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2 Aspectos Relevantes do Direito do Trabalho Neste segundo capítulo, trataremos das principais questões que envolvem o Direito do Trabalho e a sua conceituação. Além de estudarmos o conceito, faremos um breve apanhado histórico. Veremos também os princípios que regem este ramo específico do Direito, além das fontes do Direito do Trabalho. Ao final do capí- tulo, veremos os principais direitos e obrigações do trabalhador e do empregador. Neste capítulo, que se dedica a estudar o Direito do Trabalho, veremos os principais posicionamentos doutrinários e a relação de trabalho entre empregado e empregador, regida pela legislação trabalhista. 2.1 Aspectos teóricos e práticos do Direito do Trabalho Resumidamente podemos entender Direito do Trabalho como o conjunto de princípios, normas, leis e instituições que regem as relações do trabalho subordinado. Os sujeitos do Direito do Tra- – 60 – Introdução ao Direito: Fundamentos, Legislação Social, Trabalhista, Comercial e Tributária balho são o empregado e o empregador, como disposto no art. 3o da CLT, enquanto que o objeto do Direito do Trabalho é a relação de trabalho entre o empregado e empregador. Por empregador, entende-se a pessoa física, prestadora de serviços habi- tuais mediante remuneração com subordinação. Esta definição não cabe a toda espécie de trabalhador, mas ao empregado subordinado, e não ao servi- dor público, por exemplo. Já a definição de empregador não é tão delimitada. Entende-se por empregador a pessoa física ou jurídica que assalaria, admite e dirige a prestação pessoal dos serviços, como está expresso no art. 2o da CLT. Alguns teóricos consideram o Direito do Trabalho como um ramo do Direito Público; outros consideram um ramo do Direito Privado; e há aque- les que o consideram como um ramo do Direito Público e igualmente do Direito Privado, desta forma, aceitam uma natureza mista. Segundo Ferraz (2003, p. 142): A natureza pública ou privada das situações depende, como vimos, tanto das normas incidentes (regidas ou pelo princípio da soberania ou da autonomia privada), [...]. Ora, o mesmo ocorre com as espe- cificações do direito público e privado, com a identificação de seus ramos. O objetivo é o mesmo: criar condições para decidibilidade com certeza e segurança. Inicialmente considerava-se o Direito do Trabalho essencialmente de natureza privada, mas com o crescimento do domínio do Estado passou-se a admitir também uma natureza pública incorporada a ele, pois, no âmbito estatal, surgem os conjuntos normativos de natureza pública por meio dos atos e interesses públicos, como a previdência social e normas que regulam o trabalho em geral, sendo que estas são reguladas pelo próprio Estado. Os teóricos que defendem que o Direito do Trabalho faz parte do ramo do Direito Privado argumentam que, embora o Direito do Trabalho seja regulado por normas de ordem pública, pois impõem limites estabele- cendo obrigações e deveres às partes contratantes na relação empregatícia, o Estado não é participante de um dos lados na relação de trabalho, nem do empregado, nem do empregador. Assim, esta relação se caracteriza no âmbito privado, pois predomina o interesse dos particulares. Segundo esta perspectiva, baseiam-se também a teoria do titular da ação e a teoria dos interesses em jogo. – 61 – Aspectos Relevantes do Direito do Trabalho Há os teóricos que defendem que o Direito do Trabalho tem caracterís- ticas do Direito difuso. Este, por sua vez, podemos entender como o Direito que ultrapassa o interesse de um indivíduo. Sendo considerado como inte- resse da sociedade, podemos considerar o Direito do meio ambiente como um Direito difuso, assim como alguns teóricos consideram o Direito do Tra- balho, pois, segundo eles, ultrapassa o interesse de apenas um indivíduo. Segundo Nunes (2006, p. 135): [...] cada vez mais o Estado intervém na órbita privada, não só para garantir os direitos ali estabelecidos, mas para impor normas de con- duta, anular pactos e contratos, rever cláusulas contratuais, etc. Há, de fato, uma nova concepção social do Direito”. Ainda de acordo com Nunes (2006) esta nova concepção atinge o Direito do Trabalho e este se torna um ramo do direito difuso. O autor especifica direito difuso como sendo o Direito em que os titulares não podem ser identificados. O Direito do Trabalho relaciona-se com outros ramos do Direito, como o Direito Previdenciário, o Direito Civil, o Direito Internacional, o Direito Penal, entre outros. Até mesmo na Constituição Federal, em seu art. 7o, esta- belece as garantias mínimas dos trabalhadores urbanos e rurais visando uma melhoria da sua condição social. A emenda constitucional 45/04 alterou o texto original, gerando uma nova redação no art. 114 da CF/88, definindo a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar ações que dizem respeito a: empregados e empregadores; sindicatos e trabalhadores; e, sindi- catos e empregadores.. Desta forma, os conteúdos trabalhistas são analisados pela Justiça Espe- cializada do Trabalho. Como podemos ver no art. 114 e incisos da Constitui- ção Federal de 1988, que assim dispõe: Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I - as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. II - as ações que envolvam exercício do direito de greve; III - as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sin- dicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; IV - os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; – 62 – Introdução ao Direito: Fundamentos, Legislação Social, Trabalhista, Comercial e Tributária V - os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição traba- lhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o; VI - as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decor- rentes da relação de trabalho; VII - as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho; VIII - a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; IX - outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei. § 1º [...] § 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho deci- dir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.