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DO N OY CO PY UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ CURSO DE DIREITO TRANSFEMINICÍDIO: A (IN) APLICABILIDADE DA QUALIFICADORA DO FEMINICÍDIO ÀS TRANSEXUAIS DIEGO SOARES Rio de Janeiro 2021.2 DO N OY CO PY Diego Soares1 TRANSFEMINICÍDIO: A (IN) APLICABILIDADE DA QUALIFICADORA DO FEMINICÍDIO ÀS TRANSEXUAIS Artigo Científico Jurídico apresentado à Universidade Estácio de Sá, Curso de Direito, como requisito parcial para conclusão da disciplina Trabalho de Conclusão de Curso. Orientadora: Profª. Cristiane Dupret Filipe Pessoa Rio de Janeiro Campus Niterói III 2021.2 1 Graduando em Direito pela Universidade Estácio de Sá. E-mail: djsoares1@icloud.com DO N OY CO PY 1 TRANSFEMINICÍDIO: A (IN) APLICABILIDADE DA QUALIFICADORA DO FEMINICÍDIO ÀS TRANSEXUAIS Diego Soares RESUMO O presente trabalho teve por finalidade fazer uma análise de um tema que a cada vez se torna mais questionável na sociedade, provocando às pessoas de diferentes pontos de vista, acerca da possibilidade de enquadramento da qualificadora do feminicídio nos crimes de homicídio cometidos contra mulheres transexuais. Como ponto central, a pesquisa abordou o tema conhecido como a viabilidade de assegurar a eficácia dos direitos fundamentais e sociais presentes no ordenamento jurídico brasileiro à mulher transgênero. Indispensável analisar a relevância e sapiência no tocante ao gênero, sexo e sexualidade, a fim de evidenciar a aplicação ou não da qualificadora do feminicídio às vítimas transgêneros. Em uma perspectiva legislativa, observou-se a regulamentação da qualificadora através do art. 121, §2º, inciso VI, do Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848/1940), além da caracterização que compreende a identidade de gênero, sexo e sexualidade, conforme o ordenamento jurídico brasileiro. Este trabalho foi concebido utilizando pesquisa aplicada, qualitativa, bibliográfica, doutrinária, legislativa e jurisprudencial. Palavras-chave: Direito Penal. Identidade de Gênero. Mulher Transexual. Feminicídio. Transfeminicídio. Violência de Gênero. SUMÁRIO 1. Introdução; 2. Desenvolvimento; 2.1 Mulheres e suas Garantias e Direitos; 2.1.1 Fatores de Definição de Mulher; 2.2 A Transexualidade; 2.2.1 Distinções de Gênero; 2.2.2 Reconhecimento Civil de Transexuais; 2.2.3 Direitos Fundamentais da Mulher Transexual; 2.3 A Qualificadora do Feminicídio e o Homicídio; 2.3.1 Conexão entre Feminicídio e as Mulheres Transexuais; 2.3.2 Pesquisa de Dados; 3. Conclusão; Referências. DO N OY CO PY 2 1. INTRODUÇÃO O corrente trabalho científico tem como objetivo analisar a possibilidade de enquadramento da qualificadora do feminicídio nos crimes de homicídio cometidos contra mulheres transexuais, trazendo ampla informação sobre o estudo com base no direito penal e processual penal brasileiro, focando principalmente no art. 121, §2º, inciso VI, do Decreto- Lei nº 2.848 de 7 de dezembro de 1940 denominado Código Penal Brasileiro, alterado pela Lei nº13.104 de 9 de março de 2015. E expondo o carecimento e vulnerabilidade de aplicação da legislação pertinente ao atendimento à população trans, ratificando amplamente a finalidade e o propósito da lei e dos princípios fundamentais assegurados à população trans. O tema encontra-se em atualidade, pelo fato de que a sociedade está em constante impasse para refletir sobre a necessidade ou não, de configurar o crime de feminicídio quando a vítima da violência de gênero é uma mulher transexual. A seleção do tema surgiu pelo interesse do autor com a matéria de direito penal, e além disso, a falta de informação sobre o devido processo legal de aplicação do feminicídio quando se tratar de vítima transexual, causando entre os conhecidos dele, que possuem posicionamentos diferentes, a dificuldade de concretizar legalmente a aplicação desta qualificadora quando se tratar de vítima mulher transexual. Em um primeiro momento da pesquisa, serão abordados o conceito e a definição de mulher, consoante os critérios biológicos, jurídicos e psicológicos. O presente abordará também os direitos e garantias das mulheres, evidenciados na Lei Maria da Penha e sua aplicação às mulheres transexuais, atendendo os princípios da liberdade e da dignidade da pessoa humana. Em um segundo seguimento será apresentado a conceituação de transexualidade, as leis brasileiras aplicáveis, nele também será abordado a Lei n 6.015 de 31 de dezembro de 1973 e como ela ajuda durante o procedimento de alteração do sexo. Em um terceiro momento, será, também, abordado o direito aplicado às mulheres vítimas de homicídio, a pena aplicada para o crime, analisando a evolução doutrinária e jurisprudencial acerca da viabilidade de as mulheres transexuais integrarem o polo passivo da qualificadora de feminicídio. Na conclusão do estudo, coloca-se em pauta o que deve ser feito para o acolhimento e aplicação do feminicídio quando a vítima for mulher transexual. Para desenvolver tal pesquisa foram realizadas pelo autor, pesquisas doutrinárias, jurisprudenciais e bibliográficas, como forma de auxiliar na procura de maiores DO N OY CO PY 3 esclarecimentos e explicações sobre esse tema que é pouco falado, mas muito relevante para a sociedade. 2. DESENVOLVIMENTO 2.1 MULHERES E SUAS GARANTIAS E DIREITOS Inicialmente, entende-se pela indispensabilidade de apresentar brevemente sobre o direito das mulheres no ordenamento jurídico, tal como o seu desenvolvimento histórico na sociedade atual. O direito das mulheres se mostra em constante alteração no decorrer dos séculos, sendo ofertado e negado direitos às estas. Seguindo o cenário memorável que penetra séculos do patriarcado, a mulher era vista como um ser vulnerável, encarregando-se de cuidar de seu domicílio e da sua família. Por muito tempo forma negados direitos básicos às mulheres, como por exemplo, o direito de votar, que só veio por meio de um novo poder constituinte, declarando que a mulher também detinha o poder ao voto. A obediência da mulher ao homem tornou-se útil para o sistema do patriarcalismo, posto que a autoridade deste não poderia ser refutada ou questionada e, com isso, a sua soberania preponderava sob o sexo feminino. “A mulher é mais fraca que o homem; ela possui menos força muscular, menos glóbulos vermelhos, menor capacidade respiratória; corre menos depressa, ergue pesos menos pesados, não há nenhum esporte em que possa competir com ele; não pode enfrentar o macho na luta.”2 Em apertada síntese temporal, no ano de 1830 o Código Criminal Brasileiro aboliu o direito produzido nas Ordenações e Leis do Reino de Portugal, também conhecido como Código Filipino, onde permitia que o marido castigasse fisicamente a mulher. No ano de 1879, o Decreto-Lei nº 7.247 de 19 de abril de 1879, abriu a possibilidade de as brasileiras ingressarem nas Universidades. Em 1899, Myrthes Gomes de Campos, tornou-se a primeira mulher a adentrar um tribunal de justiça na qualificação de advogada. Em 1932 foi 2 VALADARES, Rafael da Silva; GARCIA, Janay. A Evolução dos Direitos da Mulher do Contexto Histórico e os Avanços no Cenário Atual. Âmbito Jurídico. 