário, desafios também são dirigidos aos operadores do Direito que atuam na esfera da família e suas interlocuções. A atuação do profissional do Direito nas relações de família envolve complexas e intrincadas situações. Seja ele advogado, juiz, ou membro do Ministério Público, o dia-a-dia desses afazeres reclama a presença de várias condições que nem sempre estão à disposição do profissional que deve estar apto a interagir no relacionamento entre pessoas casadas ou não. Reconhecendo que não há critérios absolutos para indicar caminhos dessa atuação jurídica nas relações de família, incentivado a refletir sobre esse desafiador horizonte de exercício profissional, declinamos alguns pontos que, eventualmente, sem embargo de outros de igual importância, podem ter relevo: 1.6 Formação interdisciplinar Fonte: acfadvocacia.com Os profissionais da área do Direito, advogados, juízes, membros do Ministério Público, entre outros, devem estar preparados para uma abordagem aberta e interdisciplinar. A família é, antes de tudo, uma realidade sociológica, daí porque a importância do estudo das disciplinas formadoras (História, Sociologia, Antropologia, Filosofia) ao início do curso de graduação em Direito. Além disso, em três vertentes deve se assentar a formação jurídica: técnica (conhecer bem os instrumentos de trabalho), ética (apresentar uma percepção deontológica geral, no plano ético pessoal, profissional e coletivo), e humanista (compreender que o estudo não se resume à decoração de procedimentos e técnicas, pois a vida não repete casos e situações, sendo ineliminável a complexidade das condições humanas subjetivas). 1.7 Quem educa se auto educa: procedimento dialógico Fonte: www.cascavel.adv.br Igualdade, liberdade e responsabilidade são três princípios que estão no capítulo da Constituição Federal sobre a família. No relacionamento entre pais e filhos, a ordem jurídica deve se inspirar em valores que fomentem um ambiente familiar sadio e equilibrado. O novo Código Civil, em vigor desde janeiro de 2003, ao tratar do poder familiar acolhe essa ordem de pensamento, embora pudesse ter avançado mais no sentido de reconhecer, sempre, o melhor interesse da criança como núcleo central das preocupações do sistema jurídico. A base dessas ideias está em que quem educa, num procedimento dialógico, também se renova, aviventando ideais e valores. 1.8 Mudanças familiares Fonte: www.salgadomartinsadvogados.com A família participa dos dinamismos próprios das relações sociais e sofre as influências do contexto político, econômico e cultural no qual está imersa. A perda de validade de valores e modelos da tradição e a incerteza a respeito das novas propostas que se apresentam, desafiam a família a conviver com certa fluidez e abrem um leque de possibilidades que valorizam a criatividade numa dinâmica do tipo tentativa de acerto/erro. A família contemporânea caracteriza-se por uma grande variedade de forma que documentam a inadequação dos diversos modelos da tradição (SARACENO, 1997). A família patriarcal, estudada por Freyre (1992), que se afirmou no contexto rural, entra em crise com o surgimento de novos modelos de comportamento que regulam relações entre os sexos e as relações de parentesco. Por outro lado, em algumas regiões e nas classes sociais menos escolarizadas e expostas às mudanças culturais, sobrevivem valores que não possuemlegitimidade social, sendo reduzida a possibilidade de que se reproduzam nas novas gerações. Em seu trabalho sobre o Poder das identidades, Castells (2003) analisa a crise do patriarcado, entendido como “enfraquecimento de um modelo de família baseado no estável exercício da autoridade/domínio do homem adulto, seu chefe, sobre a família inteira” (p. 151). O autor observa que “a crise do patriarcado, induzida pela interação entre capitalismo informatizado e movimentos sociais pela identidade feminista e sexual, manifesta-se na crescente variedade de modos nos quais as pessoas escolhem conviver e criar as crianças” (p. 241). O ideal de igualdade é assimilado no quotidiano da convivência familiar, dando origem a formas mais democráticas e igualitárias de partilhar tarefas e responsabilidades entre marido e mulher. São abandonados os modelos que atribuíam o primado ao marido, reservando para as mulheres tarefas domésticas, enquanto emergem modelos familiares diversos sem que tenham uma validade. A exigência de satisfação no momento presente coloca em questão o ideal do sacrifício individual em prol da família. A disponibilidade individual ao sacrifício para o outro é mais reduzida, o que provoca o rápido alcance do ponto de saturação do relacionamento conjugal. A independência econômica dos cônjuges configura maior autonomia individual e uma responsabilidade familiar mais compartilhada, o que predispõe, em muitos casos, à ruptura do vínculo familiar. As mudanças atingem, simultaneamente, os aspectos institucionais da realidade familiar bem como as identidades pessoais e as relações mais íntimas entre os membros da família. Nesse sentido, Castells (2003) observa que “ao nível dos valores sociais, a sexualidade torna-se uma necessidade pessoal que não deve necessariamente ser canalizada e institucionalizada para o interior da família” (p. 261). A possibilidade de gerar filhos sem o concurso da relação sexual “abre horizontes inteiramente novos à experimentação social” (p. 262). Nas últimas décadas, vive-se a sexualidade sem a fecundidade, a sexualidade sem o amor, a fecundidade sem a sexualidade (MELINA, 1996), traduzindo-se, na prática, a ruptura com o matrimônio concebido no entrelaçamento de amor, sexualidade e fecundidade. Estes três elementos se distanciam, cada um percorrendo um itinerário próprio, distinto dos outros, com consequências importantes. A dimensão lúdica parece esgotar o significado da sexualidade humana, que não encontra mais limites, podendo-se eliminar dela qualquer responsabilidade ou vínculo que estenda seus efeitos para além do momento em que se realiza como jogo. Fonte: auleradvogados.com.br De forma análoga, a procriação separada do exercício da sexualidade e do amor aproxima-se da atividade produtiva, segundo a lógica do mercado capitalista, incluindo a avaliação de custos e benefícios. Neste ambiente é fácil que o amor seja vivido como sentimento efêmero ou paixão, perdendo aquela riqueza de experiência e de humanidade que a literatura mundial de todos os tempos documenta amplamente. As novas tecnologias de fecundação artificial, clonagem e manipulação genética apresentam novas questões que ainda estão em debate (SEGUIN, 1997; OLIVEIRA, 1993; RHONHEIMER, 2000). Os aspectos “objetivos” da convivência familiar cedem espaços a aspectos “subjetivos”, por definição mais instáveis e flutuantes, decorrentes do dinamismo que as relações familiares assumem no mundo moderno. Verifica-se uma des- institucionalização da