§ 3º Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o con- flito.» (NR) 2.1.1 Evolução histórica do Direito do Trabalho No âmbito de formação histórica do Direito do Trabalho, Delgado (2010) menciona que este ramo do Direito nasceu de fatores políticos, eco- nômicos e sociais. O autor cita também que os fatores econômicos influen- ciaram na criação do Direito do trabalho à medida que, com a criação das grandes indústrias, houve a precisão de mão de obra assalariada para suprir as necessidades de produção da indústria emergente. O aspecto social, segundo Delgado (2010), também influenciou na criação do Direito do Trabalho, pois a classe proletária se localizou em torno das grandes indústrias da Europa e dos Estados Unidos, dando assim uma nova identidade profissional para as classes operárias. A influência da política na criação do Direito do Traba- lho deu-se devido a ações criadas e desenvolvidas pela sociedade Civil e pelo Estado, objetivando esclarecer preceitos para que se desenvolvesse a forma de contratação e de gerenciamento da força de trabalhopara o sistema produtivo (DELGADO, 2010). – 63 – Aspectos Relevantes do Direito do Trabalho No Brasil, a abolição da escravatura surgiu como um marco histórico para o Direito do Trabalho. Segundo Nascimento (2011, p. 88): “Abolida a escravidão e proclamada a República, iniciou-se o período liberal do direito do trabalho, caracterizado por algumas iniciativas que, embora sem maior realce, contribuíram para o ulterior desenvolvimento da nossa legislação”. A partir deste momento, eventos históricos marcaram a evolução do Direito Trabalhista no Brasil. Delgado (2010, p. 100) cita que: “O primeiro período significativo na evolução do direito do Trabalho no Brasil estende-se de 1988 a 1930, identificando-se sob o epíteto de fase de manifestações incipientes ou esparsas”. Quanto à segunda fase de evolução do Direito do Trabalho no Brasil, Delgado (2010, p. 103) menciona: O segundo período a se destacar nessa evolução histórica será a fase de institucionalização (ou oficialização) do Direito do Trabalho. Essa fase tem seu marco inicial em 1930, firmando a estrutura jurídica e institucional de um novo modelo trabalhista até final da ditadura getulista (1945). Buscando unificar as leis trabalhistas e estabelecer critérios, surgiu, em 1943, a Constituição de Leis do Trabalho (CLT), que rege as relações traba- lhistas até o momento no Brasil. Nascimento (2011, p. 163) esclarece que: Foram reunidas as leis sobre o direito individual do trabalho, o direito coletivo do trabalho e o direito processual do trabalho. Surgiu, por- tanto, promulgada pelo Decreto-lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943, a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, [...]. Seguindo este contexto, apresenta-se a evolução histórica do Direito do Trabalho, que se desenvolveu a partir de acontecimentos históricos envol- vendo a sociedade moderna. Neste sentido, destaca-se a Revolução Industrial como um acontecimento de suma relevância para o surgimento do Direito do Trabalho. Como afirma Nascimento (2011, p. 32): O direito do trabalho surgiu como conseqüência da questão social que foi precedida pela Revolução Industrial do século XVIII e da rea- ção humanista que se propôs a garantir ou preservar a dignidade do ser humano ocupado no trabalho das indústrias, que, com o desen- volvimento da ciência, deram nova fisionomia ao processo de produ- ção de bens na Europa e em outros continentes. Delgado (2010, p. 82) afirma, também, que: “O Direito do Trabalho é, pois, produto cultural do século XIX e das transformações econômico-sociais – 64 – Introdução ao Direito: Fundamentos, Legislação Social, Trabalhista, Comercial e Tributária e políticas ali vivenciadas”. O autor menciona ainda que essas transformações fizeram da relação do trabalho subordinado o centro do processo produtivo da sociedade da época. No contexto da origem e evolução histórica do Direito do Trabalho, Delgado (2010, p. 62) cita: No que tange a sua origem e evolução na história, caracteriza-se por ser ramo especializado do Direito, oriundo do segmento obrigacional civil, porém dele se apartando e se distanciando de modo pronun- ciado. É ramo especializado que se construiu a partir da específica relação jurídica de trabalho – o vinculo de emprego. Ainda quanto à origem do Direito do Trabalho, Delgado (2010, p. 78) apresenta: O Direito do Trabalho é produto do capitalismo, atado à evolução histórica desse sistema, retificando-lhe distorções econômico-sociais e civilizando a importante relação de poder que sua dinâmica eco- nômica cria no âmbito da sociedade civil, em especial no estabeleci- mento e na empresa. Delgado (2010) também menciona que o Direito do Trabalho implan- tou controles para o sistema econômico iniciado com a Revolução Indus- trial do século XVIII, inserindo a civilidade e procurando suprimir maneiras cruéis utilizadas por esta economia para tratar a força de trabalho. 2.1.2 Conceito, natureza e características do Direito do Trabalho Como já vimos, o Direito do Trabalho têm como sujeitos o empregado e o empregador, e seu objeto é a relação trabalhista entre ambas as partes. O Direito do Trabalho é ramo jurídico especializado, que regula certo tipo de relação laborativa na sociedade contemporânea. Seu estudo deve iniciar-se pela apresentação de suas características essenciais, permitindo ao analista uma imediata visualização de seus contornos próprios mais destacados. (DELGADO, 2005). Segundo Martins (apud DIAS, 2009, p. 32), Direito do Trabalho: [...] é o conjunto de princípios, regras e instituições atinentes à rela- ção de trabalho subordinado e situações análogas, visando assegurar melhores condições de trabalho e sociais ao trabalhador, de acordo com as medidas de proteção que lhe são destinadas. – 65 – Aspectos Relevantes do Direito do Trabalho Muitas são as definições do direito do trabalho pelos doutrinadores, mas há dois eixos principais de teorias, que se dividem em teoria objetiva e teoria subjetiva. A teoria objetiva dá mais enfoque ao trabalho, enquanto a teoria subjetiva foca mais o trabalhador. A posição subjetiva tem origem na forma- ção histórica do Direito do Trabalho, na medida em que visa à proteção dos trabalhadores. Para Gomes e Gottschakl (2004, p. 9), direito do trabalho é: [...] o conjunto de princípios e regras jurídicas aplicáveis às relações individuais e coletivas que nascem entre os empregadores privados - ou equiparados - e os que trabalham sob sua direção e de ambos com o Estado, por ocasião do trabalho ou eventualmente fora dele. Donato (1979, p. 6) adota uma definição objetiva para o Direito do Trabalho ao afirmar que é o “[...] corpo de princípios e de normas jurídicas que ordenam a prestação do trabalho subordinado ou a este equivalente, bem como as relações e os riscos que dela se originam”. O Direito do Trabalho é o ramo do Direito que regula as relações de trabalho subordinado por meio das normas jurídicas específicas. Estas, por sua vez, determinam os sujeitos e as organizações, e tem como finalidade a prote- ção da atividade e da estrutura desse trabalho caracterizado como subordinado. Além das normas jurídicas positivadas, o Direito do Trabalho é com- posto pelo conjunto de princípios que também disciplinam e regulam a rela- ção de trabalho entre empregados e empregadores. Moraes (2003, p. 39) ressalta que o Direito do Trabalho também regula eventualmente o trabalho autônomo, quando define o Direito do Trabalho como o: Conjunto de princípios e de normas que regulam as relações jurídicas oriundas da prestação do serviço subordinado e excepcionalmente do autônomo, além de outros aspectos destes últimos, como conseqüên- cia da situação econômica das pessoas que o exercem. Quanto às funções do Direito do Trabalho, a doutrina diverge quanto a sua função essencial, havendo pelo menos seis posições diferentes em relação às funções do Direito do Trabalho: normativa, tutelar, social, econômica, coor- denadora e conservadora. Posteriormente analisaremos cada uma em separado. Delgado (2010, p. 62) menciona que: “[...] é segmento jurídico que cumpre objetivos fortemente sociais, embora tenha também importantes – 66 – Introdução ao Direito: Fundamentos, Legislação Social, Trabalhista, Comercial e Tributária impactos