2020. Apud BEAUVOIR, 1970, op cit., p.54 DO N OY CO PY 4 promulgado o Código Eleitoral, permitindo à mulher o exercício do voto, sendo ratificado pela Constituição de 1934. Em 1962, com a instituição do Estatuto da Mulher Casada revogou diversas normas discriminadoras, neste, a mulher foi considerada civilmente capaz, permitindo que esta ingresse livremente no mercado de trabalho. Em 1977, a Lei do Divórcio deu aos cônjuges a oportunidade de pôr fim ao casamento, trazendo para a mulher a possibilidade de emancipar-sedas relações conjugais. A atual Constituição Federal de 1988, reconheceu a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações. Em 2006 foi criada a Lei Maria da Penha, com o intuito de coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher. Já em 2015, a Lei nº 13.104 qualificou o crime de homicídio contra a mulher por razões de gênero, classificando-se como feminicídio. Nesta toada de opressão, as mulheres transexuais trazem a sucumbência de não se encaixarem no sistema heteronormativo atual, onde reconhece a presença de “homem” e “mulher”, distanciando àqueles que não se prendem ao sistema binário. Consequentemente, a mulher transexual sente ainda mais a intensidade de opressão da sociedade patriarcal, posto que se vê e sente-se pertencer a um gênero oposto ao de seu nascimento. 2.1.1 FATORES DE DEFINIÇÃO DE MULHER BEAUVOIR (1967) declara que “Ninguém nasce mulher, torna-se mulher. Nenhum destino biológico, psíquico, econômico define a forma que a fêmea humana assume no seio da sociedade”3, em harmonia com o exposto, é incontestável que a disposição biológica do ser humano interfere expressamente na edificação de sua identidade, apesar disso, essa construção não é definitiva, é um processo de produção elucidativo. A fim de melhor elucidar a definição do gênero mulher, alguns doutrinadores analisam um conjunto de aspectos divididos em três grupos: jurídico; psicológico; e biológico. O critério jurídico é adotado com base na legislação vigente e, também, em decisões judiciais pertinentes. A liberdade de escolha de identidade civil àqueles que não se amoldam à sua anatomia biológica é pauta costumeira de discussões. A personalidade civil representa a capacidade de adquirir direitos e deveres no ordenamento jurídico. O art. 16 do Código Civil esclarece que “toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome”, via de regra, o nome e o sexo são componentes dirigidos à identificação de cada pessoa, possuindo seu caráter personalíssimo. Desta forma, o 3 Beauvoir, de Simone, O Segundo Sexo II. A Experiência Vivida. 1967. p. 7 DO N OY CO PY 5 Código Civil, disciplina que a personalidade civil começa com o nascimento e seu devido registro, perseguindo o indivíduo ao longo da vida, sendo capaz de repercutir mesmo após sua morte. À título de exemplo, imagina que Maria nasceu com o sexo feminino, sendo registrada em seu nascimento como mulher. Em determinado período de sua vida, Maria entende que não se encaixa no gênero de nascimento e decide ingressar com uma demanda judicial para mudança de sexo. Por sua vez, o Poder Judiciário, acolhe a pretensão de Maria e concede a modificação requerida por esta, fazendo constar em seu registro de nascimento que esta pertence ao sexo masculino e agora se chama João. Com base no exemplo exposto, o conceituado doutrinador Rogério Greco entende que: “Se houver determinação judicial para a modificação do registro de nascimento, alterando-se o sexo do peticionário, teremos um novo conceito de mulher, que deixará de ser natural, orgânico, passando, agora, a um conceito de natureza jurídica, determinado pelos julgadores.”4 O critério psicológico é amparado na argumentação de que o gênero supera e ultrapassa a estigmatização social biológica, ou seja, neste critério, o indivíduo desconsidera o critério biológico para identificar o seu gênero, reconhecendo que mulher é aquela em que o estado psíquico ou a perspectiva de comportamento se mostra feminina. Em vista disso, a mulher transexual é definida como pessoa que nasce com o gênero masculino, no entanto, havendo convicção que esta não pertence ao próprio sexo, promovendo a satisfação do demasiado desejo de ostentar as características do sexo feminino. Entende-se por critério biológico, o sexo fisiológico do indivíduo, isto é, analisa-se os órgãos sexuais externos, como o pênis, a vagina e os testículos, bem como a sua concepção genética. O critério biológico identifica homem ou mulher pelo sexo morfológico, sexo genético e sexo endócrino: a) sexo morfológico ou somático resulta da soma das características genitais (órgão genitais externos, pênis e vagina, e órgãos genitais internos, testículos e ovários) e extragenitais somáticas (caracteres secundários – desenvolvimento de mamas, dos pelos pubianos, timbre de voz, etc.); b) sexo genético ou cromossômico é responsável pela determinação do sexo do indivíduo através dos genes ou pares de cromossomos sexuais (XY – masculino e XX - feminino) e; c) sexo endócrino é identificado nas glândulas sexuais, testículos e ovários, que produzem hormônios sexuais (testosterona e progesterona) responsáveis em conceder à pessoa atributos masculino ou feminino. 5 2.2 A TRANSEXUALIDADE 4 GRECO, Rogério, Curso de Direito Penal, p. 478. 5 DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito e a justiça. 4º ed. Rev. E atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 231-257). DO N OY CO PY 6 Inicialmente, vale lembrar o que já foi dito acima, identidade de gênero é usualmente vista como aquela que costuma-se categorizar o indivíduo como homem ou mulher, de acordo com seus órgãos genitais, ou seja, conforme o critério biológico. Ocorre que, nem sempre haverá o reconhecimento do gênero conforme o critério biológico. Dessa forma, a identidade de gênero pode ser considerada como a forma pela qual o indivíduo se expressa ou se identifica. No decorrer do tempo, a sociedade considerou que a identidade de gênero delimitava a orientação sexual de um indivíduo, sendo comum presumir que homens gays traziam consigo o propósito de tornar-se mulher. Contudo, esse pensamento está sendo desconstruído, posto que homens gays podem se sentir cômodos com a sua orientação sexual, mesmo sentindo atração por pessoas do mesmo gênero, sem que haja o desejo de alterar sua identidade de gênero. A orientação sexual é o interesse sexual/romântico por outras pessoas. Aqui estão inclusos quem é atraído por pessoas do mesmo gênero (homoafetivo/homossexual), do gênero oposto (heterossexual), por ambos os gêneros (bissexual) ou por pessoas de ambos os gêneros e não binárias (pansexual). Além disso, a orientação sexual inclui a assexualidade, que é a ausência de atração sexual por pessoas de ambos os gêneros. Assim, é possível ser transgênero heterossexual, bissexual ou homossexual.6 No Brasil, o dia 29 de janeiro é definido como O Dia Nacional da Visibilidade Trans, visando combater o preconceito suportado pelas pessoas trans, a quais, habitualmente, são vítimas de violência em razão do gênero que optaram. Esta data, além de comemorativa, possui o viés de orientar a sociedade a respeito da transexualidade, com o escopo de enfrentar a marginalização assídua para com as pessoas trans. “Transsexual é a pessoa que, por se sentir pertencente ao outro gênero, pode manifestar o desejo de fazer uma cirurgia no seu corpo para mudar de sexo, o que não acontece com as travestis. Muitas travestis modificam seus corpos com ajuda de hormônios, terapias, implantes de silicone e cirurgia plásticas, mas ainda desejam manter o órgão sexual de origem, segundo a definição adotada pela Conferência Nacional LGBT de 2008.”7 O conceito de transexual compreende aquele indivíduo que colide com o gênero que lhe foi incumbido em seu nascimento, como homens trans e mulheres trans. Na atualidade, há também as pessoas que não se identificam com nenhum gênero ou que se identificam com mais de um deles. A mulher trans é a pessoa que nasceu com o sexo biológico masculino, mas se identifica como uma mulher. O Código Internacional de Doenças (CID) edição nº 10, publicado no ano de 1990, 6 SILVA, Gabriele. Transexualidade: entenda o que é identidade de gênero 2020. 