família, no sentido de considerá-la como uma realidade privada, relevante apenas para o percurso existencial dos próprios membros. Prevalece à legitimação da família como grupo social expressivo de afetos, emoções e sentimentos, diminuindo o seu significado público. Reduz-se, assim, a importância da família como instituição, assentada na dimensão jurídica dos vínculos familiares. Indícios das profundas mudanças na concepção de família encontram-se no perfil demográfico da população brasileira, com o aumento das separações e dos divórcios, o adiamento do casamento entre jovens, a redução significativa da nupcialidade, o incremento do número de famílias reconstituídas, das uniões de fato, das famílias monoparentais e das chefiadas por mulheres (PNAD, 2006). As tarefas educacionais e de socialização são cada vez mais compartilhadas com outras agências, públicas ou privadas (GOLDANI, 2006). As mudanças são de tal magnitude e influenciaram de tal maneira a família que esta parecia desaparecer. Esta tendência parece confirmar a previsão de Cooper (1989), que anunciava “a morte da família”. Muitos fatores externos à família entram em jogo para redefinir os valores e os critérios, os modelos de comportamento de cada membro. Influência significativa é exercida pela escola, pelo ambiente de trabalho, por outras instâncias formativas como associações e comunidades religiosas que podem introduzir no diálogo familiar elementos de discussão e até de conflito. A família moderna é constantemente desafiada por limites imprecisos, por aspirações de consumo, devendo reconquistar, a cada dia, as razões para conviver, a consciência do bem que os membros da família têm em comum, dos bens relacionais cujo valor perdura no tempo. Fonte: www.jequiti.com.br BIBLIOGRAFIA AZEVEDO, Álvaro Villaça. Comentários ao Código Civil. vol. 19, São Paulo: Saraiva, 2003, BOSCARO, Márcio Antonio. Direito de filiação. São Paulo: Revista dos Tribunais,2002. CAHALI, Francisco José. Contrato de convivência na união estável. São Paulo: Saraiva, 2002. CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 11ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. CAHALI, Yussef Said. 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Ramo que trata das relações familiares e das obrigações e direitos decorrentes dessas relações, ou seja, é o ramo do Direito que regula e estabelece as normas de convivência familiar. Dentro do Direito de Família, encontramos o Casamento, que é a união voluntáriaentre duas pessoas, formalizada nos termos da Lei, com o objetivo de manter uma plena comunhão de vida. Em Portugal encontra-se regulado no livro quarto do Código Civil. A matéria está regulada no Código Civil Brasileiro de 10 de Janeiro de 2002, nos artigos 1.511 a 1.783 (Livro IV - Do direito da família) e de 1.784 a 2.046 (Livro V - Do direito das sucessões). Ela disciplina, ainda, a necessidade de contrato entre conviventes (concubinos), regimes de bens e sua mutabilidade, entre outras matérias. Também parte deste ramo do direito, ainda que não positivada (publicada em norma escrita) é aquela referente aos esponsais, fase anterior ao casamento conhecida principalmente por noivado e que pode gerar efeitos jurídicos. 1- Princípios do Direito De Família 2- Abandono afetivo paterno 3- No Brasil 4- Ligações externas PRINCÍPIOS E DIREITOS DA FAMÍLIA Modificado de forma revolucionário a compreensão do direito das famílias (que até então estava assentado necessariamente no matrimônio), o texto constitucional alargou o conceito de família permitindo o reconhecimento de entidades familiares não casamentarias com a mesma proteção jurídica dedicada ao casamento. Emana do https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito https://pt.wikipedia.org/wiki/Norma https://pt.wikipedia.org/wiki/Fam%C3%ADlia https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_das_obriga%C3%A7%C3%B5es https://pt.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_Civil https://pt.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_Civil_Brasileiro https://pt.wikipedia.org/wiki/10_de_Janeiro https://pt.wikipedia.org/wiki/2002 https://pt.wikipedia.org/wiki/Concubinato https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_de_fam%C3%ADlia#Princ.C3.ADpios_do_Direito_De_Fam.C3.ADlia https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_de_fam%C3%ADlia#Abandono_afetivo_paterno https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_de_fam%C3%ADlia#No_Brasil https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_de_fam%C3%ADlia#Liga.C3.A7.C3.B5es_externas caput do art. 226 da lex legum a "família base da sociedade, tem especial proteção do estado." De fato, o legislador constituinte apenas normativos o que já representava a realidade de milhares de famílias brasileiras reconhecendo que a família é um fato natural e o casamento uma solenidade, uma convenção social, adaptando, assim, o direito aos anseios e as necessidades da sociedade. Assim, passou a receber proteção estatal, como reza o art. 226 da Constrição Federal, não somente a família originada do casamento, bem como qualquer outra manifestação afetiva, como a união estável e a família monoparental formada pela comunidade qualquer dos pais e seus descendentes, no eloquente exemplo da mãe solteira. Dessa maneira, a família deve ser notada de forma ampla, independentemente do modelo adotado. Seja qual for a fórmula, decorrerá especial proteção do poder público. Gozam, assim, de proteção tanto as entidades construída solenemente como casamento quando as entidades informais, sem a constrição solene como a união estável. O pluralismo das entidades familiares, por conseguinte, tende ao reconhecimento e a efetiva proteção, do estado, das múltiplas possibilidades de arranjos familiares sem qualquer represamento. - A proteção constitucional das famílias homoafetivas Duvida alguma existe de que uma relação contínua e duradoura entre pessoas do mesmo sexo poderá produzir efeitos no âmbito do Direito de Família seja na esfera pessoal ou na existencial. Trata-se de simples proteção do princípio da pluralidade das entidades familiares, reconhecendo que a sua base fundamental é a mesma das relações heteroafetivas, como o casamento e a união estável. Bem por isso inclusive as uniões homoafetivas foram reconhecidas pela Suprema Corte Brasileira como entidade familiar merecedora de proteção estatal (ADIn 4277/DF) - A proteção constitucional das famílias monoparental Ainda tendo na tela da imaginação o príncipe do pluralismo das entidades familiares a Constituição da República, em seu artigo 226 § 4º também aludiu a comunidade formada pelos ascendentes e seus descendentes, enquadrando a categoria do banco especial das relações do direito das famílias. Sem dúvida, muito bem eludiu o constituinte, reconhecendo o fato social de grande relevância prática, especialmente em grandes