econômicos, culturais e políticos”. Mas esta posição diverge entre os teóricos, como veremos posteriormente. As normas jurídicas do Direito do Trabalho englobam, por exemplo, o registro do empregado, o contrato de trabalho, a despedida, a rescisão, os salários e reajustes, a jornada de trabalho, entre outros. Essas normas regu- lamentam também o chamado Direito Coletivo do Trabalho, que trata dos acordos coletivos de trabalho, da organização sindical, do direito de greve etc. Importante elucidar a posição de Reale (1995) a respeito do Direito do Trabalho. Para ele: [...] estabelece-se como um sistema de regras e princípios que regu- lamentam as relações entre empregados e empregadores, além de regular as atividadesdas entidades representativas e organizar órgãos Previdenciários e de Seguridade sociais, o Direito do Trabalho busca ainda, solução de conflitos entre indivíduos e as categorias profissio- nais permitindo assim o benefício da coletividade. O Direito do Trabalho possui características que o distinguem dos demais ramos do Direito, por ser um ramo com peculiaridades próprias. Dessa forma, podemos dizer que o Direito do Trabalho é um ramo autônomo do Direito. Sobre a autonomia legislativa do Direito do Trabalho, Nascimento (2011, p. 346) cita: A elaboração legislativa do direito do trabalho não é recente, e podem ser apontados como antecedentes históricos os Estatutos das Corporações de Ofício, da Idade Média. No período da sua expansão na Europa, foi buscar as suas diretrizes no direito civil, em especial na locação de serviços, sendo essa a sua primeira funda- mentação normativa. Na atualidade, goza o direito do trabalho de uma total e própria legislação, quer no plano constitucional, quer no nível da lei ordinária. Este autor menciona que o Direito do Trabalho possui autonomia doutrinária, pois há uma extensa bibliografia trabalhista própria e princí- pios próprios. Ele também cita que o Direito do Trabalho possui autono- mia didática, sustentando uma cadeira própria em faculdades de Direito e também em outros cursos, o que é permitido graças a sua maturidade cientí- fica. Nascimento (2011) enfatiza que o Direito do Trabalho possui também – 67 – Aspectos Relevantes do Direito do Trabalho autonomia jurisdicional, pois possui uma jurisdição especial, que se trata da Justiça do Trabalho. No âmbito da estrutura jurídica própria do Direito do Trabalho, Del- gado (2010, p. 62) aduz: No que diz respeito à sua estrutura jurídica, é composto essencial- mente por normas imperativas (e não dispositivas). Além disso, no seu cerne normativo, têm decisiva presença os princípios jurídicos, notadamente seus princípios jurídicos especiais e os princípios jurídi- cos gerais, inclusive de matriz constitucional, que sejam valorizado- res da dignidade da pessoa humana e do trabalho e emprego. Outra peculiaridade de relevo reside no fato de possuir, internamente, duas dimensões: a dimensão individual, que gira em torno da regulação do contrato de trabalho, e a dimensão coletiva, que gira em torno das relações e seres coletivos trabalhistas. Lima (2004 apud NORONHA NETO, 2005) indica as principais características que diferenciam este ramo jurídico dos demais: a socialidade, a imperatividade, o protecionismo, o coletivismo, a justiça social e a distri- buição de riqueza. A fim de fixar o que consideram caracteres fundamentais do Direito do Trabalho, Moraes Filho e Moraes (1995) fizeram a seguinte exposição: a) é um direito in fieri, um werdendes Recht, que tende cada vez mais a ampliar-se; b) trata-se de uma reivindicação de classe tuitivo por isso mesmo; c) é intervencionista, contra o dogma liberal da economia, por isso mesmo cogente, imperativo, irrenunciável; d) é de cunho nitidamente cosmopolita, internacional ou universal; e) os seus institutos mais típicos são de ordem coletiva ou socializante; f ) é um direito de transição, para uma civilização em mudança. Na mesma linha de pensamento, Barros (2005) defende que: [...] entre as características do Direito do Trabalho, a doutrina nacio- nal aponta: a) a tendência in fieri, isto é, à ampliação crescente; b) o fato de ser um direito “tuitivo”, de reivindicação de classe; c) de cunho intervencionista; d) o caráter cosmopolita, isto é, influenciado pelas normas internacionais; e) o fato de os seus institutos jurídicos mais típicos serem de ordem coletiva ou socializante; f ) o fato de ser um direito em transição. – 68 – Introdução ao Direito: Fundamentos, Legislação Social, Trabalhista, Comercial e Tributária Podemos dizer, desta forma, que o Direito do Trabalho detém a tutela na relação do trabalho entre pessoas privadas a fim de garantir uma relação autônoma de trabalho entre empregado e empregador, garantindo que não haja exploração pela parte economicamente mais forte, equilibrando as forças desiguais. Com a finalidade de garantir este equilíbrio, o Direito do Trabalho se pauta também em princípios jurídicos, como veremos a seguir. 2.1.3 Princípios do Direito do Trabalho Os princípios fundamentais de Direito do Trabalho asseguram a existên- cia deste ramo do Direito, pois seus princípios regulam a força de poder entre as partes no contrato de trabalho e durante seu desenvolvimento. Ávila (2009, p. 80) nos ensina que: [...] os princípios não são apenas valores cuja realização fica na dependência de meras preferências pessoais. Eles são, ao mesmo tempo, mais do que isso e algo diferente disso. Os princípios ins- tituem o dever de adotar comportamentos necessários à realização de um estado de coisas ou, inversamente, instituem o dever de efe- tivação de um estado de coisas pela adoção de comportamentos a ele necessários. Podemos entender por princípios, no âmbito do Direito, uma espécie de enunciado lógico que serve como base ou condição de validade para os demais enunciados que compõem o Direito. O ramo do Direito do Trabalho tem seus princípios específicos, mas que tem certa variação, dependendo do teórico do Direito. Segundo Nascimento (2011, p. 453), “os princípios estão no ordena- mento jurídico caracterizando-se como valores que o direito reconhece, dos quais as regras jurídicas não se devem afastar para que possam cumprir ade- quadamente os seus fins”. Delgado (2010, p. 180) menciona que: “O Direito Material do Trabalho segmenta-se em um ramo individual e em um ramo coletivo, cada um pos- suindo regras, institutos e princípios próprios”. Lembremos que a CLT traz, em seu art. 8o, a previsão da possibilidade da utilização dos princípios por parte das autoridades administrativas e da Justiça do Trabalho: – 69 – Aspectos Relevantes do Direito do Trabalho Art. 8º – As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular pre- valeça sobre o interesse público. (CLT, 1943). Quanto ao Direito Individual do Trabalho e ao Direito Coletivo, Del- gado (2010, p. 181) esclarece que: Essa disparidade de posições na realidade concreta fez emergir um direito Individual do Trabalho largamente protetivo, caracterizado por métodos, princípios e regras que buscam reequilibrar, juridica- mente, a relação desigual vivenciada na prática cotidiana da relação de emprego. O Direito Coletivo, ao contrário, é um ramo jurídico construído a partir de uma relação entre seres teoricamente