7 FRANZIN, Adriana. O que é ser travesti ou transexual? 2014 DO N OY CO PY 7 pela Organização Mundial daSaúde (OMS), considerava a transexualidade como uma doença ou distúrbio mental e, além disso, o Conselho Federal de Medicina (CFM), através da Resolução nº 1.955/10 de 12 de agosto de 2010, considerava o paciente transexual como “portador de desvio psicológico permanente de identidade sexual, com rejeição do fenótipo e tendência à automutilação e/ou autoextermínio”8. No ano de 2018, a Organização Mundial da Saúde (OMS) retirou a transexualidade da lista de doenças e distúrbios mentais, publicando a 11ª edição do CID (Código Internacional de Doenças), onde deixou de incluir o chamado “transtorno de identidade sexual” ou “transtorno de identidade de gênero”9. Passou a classificar como incongruência de gênero, antes considerada como afecção de saúde mental. 2.2.1 DISTINÇÕES DE GÊNERO Consoante as informações já expostas, existem diferenças conceituais entre identidade de gênero e orientação sexual. Tendo em vista que, no Brasil, há diversidade conceitual referente aos gêneros aqui expostos, desta forma, vislumbra-se eventual confusão na examinação destes. Apesar disso, é importante obter conhecimento para promover o respeito à cada indivíduo. Primeiramente, a identidade de gênero coincide com o que e como o indivíduo se sente na sociedade, isto é, homem, mulher ou agênero (não se identifica com os dois gêneros ou com nenhum). Conforme o critério biológico, o indivíduo pode ser do sexo feminino, masculino ou intersexo, identificado de acordo com sua genitália, cromossomos, gônadas e hormônios. O intersexo descreve indivíduos que naturalmente nascem com uma anatomia sexual que não se encaixam nas noções típicas dos sexos masculino e feminino, onde não se desenvolvem completamente como nenhum deles ou desenvolvem naturalmente uma mescla das genitálias, hormônios, cromossomos e gônadas. Diferente do que a sociedade pressupõe, as expressões de gênero são maneiras de se vestir, de andar, a linguagem corporal e etc. Tais características são culturais e costumeiras, desenvolvida pela sociedade, podendo ser feminino (quando estiver associado às mulheres) ou masculino (quando tiver associado aos homens). 8 BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resolução nº 1.955/10, de 12 de agosto de 2010. Brasília, DF, 2010. 9 Nações Unidas Brasil. OMS retira a transexualidade da lista de doenças mentais. Brasília, 2019. DO N OY CO PY 8 De outra forma, a orientação sexual é a propensão do desejo ou sentimento de interesse de uma pessoa por outra. Esta orientação pode ser: Heterossexual: atração pelo sexo oposto. Homossexual: atração pelo mesmo sexo. Bissexual: atração por ambos os sexos. Pansexual: atração por pessoas, independente do sexo.10 Assexual: não possui atração por nenhum dos sexos, ainda assim é capaz de manter um relacionamento amoroso, mesmo sem desejo sexual. No tocante a identidade de gênero, como já exposto, é importante esclarecer que o próprio indivíduo se identifica com o gênero, seja ele masculino ou feminino, conforme o seu desejo. As identidades são: Cisgênero: pessoa que se reconhece de acordo com o sexo biológico, nos termos de seu nascimento. Transgênero: aquele que se identifica com o gênero diferente do designado no momento de seu nascimento. Neste ponto, vale ressaltar que transgênero é uma qualidade àquele que está em trânsito de um gênero para outro, do masculino para o feminino, ou vice- versa. Deste, advém a transexualidade. Não-binário ou Agênero: é o indivíduo que não se identifica com o gênero agraciado no nascimento, não se vendo como homem ou mulher, podendo, ainda, vivenciar uma mistura de ambos. Ademais, a transexualidade é questão de identidade, não corresponde ao sexo biológico. A pessoa inconformada com o sexo biológico pode optar pela mudança de sexo, independente de cirurgia de readequação sexual, pois o que define a identidade de gênero transexual é a maneira como o indivíduo se identifica e não intervenções cirúrgicas. A pessoa travesti é aquela que veste roupas e acessórios relacionados ao sexo oposto e está ligada as expressões de gênero. É importante reconhecer que cirurgias ou tratamentos médicos, como por exemplos, hormonais para a adequação do gênero, não são fatores fundamentais para que a transexualidade seja caracterizada. A decisão de realizar esses procedimentos varia de cada indivíduo e avaliada conforme as peculiaridades de cada caso. As reflexões são produzidas pela própria pessoa transexual acompanhada por uma equipe de profissionais. Mas, apesar disso, é a identificação com um gênero oposto ao gênero biológico que pode demonstrar a transexualidade de um indivíduo. 10 FREITAS, Carolina. A diferença entre Transexual, Travesti e Transgênero. 2015. DO N OY CO PY 9 2.2.2 RECONHECIMENTO CIVIL DE TRANSEXUAIS Com a destituição da transexualidade da tabela de doenças mentais, promovida pelo CID-11, estes indivíduos procuraram obter o reconhecimento legal em harmonia com a sua identidade de gênero. Neste viés, mulheres trans exploram a viabilidade de usufruir dos direitos e garantias inerentes ao próprio sexo. Nessa linha, uma das buscas consiste em dois procedimentos cirúrgicos: a neocolpovulvoplastia, onde é alterada a genitália masculina para feminina, procedendo-se a retirada do pênis e dos testículos; outro é a neofaloplastia, construindo um novo órgão genital, chamados de neopênis ou neovagina, podendo incluir a remoção das mamas, útero e ovários.11 O Ministério da Saúde publicou a Portaria nº 2.083 de 19 de novembro de 2013, redefinindo a Portaria nº 1.707/08, implantando e ampliando, no SUS, cirurgias de transgenitalização e a readequação sexual (mudança de genitália, que visa compatibilizar órgãos sexuais à identidade de gênero), podendo ser realizadas por pessoas que tenham entre 21 e 75 anos de idade. Ademais, os tratamentos terapêuticos só devem ser iniciados após os 18 anos completos. A Lei nº 6.015/1973 que dispõe sobre os registros públicos, disciplina em seu artigo 58 que “o pronome será definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituição por apelidos públicos notórios”. Desta forma, a legislação adotou o critério da imutabilidade do nome como regra, todavia, admitindo-se a alteração deste em casos excepcionais, como por exemplo, pela adoção (art. 47, §5º, do ECA), ou quando expuser o nome ao ridículo ou à situação vexatória (LRP, art. 55, parágrafo único). Tendo em vista o dispositivo transcrito, o Procurador-Geral da República ajuizou ação direta de inconstitucionalidade, buscando a promover a acessibilidade de alteração no registro civil mediante averbação no registro original, em cartório, sem que haja a cirurgia de readequação de sexo, uma vez o direito fundamental à identidade de gênero justifica a troca do prenome, independentemente da realização de cirurgia. Ocorre que, ainda que a cirurgia de mudança de sexo ou alteração do pronome do indivíduo, resultem o objetivo esperado, a fim de reforçar a evidência de que aquela pessoa pertence ao sexo oposto, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da ADI 4275, decidiu que uma pessoa transgênero pode alterar seu prenome e sexo no registro civil, sem exigência de cirurgia de transgenitalização, sendo, ainda, desnecessária autorização judicial 11 ASSIS, Lavínia Jesus de; ARAÚJO, Alan Roque Souza de. A aplicabilidade da qualificadora do feminicídio à mulher transexual: levantamento de dados. 