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2 SUMÁRIO ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA BRASILEIRA ..................................................................................................... 4 1. Desconcentração e descentralização......................................................................................................................... 4 2. Administração direta e indireta ................................................................................................................................... 4 3. Entidades da administração indireta .......................................................................................................................... 4 4. Entidades paraestatais ou terceiro setor .................................................................................................................... 6 5. Leitura complementar ................................................................................................................................................. 7 6. Questões do exame da OAB ...................................................................................................................................... 7 ATO ADMINISTRATIVO .............................................................................................................................................. 10 1. Elementos do ato administrativo .............................................................................................................................. 10 2. Atributos do ato administrativo ................................................................................................................................. 10 3. Atos vinculados e discricionários .............................................................................................................................. 11 4. Extinção dos atos administrativos ............................................................................................................................ 11 5. Lei de introdução às normas do Direito Brasileiro .................................................................................................... 12 6. Leitura complementar ............................................................................................................................................... 13 7. Questões do exame da OAB .................................................................................................................................... 13 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ............................................................................................................................ 15 1. Sujeito passivo do ato de improbidade .................................................................................................................... 15 2. Sujeito ativo do ato de improbidade ......................................................................................................................... 15 3. Espécies de atos de improbidade ............................................................................................................................ 15 4. Sanções .................................................................................................................................................................... 15 5. Procedimento administrativo e judicial ..................................................................................................................... 16 6. Prescrição ................................................................................................................................................................. 17 7. Leitura complementar ............................................................................................................................................... 17 8. Questões do exame da OAB .................................................................................................................................... 18 LICITAÇÃO .................................................................................................................................................................. 20 1. Contratação direta .................................................................................................................................................... 20 2. Tipos de licitação ...................................................................................................................................................... 21 3. Procedimento ............................................................................................................................................................ 21 4. Modalidades ............................................................................................................................................................. 22 5. O Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) ....................................................................................... 24 6. Licitações das sociedades de economia mista e empresas públicas ...................................................................... 24 7. Lei n.º 14.133/2021 – Nova Lei de Licitações e Contratos ...................................................................................... 26 8. Licitações na pandemia ............................................................................................................................................ 29 9. Leitura complementar ............................................................................................................................................... 29 10. Questões do exame da OAB .................................................................................................................................. 29 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ............................................................................................................................ 31 1. Regime jurídico ......................................................................................................................................................... 32 2. Formalização dos contratos ..................................................................................................................................... 32 3. Equilíbrio econômico financeiro do contrato ............................................................................................................ 33 4. Convênios ................................................................................................................................................................. 33 5. Contratos na pandemia ............................................................................................................................................ 33 6. Contratos na Lei 13.303/2016 (sociedades de economia mista e empresas públicas. ........................................... 33 7. Lei n.º 14.133/2021 – Nova Lei de Licitações e Contratos ...................................................................................... 33 8. Leitura complementar ............................................................................................................................................... 35 9. Questões do exame da OAB .................................................................................................................................... 35 LEI ANTICORRUPÇÃO ............................................................................................................................................... 36 1. Atos lesivos ............................................................................................................................................................... 36 2. Responsabilização administrativa ............................................................................................................................ 36 3. Acordo de leniência ..................................................................................................................................................37 4. Responsabilização judicial ....................................................................................................................................... 37 5. Prescrição ................................................................................................................................................................. 37 7. Leitura complementar ............................................................................................................................................... 37 6. Questões do exame da OAB .................................................................................................................................... 37 3 SERVIÇOS PÚBLICOS................................................................................................................................................ 