equivalentes: seres cole- tivos ambos, o empregador de um lado e, de outro, o ser coletivo obreiro, mediante as organizações sindicais. Vejamos, então, os mais importantes princípios justrabalhistas indicados pela doutrina segundo Delgado (2010, p. 182): a) Princípio da Proteção (conhecido também como princípio tute- lar ou tuitivo ou protetivo ou ainda, tutelar-protetivo e denomi- nação congêneres); b) princípio da norma mais favorável; c) princípio da imperatividade das normas trabalhistas; d) princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas (conhe- cido ainda como princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas); e) princípio da condição mais benéfica (ou da cláusula mais benéfica); f ) princípio da inalterabilidade contratual lesiva (mais conhecido simplesmente como princípio da inalterabilidade contratual; merece ainda certos epítetos particularizados, como princípio da intangibilidade contratual objetiva); g) princípio da intangibilidade salarial (chamado também integra- lidade salarial, tendo ainda como correlato o princípioda irre- dutibilidade salarial); h) princípio da primazia da realidade sobre a forma; – 70 – Introdução ao Direito: Fundamentos, Legislação Social, Trabalhista, Comercial e Tributária i) princípio da continuidade da relação de emprego; j) princípio in dúbio pro operario; k) princípio do Maior Rendimento. a) Princípio da Proteção Este princípio é uma proteção à parte hipossuficiente na relação empregatícia – o obreiro, ou trabalhador – visando retificar (ou atenuar), no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho (DELGADO, 2010, p. 183). Este princípio tem o objetivo de proteger o empregado, especificamente, e não qualquer trabalhador, pois o servidor público não é assegurado pela CLT, mas por lei específica. Na definição de Rodrigues (1996, p. 30), o Princípio da Proteção se refere ao critério fundamental que orienta o Direito do Trabalho, pois este, em vez de inspirar-se em um propósito de igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das partes: o trabalhador. Ou seja, esse princípio tem por desígnio o amparo do empregado, que é a parte mais frágil na relação de emprego. Segundo Martins (2012, p. 69), o Princípio da Proteção pode ser desmembrado em três partes: “a) o in dúbio pro operario; b) o da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador; c) o da aplica- ção da condição mais benéfica ao trabalhador”. No entanto, outros autores classificam esses princípios de forma separada e indepen- dente, como podemos ver a seguir. b) Princípio da Norma Mais Favorável Este princípio impõe ao jurista o dever de aplicar ao caso a medida que mais favorece ao trabalhador. Neste sentido, Süssekind et al. (1997, p. 134) nos ensinam que: “[...] independentemente da sua colocação na escala hierárquica das normas jurídicas, aplica-se, em cada caso, a que for mais favorável ao trabalhador”. Godinho (2007, p. 199) afirma que não é somente na interpretação das normas que este princípio deve ser observado, mas também: – 71 – Aspectos Relevantes do Direito do Trabalho [...] no instante de elaboração da regra (princípio orientador da ação legislativa, portanto) ou no contexto de confronto entre regras concorrentes (princípio orientador do processo de hierarquização de normas trabalhistas) ou, por fim, no contexto de interpretação das regras jurídicas (princípio orientador do processo de revelação do sentido da regra trabalhista). Delgado (2010, p. 184) nos explica que: O presente princípio dispõe que o operador do Direito do Trabalho deve optar pela regra mais favorável ao obreiro em três situações ou dimensões distintas: no instante de elaboração da regra (princípio orientador da ação legislativa, portanto) ou no contexto de confronto entre regras concorrentes (princípio orientador do processo de hierarquização de normas trabalhistas) ou, por fim, no contexto de interpretação das regras jurídicas (princípio orientador do processo de revelação do sentido da regra trabalhista). Esse princípio também é citado na CLT, no art. 620, ao enunciar que: “[...] as condições estabelecidas em Convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo”. Desta forma, assegura garantias aos trabalhadores, independentemente da posição hierárquica da norma. c) Princípio da Imperatividade das Normas Trabalhistas Este princípio dá obrigatoriedade e imperatividade às normas tra- balhistas em relação a outras normas. Segundo esse princípio, não pode haver transações ou renúncia em relação às normas trabalhis- tas, salvo se houver previsão nos arts. 9o, 444 e 468 da CLT. Para esse princípio, Delgado (2010, p. 196) expõe que: [...] prevalece a restrição à autonomia da vontade no contrato tra- balhista, em contraponto à diretriz civil de soberania das partes no ajuste das condições contratuais. Esta restrição é tida como instru- mento assecuratório eficaz de garantias fundamentais ao trabalhador, em face de desequilíbrio de poderes inerentes ao contrato de emprego. Rodriguez (2000, p. 150) observa que “as regras de Direito do Trabalho têm, em geral, caráter imperativo e irrenunciável. [...] No caso das leis do trabalho, a imperatividade se baseia no interesse e na necessidade de organizar a economia e de preservar a espécie”. Ou seja, as normas não podem ser flexibilizadas pelas partes – 72 – Introdução ao Direito: Fundamentos, Legislação Social, Trabalhista, Comercial e Tributária (empregador e empregado). Correspondem a normas imperativas, que estão acima da vontade das partes. d) Princípio da Indisponibilidade dos Direitos Trabalhistas Este princípio é conceituado por Delgado (2010, p. 186) de forma que: “[...] traduz a inviabilidade técnico-jurídica de poder o empre- gado despojar-se, por sua simples manifestação de vontade, das van- tagens e proteções que lhe asseguram a ordem jurídica e o contrato”. Delgado (2010, p. 186), no seu vasto conhecimento, ainda expõe: A indisponibilidade inata aos direitos trabalhistas constitui-se tal- vez no veículo principal utilizado pelo Direito do Trabalho para tentar igualizar, no plano jurídico, a assincronia clássica existente entre os sujeitos da relação socioeconômica de emprego. O aparente contingenciamento de liberdade obreira que resulta da observância desse princípio desponta, na verdade, como o instrumento hábil a assegurar efetiva liberdade no contexto da relação empregatícia: é que aquele contingenciamento atenua ao sujeito individual obreiro a inevitável restrição de vontade que naturalmente tem perante o sujeito coletivo empresarial. O Princípio da Indisponibilidade dos Direitos Trabalhistas corres- ponde à impossibilidade de o empregado abdicar, voluntariamente, das vantagens que lhe são garantidas pela lei trabalhista. Tem por objetivo proteger o trabalhador contra possíveis coações que os empregadores possam vir a exercer por meio de ameaças, como a rescisão do contrato, por exemplo. Art. 