centros urbanos, ao abrigar como entidade familiar o núcleo formado por pessoas sozinho (solteiras, descasados, viúvos) que vivem com a sua prole, sem a presença de um parceiro afetivo. É o exemplo da mãe solteira que vive com a sua família ou mesmo de um pai viúvo que se mantém com a sua prole. São as chamadas famílias monoparentais. - A proteção constitucional das famílias reconstruídas ou recompostos conhecidas como famílias ensampladas. Não se dúvida de que, historicamente, o direito as famílias foi arquitetado com base na unicidade casamentaria, considerada a sua indissolubilidade e o fato de ser único modo de construir um grupo familiar. Não havia, então, referência as famílias recompostas. As famílias reconstruídas são entidades familiares decorrente de uma recomposição afetiva, nas quais, pelo menos, um dos interessados traz filhos ou mesmo situações jurídicas decorrente de um relacionamento familiar anterior. É o clássico exemplo das famílias nas quais um dos participantes é padrasto ou madrasta de filho anteriormente nascido. É também um exemplo da entidade familiar em que um dos participantes presta alimentos ao ex cônjuge ou ao ex-companheiro Principio da Igualdade/isonomia entre homem e mulher A Constrição Federal consagrou no caput do art. 5º que todos são iguais perante a lei, indicando o caminho a ser percorrido pela ordem jurídica. Já no inciso I do referido artigo resolveu acentuar as cores da isonomia explicitando que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. E mais. Ao cuidar da proteção jurídica da família, o artigo 226, volta a tratar da igualdade entre homem e mulher deliberando que os direitos e deveres referente a sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem pela mulher. Está visível a preocupação do legislador em ressaltar a igualdade substancial entre homem e mulher, parece decorrer da necessidade de por fim a um tempo discriminatório, em que o homem chefiava relação conjugal subjugando a mulher. Consagrasse assim a igualdade substancial no plano familiar, excluindo todo e qualquer tipo de discriminação decorrente do estado sexual. Princípio do planejamento familiar e da responsabilidade parental. Concretamente, é possível extrair do ratio Constitucional a opção de responsabilidade familiar como princípios norteador das relações familiares, aliando- se com as diretrizes do direito internacional, atentadas da Declaração Universal dos direitos do homem, a conversão Internacional de direitos Humanos e o Pacto de São José da Costa Rica. Reza, expressamente, o texto maior fundado nos princípio da dignidade da pessoa humana e na paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal competindo ao estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instruções oficiais ou privadas. Há de se levar em conta, ainda, os problemas que decorre, naturalmente, do crescimento demográfico desordenado e, por isso, ao poder público compete propicia recursos educacionais científicos para a implementação do planejamento familiar. De qualquer maneira, caberá, sempre ao casal a escolha dos critérios e dos modos de agir, sendo proibida de qualquer forma coercitiva por parte do Estado ou instituições oficiais ou particulares. Dessa forma, o artigo 1567, § 2º, do Código Civil, afirma que o planejamento familiar é de livro decisão do casal, sendo vedada qualquer forma de correção por instituição públicas ou privadas. O dispositivo, a toda evidência, é perfeitamente aplicável, também nas uniões estáveis, consoante preconiza o enunciado 99 da jornada Direito Civil. ABANDONO AFETIVO PATERNO Atualmente, discute-se sobre a existência do dever de indenizar o filho abandonado afetivamente pelo pai. O conflito de entendimentos é forte. De um lado, há uma corrente que acredita que o afeto está ligado diretamente ao dever de educar, previsto em Lei, tese não defendida por alguns autores¹. Essa possibilidade tem gerado debates entre estudiosos do Direito de Família e da Responsabilidade Civil. O Brasil conta com o Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) que participa ativamente das discussões que afetam o destino da sociedade brasileira na área de Direito de Família, com atuações no, Executivo, Legislativo e imprensa. Além de diversos profissionais da área de direito de Família e Sucessões, como exemplo a página https://www.facebook.com/Sucessao que trata com clareza sobre o assunto e trás artigos e explicações, e o escritório ADVFAM[1]. Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM Instituto Brasileiro de Direito de Família - Wikipedia https://www.facebook.com/Sucessao/ http://www.advfam.com.br/blog http://www.ibdfam.org.br/ https://pt.wikipedia.org/wiki/Instituto_Brasileiro_de_Direito_de_Fam%C3%ADlia 3 LEITURA COMPLEMENTAR DISPONÍVEL EM: http://www.fmr.edu.br/npi/045.pdf AUTORES: Keith Diana da Silva keith.diana@hotmail.com ACESSO EM: 11/08/2016 FAMÍLIA NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO2 Keith Diana da Silva keith.diana@hotmail.com FAC São Roque – NPI: Núcleo de Pesquisa Interdisciplinar Introdução A família foi gradativamente se evoluindo, sofrendo grandes mutações ao longo dos séculos. Modernamente falando há de ressaltar que houve grande mudança no que tange à época em que vigia o Código Civil de 1916 e o advento do Código Civil de 2002. Carlos Roberto Gonçalves estabelece nesse sentido: “O Código Civil de 1916 e as leis posteriores, vigentes no século passado, regulavam a família constituída unicamente pelo casamento, de modelo patriarcal e hierarquizada, ao passo que o moderno enfoque pelo qual é identificada tem indicado novos elementos que compõem as relações familiares, destacando-se os vínculos afetivos que norteiam a sua formação”. (GONÇALVES, 2005, p. 16). A família é uma realidade sociológica e constitui a base do Estado, o núcleo fundamental em que repousa toda a organização social; sem sombra de dúvidas trata- se de instituição necessária e sagrada para desenvolvimento da sociedade como um todo, instituição esta merecedora de ampla proteção do Estado. (GONÇALVES, 2005, p. 1). O Código Civil procurou atualizar os aspectos essenciais do direito de família, instituído com base em nossa atual Carta Magna, garantidora de nossos direitos, 2 DA SILVA, K. D. Família no Direito Civil Brasileiro. Rev. Npi/Fmr. set. 2010. Disponível em <http://www.fmr.edu.br/npi.html> http://www.fmr.edu.br/npi/045.pdf mailto:keith.diana@hotmail.com mailto:keith.diana@hotmail.com preservando a estrutura anterior do Código Civil, todavia, com a devida incorporação as mudanças legislativas ocorridas por meio da legislação esparsa. (DIAS, 2009, p. 31). O ilustre doutrinador Silvio de Salvo Venosa, em seu estudo acerca do núcleo familiar bem afirma: “O Direito Civil moderno apresenta como regra geral, uma definição restrita, considerando membros da família as pessoas unidas por relação conjugal