38 1. Classificação ............................................................................................................................................................. 39 2. Princípios que regem a prestação dos serviços públicos ........................................................................................ 39 3. Formas de delegação dos serviços públicos ........................................................................................................... 39 4. Leitura complementar ............................................................................................................................................... 40 5. Questões do exame da OAB .................................................................................................................................... 40 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ................................................................................................................ 43 1. Teorias sobre a responsabilidade civil do Estado .................................................................................................... 43 2. Responsabilidade civil do Estado no direito brasileiro ............................................................................................. 43 3. Responsabilidade por atos legislativos e judiciais ................................................................................................... 43 4. Questões do exame da OAB .................................................................................................................................... 44 SERVIDORES PÚBLICOS .......................................................................................................................................... 45 1. Conceito e espécies ................................................................................................................................................. 45 2. Estabilidade .............................................................................................................................................................. 46 3. Investidura ou provimento ........................................................................................................................................ 46 4. Acumulação .............................................................................................................................................................. 48 5. Sistema remuneratório ............................................................................................................................................. 48 6. Direito de greve e associação sindical. .................................................................................................................... 48 7. Exercício de mandato eletivo ................................................................................................................................... 49 8. Pensão ...................................................................................................................................................................... 49 9. Responsabilidade ..................................................................................................................................................... 49 10. Leitura complementar ............................................................................................................................................. 49 11. Questões do exame da OAB .................................................................................................................................. 49 INTERVENÇÃO DO ESTADO SOBRE A PROPRIEDADE PRIVADA ....................................................................... 53 1. Espécies ................................................................................................................................................................... 53 2. Procedimento da desapropriação............................................................................................................................. 54 3. Desapropriação por descumprimento da função social da propriedade .................................................................. 55 4. Questões do exame da OAB .................................................................................................................................... 56 PROCESSO ADMINISTRATIVO ................................................................................................................................. 58 1. Fases do processo administrativo ............................................................................................................................ 59 2. Prescrição ................................................................................................................................................................. 59 3. Processo administrativo disciplinar .......................................................................................................................... 59 3. Leitura complementar ............................................................................................................................................... 62 4. Questões do exame da OAB .................................................................................................................................... 62 PODERES E PRINCÍPIOS ........................................................................................................................................... 64 1. Poderes da Administração Pública ........................................................................................................................... 64 2. Princípios do direito administrativo ........................................................................................................................... 65 3. Leitura complementar ............................................................................................................................................... 65 4. Questões do exame da OAB .................................................................................................................................... 66 BENS PÚBLICOS ........................................................................................................................................................ 67 1. Classificação ............................................................................................................................................................. 67 2. Características .......................................................................................................................................................... 68 3. Formas de utilização privativa de bens públicos ...................................................................................................... 68 4. Titularidade dos bens públicos .................................................................................................................................68 5. Leitura complementar ............................................................................................................................................... 69 6. Questões do exame da OAB .................................................................................................................................... 69 CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .......................................................................................................... 70 1. Controle jurisdicional ................................................................................................................................................ 70 2. Controle legislativo ou parlamentar .......................................................................................................................... 71 3. Leitura complementar ............................................................................................................................................... 72 4. Questões do exame da OAB .................................................................................................................................... 72 TRATAMENTO DE DADOS PESSOAIS PELO PODER PÚBLICO ........................................................................... 73 1. Entidades alcançadas pelas regras aplicáveis ao Poder Público ............................................................................ 73 2. Regras aplicáveis ao Poder Público ......................................................................................................................... 74 3. Leitura complementar ............................................................................................................................................... 