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alte- ração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. (CLT). e) Princípio da Condição mais Benéfica Segundo Barros (2005, p. 170), o Princípio da Condição mais Benéfica [...] se direciona a proteger situações pessoais mais vantajosas que se incorporam ao patrimônio do empregado, por força do próprio con- trato, de forma expressa ou tácita consistente esta última em forne- cimentos habituais de vantagens que não poderão ser retiradas, sob pena de violação ao artigo 468 da CLT. – 73 – Aspectos Relevantes do Direito do Trabalho Conforme podemos ver a seguir, o art. 468 da CLT: Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respec- tivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Parágrafo único – Não se considera alteração unilateral a determi- nação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de fun- ção de confiança. No entendimento de Delgado (2010, p. 187): Este princípio importa na garantia de preservação, ao longo do con- trato, da cláusula contratual mais vantajosa ao trabalhador, que se reveste do caráter de direito adquirido (art. 5, XXXVI, CF/88). Ade- mais, para o princípio, no contraponto entre dispositivos contratuais concorrentes, há de prevalecer aquele mais favorável ao empregado. Maranhão et al. (1997, p. 129), por sua vez, conceituam o Princí- pio da Condição mais Benéfica como [...] o que determine a prevalência das condições mais vantajosas para o trabalhador, ajustadas no contrato de trabalho ou resultantes do regulamento da empresa, ainda que vigore ou sobrevenha norma jurí- dica imperativa prescrevendo menor nível deproteção e que com esta não sejam elas incompatíveis. Desta forma, esse princípio assemelha-se ao Princípio da Norma mais Favorável. A diferença é que este aplica-se às cláusulas contra- tuais, enquanto aquele dirige-se às leis. Súmula no 51 do TST: “As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os traba- lhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento”. f) Princípio da Inalterabilidade Contratual Lesiva O Princípio da Inalterabilidade Contratual Lesiva diz respeito à expres- são pacta sunt servanda, o que significa dizer que os pactos devem ser respeitados. Este princípio advém do Direito Civil, mas é de extrema importância para o Direito do Trabalho. Normalmente, esse princípio é estudado como “[...] princípio geral do direito (ou de seu ramo civi- lista) aplicável ao segmento juslaboral” (DELGADO, 2010). – 74 – Introdução ao Direito: Fundamentos, Legislação Social, Trabalhista, Comercial e Tributária Ainda conforme Delgado (2010) nos ensina, as cláusulas dos con- tratos de trabalho são cada vez mais o objeto de negociação entre empregadores e empregados. Este fato é marcado principalmente pelo fortalecimento das entidades representativas dos empregados. Por este motivo, a observância do Princípio da Inalterabilidade Contratual Lesiva é fundamental para a proteção da classe traba- lhadora, conforme artigo a seguir. Art. 444 – As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contrave- nha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. (CLT). Há alterações que são permitidas, desde que não lesivas ao con- trato de trabalho. Trata-se daquelas de menor importância, que não atingem as cláusulas efetivas do pacto entre as partes, como as do parágrafo único do art. 468 da CLT e do art. 7o, VI, CF/88, a saber: Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empre- gado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Parágrafo único – Não se considera alteração unilateral a determi- nação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de fun- ção de confiança. Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo. Este princípio assegura o direito do trabalhador de ter o seu contrato de trabalho inalterado por parte do empregador, ou seja, assegura os direitos do empregado diante do empregador em relação ao contrato de trabalho. g) Princípio da Intangibilidade Salarial Este princípio refere-se ao direito que o trabalhador tem de rece- ber a contraprestação por seu trabalho. Seu salário (advindo do seu trabalho) deve prover suas necessidades básicas como alimentação, – 75 – Aspectos Relevantes do Direito do Trabalho moradia, educação, saúde, transporte etc. Garante também que o salário do trabalhador não seja reduzido, visando assegurar a esta- bilidade econômica do empregado. O Princípio da Intangibilidade Salarial tem relação direta com o Princípio Constitucional: o princípio da dignidade do ser humano. h) Princípio da Primazia da Realidade sobre a Forma Este princípio assegura outra garantia para o trabalhador: a de que, mesmo se o trabalho não estiver documentado formalmente, ele tenha direitos, pois os fatos prevalecem sobre a forma. Também, se há discordância entre a realidade e o que está documentado, preva- lecerá a realidade. Delgado (2010, p. 192) nos apresenta a sua visão sobre este princípio: O princípio da primazia da realidade sobre a forma (chamado ainda de princípio do contrato realidade) amplia a noção civilista de que o operador jurídico, no exame das declarações volitivas, deve aten- tar mais à intenção dos agentes do que ao envoltório formal atra- vés de que transpareceu a vontade (art. 85, CCB/1916; art. 112, CCB/2002). Sob a observação de Delgado (2010), podemos observar a mudança no Código Civil: Art. 85 do Código Civil de 1916 – Lei 3071/16 Art. 85. Nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem. Art. 112 do Código Civil - Lei 10406/02. Art.112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem. i) Princípio da Continuidade da Relação de Emprego Este princípio tem relação com a indeterminação do tempo de tra- balho, pois pressupõe que o trabalhador deseja continuar prestando serviço para determinado empregador. Esse princípio encontra amparo tanto constitucional, em seu art. 7o, inciso I, quanto na súmula 212 do TST, assim como na CLT. Segundo o que nos ensina Delgado (2010, p. 193): – 76 – Introdução ao Direito: Fundamentos, Legislação Social, Trabalhista, Comercial e Tributária [...] tal princípio que é de interesse do Direito do Trabalho a perma- nência do vínculo empregatício, com a interação do trabalhador na estrutura e dinâmica empresarial. Apenas mediante tal permanência e integração é que a ordem justrabalhista poderia cumprir satisfato- riamente o objetivo teleológico do Direito do Trabalho, de assegurar melhores condições, sob a ótica obreira, de pactuação e gerencia- mento da força de trabalho em determinada sociedade. O Princípio da Continuidade da Relação de Emprego tem seu suporte teórico regulado pelos arts. 10 e 448 da CLT, conforme segue: Art. 10 – Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Art. 448 – A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. Constituição Federal de 1988: Artigo 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos. De acordo com a Súmula no 212 do TST (Ônus da Prova – Tér- mino do Contrato de Trabalho – Princípio da Continuidade), o ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o Princípio da Continuidade da Relação de Emprego constitui pre- sunção favorável ao empregado. Esse princípio tem por objetivo definir que, em regra, os contratos de trabalho são válidos por tempo indeterminado. Esta é mais uma garantia que o trabalhador tem em relação a seu emprego. Pensamos ser importante analisar mais dois princípios fundamen- tais para o ramo do Direito do Trabalho: o Princípio in Dúbio pro Operario e o Princípio do maior Rendimento, como veremos a seguir. j) Princípio in Dubio