2020. TCC – Universidade Católica de Salvador, Salvador, 2020. DO N OY CO PY 10 para modificação no registro civil. Vejamos: “A pessoa transgênero que comprove sua identidade de gênero dissonante daquela que lhe foi designada ao nascer por autoidentificação firmada em declaração escrita desta sua vontade dispõe do direito fundamental subjetivo à alteração do prenome e da classificação de gênero no registro civil pela via administrativa ou judicial, independentementede procedimento cirúrgico e laudos de terceiros, por se tratar de tema relativo ao direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade”.12 Nessa linha de pensamento, pode-se explanar que o Supremo Tribunal Federal (STF) adotou, também, a inteligência do Pacto de San José da Costa Rica, promulgado pelo Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992, nos seguintes dispositivos: artigo 3º, ao pontuar o direito ao reconhecimento da personalidade jurídica; artigo 7.1, ao tratar do direito à liberdade de cada indivíduo; artigo 11.2, ao zelar pelo direito à honra e dignidade de todos; e artigo 18, ao dissertar sobre o direito ao nome. Na resolução do Recurso extraordinário 670422/RS, o Supremo Tribunal Federal (STF) aplicou o mesmo entendimento fixado na ADI 4275, fixando as seguintes teses de repercussão geral: i) O transgênero tem direito fundamental subjetivo à alteração de seu prenome e de sua classificação de gênero no registro civil, não se exigindo, para tanto, nada além da manifestação da vontade do indivíduo, o qual poderá exercer tal faculdade tanto pela via judicial como diretamente pela via administrativa. ii) Essa alteração deve ser averbada à margem no assento de nascimento, sendo vedada a inclusão do termo ‘transexual’. iii) Nas certidões do registro não constará nenhuma observação sobre a origem do ato, sendo vedada a expedição de certidão de inteiro teor, salvo a requerimento do próprio interessado ou por determinação judicial. iv) Efetuando-se o procedimento pela via judicial, caberá ao magistrado determinar, de ofício ou a requerimento do interessado, a expedição de mandados específicos para a alteração dos demais registros nos órgãos públicos ou privados pertinentes, os quais deverão preservar o sigilo sobre a origem dos atos.13 Ressalta-se que o Superior Tribunal de Justiça já entendia pela possibilidade de alteração do sexo constante no registro civil de transexual, independentemente da realização de cirurgia de readequação de sexo, desde que comprove judicialmente a mudança de gênero.14 O Conselho Nacional de Justiça (CNJ), em harmonia com o decisum proferido na ADI 4275, publicou o Provimento 73/2018, trazendo regras para as pessoas trans mudarem o prenonome e gênero em suas certidões de nascimento ou casamento diretamente no cartório de registro civil de pessoas naturais, em qualquer localidade do território nacional, sem 12 Supremo Tribunal Federal. STF. Ação Direta de Inconstitucionalidade 4275. Brasília, 2018. 13 Supremo Tribunal Federal. STF reafirma direito de transgêneros de alterar registro civil sem mudança de sexo. Brasília, 2018. 14 Superior Tribunal de Justiça. Transexuais tem direito a alteração do registro civil sem realização de cirurgia. Brasília, 2017. DO N OY CO PY 11 necessidade de promover a judicialização desta demanda.15 O nome é de extrema relevância na vida social, por ser parte essencial da personalidade do indivíduo. Dessa forma, o Código Civil aborda o assunto em seu Capítulo II, disciplinando que toda pessoa tem direito ao nome, compreendidos o prenome e o sobrenome. Ao proteger o nome, o Código Civil concretiza o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Esse amparo legal é relevante para impedir que haja arbitrariedade, o que pode causar prejuízos ao indivíduo. Uma vivência que o sistema jurídico vem combatendo é a concessão ao nome dos indivíduos transexuais. Após completar o processo “transexualizador” – com a cirurgia de modificação sexual -, a população transexual procura, na Justiça, alterar o seu registro civil, resultando na modificação da identidade. Conclui-se que as decisões proferidas e as normas editadas com o enfoque na promoção dos direitos e garantias fundamentais atinentes aos transexuais reafirmam a proteção da liberdade e dignidade desta população, ao apresentar-se ao corpo social com o gênero a qual se identifica, sem que haja necessidade de modificação cirúrgica ou aprovação judicial para alterar do prenome. 2.2.3 DIREITOS FUNDAMENTAIS DA MULHER TRANSEXUAL O princípio da igualdade mostra-se preponderante a partir da Declaração dos Direitos Humanos criada pela ONU em 1948, onde reconhece que todas as pessoas têm direito à liberdade e à igualdade. Tal reconhecimento foi refletido pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5ª, caput, estabelecendo que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza…”. Logo em seu primeiro inciso, constata-se que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”, ou seja, todos são iguais, independente de seu gênero, ou seja, sob o olhar da Constituição, todos devem gozar dos mesmos direitos, responsabilidades, obrigações e etc. Assim, quando se trata de estabelecer a igualdade de transexuais, remete-se à Constituição Federal de 1988, em particular ao artigo 1º, incisos II e III, que apresenta a cidadania e a dignidade da pessoa humana como alicerce do Estado democrático de direito. O artigo 3º, por sua vez, estabelece que entre os objetivos da República, está o de 15 JURÍDICO, Revista Consultor. CNJ regulamenta alterações de nome e sexo no registro civil de pessoas transexuais. DO N OY CO PY 12 "promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”', bem como o artigo 5º, inciso I que formalmente assegura a igualdade de todos perante a lei. A dignidade da pessoa humana é um princípio constitucional ligado a direitos e deveres e compreende as circunstâncias indispensáveis para que o indivíduo tenha uma vida digna, a ser promovida e fiscalizada pelo Estado Democrático de Direito, respeitando, garantindo e preservando os direitos fundamentais dos seus cidadãos. “Para garantir igualdade de gênero é necessário um esforço contínuo de toda a sociedade no sentido de erradicar todas as formas de discriminação e violências baseadas em gênero. Isso é assegurado na prática por meio da garantia dos direitos das mulheres em diferentes esferas: participação política, saúde, mercado de trabalho, integridade moral e física, família, acesso à terra e à propriedade.” 