74 4 ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA BRASILEIRA 1. Desconcentração e descentralização Desconcentração e descentralização são técnicas de distribuição de competências na Administração Pública. A desconcentração se dá no interior das pessoas jurídicas e sua adoção importa na criação de diferentes órgãos. Órgãos são unidades que congregam um feixe de atribuições e não possuem personalidade jurídica e nem patrimônio próprios, sendo apenas parte integrante de alguma das pessoas jurídicas que compõem a administração direta ou indireta Já a descentralização ocorre entre entidades diversas, em um mesmo nível federativo. A descentralização sempre envolve uma entidade dotada de personalidade jurídica própria ou, em outras palavras, de capacidade genérica para adquirir direitos e obrigações. 2. Administração direta e indireta A administração direta é integrada pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal, pessoas jurídicas de direito público interno que manifestam sua vontade por meio dos órgãos e dos agentes que os compõem. Já a administração indireta é constituída por entes com personalidade jurídica, patrimônio e quadro de pessoal próprios, sempre vinculados a órgão da Administração Pública direta, que exerce sobre eles controle administrativo ou tutela, mas não controle hierárquico ou disciplinar. Dada a natureza deste controle, como regra geral, não cabe recurso hierárquico dos atos praticados pelas entidades da administração indireta à pessoa jurídica da administração direta à qual se encontrem vinculadas, com exceção dos casos em que a própria Lei de criação preveja tal possibilidade (hipótese em que se estará diante do chamado recurso hierárquico impróprio). 3. Entidades da administração indireta a) Autarquias: são pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei específica que tem por finalidade desempenhar em nome próprio, com especialização, atividades típicas de Estado. Possuem praticamente as mesmas prerrogativas e sujeições da administração direta, dentre as quais se podem destacar: • contratações sujeitas à licitação regida pelas mesmas regras aplicáveis à administração direta; • seus bens têm natureza pública; • gozam de imunidade tributária relativa a impostos sobre o patrimônio, rendas ou serviços vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes; • quando vinculadas à União, possuem como foro a Justiça Federal; • são pessoal e objetivamente responsáveis pelos danos causados a terceiros • gozam de privilégios processuais como prazo em dobro para recorrer e quádruplo para contestar, isentas de adiantamento de custas, os pagamentos das condenações em juízo são realizados por meio de precatórios, entre outros; e • o regime de pessoal será o estatutário. São exemplos de autarquias no âmbito federal o INSS (Instituto Nacional do Seguro Social) e o BACEN. As chamadas Agências Reguladoras, como é o caso da ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica) e da ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações), entre outras, consistem em autarquias sob regime especial, criadas com a finalidade de disciplinar e controlar certas atividades. Atuam na edição de normas setoriais; celebração dos contratos administrativos pertinentes à sua atividade; fiscalização do cumprimento dos contratos administrativos firmados e da execução dos serviços; aplicação de sanções àqueles que descumprem normas vinculadas aos serviços ou atividades de sua competência; ouvidoria de reclamações ou denúncias formalizadas pelos usuários, entre outros. O regime especial comumente atribuído às Agências Reguladoras é marcado, principalmente, pela forma especial de investidura (Diretor ou Conselheiros escolhidos e nomeados pelo Presidente da República após a aprovação pelo Senado Federal) e mandato fixo dos dirigentes que somente serão exonerados durante o período de exercício nos casos de renúncia, condenação judicial transitada em julgado ou de condenação em processo administrativo disciplinar ou por infringência de vedações impostas. As agências terão como órgão máximo o Conselho Diretor ou a Diretoria Colegiada, que será composto de até 4 Conselheiros ou Diretores e 1 Presidente, Diretor-Presidente ou Diretor-Geral. Os mandatos dos membros do Conselho Diretor ou da Diretoria Colegiada serão não coincidentes, de modo que, sempre que possível, a cada ano, ocorra o término de um mandato e uma consequente nova indicação. Os dirigentes das agências reguladoras são escolhidos dentre cidadãos de reputação ilibada e de notório conhecimento no campo de sua especialidade, ATENÇÃO! DESCONCENTRAÇÃO = ÕRGÃO DESCENTRALIZAÇÃO = ENTIDADE (PESSOA JURÍDICA) 5 devendo ser atendidos os seguintes requisitos: I - ter experiência profissional de, no mínimo: a) 10 anos, no setor público ou privado, no campo de atividade da agência reguladora ou em área a ela conexa, em função de direção superior; ou b) 4 anos ocupando cargo de direção ou de chefia superior em empresa no campo de atividade da agência reguladora, cargo em comissão ou função de confiança equivalente a DAS-4 ou superior, no setor público, cargo de docente ou de pesquisador no campo de atividade da agência reguladora ou em área conexa; ou c) 10 anos de experiência como profissional liberal no campo de atividade da agência reguladora ou em área conexa; e II - ter formação acadêmica compatível com o cargo para o qual foi indicado. O mandato dos membros do Conselho Diretor ou da Diretoria Colegiada das agências reguladoras será de 5 (cinco) anos, vedada a recondução. Os membros do Conselho Diretor ou da Diretoria Colegiada ficam impedidos de exercer atividade ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por período de 6 meses, contados da exoneração ou do término de seu mandato, assegurada a remuneração compensatória. Incorre na prática de crime de advocacia administrativa, sujeitando-se às penas da lei, o ex-dirigente que violar tal impedimento. Durante o impedimento, o ex-dirigente ficará vinculado à agência, fazendo jus a remuneração compensatória equivalente à do cargo de direção que exerceu e aos benefícios a ele inerentes. Aplica-se a mesma regra aoex-dirigente exonerado a pedido, se este já tiver cumprido pelo menos seis meses do seu mandato. Na hipótese de o ex-dirigente ser servidor público, poderá ele optar pela remuneração compensatória, ou pelo retorno ao desempenho das funções de seu cargo efetivo ou emprego público, desde que não haja conflito de interesse. É vedada a indicação para o Conselho Diretor ou a Diretoria Colegiada: I - de Ministro de Estado, Secretário de Estado, Secretário Municipal, dirigente estatutário de partido político e titular de mandato no Poder Legislativo de qualquer ente da federação, ainda que licenciados dos cargos (e inclusive de seus parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau); II - de pessoa que tenha atuado, nos últimos 36 meses, como participante de estrutura decisória de partido político ou em trabalho vinculado a organização, estruturação e realização de campanha eleitoral; III - de pessoa que exerça cargo em organização sindical; IV - de pessoa que tenha participação, direta ou indireta, em empresa ou entidade que atue no setor sujeito à regulação exercida pela agência reguladora em que atuaria, ou que tenha matéria ou ato submetido à apreciação dessa agência reguladora; V - de pessoa que se enquadre nas hipóteses de inelegibilidade previstas no inciso I do caput do art. 1º da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990; VII - de membro de conselho ou de diretoria de associação, regional ou nacional, representativa de interesses patronais ou trabalhistas ligados às atividades reguladas pela respectiva agência. Ao membro do Conselho Diretor ou da Diretoria Colegiada é vedado: I - receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas; II - exercer qualquer outra atividade profissional, ressalvado o exercício do magistério, havendo compatibilidade de horários; III - participar de sociedade simples ou empresária ou de empresa de qualquer espécie, na forma de controlador, diretor, administrador, gerente, membro de conselho de administração ou conselho fiscal, preposto ou mandatário; IV - emitir parecer sobre matéria de sua especialização, ainda que em tese, ou atuar como consultor de qualquer tipo de empresa; V - exercer atividade sindical; VI - exercer atividade político-partidária; VII - estar em situação de conflito de interesse. b) Associações públicas: pessoas jurídicas de direito público, criadas pela lei que ratifica um protocolo de intenções, celebrado em virtude da formação de um consórcio entre diferentes entes federativos, visando à gestão associada de serviços públicos. Os consórcios públicos são contratos celebrados entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios para a realização de objetivos de interesse comum. A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados. O consórcio assumirá personalidade jurídica, constituindo uma associação pública ou uma pessoa jurídica de direito privado. A Associação Pública integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados. O consórcio público, com personalidade jurídica de direito público ou privado, observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, à celebração de contratos, à prestação de contas e à admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). COMO SURGE A PESSOA JURÍDICA NO