pro Operario É importante analisar este princípio, pois ele é um dos princípios mais antigos na doutrina referente aos princípios justrabalhistas. – 77 – Aspectos Relevantes do Direito do Trabalho Ele está diretamente ligado ao Princípio da Norma mais Favorável, como vimos anteriormente. Conforme nos apresenta Leite (2006, p. 488), o Princípio in Dubio pro Operario “[...] consiste na possibilidade de o juiz, em caso de dúvida razoável, interpretar a prova em benefício do empregado, geralmente autor da ação trabalhista. Afinal, o caráter instrumental do processo não se confunde com sua forma”. Conforme Schiavi (2011), o Princípio in Dubio pro Operario deve ser aplicado somente no caso de se esgotar todas as possibilidades de avaliação precedentes. Não obstante, em caso de dúvida, o Juiz do Trabalho deve procurar a melhor prova, inclusive se baseando pelas regras de experiênciado que ordinariamente acontece, intuição, indícios e presunções. Somente se esgotados todos os meios de se avaliar qual foi a melhor prova, aí sim poderá optar pelo critério de aplicabilidade ou não do princípio in dubio pro operario como razão de decidir. (SCHIAVI, 2011, p. 83). De uma forma geral, esse princípio corresponde ao fato de que, havendo dúvida, o aplicador da lei deverá aplicá-la da maneira mais benéfica ao trabalhador. k) Princípio do maior Rendimento Conforme apresentado por Vilhena (1993, p. 127), o Princípio do maior Rendimento dispõe que: “[...] o empregado está na obri- gação de desenvolver suas energias normais em prol da empresa, prestando serviços regularmente, disciplinar e funcionalmente”. Daí podemos pressupor que o empregado deva agir conforme os valores da lealdade e da boa-fé no cumprimento de suas obrigações para com o empregador. Desta forma, esse princípio fala a respeito do dever do empregado de dar o melhor trabalho em benefício do empreendimento ou da empresa. Os princípios que fundamentam o ramo justrabalhista são de grande importância no âmbito do Direito do Trabalho, pois, além de assegurarem direitos ao trabalhador, preservam as conquistas – 78 – Introdução ao Direito: Fundamentos, Legislação Social, Trabalhista, Comercial e Tributária alcançadas por estes no decurso da história das relações empregatí- cias e equilibram a relação entre partes desiguais economicamente. 2.1.4 Classificação das fontes do Direito do Trabalho Primeiramente, consideramos importante elencar as fontes do Direito em geral e do Trabalho, a fim de termos uma noção clara de quais são essas fontes, como podemos ver a seguir, para em um segundo momento classifi- carmos essas fontes em materiais e formais. Importante ressaltar que, no Direito do Trabalho, as fontes de Direito não obedecem a uma hierarquia, como acontece no Direito em geral; em primeiro lugar, a finalidade do Direito do Trabalho se diferencia da finalidade do Direito comum: o Direito do Trabalho tem como objetivo a melhoria das condições sociais do trabalhador. Em segundo lugar, o princípio da Norma mais Favorável ao Trabalhador prevalece em relação ao Princípio da Hierar- quia, desta maneira, ao haver conflito entre normas, não prevalecerá a norma hierarquicamente superior, mas a norma mais favorável ao trabalhador. Fontes do Direito em geral e do Direito do Trabalho: 1. constituição; 2. leis; 3. atos do Poder Executivo; 4. sentença normativa; 5. convenções e acordos coletivos; 6. regulamentos de empresa; 7. disposições contratuais; 8. usos e costumes; 9. normas internacionais. Podemos dizer que as fontes do Direito em geral são o “lugar” legitima- dor das regras jurídicas. Ao mesmo tempo em que legitimam e dão força obri- gatória às normas jurídicas por meio da vigência e da eficácia, elas são váli- das e aceitas por serem também fundamento de validade do próprio Direito, como vimos no primeiro capítulo deste livro. – 79 – Aspectos Relevantes do Direito do Trabalho De modo geral, podemos dizer que o Direito do Trabalho detém fontes formais e materiais, assim como o Direito em geral. São entendidas como fontes materiais os acontecimentos que orientam o legislador a publicar a lei. Por fontes formais, entendemos aquelas impostas pelo ordenamento jurídico, e se fragmentam em diretas e indiretas. No entendimento geral, o apontamento “fonte”, entre outras definições, pode ser conhecido como origem, proveniência. Podemos expressar desta forma: fonte como a origem das normas trabalhistas. Para Ascensão (2003): As Fontes podem ser apreendidas conforme seu significado: • Histórico (como o direito romano); • Instrumental (documentos que contêm as regras jurídicas – leis, códigos, etc.) Sociológicos ou materiais (condicionamentos sociais que produzem determinada norma); • Orgânico (órgãos de produção da norma jurídica); • Técnico-jurídico ou dogmático (modos de formação e revelação das regras jurídicas). O entendimento de Cassar (2009, p. 56) sobre a definição de fontes formais e materiais é muito esclarecedor para compreendermos as diferenças entre as duas fontes de Direito: [...] fontes materiais de Direito do Trabalho encontra-se num estágio anterior às fontes formais, porque contribuem com a formação do direito material; é antecedente lógico das fontes formais. O fenômeno da movimentação social dos trabalhadores, em busca de melhoria das condições de trabalho através de protestos, reivindicações e paralisa- ções, constituem exemplos de fonte material de Direito do Trabalho. Da mesma forma, as pressões dos empregadores em busca de seus interesses econômicos ou para flexibilização das regras rígidas tra- balhistas também são consideradas fontes materiais. Em resumo, a fonte material de Direito do Trabalho é a ebulição social, política e econômica que influencia de forma direta ou indireta na confecção, transformação ou formação de uma norma jurídica. Afinal, as leis são confeccionadas para a satisfação dos apelos sociais e o direito para satisfazer a coletividade. – 80 – Introdução ao Direito: Fundamentos, Legislação Social, Trabalhista, Comercial e Tributária Desta forma, podemos entender que, se as fontes materiais são fruto de fenômenos sociais em geral, então as fontes materiais são provenientes do Estado, pois estas são consequência lógica das fontes materiais. Podemos observar também a classificação adotada por Delgado (2010), a qual consegue detectar os principais âmbitos originários das fontes mate- riais, como podemos ver a seguir. a) Fontes Materiais Econômicas: Para Delgado (2010, p. 129): As fontes materiais do Direito do Trabalho, sob a perspectiva econômica, estão, regra geral, atadas à existência e evolução do sistema capitalista. Trata-se da Revolução Industrial, no século XVIII, e suas consequências na estruturação e propagação do sis- tema econômico capitalista, da forma de produção adotada por esse sistema, baseada no modelo chamado grande indústria, em oposição às velhas fórmulas produtivas, tais como o artesanato e a manufatura. Também são importantes fatores que favoreceram o surgimento do ramo justrabalhista a concentração e centralização dos empreendimentos capitalistas, tendência marcante desse sis- tema econômico-social. Todos esses fatos provocaram a maciça utilização de força de trabalho, nos moldes empregatícios, potencializando, na economia