ou de parentesco”. (VENOSA, 2008, p. 1). Nestes termos observa-se que a família, é um fenômeno fundado em dados biológicos, psicológicos e sociológicos regulados pelo direito. A princípio, a sociedade só aceitava a família constituída pelo matrimônio sendo que, a lei apenas tratava sobre o casamento, relações de filiação e o parentesco; todavia devido à constante mutação do seio familiar, e tendo em vista que cabe ao Estado, o dever jurídico constitucional de implementar as medidas necessárias para a constituição e desenvolvimento das famílias, surgiu ao longo da história humana o reconhecimento de relações extramatrimoniais. Dentre as relações extramatrimoniais afirmar-se que atualmente o núcleo familiar, pode ser formado pela união estável, pela união de um dos pais com seus descendentes (famílias monoparentais), e até mesmo pela união homoafetiva. No que tange a esse último, muito embora, trata-se de tema omisso na lei, é sem sombra de dúvida muito discutido pela doutrina e jurisprudência, devido à sua própria existência na sociedade. Noção de direito de família O direito de família é um ramo do direto civil com características peculiares, integrado pelo conjunto de normas que regulam as relações jurídicas familiares, orientado por elevados interesses morais, culturais, sociais, ou seja, voltado ao desenvolvimento da sociedade. Conteúdo do direito de família O direito de família nasce do fato de uma pessoa pertencer à determinada família, na qualidade de cônjuge, pai, filho, ou seja, como membro constituinte de uma família. O que prevalece no direito de família é seu conteúdo personalíssimo, focado numa finalidade ética e social, direito esse que se violado poderá implicar na suspensão ou extinção do poder familiar, na dissolução da sociedade conjugal, ou seja, propriamente nos direitos exercidos pelos membros de uma família na sociedade. (GONÇALVES, 2005, p. 2). Assim, o conteúdo do direito de família, foca no estudo acerca do casamento, união estável, filiação, alimentos, poder familiar, entre outros. Maria Berenice Dias bem destaca: “O direito das famílias- por estar voltado à tutela da pessoa – é personalíssimo, adere indelevelmente à personalidade da pessoa em virtude de sua posição na família durante toda a vida. Em sua maioria é composto de direitos intransmissíveis, irrevogáveis, irrenunciáveis e indisponíveis. ” (DIAS, 2009, p. 35). Assim, nos dizeres da ilustre doutrinadora, pode-se afirmar sem sombra de dúvidas que, por exemplo, no que tange ao poder familiar, trata-se de um direito que ninguém pode ceder ou renunciar, assim como também o direito da filiação assim o é; enfim, são vários os direitos, que se analisados sob o foco familiar, constataremos que tratam de direitos com peculiaridades próprias e irrenunciáveis. Princípios do direito de família O Código Civil atual buscando a adaptação à evolução social e bons costumes, incorporando as mudanças legislativas sobrevindas, adveio com ampla regulamentação dos aspectos essenciais do direito de família à luz dos princípios e normas constitucionais. Carlos Roberto Gonçalves bem enfatiza: “As alterações introduzidas visam preservar a coesão familiar e os valores culturais, conferindo-se à família moderna um tratamento mais consentâneo à realidade social atendendo-se às necessidades da prole e de afeição entre os cônjuges e os companheiros e aos elevados interesses da sociedade”. (GONÇALVES, 2005, p. 6). Os princípios do direito de família têm como fonte essencial, a nossa Carta Maior de 1988, sendo que por vezes até são chamados de princípios constitucionais, vez que, advindos com base em nossa carta maior garantidora de nossos direitos fundamentais. Acima das regras legais, existem princípios que incorporam as exigências de justiça e de valores éticos que constituem o suporte axiológico, conferindo coerência interna e estrutura harmônica a todo o sistema jurídico. Os princípios pairam sobre toda a organização jurídica, e frise-se devem ser observados até mesmo além das normas. Segundo Paulo Bonavides, in Dias, nos ensina: “Os princípios constitucionais foram convertidos em alicerce normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico do sistema constitucional, o que provocou sensível mudança na maneira de interpretar a lei”. (DIAS, 2009 p. 56). Inúmeros são os princípios queenglobam o direito de família, não havendo como precisar o seu número mínimo, sendo que cada autor traz ao estudo os princípios que entendem que englobam o assunto. Princípio da dignidade da pessoa humana Tal princípio da à garantia do pleno desenvolvimento dos membros da comunidade familiar. Conforme bem estabelecido em nossa Carta Magna, trata-se de um direito constitucional elencado no artigo 1°, inciso III da Constituição Federal, ou seja, uma garantia a todos os cidadãos. Assim, nesse sentido vale mencionar que a dignidade humana entre os membros da entidade familiar, passou a ser observada após a Constituição Federal de 1988, sendo que antes disto embora discussões acerca do tema de nada tinha valia. Pode-se dizer que o princípio da dignidade humana é a base para que haja boa convivência entre os membros da entidade familiar; pois, com base nesse princípio que adveio os demais princípios do direito de família, há que se ressaltar que o respeito à dignidade humana é à base de nossos direitos, vez que, dizer que vivemos dignamente é dizer que cada um está obedecendo a seus limites a fim de proporcionar uma boa relação familiar. Trata-se de um princípio garantido constitucionalmente, no que tange ao Estado, pode-se dizer que este, tem não apenas o dever de abster de atitudes que ferem a dignidade humana, mas também o dever de proporcionar meios existenciais para que cada ser humano vivo de forma digna (DIAS, 2009, p. 62). E, não é só, em consonância com o que estabelece o art. 227 da Constituição Federal, o princípio da dignidade humana é à base da comunidade familiar, referente ao direito de todos os membros e em especial à criança e ao adolescente ter meios para que vivam de forma digna e tenham um bom desenvolvimento junto à sociedade. Princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e companheiros O princípio da igualdade, conforme é de observar adveio com a Constituição Federal, sendo aplicados na mesma acepção ao direito de família, cabe nesse sentido apenas uma ressalva; o Ilustre Rui Barbosa já dizia que devem ser tratados iguais os iguais e desiguais os desiguais na exata medida de sua igualdade ou desigualdade, vez que, tratar os iguais com desigualdade ou a desiguais com igualdade de modo algum seria igualdade real, mas sim desigualdade. (DIAS, 2009, p. 64). Maria Helena Diniz bem ressalta acerca desse princípio: “Com este princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e companheiros, desaparece o poder marital, e a autocracia do chefe de família é substituída por um