CONSÓRCIO? Subscrição de protocolo de intenções Publicação na imprensa oficial Ratificação, mediante lei Contrato Registro dos atos constitutivos Associação Pública constituída Pessoa jurídica de direito privado constituída 6 O consórcio público poderá firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo; promover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público; e ser contratado pela Administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação. Poderá, ainda, emitir documentos de cobrança e exercer atividades de arrecadação de tarifas e outros preços públicos pela prestação de serviços ou pelo uso ou outorga de uso de bens públicos por eles administrados ou, mediante autorização específica, pelo ente da Federação consorciado, bem como outorgar concessão, permissão ou autorização de obras ou serviços públicos mediante autorização prevista no contrato de consórcio público, que deverá indicar de forma específica o objeto da concessão, permissão ou autorização e as condições a que deverá atender. c) Fundações públicas: conforme prevê o Decreto Lei 200/1967, as fundações públicas consistem em pessoas jurídicas de direito privado que desenvolvem de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, como ocorre preponderantemente no âmbito social (saúde, educação, cultura, assistencialismo). São criadas por autorização legislativa, o que significa que somente passam a existir após o registro de seus atos constitutivos nos órgãos competentes. Modernamente, admite-se a criação de fundações com personalidade jurídica de direito público, hipótese em que suas características serão as mesmas das autarquias. Exemplo de fundação no âmbito federal é a Fundação Nacional de Amparo ao Índio (FUNAI). d) Sociedades de economia mista e empresas públicas: revelam a atuação direta do Estado na ordem econômica (seja na exploração de atividade econômica, seja na prestação de serviços públicos). São pessoas jurídicas de direito privado criadas por autorização legislativa, cujo regime de pessoal é o celetista. A criação das sociedades de economia mista e empresas públicas está condicionada à presença de imperativo da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo que a justifique. As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. ATENÇÃO! DIFERENÇAS SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA EMPRESAS PÚBLICAS Sempre constituídas como sociedades anônimas Assumem qualquer forma empresarial A maioria do capital com direito a voto deverá ser público Possuem capital exclusivamente público Foro na Justiça Estadual mesmo quando vinculadas à União Quando vinculadas à União possuem como foro a Justiça Federal Ex: Banco do Brasil e a Petrobrás Ex: Correios, Caixa Econômica Federal 4. Entidades paraestatais ou terceiro setor As entidades paraestatais, também chamadas de terceiro setor, são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que colaboram com o Estado ao executar atividade de interesse público, mas não integram a Administração Pública. Recebem, em contrapartida à sua atuação, alguma espécie de subsídio pelo Estado. As obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas por estas entidades, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela União, deverão ser contratados mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente. a) Serviços sociais autônomos: são instituídos por Lei, incumbidos de ministrar assistência ou ensino a categorias sociais ou grupos profissionais e mantidos por dotações orçamentárias ou contribuições parafiscais dos associados. São exemplos de serviços sociais autônomos o SENAI (Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial), SESI (Serviço Social da Indústria), SESC (Serviço Social do Comércio), entre outros. b) Entidades de apoio: instituídas por servidores públicos para a prestação, em caráter privado, de serviços sociais não exclusivos do Estado nas áreas de saúde e ensino. Para o desempenho de suas funções, as entidades de apoio celebram convênios com pessoas jurídicas da Administração direta ou indireta, nos quais são delimitadasas atividades a serem desempenhadas e, em contrapartida, previstos os benefícios a serem concedidos a tais entidades (como, por exemplo, a utilização de bens móveis, imóveis e servidores públicos). c) Organizações Sociais (OS) e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP): qualificação que pode ser conferida pelo Poder Público a pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos que desempenhem serviços sociais não exclusivos do Estado (ensino, pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, cultura, saúde). ATENÇÃO! DIFERENÇAS OS - LEI 9.637/98 OSCIP - LEI 9.790/99 ATO DE QUALIFICAÇÃO Discricionário Vinculado VÍNCULO COM O ESTADO Contrato de gestão Termos de parceria 7 COMPROVAÇÃO DE EXPERIÊNCIA Atos constitutivos Efetiva atuação QUEM NÃO PODE SE QUALIFICAR Não há indicação A lei indica entidades que não podem ser qualificadas como OSCIP (como é o caso dos sindicatos, cooperativas, organizações partidárias entre outros) OBS É dispensável a licitação para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão (art. 24, XXIV da Lei 8.666/93) Caso a organização adquira bem imóvel com recursos provenientes da celebração do Termo de Parceria, este será gravado com cláusula de inalienabilidade (art. 15 da Lei n. 9.790/1999) d) Organizações da Sociedade Civil (OSC): entidade privada sem fins lucrativos, sociedades cooperativas e organizações religiosas que celebram termo de colaboração, termo de fomento ou acordo de colaboração com a administração pública para a execução de atividades de interesse de toda a coletividade. O termo de colaboração é adotado para a execução de planos de trabalho de iniciativa da administração pública, que envolvam a transferência de recursos financeiros. O termo de fomento é adotado para a execução de propostas das organizações da sociedade civil, que envolvam a transferência de recursos financeiros. A celebração de termo de colaboração ou de fomento será precedida de chamamento público voltado a selecionar organizações da sociedade civil que tornem mais eficaz a execução do objeto. Já o acordo de cooperação é utilizado quando não houver transferência de recursos financeiros. 5. Leitura complementar Arts 1º a 27 da Lei 13.303/2016 (Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas); Lei 11.107/2005 (consórcios públicos); Lei nº 13.848/2019 e Lei n.º 9.986/2000 (Agências Reguladoras); Lei nº 9.637/98 (Organizações Sociais) e Lei nº 9.790/99 (Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público); e Lei nº 13.019/2014 (organizações da sociedade civil). 6. Questões do exame da OAB (XVIII EOAB) O Estado XYZ pretende criar uma nova universidade estadual sob a forma de fundação pública. Considerando que é intenção do Estado atribuir personalidade jurídica de direito público a tal fundação, assinale a afirmativa correta. A) Tal fundação há de ser criada com o registro de seus atos constitutivos, após a edição de lei ordinária autorizando sua instituição. Incorreto – Por se tratar de pessoa jurídica de direito público a criação é feita diretamente por Lei, sem a necessidade de registro dos atos constitutivos. B) Tal fundação há de ser criada por lei ordinária específica. ALTERNATIVA CORRETA C) Não é possível a criação de uma fundação pública com personalidade jurídica de direito público. Incorreto – As fundações públicas podem ter personalidade jurídica de direito público ou privado. D) Tal fundação há de ser criada por lei complementar específica. Incorreto – A criação é feita por Lei ordinária. 8 (XXII EOAB) A Associação Delta se dedica à promoção do voluntariado e foi qualificada como Organização da Sociedade Civil sem fins lucrativos – OSCIP, após o que formalizou termo de parceria com a União, por meio do qual recebeu recursos que aplicou integralmente na realização de suas atividades, inclusive na aquisição de um imóvel, que passou a ser a sede da entidade. Com base nessa situação hipotética, assinale a afirmativa correta. A) A Associação não poderia ter sido qualificada como OSCIP, considerando que o seu objeto é a promoção do voluntariado. Incorreto – Trata-se de atividade na área social que admite a criação e OSCIPs. B) A qualificação como OSCIP é ato discricionário da Administração Pública, que poderia indeferi-lo, mesmo que preenchidos os requisitos legais. Incorreto – A qualificação de OSCIPs é um ato vinculado, de forma que atendidas as exigências legais não poderá haver negativa da Administração Pública. C) A qualificação como OSCIP não autoriza o recebimento de recursos financeiros por meio de termo de parceria, mas somente mediante contrato de gestão. Incorreto – Em se tratando de OSCIPs o ato que autoriza a transferência de recursos é um Termo de Parceria. D) A Associação não tem liberdade para alienar livremente os bens adquiridos com recursos públicos provenientes de termo de parceria. ALTERNATIVA CORRETA (XXVII EOAB) No ano corrente, a União decidiu criar uma nova empresa pública, para a realização de atividades de relevante interesse econômico. Para tanto, fez editar a respectiva