16 Constata-se que, superada a discussão a respeito do reconhecimento de identidade de gênero da mulher transexual, esta, reconhecida como mulher para a sociedade, bem como para o ordenamento jurídico, na forma da lei, possui, via de regra, os mesmos direitos e deveres que todos, conforme o princípio da igualdade. Buscando diminuir a disparidade entre os direitos dos homens e das mulheres, o princípio da igualdade pressupõe a ideia de “dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades”, com isso, visando equilibrar a balança da igualdade de gênero, foram editados instrumentos legais no Brasil. Segue alguns exemplos: a) Código Civil de 2002: aboliu expressões do patriarcalismo, substituindo termos como “todo homem” e “pátrio poder” por “toda pessoa” e “poder familiar; b) Lei nº 10.886/04: tipificou a violência doméstica como circunstância qualificadora do crime de lesão corporal; e c) Lei Maria da Penha – nº 11.340/06: instituiu mecanismos jurídicos de combate a violência doméstica ou familiar contra a mulher. 2.3 A QUALIFICADORA DO FEMINICÍDIO E O HOMICÍDIO A proteção à vida, tem seu fundamento jurídico na Constituição Federal de 1988, difundindo-se nas demais áreas do Direito Brasileiro. O direito à vida, está previsto no art. 5º, caput, da Constituição Federal de 1988 e, é considerado um direito fundamental e essencial, isto é, imprescindível ao progresso da pessoa humana. 16 TAVASSI, Ana Paula Chudzinski; MORAIS, Pâmela. Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição. 2019. DO N OY CO PY 13 Inaugurando a parte especial do Código Penal, o crimede homicídio está tipificado no artigo 121, caput, deste diploma legal, criminalizando a conduta transcrita como “matar alguém”. Matar alguém significa retirar a vida de outrem, restringindo-se a eliminar outro ser humano. Logo, o homicídio é um tipo penal simples e de fácil compreensão, com apenas dois elementos. Para caracterizar o momento da morte, a fim de se detectar a consumação do delito de homicídio, que é crime material, sempre se considerou, conforme lição de ALMEIDA JÚNIOR e COSTA JÚNIOR, a cessação das funções vitais do ser humano (coração, pulmão e cérebro), de modo que ele não possa mais sobreviver, por suas próprias energias, terminados os recursos médicos validados pela medicina contemporânea, experimentados por um tempo suficiente, o qual somente os médicos poderão estipular para cada caso isoladamente.17 A pena cominada para o delito em tela é de reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. “O vocábulo homicídio vem do latim homicidium. Compõe-se de dois elementos: homo e caedere Homo, que significa homem, provém de húmus, terra, país, ou do sânscrito bhuman. O sufixo cídio derivou de coedes, de cadere, matar.”18 Os sujeitos ativo e passivo do crime de homicídio simples pode ser qualquer indivíduo, ou seja, não há distinção de raça, estado civil, convicção filosófica ou religiosa e orientação sexual. O elemento subjetivo do homicídio simples é o dolo, também conhecido como animus necandi ou animus occidendi (intenção de matar), seja direto ou eventual, desta forma, é factível que o agente assuma o risco de auferir o resultado morte. O objeto material do crime é a própria vítima, ao passo que o objeto jurídico é o interesse preservado pela própria lei, isto é, a vida humana. Trata-se de crime comum (aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial); material (delito que exige resultado naturalístico, consistente na morte da vítima); de forma livre (podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente); comissivo (“matar” implica ação); instantâneo (cujo resultado “morte” se dá de maneira instantânea, não se prolongando no tempo); de dano (consuma-se apenas com efetiva lesão a um bem jurídico tutelado); unissubjetivo (que pode ser praticado por um só agente); progressivo (trata-se de um tipo penal que contém, implicitamente, outro, no caso a lesão corporal); plurissubsistente (via de regra, vários atos integram a conduta de matar); admite tentativa.19 O crime de homicídio pode ser qualificado, isto é, amparado por condições legais que compõem o tipo penal incriminador, de modo derivado, alterando para mais a faixa de fixação da pena. Nesta toada, a pena de reclusão, que no homicídio simples é de 6 a 20 anos, prevista para o homicídio simples, poderá deslocar-se ao mínimo de 12 e ao máximo de 30 17NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado.p.538. 18 IVAIR NOGUEIRA ITAGIBA, Do homicídio, p. 47. (MOMMSEN, Derecho penal romano, p. 92; tradução livre) 19 NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado.p.631. DO N OY CO PY 14 anos, quando se tratar da sua forma qualificada. Não obstante, cumpre ressaltar que qualquer hipótese do crime de homicídio qualificado é considerado crime hediondo, nos termos do art. 1º, inciso I, parte final, da Lei nº 8.072 de 25 de julho de 1990. As qualificadoras do crime de homicídio estão dispostas no parágrafo 2º, do art. 121, do Código Penal, como por exemplo, matar alguém por motivo fútil ou recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido, entre outras qualificadoras. Além das qualificadoras já existentes no Código Penal Brasileiro, a Lei nº 13.104 de 9 de março de 2015 introduziu o inciso VI, ao parágrafo 2º, do art. 121, do Código Penal, difundindo o Feminicídio como qualificadora ao crime de homicídio. O feminicídio é definido como qualificadora do homicídio justificado pelo ódio e aversão às mulheres, identificada por circunstâncias peculiares em que o pertencimento da mulher ao sexo feminino é essencial no modo de execução da infração em tela. Dentre estas circunstâncias, o §2º-A foi inserido ao dispositivo legal em comento, com o fim de elucidar a aplicabilidade de tais situações, desta forma, a qualificadora aplica-se aos homicídios em contexto de violência doméstica/familiar, e o menosprezo ou discriminação à condição de mulher, afligindo sua honra e dignidade. Em diversas partes do mundo, o sexo feminino é inferiorizada sob diversos pontos de vistas, seja ele cultural, costumes, tradições, ou até mesmo diretrizes duvidosas sob a ótica dos direitos humanos. A Lei nº 13.104/2015 foi editada devido a uma orientação da Comissão Parlamentar Mista de Inquérito sobre a Violência contra a Mulher, instaurada com o intuito de investigar a situação da violência contra a mulher no país e analisar as denúncias de omissão por parte do poder público, concernente ao investimento de instrumentos para assistência às mulheres em situação de violência. Deste modo, a Lei nº 13.104/2015 nasceu com o escopo de dar maior amparo legal à política de combate às infrações praticadas contra às mulheres. Tais políticas de combate à violência iniciaram-se com a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher20, da mesma forma, a já citada Lei Maria da Penha fora editada. Distinguindo-se do homicídio simples, o feminicídio é caracterizado pela execução de homicídio contra a mulher por razões de sexo, todavia, cumpre esclarecer que esta qualificadora não abrange a integralidade dos homicídios executados contra as mulheres, pelo exposto, apenas é considerado feminicídio, aquele homicídio desenvolvido contra a mulher 20 BRASIL. Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulhres. DecretoLei nº. 1.973, de 01 de agosto de 1996. Brasília, DF: Senado Federal, 1996. DO N OY CO PY 15 por razões de gênero, abrangendo a violência doméstica e familiar, desrespeito ou discriminação à sua condição de sexo feminino. Ante a exposição, nas hipóteses em que o crime de homicídio ocorre sem envolvimento de violência doméstica e familiar, menosprezo ou discriminação à mulher, nestes casos, não estará configurada a qualificadora. A título de esclarecimento, nestes casos estaria configurado o femicídio, ou seja, o homicídio contra mulheres por se tratar de sexo feminino. Igualmente ao homicídio simples, é possível que o feminicídio seja cometido por qualquer pessoa, seja o amigo, marido, familiar ou até mesmo conhecido da vítima, desde que seja membro da moradia, com ou sem vínculo familiar. Além disso, há viabilidade de o polo ativo do feminicídio ser uma mulher, tendo em vista a perspectiva de um relacionamento homossexual. Outrossim, no tocante a expressão “em razão da condição do sexo feminino”, como já informado, deve ser interpretada como “por razão do gênero feminino”, uma vez que a utilização da expressão “sexo feminino” deve ser encarada como uma questão de gênero, e não de sexo pelo critério biológico, pois é atinente aos paradigmas sociais da atribuição que cada sexo preenche na coletividade. Também, é oportuno esclarecer sobre a natureza jurídica desta qualificadora, posto que a jurisprudência e a doutrina divergem demasiadamente, buscando solucionar a controvérsia se a qualificadora possui natureza subjetiva, objetiva ou subjetiva-objetiva. Como já observado, qualificadora é aquela circunstância presente no fato ilícito, cominando pena mais grave do que a pena prevista na infração legal simples. As qualificadoras do crime de homicídio podem se dividir em objetivas e subjetivas. As qualificadoras objetivas são àquelas que dizem respeito aos meios e modo de execução do crime, como por exemplo, homicídio cometido mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido. Desta forma, o dolo do agente deve abranger todosos elementos objetivos do tipo penal. Por outro lado, as qualificadoras subjetivas são àquelas que dizem respeito ao agente infrator e o que lhe motivou a cometer o crime, tal como, o agente que pratica o crime de homicídio por motivo fútil. O conceituado doutrinador Rogério Sanches Cunha, defende que a qualificadora do feminicídio mantém natureza subjetiva, justificando que para aplicação desta circunstância deve existir uma motivação singular, ou seja, o homicídio deve ser praticado contra a mulher, com a justificativa que esta pertence ao sexo feminino. Vejamos: DO N OY CO PY 16 “Mesmo no caso do inciso I do § 2º-A, o fato de a conceituação de violência doméstica e familiar ser um dado objetivo – extraído da lei – não afasta a subjetividade. Isso porque o § 2º-A é apenas explicativo; a qualificadora está verdadeiramente no inciso VI, que, ao estabelecer que o homicídio se qualifica quando cometido por razões da condição do sexo feminino, deixa evidente que isso ocorre pela motivação, não pelos meios de execução”.21 De tal sorte, o ilustre doutrinador Guilherme de Souza Nucci, se filia à corrente contrária, defendendo que a qualificadora do feminicídio possui natureza objetiva, uma vez que está subordinada ao gênero da vítima, deste modo, aduz que a motivação do delito não é a condição de sexo feminino, mas sim, o desafeto, a odiosidade, entre outros. Analisemos: “Trata-se de uma qualificadora objetiva, pois se liga ao gênero da vítima: ser mulher. Não aquiescemos à ideia de ser uma qualificadora subjetiva (como o motivo torpe ou fútil) somente porque se inseriu a expressão “por razões de condição de sexo feminino”. Não é essa a motivação do homicídio. O agente não mata a mulher porque ela é mulher, mas o faz por ódio, raiva, ciúme, disputa familiar, prazer, sadismo, enfim, motivos variados, que podem ser torpes ou fúteis; podem, inclusive, ser moralmente relevantes. Sendo objetiva, pode conviver com outras circunstâncias de cunho puramente subjetivo. Exemplificando, pode-se matar a mulher, no ambiente doméstico, por motivo fútil (em virtude de uma banal discussão entre marido e esposa), incidindo duas qualificadoras: ser mulher e haver motivo fútil. Essa é a real proteção à mulher, com a inserção do feminicídio. Do contrário, seria inútil.”22 Não obstante as perspectivas consideradas, é viável a comunicação desta circunstância aos outros partícipes e coautores nas hipóteses de concurso de agentes, tal como o emprego da qualificadora em comento com as de natureza subjetiva. Apesar das discordâncias doutrinárias consoante a natureza jurídica desta qualificadora, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado de que ela possui natureza objetiva, permitindo a aplicação simultânea da qualificadora do feminicídio com as qualificadoras subjetivas, não significando bis in idem. Nesta linha, segue decisão recente do Superior Tribunal de Justiça. Nos termos do art. 121, § 2º-A, II, do CP, é devida a incidência da qualificadora do feminicídio nos casos em que o delito épraticado contra mulher em situação de violência doméstica e familiar, possuindo, portanto, natureza de ordem objetiva, o que dispensa a análise do animus do agente. Assim, não há se falar em ocorrência de bis in idem no reconhecimento das qualificadoras do motivo torpe e do feminicídio, porquanto, a primeira tem natureza subjetiva e a segunda objetiva. (HC 433.898/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 11/05/2018).23 2.3.1 CONEXÃO ENTRE FEMINICÍDIO E AS MULHERES TRANSEXUAIS Neste ponto, é imprescindível apreciar e destacar os desentendimentos doutrinários 21 CUNHA, Rogério Sanches. STJ: qualificadora do feminicídio tem natureza subjetiva. Meu site jurídico, São Paulo, 2018. 22 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 16. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2020. p. 850. 23 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 433.898/MG Relator: Min. Nefi Cordeiro. Dje: 11/05/2018. DO N OY CO PY 17 acerca da aplicação ou não da qualificadora do feminicídio nos casos em que a vítima é mulher transexual. Aqui, se discute a viabilidade de empregar esta qualificadora às transexuais, ante as diversas correntes doutrinárias. Inicialmente, observa-se que existem três correntes doutrinárias sobre a viabilidade do transexual ser vítima ou não do crime de feminicídio. A primeira corrente preserva o sexo biológico, isto é, nesta corrente a qualificadora só pode ser aplicada às mulheres que nasceram mulher, decorrente de seu sexo biológico e possuem identidade de gênero feminina, isto é, o transexual não seria mulher, apesar de mudar seu órgão genital, ficando restringido, dessa forma, a assistência proporcionada pela especial lei. De outra forma, a segunda corrente entende que o critério jurídico é àquele que deve ser adotado, considerando que qualquer pessoa que possua documentação, isto é, identidade civil, e apresenta-se como indivíduo do sexo feminino, haverá a aplicação da qualificadora do feminicídio. Por fim, a última corrente sustenta que o critério psicológico prevalece sobre os demais, ponderando que aquele indivíduo que se sinta mulher poderá figurar como vítima do crime de feminicídio, abstraindo a percepção consagrada nas correntes anteriores, ou seja, modificação em registro civil ou o sexo biológico. Os respeitados doutrinadores Rogério Sanches Cunha e Cezar Roberto Bitencourt filiam-se a ideia de que a qualificadora do feminicídio pode ser aplicada às mulheres transexuais, todavia, tão somente quando esta gozar da realização de cirurgia de readequação sexual ou promover a modificação em seu registro civil, ou seja, quando for oficialmente identificado como mulher. Instrui Cezar Roberto Bitencourt que é “perfeitamente possível admitir o transexual, desde que transformado cirurgicamente em mulher, como vítima da violência sexual de gênero caracterizadora da qualificadora do feminicídio”24. Em harmonia com o pensamento retro, Rogério Greco discorre que: “somente aquele que for portador de um registro oficial (certidão de nascimento, documento de identidade) onde figure, expressamente, o seu sexo feminino, é que poderá ser considerado sujeito passivo do feminicídio”.25 Ainda, o renomado doutrinador Francisco Dirceu de Barros, representando e 24 BITENCOURT, Cezar Roberto. Qualificadora do feminicídio pode ser aplicada a transexual. Consultor jurídico, São Paulo, 2017. 