sistema em que as decisões devem ser tomadas de comum acordo entre conviventes ou entre marido e mulher, pois os tempos atuais requerem que marido e mulher tenham os mesmos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal, o patriarcalismo não mais se coaduna com a época atual, nem atende aos anseios do povo brasileiro; por isso juridicamente, o poder de família é substituído pela autoridade conjunta e indivisa a, não mais se justificando a submissão legal da mulher. Há uma equivalência de papéis, de modo que a responsabilidade pela família passa a ser dividida igualmente entre o casal. ”. (DINIZ, 2008, p. 19). Com base no acima mencionado, pela Ilustre doutrinadora Maria Helena Diniz bem como ao estudo referente ao assunto observa-se que sem sombra de dúvidas, a partir do momento que surgiu o princípio de igualdade entre os cônjuges e companheiros a ideia de poder absoluto do “pater famílias” foi se alterando, foi à chave para a evolução acerca do poder familiar; a partir do princípio da igualdade homem e mulher passaram a ter os mesmos direitos e deveres principalmente na esfera de direção da família; sendo ainda, que ambos os pais tem o mesmo direito e poder de direção dos filhos, devendo-lhes conferir em condição de igualdade direito à educação, alimentação, saúde, ou seja, tem por dever conduzir a família no mesmo patamar dando aos filhos a base necessária para o desenvolvimento junto à sociedade. Este princípio da igualdade dos cônjuges e companheiros é um princípio já consagrado na Constituição Federal, em diversos artigos, conforme abaixo citados: “Art. 5°: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza... I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações nos termos desta constituição. Art. 226: A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado... § 5° os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Na esfera familiar o Código Civil ressaltou a igualdade dos cônjuges no artigo 1.511 que bem estabelece: “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.” Assim, ressalta-se o princípio da igualdade já consagrado na Constituição Federal e bem recepcionado pelo Código Civil, garantindo aos membros da família, igualdade de direitos e deveres, sendo que tanto a mulher como o homem têm igual direito de direção da família. Princípio da igualdade jurídica de todos os filhos O princípio da igualdade jurídica de todos os filhos é um princípio constitucional consagrado na Constituição Federal, em seu artigo 227, § 6°, abaixo retro transcrito; princípio este decorrente do princípio da dignidade humana, cujo objetivo é ressaltar o direito de tratamento igualitário de todos os filhos. “Os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Assim, observa-se que os filhos devem ter tratamento isonômico, não permitindo a lei qualquer distinção entre os filhos, referido princípio é bem recepcionado pelo Código Civil que trata com mais vagar acerca do tema em seus artigos 1.596 a 1.629. Maria Helena Diniz em seu estudo bem ressalta: “Com base nesse princípio da igualdade jurídica de todos os filhos, não se faz distinção entre filho matrimonial, não-matrimonial ou adotivo quanto ao poder familiar, nome e sucessão; permite-se o reconhecimento de filhos extramatrimoniais e proíbe-se que se revele no assento de nascimento a ilegitimidade simples ou espuriedade”. (DINIZ, 2008, p. 27). A distinção havida inicialmente, entre filhos não existe mais, pois, os filhos advindos ou não do casamento serão tratados igualmente, não mais permitindo a lei distinção quanto à legitimidade ou não; ressalte-se: todos sendo filhos são iguais, merecendo direitos e deveres na mesma proporção. Princípio do pluralismo familiar O princípio do pluralismo familiar refere-se à diversidade de hipóteses de constituição de comunhão familiar, podendo o núcleo familiar ser constituído não apenas pelo casamento, mas também por maneiras diversas. Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho, in Dias, nos ensina: “O princípio do pluralismo das entidades familiares é encarado como o reconhecimento pelo Estado da existência de várias possibilidades de arranjos familiares”. (DIAS, 2009, p. 66). Conforme já anteriormente mencionado a sociedade e até mesmo a própria família vive em constante mutação, o que acaba por gerar novas buscas para novos conceitos, princípios e leis que disciplinem o assunto; tanto é assim, que se analisarmos a própria evolução do direito de família, observamos que primeiramente a única maneira de se constituir família era através do matrimônio; após, decorrido certo lapso temporal se viu a necessidade de ir além, quando então passou a ser reconhecida à união estável; assim, observamos que este princípio da pluralidade familiar abarca essa diversidade de entidades familiares, sendo ainda que muito embora anteriormente fosse raro, hoje é comum vermos famílias monoparentais, onde um membro da família seja ele o pai ou a mãe convive sozinho com seu filho. Princípio da liberdade de constituir uma comunhão de vidafamiliar O princípio da liberdade de constituir uma comunhão de vida familiar refere-se à amplitude e liberdade das pessoas em constituir uma comunhão familiar; diferindo do princípio do pluralismo familiar que refere as modalidades de constituição e não da possibilidade e vontade de querer ou não constituir núcleo familiar. Conforme Maria Helena concluiu em seu estudo: “O princípio da liberdade refere-se ao livre poder de formar comunhão de vida, a livre decisão do casal no planejamento familiar, a livre escolha do regime matrimonial de bens, a livre aquisição e administração do poder familiar, bem como a livre opção pelo modelo de formação educacional, cultural e religiosa da prole”. (DINIZ, 2008, p. 27). No que tange ao princípio da liberdade de constituir comunhão plena de vida pode-se dizer que refere à livre iniciativa das pessoas de constituir família, e as dirigir do modo que melhor convier, sendo que é vedado ao Estado qualquer intervenção no que tange à constituição familiar, cabendo ao Estado apenas o fornecimento de meios educacionais e científicos a fim de proporcionar tal direito. Princípio da consagração do poder familiar Conforme já salientado em momento anterior, o poder familiar, que antigamente era chamado pátrio poder também passou a ter novo conceito e nova aplicação, sendo que aquele princípio de superioridade do “pater familias” ou até mesmo o exercício absoluto do poder marital passou a ficar de lado; sendo consagrado o poder familiar após o advento do código civil de 2002, em seus artigos 1.630 a 1.638. A Ilustre doutrinadora Maria Helena Diniz em seu estudo acerca do assunto bem estabelece: “O princípio da consagração do poder familiar, substituindo o marital e o paterno, no seio da família, é atualmente considerado poder-dever de dirigir a família e exercido conjuntamente por ambos os