lei autorizativa e promoveu a inscrição dos respectivos atos constitutivos no registro competente. Após a devida estruturação, tal entidade administrativa está em vias de iniciar suas atividades. Acerca dessa situação hipotética, na qualidade de advogado(a), assinale a afirmativa correta. A) A participação de outras pessoas de direito público interno, na constituição do capital social da entidade administrativa, é permitida, desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União. ALTERNATIVA CORRETA B) A União não poderia ter promovido a inscrição dos atos constitutivos no registro competente, na medida em que a criação de tal entidade administrativa decorre diretamente da lei. Incorreto – Os atos constitutivos das pessoas jurídicas da administração indireta que tenham personalidade jurídica de direito privado devem ser registrados. C) A entidade administrativa em análise constitui uma pessoa jurídica de direito público, que não poderá contar com privilégios fiscais e trabalhistas. Incorreto – As empresas públicas têm personalidade jurídica de direito privado. D) Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços para a entidade administrativa, em regra, não precisam ser precedidos de licitação. Incorreto – Os contratos estão sujeitos à licitação. (XIV EOAB) Numerosos professores, em recente reunião da categoria, queixaram-se da falta de interesse dos alunos pela cultura nacional. O Sindicato dos Professores de Colégios Particulares do Município X apresentou, então, um plano para ampliar o acesso à cultura dos alunos com idade entre 10 e 18 anos, obter a qualificação de “Organização da Sociedade Civil de Interesse Público” (OSCIP) e celebrar um termo de parceria com a União, a fim de unir esforços no sentido de promover a cultura nacional. Considerando a proposta apresentada e a disciplina existente sobre o tema, assinale a afirmativa correta. A) O sindicato não pode se qualificar como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, uma vez que tal qualificação, de origem doutrinária, não tem amparo legal. Incorreto – A Lei veda expressamente a qualificação e sindicatos como OSCIPs. B) O sindicato não pode se qualificar como OSCIP, em virtude de vedação expressa da lei federal sobre o tema. ALTERNATIVA CORRETA C) O sindicato pode se qualificar como OSCIP, uma vez que é uma entidade sem fins lucrativos e o objetivo pretendido é a promoção da cultura nacional. Incorreto – A Lei veda expressamente a qualificação e sindicatos como OSCIPs. D) O sindicato pode se qualificar como OSCIP, mas deve celebrar um contratode gestão e não um termo de parceria com o poder público. Incorreto – A Lei veda expressamente a qualificação e sindicatos como OSCIPs. (XXIII EOAB) O Estado Alfa, mediante a respectiva autorização legislativa, constituiu uma sociedade de economia mista para o desenvolvimento de certa atividade econômica de relevante interesse coletivo. Acerca do Regime de Pessoal de tal entidade, integrante da Administração Indireta, assinale a afirmativa correta. A) Por se tratar de entidade administrativa que realiza atividade Incorreto – Conforme o art. 37, II da CF/88, 9 econômica, não será necessária a realização de concurso público para a admissão de pessoal, bastando processo seletivo simplificado, mediante análise de currículo ainda que se trate de entidade administrativa que realize atividade econômica, a admissão de seu pessoal deverá ser feita mediante concurso público. B) É imprescindível a realização de concurso público para o provimento de cargos e empregos em tal entidade administrativa, certo que os servidores ou empregados regularmente nomeados poderão alcançar a estabilidade mediante o preenchimento dos requisitos estabelecidos na Constituição da República Incorreto - Ainda que os empregados da entidade devam ser admitidos mediante concurso público, eles não possuem direito à estabilidade. C) Deve ser realizado concurso público para a contratação de pessoal por tal entidade administrativa, e a remuneração a ser paga aos respectivos empregados não pode ultrapassar o teto remuneratório estabelecido na Constituição da República, caso sejam recebidos recursos do Estado Alfa para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral ALTERNATIVA CORRETA - Segundo o art. 37, §9º da CF/88, as empresas públicas e sociedades de economia mista e subsidiárias somente são alcançadas pelo teto se receberem recursos do ente federado para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. D) A entidade administrativa poderá optar entre o regime estatutário e o regime de emprego público para a admissão de pessoal, mas, em qualquer dos casos, deverá realizar concurso público para a seleção de pessoal Incorreto – O regime de pessoal das empresas estatais é o regime celetista. (XXV EOAB) A organização religiosa Tenhafé, além dos fins exclusivamente religiosos, também se dedica a atividades de interesse público, notadamente à educação e à socialização de crianças em situação de risco. Ela não está qualificada como Organização Social (OS), nem como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), mas pretende obter verbas da União para a promoção de projetos incluídos no plano de Governo Federal, propostos pela própria Administração Pública. Sobre a pretensão da organização religiosa Tenhafé, assinale a afirmativa correta A) Por ser uma organização religiosa, Tenhafé não poderá receber verbas da União. Incorreto – Pode receber verbas da União. B) A transferência de verbas da União para a organização religiosa Tenhafé somente poderá ser formalizada por meio de contrato administrativo, mediante a realização de licitação na modalidade concorrência. Incorreto – Pode ser utilizado o termo de colaboração, por meio de chamamento público. C) Para receber verbas da União para a finalidade em apreço, a organização religiosa Tenhafé deverá qualificar-se como OS ou OSCIP. Incorreto- Pode ser enquadrada como Organização da Sociedade Civil D) Uma vez selecionada por meio de chamamento público, a organização religiosa Tenhafé poderá obter a transferência de recursos da União por meio de termo de colaboração. ALTERNATIVA CORRETA – O termo de colaboração é adotado para a execução de planos de trabalho de iniciativa da administração pública, que envolvam a transferência de recursos financeiros e é precedido de chamamento público voltado a selecionar a organização da sociedade civil que torne mais eficaz a execução do objeto. (XIX EOAB) O Estado X e os Municípios A, B e C subscreveram protocolo de intenções para a constituição de um consórcio com personalidade jurídica de direito privado para atuação na coleta, descarte e reciclagem de lixo produzido no limite territorial daqueles municípios. Com base no caso apresentado, assinale a afirmativa correta. A) Por se tratar de consórcio a ser constituído entre entes de hierarquias diversas, a saber, Estado e Municípios, é obrigatória a participação da União. Incorreto – O consórcio público pode ser integrado por Municípios e Estados independentemente da participação da União. B) O consórcio de direito privado a ser constituído pelo Estado e pelos Municípios não está alcançado pela exigência de prévia licitação para os contratos que vier a celebrar. Incorreto – O consórcio público de direito privado está obrigado a licitar. C) O consórcio entre o Estado e os Municípios será constituído por contrato e adquirirá personalidade jurídica mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil. ALTERNATIVA CORRETA D) Por se tratar de consórcio para atuação em área de relevante interesse coletivo, não se admite que seja constituído com Incorreto – Os consórcios podem ter personalidade jurídica de direito público ou 10 personalidade de direito privado. privado. (XV EOAB) Os municípios A, B e C formam o consórcio ABC, com personalidade jurídica de direito privado, para a realização de objetivos de interesse comum. Para o desempenho das atividades, o consórcio pretende promover desapropriações, com vistas a obter terrenos, onde, futuramente casas populares com recursos transferidos pelo Governo Federal. Considerando a disciplina legislativa acerca dos consórcios públicos, assinale a afirmativa correta. A) Os Municípios A, B e C não podem constituir consórcio que não se revista de personalidade jurídica de direito público. Incorreto – Os consórcios podem ter personalidade jurídica de direito público ou privado. B) O consórcio público que tenha personalidade jurídica de direito privado, ainda que constituído por entes públicos, não pode promover desapropriações. Incorreto – O consórcio público de direito privado também pode promover desapropriações. C) A União poderá firmar convênios com o consórcio ABC para fins de transferência voluntária de recursos. ALTERNATIVA CORRETA D) Apenas os consórcios constituídos sob a forma de pessoas jurídicas de direito público podem receber recursos transferidos pela União. Incorreto – O consórcio público de direito privado também pode receber recursos transferidos pela União. ATO ADMINISTRATIVO Atos administrativos consistem na forma pela qual o Estado, ou quem atue em seu nome, manifesta sua vontade, com vistas a dar fiel cumprimento à Lei. Os atos administrativos estão sempre sujeitos ao controle de legalidade pelo Poder Judiciário. 