25 GRECO, Rogério. Feminicídio – comentários sobre a Lei 13.104/2015. JusBrasil, São Paulo, 2015. DO N OY CO PY 18 favorecendo ainda mais a classe conservadora que milita sobre o assunto, argumenta que o critério biológico deve prevalecer sobre os demais, justificando, tão somente, as perspectivas morfológicas, desviando a possibilidade de aplicação da qualificadora do feminicídio quando se tratar de vítimas transexuais. Em breve argumentação, alega que mesmo se houver a cirurgia de readequação sexual, mesmo assim, “não haverá feminicídio, considerando que sob os aspectos morfológico, genético e endócrino continua sendo do sexo masculino”26. Apesar do entendimento ilustrado, os doutrinadores Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini, trazem consigo uma apreciação carregada de liberalidade sobre o tema, corroborando com a modernidade, demonstrando-se a viabilidade de aplicação da qualificadora do feminicídio a qualquer indivíduo pertencente ao gênero feminino, ou seja, mulheres trans, com ou sem cirurgia de readequação sexual. Nessa linha, o doutrinador Wanderley Santos explica “a possibilidade de a pessoa transexual ser protegida pela figura do feminicídio, sob o prisma teleológico, quis a Lei nº 13.104/2015 proteger o polo mais fraco da relação afetiva ou social, seja ela biologicamente mulher ou juridicamente mulher, razão pela qual, deve-se considerar a corrente moderna.”27 Independentementede a Lei nº 13.104/15 não mencionar a aplicação do feminicídio quando uma mulher transexual figurar no polo passivo da infração penal, considera-se sua aplicação, tendo em vista que o direito se adaptou à era moderna, devendo encarar com ética e seriedade o desplante de adequação das mulheres transexuais à sua realidade. A expressão escrita “sexo feminino” refere-se às mulheres cis, conforme o critério biológico, fortalecendo a desigualdade e falta de perceptibilidade da mulher trans, afastando a aplicação e o amparo da lei, à população transexual, reforçando e legitimando o patriarcalismo. Nesta toada, é obrigação do Estado e objeto do presente trabalho de conclusão, dar visibilidade à população transexual, estimulando a discussão acerca dos direitos fundamentais inerentes a todo e qualquer cidadão, bem como a possibilidade de a pessoa transexual figurar no polo passivo do crime de feminicídio. Em vista disso, a brilhante educadora Berenice Bento reporta-se a morte de travestis e transexuais como transfeminicídio, a doutora em sociologia questiona “O que faz com que a minha “humanidade” não me ligue, me conecte com outro ser que tem olhos, boca, fala, pele, rosto e a mesma corporalidade que a minha? Por que ele/ela não pode ser digna de viver? Para termos direito a viver devemos agir de acordo com as expectativas sociais ditadas pela nossa 26 BARROS, Francisco Dirceu. Feminicídio e neocolpovulvoplastia: as implicações legais do conceito de mulher para os fins penais. JusBrasil. 2015. 27 Wanderley Elenilton Gonçalves. Transexual pode ser vítima de feminicídio? 2016. DO N OY CO PY 19 genitália? A genitalização da humanidade nos diz que nada pode existir fora desta estrutura binária: mulher = vagina, homem = pênis. O que fez Dandara? Ousou contra a lei que funda a noção de humanidade: a diferença sexual.”28. Considerando a corrente mais moderna, qualificadora do feminicídio pode abranger as vítimas transexuais. Deste modo, faz-se necessário colacionar a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça concedendo a observância desta qualificadora às mulheres transexuais, garantindo a assistência e respaldo legal a estes indivíduos. Examinemos: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DIREITO PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. FEMINICÍDIO TENTADO. VÍTIMA TRANSEXUAL. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA. TESE A SER APRECIADA PELO CONSELHO DE SENTENÇA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA. IMPROCEDENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida. Porém, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. A sentença de pronuncia deve se ater aos limites estritos da acusação, na justa medida em que serão os jurados os verdadeiros juízes da causa, razão pela qual as qualificadoras somente devem ser afastadas quando evidentemente desalinhadas das provas carreadas e produzidas no processo. 3. No caso, havendo indicativo de prova e concatenada demonstração de possível ocorrência da qualificadora do feminicídio, o debate acerca da sua efetiva aplicação ao caso concreto é tarefa que incumbirá aos jurados na vindoura Sessão de Julgamento do Tribunal do Júri. 4. Habeas Corpus não conhecido. (HC 541.237/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020).29 No mesmo sentido, há o reconhecimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, onde reconhece a aplicabilidade do feminicídio quando a mulher transexual estiver no polo passivo. No caso dos autos, a mulher transexual mantinha um relacionamento com o acusado, tendo sido morta por este com o emprego de uma barra de ferro, no interior do apartamento da vítima, no dia 06 de junho de 2018. À vista disso, o Tribunal acolheu a tese oferecia pelo órgão acusador, reconhecendo a aplicação da qualificadora do feminicídio, diante da demonstração indiciária de que a vítima era conhecida socialmente e sentia-se como mulher, ainda que não tenha realizado a cirurgia de redesignação sexual. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIMES DE HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA E FEMINICÍDIO, FURTO E RESISTÊNCIA (ART. 121, § 2º, INCISOS IV E VI, ART. 155, § 1º E 329, NA FORMA DO ART. 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA DE PRONÚNCIA. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR DE NULIDADE. PRETENDIDA IMPRONÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. INDÍCIOS PROBATÓRIOS ACERCA DA AUTORIA E MATERIALIDADE PRESENTES. TESES ANTAGÔNICAS QUE DEVEM SER LEVADAS À JULGAMENTO PELO CONSELHO DE SENTENÇA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN 28 BENTO, Berenice. Brasil: Do luto à luta: pelo fim do transfeminícidio, 2017 29 STJ. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. HC 541.237 - DF. Relator: Joel Ilan Paciornik. Dje: 18/12/2020. DO N OY CO PY 20 DUBIO PRO SOCIETATE. REQUERIMENTO DE AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS DO MOTIVO DO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA E FEMINICÍDIO. INVIABILIDADE. PROVAS CARREADAS QUE DEMONSTRAM QUE O RECORRENTE TERIA PRATICADO O DELITO ENQUANTO A VÍTIMA DORMIA, MEDIANTE O USO DE UMA BARRA DE FERRO CONTRA SUA CABEÇA. INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA DO FEMINICÍDIO PARA VÍTIMA TRANSGÊNERO. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DA NORMA PENAL. PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA QUE OPINOU PELA MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Recurso em Sentido Estrito n. 0008712-37.2018.8.24.0023, da Capital, rel. Hildemar Meneguzzi de Carvalho, Primeira Câmara Criminal, j. 30-01-2020).30 Embora tais decisões sejam de grande importância para às mulheres transexuais, de maneira que o reconhecimento da qualificadora de feminicídio nivela-se à aplicação às mulheres cis, justificando, desta forma, a preponderância da identidade de gênero sobre critério morfológico ou biológico, assegurando maior preservação aos direitos essenciais das mulheres trans, empreendendo um método palpável em revide às altas evidências de violência contra à mulher. Como já destacado, ser mulher não é necessariamente nascer com o sexo biológico feminino, condensando o indivíduo ao seu sexo de nascimento e, consequentemente, assentindo com o conservadorismo. Ademais, realça-se a inaplicabilidade do direito, uma vez que a não concretização e estabilização deste, faz do Estado condescendente com as impetuosas violências desenvolvidas contra às mulheres transexuais. Apesar disso, é possível observar que a lei de registros públicos (Lei nº 6.015/73), se encontra presente na argumentação, protegendo o direito de todo transexual optar por modificar seu prenome como mulher, livremente de precisar submeter-se à cirurgia de readequação sexual, ratificando, novamente, que a qualificadora do feminicídio pode ser aplicada no mundo jurídico quando se tratar de mulher transexual no polo passivo do crime de homicídio. Quanto à tendência de expandir a proteção às pessoas trans, esta expansão estará em linha com a atual doutrina e entendimento jurisprudencial, juntamente com a Lei Maria da Penha e a Lei do Feminicídio. Conforme explicado, a Lei Maria da Penha proporciona proteção às pessoas trans, independentemente de haver alteração no registro civil ou cirurgia de readequação sexual. Além disso, ambas as leis visam fortalecer a proteção das mulheres porque elas são culturalmente reprimidas, oprimidas e consideradas inferiores aos homens. Quando verificamos a factualidade da população trans em nossa sociedade, encontramos esse 30 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Recurso em Sentido Estrito, nº. 0008712- 37.2018.8.24.0023. 1º Câmara Criminal. Julgado em: 30/01/2020. Relator: Des. Hildemar Meneguzzi de Carvalho. DJe: 30/01/2020. DO N OY CO PY 21 axioma. Portanto, é inegável que a qualificadora do feminicídioprecisa ser estendida às mulheres trans, pois o objetivo é criar métodos mais rígidos para lidar com a alta violência contra as mulheres, independentemente do sexo biológico ou fisiológico do indivíduo, prevalecendo a identidade de gênero, isto é, a maneira que a pessoa se identifica e se vê, que pode ou não concordar com o gênero que lhe foi designado no seu nascimento. 2.3.2 PESQUISA DE DADOS Nas palavras de Letícia Oliveira Furtado, coordenadora do Núcleo de Defesa da Diversidade Sexual e Direito Homoafetivo da Defensoria (Nudversis), “O Brasil, infelizmente, é o país que mais mata pessoas trans no mundo, com índices muitos mais altos do que os países que o seguem. São mortes violentas, cruéis, que muitas vezes sequer chegam a ser notificadas aos órgãos públicos (…)” (DPRJ, 2019). “No ano de 2020, tivemos pelo menos 175 assassinatos de pessoas trans, sendo todas travestis e mulheres transexuais. Não foram encontradas informações de assassinatos de homens trans ou pessoas transmasculinas em nossas pesquisas esse ano. Reafirma-se a perspectiva de gênero como um fator determinante para essas mortes.”31 “Entre janeiro e junho de 2021 encontramos casos de assassinatos contra 78 travestis e mulheres trans e 2 homens trans/transmasculinos, totalizando 80 assassinatos no 1º semestre de 2021. No mesmo período, os EUA tiveram 29 casos, de acordo com a pesquisa anual da Human Rights Campaign, que monitora os casos de violência contra pessoas trans.”32 31 ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE TRAVESTIS E TRANSEXUAIS, Boletim 1/2020 Assassinatos Contra Travestis e Transexuais Brasileiras, 2020. 32 ASSOCIAÇÃO NACIONAL DE TRAVESTIS E TRANSEXUAIS, Boletim 2/2021 Assassinatos Contra Travestis e Transexuais Brasileiras, 2020. DO N OY CO PY 22 3. CONCLUSÃO Destacando-se o conflito que emerge sob a violência de gênero e a finalidade da utilização da qualificadora do feminicídio nas situações em que a mulher transexual figura no polo passivo do crime em comento, compreende-se a ampliação e gradação desse tipo de ofensa à integridade física de outrem, impactando todos os indivíduos do sexo feminino, sujeitas às fartas feições da violência enraizada na sociedade patriarcal, experimentando o sofrimento e o enorme peso de, a qualquer momento, ter suas vidas ceifadas. Nessa linha, o trabalho aqui promovido busca exibir o gigantesco elefante na sala e demonstrar o cotidiano amedrontador que uma mulher transexual necessita superar, a cada dia, para ter o direito à vida. No entanto, o trabalho constatou além disso, demonstrando-se as dificuldades enfrentadas pela população transexual no reconhecimento de sua identidade de gênero e o respeito aos direitos e garantias fundamentais inerentes a todo ser humano. Chegou-se à conclusão que o Direito brasileiro deve considerar que, cumpridas as exigências básicas para a identificação do indivíduo que não pertence ao sexo biológico feminino, mas que é reconhecido legitimamente como se mulher fosse, haverá a aplicação da qualificadora do feminicídio, haja vista aquiescência legal. Aqui, não há viabilidade de aplicação desta qualificadora somente às vítimas que optaram pela cirurgia de readequação sexual ou que procederam com a modificação do registro civil. A posição de dilatação desta qualificadora somente nas hipóteses em que a vítima realiza modificação do registro civil ou efetiva a cirurgia de transgenitalização, comprovaria a seletividade da guarida de direitos e garantias dos indivíduos pelo sistema penal. Portanto, a qualificadora em tela deve ser aplicada de maneira extensiva, abarcando, DO N OY CO PY 23 integralmente, às mulheres transexuais. Desprezar a identidade de gênero e se ater, tão somente, ao critério biológico no emprego da qualificadora do feminicídio, consigna uma conduta contrária ao avanço social nacional, proliferando as sequelas de um sistema patriarcal e heteronormativo. Por todo o exposto, resta claro que cabe ao Estado a proteção de todos aqueles que o integram, carecendo de atenção exclusiva pelas minorias que dele participam e, deste modo, encarregar-se do dever de assisti-las e preservar seus direitos, desconsiderando que o fator cromossômico seja parâmetro de definição para identificar a mulher trans em estado de perigo, uma vez que esta população já esta à margem do julgamento da sociedade. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ASSIS, Lavínia Jesus de; ARAÚJO, Alan Roque Souza de. A aplicabilidade da qualificadora do feminicídio à mulher transexual: levantamento de dados. 2020. Trabalho de Conclusão de Curso – Curso de Direito – Universidade Católica de Salvador, Salvador, 2020. 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