genitores”. (DINIZ, 2008, p.23). Conforme acima estabelece este princípio direciona aos pais o poder-dever quanto à direção da família. Princípio do superior interesse da criança e do adolescente Segundo Maria Helena Diniz tal princípio, permite o pleno desenvolvimento da personalidade da criança e do adolescente e é a diretriz solucionadora de questões conflitivas advindas da separação ou divórcio dos genitores. (DINIZ, 2008, p. 23). Este princípio está consagrado no art. 227, “caput” da Constituição Federal, que diz: “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”. Ante a vulnerabilidade e fragilidade da criança e do adolescente, sendo estas pessoas em desenvolvimento, os faz destinatários de um tratamento especial. (DIAS, 2009, p. 67). Princípio da afetividade O princípio da afetividade tem grande relação com o princípio da dignidade da pessoa humana, pois, é à base do respeito à dignidade da pessoa humana, o princípio norteador das relações familiares e da solidariedade familiar. Referido princípio nos leva a entender que o fundamento básico do casamento e da vida conjugal é a afeição entre os cônjuges e a necessidade de que perdure completa comunhão de vida. (DINIZ, 2008, p. 19). Nesse sentido, quando de seu estudo acerca do afeto, o Dr. Sérgio Resende de Barros comenta: “O direito ao afeto é a liberdade de afeiçoar-se um indivíduo a outro. O afeto ou afeição constitui, pois, um direito individual: uma liberdade que o Estado deve assegurar a cada indivíduo, sem discriminações, senão as mínimas necessárias ao bem comum de todos” (BARROS, on-line, 2002). Assim, observa-se que o princípio da afetividade ante ao núcleo familiar é de grande importância, tanto é assim, que a doutrinadora Maria Berenice Dias afirma ser este princípio o norteador do direito das famílias. (DIAS, 2009, p. 71). Princípio da solidariedade familiar Maria Berenice Dias entende existir o princípio da solidariedade familiar; princípio este, que segundo ela baseia-se na acepção comum da palavra, ou seja, compreende a própria fraternidade e a reciprocidade, sim a solidariedade que cada membro deve observar, afirmando ainda que este princípio tenha origem nos vínculos afetivos. (DIAS, 2009, p. 66). A solidariedade social é reconhecida como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil pelo art. 3º, inc. I, da Constituição Federal de 1988, no sentido de buscar a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Por razões óbvias, esse princípio acaba repercutindo nas relações familiares, já que a solidariedade deve existir nesses relacionamentos pessoais. Referências Bibliográficas BARROS, Sérgio Resende de. O direito ao afeto. 2002, On-line. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=50. Acesso em: 23 de fevereiro de 2010. BRASIL. Vademecum, Constituição da república federativa do Brasil de 1988. São Paulo: Saraiva, 2008. ________. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. São Paulo: Saraiva, 2008. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. v.5, 23 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. v.6, São Paulo: Saraiva, 2005. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral. v.1, 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006. _________. Direito civil: Direito de família. v.6, 5. ed. São Paulo: Atlas, 2008. 4 ARTIGO PARA REFLEXÃO DISPONÍVEL EM: http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2011_1/bolivar_telles.pdf AUTOR: Bolivar da Silva Telles3 3 Acadêmico do curso de Ciências Jurídicas e Sociais – Faculdade de Direito – PUCRS. Contato: bolivart@gmail.com. http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=50 http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=50 ACESSO EM: 11/08/2016 O DIREITO DE FAMÍLIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO NA VISÃO CODIFICADA E CONSTITUCIONALIZADA4 Bolivar da Silva Telles5 RESUMO: Trata a presente monografia da análise do Direito de Família nos Códigos Civil de 1916 e 2002, abordando-se os Princípios Constitucionais envolvidos, e o Princípio da Dignidade Humana como centro referencial da pesquisa. A partir da história do Direito de Família procura-se, de forma crítica e reflexiva, a identificação do conteúdo normativo referentes às relações familiares no Código Civil de 1916, e no Código Civil de 2002, a fim de identificar a adaptação dos Códigos ao modelo da Constituição Federal de 1988. Tal abordagem permite a compreensão dos Princípios Constitucionais em matéria de Família, como a Igualdade jurídica dos cônjuges, dos filhos, o Princípio da Liberdade, da Afetividade, sobretudo o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, como ponto central da presente pesquisa. Utiliza-se também jurisprudências anteriores e posteriores a Carta Magna de 1988, a fim de abordar a matéria doutrinária de todo o trabalho na perspectiva prática exemplificativa, focando as decisões nos aspectos históricos e princípio lógicos da matéria. Palavras-chave: Direito de Família. Código Civil. Constituição Federal. Constitucionalização. Princípios. Dignidade da Pessoa Humana. INTRODUÇÃO Tem-se por objetivo da presente pesquisa o estudo do Direito de Família a partir dos Códigos (CC/1916 e CC/2002), e dos Princípios Constitucionais, com o enfoque ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, destacando-se a relevância que tais princípios, sobretudo a matéria focada na Dignidade, trouxeram à família no OrdenamentoJurídico Brasileiro. Destaca-se a proposta do trabalho, ao elencar dois segmentos como a Constituição Federal de 1988 e o Direito de Família. Ao conferir importância constitucional às relações familiares, todo o ordenamento jurídico infraconstitucional 4 Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, aprovado com grau máximo pela banca examinadora composta pela Profa. Dra. Orientadora Marise Soares Corrêa, Profa. Me. Marilise Kostelnaki Bau e Profa. Me. Telma Sirlei da S. F. Favaretto, em 09 de junho de 2011. 