1. Elementos do ato administrativo mpetência nalidade rma otivo jeto a) Competência (agente ou sujeito): a lei atribui a competência para a prática dos atos administrativos, dizendo quem pode praticá-lo. A competência é irrenunciável, mas pode ser objeto de delegação e avocação. • Delegação: consiste na transferência de competências para outros órgãos ou titulares, ainda que estes não sejam subordinados ao delegante. A delegação é sempre parcial e se justifica diante de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Não podem ser objeto de delegação a edição de atos decaráter normativo; a decisão de recursos administrativos; e as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. • Avocação: ocorre quando a autoridade pública chama para si a competência de órgão hierarquicamente inferior. Ocorre em caráter excepcional e temporário por motivos relevantes devidamente justificados. b) Objeto ou conteúdo: efeito jurídico imediato que o ato produz. O que o ato enuncia, prescreve ou dispõe. c) Motivo: abrange os pressupostos de fato (circunstâncias) e de direito (dispositivo legal) que servem de fundamento para a prática do ato. d) Forma: é o modo pelo qual o ato se exterioriza (Ex: escrita, verbal, decreto para desapropriação, portaria para licitação). A motivação (exposição das razões que fundamentam a prática do ato) integra a forma. De acordo com a teoria dos motivos determinantes, a validade do ato está ligada aos motivos indicados como fundamento. Se os motivos declarados forem falsos ou inexistentes, o ato deve ser anulado. e) Finalidade: é o resultado que a Administração Pública quer alcançar com o ato. A finalidade é sempre pública, mas a finalidade específica do ato é estabelecida em lei. Se finalidade não for observada, o ato é nulo por desvio de poder ou desvio de finalidade. 2. Atributos do ato administrativo CO FI FO M OB 11 Os atributos consistem nas características dos atos administrativos. São eles: a) Presunção de legitimidade e veracidade: presume-se que os atos administrativos são praticados em observância das leis e princípios assim como são verdadeiros os fatos alegados pela Administração Pública para sua prática. Trata-se de uma presunção relativa e que, por isso, admite prova em contrário por parte de quem alegue a irregularidade. Contudo, até que se demonstre eventual vício, o ato continuará produzindo seus efeitos regularmente. Trata-se de atributo presente em todos os atos administrativos b) Imperatividade: os atos administrativos impõem-se aos particulares independentemente de sua vontade ou concordância. Este atributo está presente apenas nos atos que impõem obrigações aos particulares. Atos que conferem direitos ao administrado (licença, autorização, permissão) ou atos enunciativos (certidões, atestados) não são dotados de imperatividade. c) Exigibilidade ou coercibilidade: envolve a possibilidade de a Administração Pública exigir o cumprimento de uma obrigação imposta valendo-se de meio indiretos como a multa. Nem sempre está presente nos atos administrativos. d) Autoexecutoriedade: refere-se à possibilidade de o ato ser executado pela autoridade administrativa independentemente de manifestação do Poder Judiciário. No direito privado, a autoexecutoriedade é exceção; no direito administrativo é a regra, mas depende de previsão legal ou da existência de situação de urgência (internamento de pessoa com doença contagiosa, dissolução de passeata que comprometa segurança). 3. Atos vinculados e discricionários Levando em consideração a liberdade do agente, os atos administrativos são ditos vinculados ou discricionários. • Ato vinculado: aquele que se encontra minuciosamente descrito na lei, não restando margem de liberdade para a ação do agente. Nesta situação, o interessado tem direito subjetivo de exigir que o ato seja praticado na estrita conformidade da previsão legal. Via de regra, são vinculados os elementos forma, finalidade e competência. • Ato discricionário: a Lei confere certa margem de liberdade para o administrador escolher, diante do caso concreto, a forma de agir que melhor atenderá ao interesse público. Essa margem de liberdade normalmente se faz presente na descrição legal do motivo e do objeto do ato administrativo. A escolha feita pelo administrador é o que se denomina de mérito do ato administrativo. otivo bjeto 4. Extinção dos atos administrativos Os atos administrativos podem ser extintos das seguintes formas: a) Exaurimento de efeitos: cumpridos os efeitos do ato, ele deixa de existir. b) Cassação: retirada de ato que beneficia particular porque este deixa de cumprir determinadas condições legais. c) Caducidade: retirada de ato porque sobreveio norma jurídica que tornou inadmissível situação anterior. d) Contraposição: retirada do ato se dá foi emitido ato com efeitos contrários. e) Renúncia: rejeição pelo beneficiário de situação jurídica favorável. f) Revogação: extinção do ato por motivo de conveniência e oportunidade e por isso recai apenas sobre atos discricionários. Considerando que tal juízo é privativo do administrador, o Poder Judiciário não pode revogar atos administrativos sob pena de invasão das competências da Administração Pública. A revogação não pode alcançar: • direitos adquiridos, razão pela qual tem efeito ex nunc (não retroage). • atos vinculados; • atos que já exauriram seus efeitos. g) Anulação: a extinção do ato decorre de razões de ilegalidade. Nem mesmo a existência de direitos adquiridos justifica a manutenção do ato administrativo, conforme dispõe a primeira parte da Súmula 473 do STF: “a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos”. Esta a razão pela qual a anulação possui efeitos ex tunc (retroagem). A anulação pode ser feita tanto pela Administração Pública quanto pelo Poder Judiciário quando provocado. São nulos os atos que a lei assim declare ou aqueles que não puderem ser corrigidos como ocorre, normalmente, com os vícios que atingem o motivo, o objeto e a finalidade. Em decisão na qual se evidencie não M ÉRIT O 12 acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. A convalidação tem efeitos ex tunc. O direito da Administração Pública de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. ATENÇÃO! DIFERENÇAS REVOGAÇÃO ANULAÇÃO Conveniência e oportunidade Ilegalidade Efeitos ex nunc Efeitos ex tunc (em regra) Somente a Administração Pública realiza Tanto a Administração Pública quanto o Poder Judiciário (quando provocado) poder anular o ato. 5. Lei de introdução às normas do Direito Brasileiro A Lei 13.655/2018 acrescentou dispositivos ao Decreto Lei 4.667/42 (Lei de introdução às normas do Direito Brasileiro), estabelecendo requisitos a serem observados na atuação da administração pública: • A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas e, quando for o caso, as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. • Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente. Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administraçãopública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente. As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato. • A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais. • A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público. • Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial. O compromisso: I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais; III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral; IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento. • A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos. A decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previamente as partes sobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor. Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser celebrado compromisso processual entre os envolvidos. • O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. • Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade administrativa, salvo os de mera organização interna, poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão. A convocação conterá a minuta do ato normativo e fixará o prazo e demais condições da consulta pública, observadas as normas legais e regulamentares específicas, se houver. • As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas. Estes instrumentos terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão. 13 6. Leitura complementar Arts 53 a 55 da Lei 9.784/1999 (anulação e revogação); Arts. 20 a 30 do decreto-lei nº 4.657/1942 (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro). 