e sociedade contemporâneas, a categoria central do futuro ramo justrabalhista, a relação de emprego. b) Fontes Materiais Sociológicas: É apresentado por Delgado (2010, p. 129) da seguinte maneira: [...] dizem respeito aos distintos processos de agregação de trabalha- dores assalariados, em função do sistema econômico, nas empresas, cidades e regiões do mundo ocidental contemporâneo. Esse processo, iniciado no século XVIII, especialmente na Inglaterra, espraiou-se para a Europa Ocidental e norte dos Estados Unidos, logo a seguir, atingindo proporções significativas no transcorrer do século XIX. A crescente urbanização, o estabelecimento de verdadeiras cidades industriais-operárias, a criação de grandes unidades empresariais, todos são fatores sociais de importância na formação do Direito do Trabalho: é que tais fatores iriam favorecer a deflagração e o desenvol- vimento de processos incessantes de reuniões, debates, estudos e ações organizativas por parte dos trabalhadores, em busca de formas eficazes de intervenção no sistema econômico circundante. – 81 – Aspectos Relevantes do Direito do Trabalho c) Fontes Materiais Políticas: Para Delgado (2010, p. 129), elas: [...] dizem respeito aos movimentos sociais organizados pelos traba- lhadores, de nítido caráter reivindicatório, como o movimento sin- dical, no plano das empresas e mercado econômico, e os partidos e movimentos políticos operários, reformistas ou de esquerda, atuando mais amplamente no plano da sociedade civil e do Estado. Observe- -se, a propósito, que a dinâmicasindical, nas experiências clássicas dos países capitalistas desenvolvidos, emergiu não somente como veículo indutor à elaboração de regras justrabalhistas pelo Estado; atuou, combinadamente a isso, como veículo produtor mesmo de importante espectro do universo jurídico laboral daqueles países (no segmento das chamadas fontes formais autônomas). d) Fontes Materiais Filosóficas (Político-Filosóficas): Delgado (2010, p. 130), por sua vez, ensina que: [...] correspondem às ideias e correntes de pensamento que, articulada- mente entre si ou não, influíram na construção e mudança do Direito do Trabalho. Em um primeiro instante, trata-se daquelas vertentes filosóficas que contribuíram para a derrubada da antiga hegemonia do ideário liberal capitalista, preponderante até a primeira metade do século XIX. Tais ideais antiliberais, de fundo democrático, propunham a intervenção normativa nos contratos de trabalho, seja através das regras jurídicas produzidas pelo Estado, seja através das produzidas pela negociação coletiva trabalhista, visando atenuar-se o desequilíbrio de poder inerente à relação de emprego. Nesta linha foram típicas fontes materiais, sob o prisma filosófico, o socialismo, nos séculos XIX e XX, e correntes político-filosóficas afins, como o trabalhismo, o socialismo- -cristão, etc. Além dessas correntes de caráter socialista, trabalhista, social-democrático e congêneres, existem outras linhas de pensamento sistematizado que influenciaram, nos últimos cem anos, a criação ou mudança do Direito do Trabalho. Cite-se por ilustração, o bysmarquia- nismo, no final do século XIX, o fascismo-corporativismo, na primeira metade do século XX, e, finalmente, o neoliberalismo, nas últimas décadas do século XX e início do século XXI [...]. Por fontes formais, podemos considerar aquelas que necessitam de um fenômeno exteriorizante, entendendo este fenômeno como as fontes materiais (como vimos anteriormente). As fontes formais são o meio pelo qual as regras e normas jurídicas se revelam. Como define Delgado (2010, p. 130), “[...] os mecanismos exteriores e – 82 – Introdução ao Direito: Fundamentos, Legislação Social, Trabalhista, Comercial e Tributária estilizados pelos quais as normas ingressam instalam-se e cristali- zam-se na ordem jurídica”. Acrescentamos a definição de Cassar (2009, p. 58) para enriquecer a definição sobre fontes formais: As fontes formais são os comandos gerais, abstratos, impessoais e imperativos. Conferem à norma jurídica o caráter positivo, obri- gando os agentes sociais. É imposta e se incorpora às relações jurí- dicas. Ordena os fatos segundo valores, regula as relações e as liga a determinadas consequências As fontes formais conferem o caráter positivo à Norma Jurídica porque emanam do Estado ou são asseguradas por este. Há dois tipos de fontes formais, as heterônomas e as autônomas. a) Fontes Formais Heterônomas Na visão de Cassar (2009, p. 58), “[...] são aquelas que emanam do Estado e normalmente são impostas ou aquelas em que o Estado participa ou interfere”. Delgado (2010, p. 132) nos apresenta o seu conceito: Heterônomas seriam as regras cuja produção não se caracteriza pela imediata participação dos destinatários principais das mesmas regras jurídicas. São, em geral, as regras de direta origem estatal, como a Constituição, as leis, medidas provisórias, decretos e outros diplomas produzidos no âmbito do aparelho do Estado (é também heterônoma a hoje cada vez mais singular fonte justrabalhista brasileira denomi- nada sentença normativa). Ainda segundo Delgado (2010, p. 133): O Direito do Trabalho brasileiro constitui-se das seguintes fontes heterônomas: Constituição; leis (inclusive medidas provisórias); regu- lamentos normativos (expedidos mediante decretos do Presidente da República); tratados e convenções internacionais favorecidos por rati- ficação e adesão internas; sentenças normativas. a) Fontes Formais Autônomas do Direito do Trabalho Autônomas seriam as regras cuja produção caracteriza-se pela imediata participação dos destinatários principais das regras produzidas. São, em geral, as regras originárias de segmentos ou organizações da sociedade civil, como os costumes ou os instru- – 83 – Aspectos Relevantes do Direito do Trabalho mentos da negociação coletiva privada (contrato coletivo, conven- ção coletiva ou acordo coletivo de trabalho). As regras autônomas – caso coletivamente negociadas e construídas – consubstanciam um autodisciplinamento das condições de vida e trabalho pelos próprios interessados, tendendo a traduzir um processo crescente de democratização das relações de poder existentes na sociedade (DELGADO, 2010). Desta forma, podemos entender por fontes autônomas: os costu- mes, as convenções coletivas de trabalho e os acordos coletivos de trabalho. No Direito do Trabalho, predomina, de forma incontestável, o princípio da Norma mais Favorável, até mesmo sobre o princípio da hierarquia das normas, já que é possível haver conflitos entre normas, e neste caso uma norma inferior pode ser escolhida, em vez de uma superior, para beneficiar o trabalhador. Além das fontes de Direito do Trabalho propriamente ditas, há outros institutos que podem orientar a resolução de controvérsias trabalhistas, conforme elencados no art. 8o, § único, da CLT: Art. 8º – As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente de direito do trabalho e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular pre- valeça sobre o interesse público. Parágrafo único: O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste. Enfim, para resumir, as fontes materiais são os próprios fenôme- nos sociais, o fato social em si, e as fontes formais são aquelas que discorrem a