5 Acadêmico do curso de Ciências Jurídicas e Sociais – Faculdade de Direito – PUCRS. Contato: bolivart@gmail.com. deve adaptar-se aos Princípios Constitucionais, em especial à Dignidade da Pessoa Humana, gerando a Constitucionalização do Direito Civil e do Direito de Família. Dificulta-se a adaptação do conteúdo à luz constitucional, face ao aspecto alienar que o Código Civil anterior abordava a matéria, gerando descompassos com a Lei Maior, até mesmo porque o Código Civil em questão é anterior a Constituição, ocasionando incongruências jurídicas nas relações familiares. No primeiro Capítulo, abordam-se aspectos históricos do Direito de Família, sob três pilares: O Direito Romano, o Direito Canônico, e o movimento da Codificação, em especial, quanto ao Código Civil Napoleônico. A abordagem histórica do tema foca-se no Direito Romano, na figura do Pater famílias, um chefe familiar, a quem a família subordinava seus interesses, na figura de um único sujeito - gerando a família patriarcal. Surge o Direito Canônico, onde existe a figura da família como um Sacramento, através do casamento, como paradigma das relações familiares - a gênese da família cristã. E por fim, a Era da Codificação, representada pelo Código Civil de Napoleão, que teve profundas influências das compreensões anteriores. Após as concepções históricas, faz-se a abordagem do Código Civil de 1916, influenciado principalmente sobre os lineamentos históricos abordados na pesquisa. O Código em questão apresenta um modelo de família peculiar àquela época: recebe inspiração dos sistemas jurídicos referidos, tais como o Código Civil Napoleônico, o Direito Romano e o Direito Canônico. Objetiva-se também abordar o Código Civil de 2002, cujas ideias centrais balizam-se nas concepções constitucionais, prestando coerência legal aos princípios elencados na Carta Magna. No segundo Capítulo, com o advento da Constituição Federal de 1988, realiza- se a nova concepção de modelo familiar. Finalmente, houve a lenta alteração legislativa, com as quais a sociedade ansiava e demonstrava – ao menos em um cunho legislativo. Com a Carta Política, a normatização do Direito de Família advinda no Código Civil de 1916 subleva-se em princípios constitucionalizados, elencados na primeira, adquirindo força normativa nunca antes mensurada. A Constitucionalização do Direito Civil é assim, o processo de elevação ao plano constitucional dos princípios do Direito de Família. Trata-se na presente pesquisa o enfoque principal do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Todavia, faz-se necessário que alguns princípios, como a Igualdade e Liberdade também sejam elencadas, sobretudo para focar as transformações da família, desde o Código Civil de 1916, e suas transformações com o novo modelo constitucional. O processo de adaptação da legislação infraconstitucional segue o modelo para o qual a Constituição se propôs a realizar, e que será abordado no trabalho. Para tanto, a Constituição Federal elegeu como um dos seus princípios mais importantes, o da Dignidade da Pessoa Humana. Pretende-se, assim, estruturar todas as relações familiares sob o prisma da Dignidade da Pessoa Humana, como elemento estruturante, como princípio base para a família. Ao certo, não há hierarquia entre os princípios, ressaltando-se que não há família, no modelo constitucional vigente, sem a dignidade dos seus membros. Age o preceito como oxigenador, tanto dos demais princípios, como das relações no seio familiar. Verifica-se, no terceiro capítulo, a relevância da matéria, ao elencar jurisprudências e analisar decisões relativas a períodos anteriores a Constituição Federal, caracterizando-se o modelo do Código Civil de 1916, e sua diferenciação com Constituição Federal de 1988, no que tange ao Direito de Família e a seus Princípios. Busca-se também identificar através de decisões judiciais o modelo histórico e jurídico das estruturas familiares comparando com o momento contemporâneo. Tal estudo torna-se relevante para a compreensão dessas estruturas, dando ideia de conhecimento da família além dos Códigos citados e sua repercussão das normas, interpretando-se o Ordenamento Jurídico através de Princípios constitucionalizados. DIREITO DE FAMÍLIA: CÓDIGO CIVIL DE 1916 E DE 2002 Para a compreensão do tema, primeiramente, faz-se um olhar conceitual, abordando, em princípio, a família e a sua ligação com o sistema jurídico. Para tal, neste capítulo, o enfoque necessário se faz explicitando as transformações que a família sofreu durante algumas etapas históricas, a julgar mais relevantes, com a finalidade de interligar o instituto com o Direito. Seria, de fato, pretensão demasiada (além de impossível) abordar todas as passagens históricas, e todos os modelos conceituais, pois o conteúdo é vasto e ricamente detalhado, contudo é importante salientar algumas passagens no tempo, via exemplificativa, para o entendimento do atual modelo que a família se faz presente. ASPECTOS HISTÓRICOS DO DIREITO DE FAMÍLIA A fim de aprofundar a pesquisa, necessário compreender o tema de maneira interdisciplinar, para tanto, de acordo com Marise Corrêa6, a reflexão a respeito da família pressupõe um olhar a partir da História das Ideias, a fim de se compreender as mudanças culturais que surgem na instituição. Isso significa resgatar outras áreas do conhecimento para buscar outros entendimentos desse conceito, através dos enfoques histórico e antropológico, psicanalítico e jurídico, na expectativa de se apreender a natureza das sociedades. Como consequência, pretende-se que sejam construídas normas mais adequadas e pertinentes ao sistema jurídico, uma vez que grande parte das normas está em descompasso com a sociedade. No Direito Romano, a família era organizada sob o Princípio da Autoridade. O pater famílias exercia sobre os filhos o direito de vida e de morte. Afirma Carlos Roberto Gonçalves7: “podia, desse modo, vendê-los, impor-lhes castigos e penas corporais. A mulher era totalmente subordinada à autoridade marital e podia ser repudiada por ato unilateral do marido”. No período pós-romano, a visão da família recebe a contribuição do Direito Germânico, em especial, a espiritualidade cristã, ao centrar o núcleo da família entre os pais e os filhos, tendo o casamento um caráter de Sacramento — passa-se, pois, daquele enfoque autocrático para um enfoque mais democrático e afetivo8. Durante a Idade Média, segundo Gonçalves9, as relações de família regiam-se exclusivamente pelo direito Canônico, sendo o casamento religioso o único conhecido. Embora as normas romanas continuassem a exercer bastante influência no tocante ao pátrio poder e às relações patrimoniais entre os cônjuges, observava-se também a crescente importância de diversas regras de origem germânica. Durante a vigência do Estado liberal Clássico, o contexto histórico que se apresenta é o da Revolução Francesa do século XIX. Este espaço de tempo é 6 CORRÊA, Marise Soares. A história e o discurso da lei: o discurso antecede à história. Porto Alegre: PUCRS, 2009.Tese (Doutorado em História), Faculdade de Filosofia e Ciências Humanas, Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, 2009. p. 16. 7 GONÇALVES, Carlos Alberto, Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005. (Direito de Família, v. 6). p. 31. 8 CORRÊA, op. cit., p. 54. 