7. Questões do exame da OAB (XXXI EOAB) Otacílio, novo prefeito do Município Kappa, acredita que o controle interno é uma das principais ferramentas da função administrativa, razão pela qual determinou o levantamento de dados nos mais diversos setores da Administração local, a fim de apurar se os atos administrativos até então praticados continham vícios, bem como se ainda atendiam ao interesse público. Diante dos resultados de tal apuração, Otacílio deverá A) Revogar os atos administrativos que contenham vícios insanáveis, ainda que com base em valores jurídicos abstratos. Incorreto – Em caso de ilegalidade a medida cabível é a anulação. B) convalidar os atos administrativos que apresentem vícios sanáveis, mesmo que acarretem lesão ao interesse público. Incorreto – A convalidação somente é possível quando não houver lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros . C) desconsiderar as circunstâncias jurídicas e administrativas que houvessem imposto, limitado ou condicionado a conduta do agente nas decisões sobre a regularidade de ato administrativo. Incorreto – A Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro determina que tais circunstâncias sejam consideradas. D) indicar, de modo expresso, as consequências jurídicas e administrativas da invalidação de ato administrativo. ALTERNATIVA CORRETA (XXXIV EOAB) O Parque de Diversões Alegrias ABC obteve legalmente autorização do Município Alfa para uso de bem público, de maneira a montar suas instalações e exercer suas atividades em determinada praça pública, pelo período de três meses. Um mês após a edição do ato de autorização de uso, sobreveio legislação municipal, alterando o plano diretor da cidade, tornando aquela área residencial e proibindo expressamente sua autorização de uso para fins recreativos, como a instalação de parques de diversão. No caso em tela, houve extinção do ato administrativo de autorização de uso inicialmente válido por meio da A) cassação, devendo a autoridade municipal que emitiu o ato revogá-lo expressamente para o fiel cumprimento da lei e o Parque de Diversões Alegrias ABC não tem direito à indenização. Incorreto – Não houve descumprimento de condições para manutenção do ato por parte do parque de diversões. B) caducidade, por força de ilegalidade superveniente causada pela alteração legislativa, sem culpa do beneficiário do ato Parque de Diversões Alegrias ABC. ALTERNATIVA CORRETA C) anulação, que ocorre de forma tácita, em razão de fato do príncipe superveniente, consistente na alteração do plano diretor da cidade, com direito de indenização ao Parque de Diversões Alegrias ABC. Incorreto – O ato não era ileal quando praticado. D) contraposição, por força de ilegalidade superveniente decorrente da nova lei municipal editada, devendo ser perquirida eventual culpa do Parque de Diversões Alegrias ABC. Incorreto – Não houve prática de ato com efeitos contrários. (XXIX EOAB) Luciana, imbuída de má-fé, falsificou documentos com a finalidade de se passar por filha de Astolfo (recentemente falecido, com quem ela não tinha qualquer parentesco), movida pela intenção de obter pensão por morte do pretenso pai, que era servidor público federal. Para tanto, apresentou os aludidos documentos forjados e logrou a concessão do benefício junto ao órgão de origem, em março de 2011, com registro no Tribunal de Contas da União, em julho de 2014. Contudo, em setembro de 2018, a administração verificou a fraude, por meio de processo administrativo em que ficou comprovada a má-fé de Luciana, após o devido processo legal. Sobre essa situação hipotética, no que concerne ao exercício da autotutela, assinale a afirmativa correta. A) A administração tem o poder-dever de anular a concessão do benefício diante da má-fé de Luciana, pois não ocorreu a decadência. ALTERNATIVA CORRETA B) O transcurso do prazo de mais de cinco anos da concessão da pensão junto ao órgão de origem importa na decadência do poder- dever da administração de anular a concessão do benefício. Incorreto – Como Luciana agiu de má fé não se aplica o prazo prescricional. 14 C) O controle realizado pelo Tribunal de Contas por meio do registro sana o vício do ato administrativo, de modo que a administração não mais pode exercer a autotutela. Incorreto – A ilegalidade persiste, o quedetermina a anulação do ato administrativo. D) Ocorreu a prescrição do poder-dever da administração de anular a concessão do benefício, na medida em que transcorrido o prazo de três anos do registro perante o Tribunal de Contas. Incorreto – o prazo de decadência é de 5 anos e somente se aplica em caso de boa fé do beneficiário. (XXX EOAB) José, servidor público federal ocupante exclusivamente de cargo em comissão, foi exonerado, tendo a autoridade competente motivado o ato em reiterado descumprimento da carga horária de trabalho pelo servidor. José obteve, junto ao departamento de recursos humanos, documento oficial com extrato de seu ponto eletrônico, comprovando o regular cumprimento de sua jornada de trabalho. Assim, o servidor buscou assistência jurídica junto a um advogado, que lhe informou corretamente, à luz do ordenamento jurídico, que A) não é viável o ajuizamento de ação judicial visando a invalidar o ato de exoneração, eis que o próprio texto constitucional estabelece que cargo em comissão é de livre nomeação e exoneração pela autoridade competente, que não está vinculada ou limitada aos motivos expostos para a prática do ato administrativo. Incorreto – Qualquer ato administrativo está sujeito ao controle judicial, mesmo os discricionários. B) não é viável o ajuizamento de ação judicial visando a invalidar o ato de exoneração, eis que tal ato é classificado como vinculado, no que tange à liberdade de ação do administrador público, razão pela qual o Poder Judiciário não pode se imiscuir no controle do mérito administrativo, sob pena de violação à separação dos Poderes. Incorreto – O ato em questão é discricionário e não vinculado. C) é viável o ajuizamento de ação judicial visando a invalidar o ato de exoneração, eis que, apesar de ser dispensável a motivação para o ato administrativo discricionário de exoneração, uma vez expostos os motivos que conduziram à prática do ato, estes passam a vincular a Administração Pública, em razão da teoria dos motivos determinantes. ALTERNATIVA CORRETA D) é viável o ajuizamento de ação judicial visando a invalidar o ato de exoneração, eis que, por se tratar de um ato administrativo vinculado, pode o Poder Judiciário proceder ao exame do mérito administrativo, a fim de aferir a conveniência e a oportunidade de manutenção do ato, em razão do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Incorreto – O ato em questão é discricionário e não vinculado. (XXIII EOAB) Ao realizar uma auditoria interna, certa entidade administrativa federal, no exercício da autotutela, verificou a existência de um ato administrativo portador de vício insanável, que produz efeitos favoráveis para a sociedade Tudobeleza S/A, a qual estava de boa fé. O ato foi praticado em 10 de fevereiro de 2012. Em razão disso, em 17 de setembro de 2016, a entidade instaurou processo administrativo, que, após o exercício da ampla defesa e do contraditório, culminou na anulação do ato em 05 de junho de 2017. Com relação ao transcurso do tempo na mencionada situação hipotética, assinale a afirmativa correta. A) Não há decadência do direito de anular o ato eivado de vício, considerando que o processo que resultou na invalidação foi instaurado dentro do prazo de 5 (cinco) anos. ALTERNATIVA CORRETA - O direito da Administração Pública de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários, como é o caso, decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. O exercício do direito de anular é exercido pela Administração quando ela adotar qualquer medida no sentido de impugnar a validade do ato. Como o processo administrativo foi instaurado em 17 de setembro de 2016, o direito de anular foi exercido dentro do prazo de 5 anos, de modo que não ocorreu a decadência, ainda que a efetiva anulação somente tenha se consumado posteriormente. B) Consumou-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para o exercício do poder de polícia por parte da Administração Pública federal Incorreto - Não houve prescrição, a administração exerceu o seu direito dentro do prazo. C) O transcurso do tempo não surte efeitos no caso em questão, considerando que a Administração pode anular seus atos viciados a Incorreto – A administração não pode anular os seus atos viciados a qualquer 15 qualquer tempo. tempo, conforme se observa acima. D) Consumou-se a decadência para o exercício da autotutela, pois, entre a prática do ato e a anulação, transcorreram mais de 5 (cinco) anos. Incorreto – Não há decadência, uma vez que a administração exerceu o seu direito dentro do prazo. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA A improbidade administrativa está relacionada a condutas praticadas pelo contra a administração pública que violam o princípio da moralidade. 1. Sujeito passivo do ato de improbidade Aquele contra quem o ato é praticado. Abrange: • Administração direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; • entidade privada que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de entes públicos ou governamentais; • entidade privada para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra no seu patrimônio ou receita atual, limitado o ressarcimento de prejuízos, nesse caso, à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. 2. Sujeito ativo do ato de improbidade Aquele que pratica o ato. Abrange: • agentes públicos, assim considerados o agente político, o servidor público e todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função. • particular, pessoa física ou jurídica, que celebra ajustes com a administração pública, tais como convênio, contrato de repasse, contrato de gestão, termo de parceria, termo de cooperação ou ajuste administrativo equivalente. • Aquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra dolosamente para a prática do ato de improbidade. 3. Espécies de atos de improbidade A Lei 8429/92 traz um rol exemplificativo de condutas que configuram improbidade administrativa. Contudo, ainda que não tipificado na lei, é punível qualquer ato que: • Importe em enriquecimento ilícito do agente: auferir, mediante a prática de ato doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade. • Cause prejuízo ao erário: qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres. • Atente contra os princípios da Administração Pública: qualquer ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade. 4. Sanções Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito também às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: ENRIQUECIMENTO ILÍCITO PREJUÍZO AO ERÁRIO PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS Até 14 anos Até 12 anos - Os sócios, os cotistas, os diretores e os colaboradores de pessoa jurídica de direito privado não respondem pelo ato de improbidade que venha a ser imputado à pessoa jurídica, salvo se, comprovadamente, houver participação e benefícios diretos, caso em que responderão nos limites da sua participação. 16 PAGAMENTO DE MULTA CIVIL Valor do acréscimo patrimonial Valor do dano Até 24 vezes o valorda remuneração percebida pelo agente PROIBIÇÃO DE CONTRATAR OU RECEBER BENEFÍCIOS OU INCENTIVOS FISCAIS OU CREDITÍCIOS Até 14 anos Até 12 anos Até 4 anos Na fixação das penas o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória, podendo, neste ínterim, o agente público ser afastado do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida for necessária à instrução processual ou para evitar a iminente prática de novos ilícitos. A sanção de perda da função pública atinge apenas o vínculo de mesma qualidade e natureza que o agente público ou político detinha com o poder público na época do cometimento da infração, podendo o magistrado, na hipótese de enriquecimento ilícito, e em caráter excepcional, estendê-la aos demais vínculos, consideradas as circunstâncias do caso e a gravidade da infração. A multa pode ser aumentada até o dobro, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, o valor original seria ineficaz para reprovação e prevenção do ato de improbidade. No caso de atos de menor ofensa, a sanção limitar-se-á à aplicação de multa, sem prejuízo do ressarcimento do dano e da perda dos valores obtidos, quando for o caso. Se ocorrer lesão ao patrimônio público, a reparação do dano a que se refere esta Lei deverá deduzir o ressarcimento ocorrido nas instâncias criminal, civil e administrativa que tiver por objeto os mesmos fatos. As sanções somente poderão ser executadas após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Em caso de transformação, de incorporação, de fusão, cisão societária, sucessão ou herança, da pessoa jurídica ou física que causar dano ao erário ou que se enriquecer ilicitamente haverá obrigação de reparação até o limite do valor da herança ou do patrimônio transferido. As demais penalidades poderão ser aplicadas à pessoa jurídica caso a fusão ou incorporação decorram de simulação ou fraude. Não configura improbidade a ação ou omissão decorrente de divergência interpretativa da lei, baseada em jurisprudência, ainda que não pacificada, mesmo que não venha a ser posteriormente prevalecente nas decisões dos órgãos de controle ou dos tribunais do Poder Judiciário. As sanções não se aplicarão à pessoa jurídica, caso o ato de improbidade administrativa seja também sancionado como ato lesivo à administração pública previsto na lei anticorrupção. 5. Procedimento administrativo e judicial Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade. No entanto, constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente, punível com detenção de seis a dez meses e multa, ficando também o autor da denúncia sujeito à reparação de danos. Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos que será processada de acordo com as regras aplicáveis ao processo administrativo disciplinar. Se houver indícios de ato de improbidade, a autoridade que conhecer dos fatos representará ao Ministério Público competente, para as providências necessárias. Na ação por improbidade administrativa poderá ser formulado, em caráter antecedente ou incidente, pedido de indisponibilidade de bens dos réus, a fim de garantir a integral recomposição do erário ou do acréscimo patrimonial resultante de enriquecimento ilícito. O pedido de indisponibilidade de bens apenas será deferido mediante a demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, desde que o juiz se convença da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial com fundamento nos respectivos elementos de instrução. Se houver mais de um réu na ação, a somatória dos valores declarados indisponíveis não poderá superar o montante indicado na petição inicial como dano ao erário ou como enriquecimento ilícito. A indisponibilidade considerará a estimativa de dano indicada na petição inicial, permitida a sua substituição por caução idônea, por fiança bancária ou por seguro-garantia judicial, a requerimento do réu, bem como a sua readequação durante a instrução do processo, sem incidir sobre os valores a serem eventualmente aplicados a título de multa civil ou sobre acréscimo patrimonial decorrente de atividade lícita. É vedada a decretação de indisponibilidade da quantia de até 40 (quarenta) salários mínimos depositados em caderneta de poupança, em outras aplicações financeiras ou em conta-corrente e do bem de família do réu, salvo se comprovado que o imóvel seja fruto de vantagem patrimonial indevida. A ação será proposta pelo Ministério Público, perante o foro do local onde ocorrer o dano ou da pessoa jurídica prejudicada, e seguirá o procedimento comum previsto no CPC. 17 Se a petição inicial estiver em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a citação dos requeridos para que a contestem no prazo comum de 30 (trinta) dias. Havendo a possibilidade de solução consensual, poderão as partes requerer ao juiz a interrupção do prazo para a contestação, por prazo não superior a 90 (noventa) dias. Após a réplica do Ministério Público, o juiz proferirá decisão na qual indicará com precisão a tipificação do ato de improbidade administrativa imputável ao réu, sendo-lhe vedado modificar o fato principal e a capitulação legal apresentada pelo autor. Para cada ato de improbidade administrativa, deverá necessariamente ser indicado apenas um tipo dentre aqueles previstos nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei. Será nula a sentença que condenar o requerido por tipo diverso daquele definido na petição inicial ou sem a produção das provas por ele tempestivamente especificadas. Sem prejuízo da citação dos réus, a pessoa jurídica interessada será intimada para, caso queira, intervir no processo. A qualquer momento, se o magistrado identificar a existência de ilegalidades ou de irregularidades administrativas a serem sanadas sem que estejam presentes todos os requisitos para a imposição das sanções aos agentes incluídos no polo passivo da demanda, poderá, em decisão motivada, converter a ação de improbidade administrativa em ação civil pública. Não se aplicam na ação de improbidade administrativa: (i) a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em caso de revelia; (ii) a imposição de ônus da prova ao réu; (iii) o ajuizamento de mais de uma ação de improbidade administrativa pelo mesmo fato. O Ministério Público poderá, conforme as circunstâncias do caso concreto, celebrar acordo de não persecução civil, desde que dele advenham, ao menos, os seguintes resultados: (i) o integral ressarcimento do dano; ou (ii) a reversão à pessoa jurídica lesada da vantagem indevida obtida, ainda que oriunda de agentes privados. A celebração do acordo dependerá, cumulativamente: (i) da oitiva do ente federativo lesado, em momento anterior ou posterior à propositura da ação; (ii) de aprovação, no prazo de até 60 (sessenta) dias, pelo órgão do Ministério Público competente para apreciar as promoções de arquivamento de inquéritos civis, se anterior ao ajuizamento da ação; e (iii) de homologação judicial, independentemente de o acordo ocorrer antes ou depois do ajuizamento da ação de improbidade administrativa. Para fins de apuração do valor do dano a ser ressarcido, deverá ser realizada a oitiva do Tribunal de Contas competente, que se manifestará, com indicação dos parâmetros utilizados, no prazo de 90 (noventa) dias. Em caso de descumprimento do acordo, o investigado ou o demandado ficará impedido de celebrar novo acordo pelo prazo de 5 (cinco) anos, contado
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