9 GONÇALVES, 2005, p. 32. identificado, de acordo com Donadel10: “como ‘a era das codificações’ ou a ‘era dos Códigos’”. Seguindo a concepção da mesma autora 11 , os produtos mais importantes desse momento histórico são o Código de Napoleão, de 1804, e o BGB alemão (Bürgerliches Gesetzbuch), de 1896 - também designado de segunda codificação. A compreensão da família no momento referido é retratada a partir da visão de Napoleão, ou seja, assim como o chefe de família está sujeito de forma absoluta ao governo, do mesmo modo a família está sujeita de forma absoluta a seu chefe; acrescenta Donadel12: “por consequência, é através dessa lei que o papel da mulher no casamento é tratado de forma desigual no universo jurídico”. Ainda sobre o fenômeno da codificação, aborda Cortiano10: “traduz, assim, um processo cultural e histórico que realizou a ideia da época descrita, de um corpo de leis ordenado e sistematizado”. O Código Civil Napoleônico é tido, assim, como a primeira grande codificação, tendo influenciado todo o direito ocidental. Segundo o mesmo autor13: “sua principal influência é a percepção do direito como sistema, na medida em que ele simplifica a ordem jurídica, facilitando seu conhecimento e sua aplicação”. Destaca-se ainda Cortiano14 que, por meio deste e sendo influenciado por tal fenômeno, fora a gênese da criação da codificação e do estilo de direito positivo moderno fazendo o legislador brasileiro sua opção com advento do Código Civil brasileiro de 1916. Sobre a influência histórica da família, e em decorrência, do direito, Marise Soares Corrêa15 destaca: Assim, deve-se comentar também que a família brasileira guardou as marcas de suas origens: da família romana, a autoridade do chefe de família; e da medieval, o caráter sacramental do casamento. Desta maneira, a submissão da esposa e dos filhos ao marido, ao tornar o homem o chefe de família — que, fincada na tradição, vem resistindo, na prática, a recente igualdade legal 10 DONADEL, Adriane, Efeitos da Constitucionalização de Direito Civil no Direito de Família. In: PORTO, Sérgio Gilberto; USTÁRROZ, Daniel (Org.). Tendências constitucionais do Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 10. 11 Ibid., p. 10. 12 Ibid., p. 10. 10 CORTIANO JUNIOR, Eroulths. O Direito de Família no Projeto do Código Civil, In: WAMBIER, Tereza Arruda Alvim; LEITE, Eduardo de Oliveira (Coords.). Repertório de Doutrina sobre Direito de Família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 227. 13 Ibid., p. 227. 14 Ibid, p. 226. 15 CORRÊA, 2009, p. 81. que nem a força da Constituição conseguiu sepultar — encontra a sua origem no poder despótico do pater famílias romano. Ainda, o caráter sacramental do casamento advém do Concílio de Trento, do século XVI. Na ótica do direito, de acordo com venosa16: “O Direito de Família, ramo do direito Civil com características peculiares, é integrado pelo conjunto de normas que regulam as relações jurídicas familiares”. A acrescentar Barbosa 17 : “o Direito de Família seria o ramo do Direito Civil, cujas normas, princípios e costumes regulam as relações jurídicas do Casamento, da União estável, do Concubinato e do Parentesco, previstos pelo Código Civil de 2002”. Quanto às novas observações poderíamos, a título de exemplo, acrescentar que, segundo Rollin16 que “as separações e os divórcios, por exemplo, são cada vez mais comuns, e a entidade familiar, necessariamente, sofre alterações”. Segundo Wald18, o Direito de Família se preocupa com o status ocupado pela pessoa dentro do quadro familiar, defendendo os interesses não apenas do indivíduo, mas também do grupo. Como dependem do status da pessoa, pode tal estado na família ser modificado, ou adquirido, seja por um fato jurídico (nascimento), seja por ato jurídico (adoção, casamento). Segundo Maria Berenice Dias 1920 o Direito de Família - por estar voltado à tutela da pessoa – é personalíssimo, adere à personalidade em virtude de sua posição na família durante toda a vida. Em sua maioria é composto de direitos intransmissíveis, irrevogáveis, irrenunciáveis e indisponíveis. Esta seção teve por objetivo principal conceituar o Instituto através de passagens históricas, a fim de demonstrar algumas transformações ocorridas através do tempo. Na próxima seção, tem-se por objetivo compreender o conceito de Família através do Código Civil de 1916 e no Código Civil em vigor. A COMPREENSÃO DO CONCEITO DE FAMÍLIA NO CÓDIGO CIVIL DE 1916 16 VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. (Direito de Família, v. 6). p. 23. 17 BARBOSA, Camilo de Lelis Colani. Direito de Família. São Paulo: Suprema Cultura, 2002 apud VENOSA, op. cit., p. 23. 16 ROLLIN, Cristiane Flôres Soares. Paternidade responsável em direção ao melhor interesse da criança. In: PORTO, Sérgio Gilberto; USTÁRROZ, Daniel (Org.). Tendências constitucionais do Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 36. 18 WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Família. 15. ed. Saraiva: Rio de Janeiro, 2004, p. 6. 19 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 20 . Neste sentido, também: WALD, op. cit. O sistema codificado de 1916 tratou o Direito de Família em três grandes temas, na concepção de Leite21: “o casamento, o parentesco e os institutos de direito protetivo (tutela, curatela, ausência) ”. De acordo com Gustavo Tepedino22: O Código Civil de 1916 é fruto de uma doutrina individualista e voluntarista que, consagrada pelo Código de Napoleão e incorporada pelas codificações posteriores, inspiraram o legislador brasileiro, quando na virada do século, redigiu o nosso primeiro Código Civil. Não podemos deixar de mencionar que o Código Civil desse período, diferenciava filhos legítimos, ilegítimos, filhos naturais e adotivos, modificando as formas de sucessão de cada um. De acordo com Leite23: “aspecto esse modificado por força da igualdade entre os filhos, como preceitua a Norma Constitucional de 1988”, e as mudanças sociais, que serão expostas detalhadamente no próximo capítulo. O sistema codificado de 1916 foi marco relevante, porque o sistema brasileiro, em especial nessa área de família, passa a ter as suas próprias regras, excluindo assim as regras do período colonial, embora, com suas influências, e toda uma tradição romana e canônica22. A família do período histórico em estudo possuía perfil peculiar daquela época, que mantinha - se conservadora, sendo o casamento indissolúvel. Não existia o instituto da União Estável, mas existiam pessoas convivendo como marido e mulher sem terem casado, que eram contempladas pelas decisões judiciais, como no caso do concubinato. 24 Assim, diversas mudanças, em especial jurisprudenciais, foram sedimentando um novo conceito, para além da legislação estacionada do antigo Código Civil, até chegarmos ao advento da Constituição de 1988 – “este um marco que finalmente atualiza a norma, o direito, frente a todas as manifestações que a própria sociedade já demonstrava”. 25 21 LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito Civil Aplicado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. v. 5. p. 23. 22 TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 2. 23 LEITE, 2005, p. 23. 22 BARZOTTO apud CORRÊA, Marise Soares. O Princípio Constitucional da Igualdade entre os Cônjuges e os reflexos no Direito
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