regra jurídica de caráter de Direito Positivo. Estas podem ser de natureza estatal: constitucionais, leis, medidas pro- visórias, portaria; e de natureza privada: contratos, convenção coletiva de trabalho, acordo coletivo de trabalho e contrato indi- vidual de trabalho. – 84 – Introdução ao Direito: Fundamentos, Legislação Social, Trabalhista, Comercial e Tributária 2.1.5 Funções do Direito do Trabalho Podemos dizer que o Direito do Trabalho tem algumas funções específi- cas do seu ramo do Direito, sendo que as principais funções são: normativa, tutelar e social. No entanto, alguns teóricos acrescentam as funções: econô- mica, coordenadora e conservadora. a) Função normativa O Direito do Trabalho tem função normativa pelo fato de que esta- belece uma legislação que rege tanto as relações de trabalho quanto as soluções de controvérsia ou conflitos advindos dessas relações. b) Função tutelar O Direito do Trabalho tem função tutelar porque protege o hipossuficiente; este que é a parte mais frágil economicamente na relação de trabalho, o empregado. O Estado agiria impossibi- litando o abuso do trabalho humano. Esta tutela decorre de leis e normas trabalhistas, ou seja, das fontes de Direito do Trabalho em geral. c) Função social O Direito do Trabalho tem função social, pois, agindo na solução dos conflitos trabalhistas, atua, ao mesmo tempo, para assegurar a paz em sociedade. Os autores que defendem que o Direito do Tra- balho tem função social excluem a possibilidade de ele ter função econômica. d) Função econômica O Direito do Trabalho tem função econômica. Os autores que defendem esta premissa, sustentam que o Direito do Trabalho está diretamente vinculado ou até mesmo incluído no Direito Econô- mico. Defendem esta tese por entender que a relação do trabalho tem como fim o plano econômico, e não o social. Desta forma, os autores que defendem que o Direito doTrabalho tem função eco- nômica não defendem que ele tenha uma função social. Alguns teóricos sustentam que o Direito do Trabalho tem a fun- ção de disciplinar a economia, agindo como instrumento da políti- ca econômica. – 85 – Aspectos Relevantes do Direito do Trabalho e) Função coordenadora O Direito do Trabalho tem função coordenadora. Os autores que defendem essa premissa sustentam que a função deste Direito é de coordenar os interesses entre o capital e o trabalho, ao invés de coordenar a relação entre trabalhador e empregador. Estes teóricos sustentam que o Direito do Trabalho teria se tor- nado um Direito que organiza a produção, agindo como um regu- lador do mercado de trabalho. f ) Função conservadora O Direito do Trabalho tem função conservadora. Esta função é apenas considerada pelos autores que defendem a tese de que o Estado é um agente opressor que impõe sua vontade por meio da legislação trabalhista, retirando a liberdade do trabalhador, ou seja, o Estado retiraria do trabalhador a capacidade de decisão diante do seu emprego. 2.2 Direitos e obrigações dos trabalhadores e empregadores Neste tópico, trataremos dos direitos e das obrigações de trabalhadores e empregadores, conceituando seu significado e caracterizando seus direitos e obrigações no âmbito trabalhista. Como já dito, o empregado, ou trabalhador, é pessoa física que presta serviço de natureza contínua mediante salário, segundo o art. 3o da CLT. Delgado (2010, p. 130) define empregado como: “[...] toda pessoa natu- ral que contrate, tácita ou expressamente, a prestação de seus serviços a um tomador, a este efetuados com pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação”. Podemos dizer que empregado é o destinatário da tutela exercida pelo Estado, sendo o hipossuficiente na relação trabalhista e que presta serviço subordinado. Quanto ao empregador, podemos considerar a definição de Nascimento (2011, p. 668): [...] será empregador todo ente para quem uma pessoa física prestar, com pessoalidade, serviços continuados, subordinados e assalariados. – 86 – Introdução ao Direito: Fundamentos, Legislação Social, Trabalhista, Comercial e Tributária É por meio da figura do empregado que se chegará à do empregador, independentemente da estrutura jurídica que tiver. Na CLT, a definição de empregador se encontra no seu art. 2o: “[...] a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econô- mica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”. A fim de reforçar a definição de empregador, citaremos o que Gomes (2001, p. 89) entende por empregador: “[...] devedor da contraprestação sala- rial e outras acessórias; credor da prestação de trabalho e de sua utilidade, é ele a figura central de empresa, no seu dinamismo econômico, social e disciplinar”. 2.2.1 Direitos e obrigações do empregado O empregado é o principal elemento para o Direito do Trabalho, pois a ele é destinado grande parte das normas de proteção que constituem este ramo do Direito. 2.2.1.1 Jornada de trabalho Corresponde ao tempo em que o empregado deve prestar serviços ou permanecer à disposição do empregador. Segundo a Constituição Brasileira, este período pode ser de, no máximo, 8 horas diárias ou 44 horas semanais, salvo limite diferenciado em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho, como podemos observar a seguir: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. (CF/88) Na CLT, encontramos a definição referente à jornada de trabalho em seu: Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qual- quer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite. § 1o Não serão descontadas nem computadas como jornada extraor- dinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. – 87 – Aspectos Relevantes do Direito do Trabalho § 2º O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, cami- nhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador. (CLT) Nota-se que o § 2º do artigo 58 após a alteração legislativa ocorrida em novembro de 2017 retirou do tempo de serviço o tempo em que o empregado possui de sua residência até chegar ao seu posto de trabalho e vice-versa. 2.2.1.2 Salário e remuneração De forma simples, podemos dizer que o salário é a gratificação devida e paga pelo empregador diretamente ao empregado pelo seu trabalho pres- tado. Segundo Delgado (2005, p. 206), salário é “[...] o conjunto de parcelas ‘contraprestativas’ pagas pelo empregador ao empregado em decorrência da relação de emprego”. No entendimento de Nascimento (2006, p. 816): Salário é a contraprestação fixa paga pelo empregador pelo tempo de trabalho prestado ou disponibilizado pelo empregado, calcu- lada com base no tempo, na produção ou em ambos os critérios, periodicamente e de modo a caracterizar-se como o ganho habitual do trabalhador. Conforme observamos no art. 76 da CLT: Salário é a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distinção de sexo, por dia normal de serviço, e capaz de satisfazer, em determinada época e região do País, as suas necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte. Outro termo utilizado para salário é remuneração. Na CLT, art. 457, encontramos a seguinte definição: Artigo 457 – Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber. § 1º Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador. § 2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias – 88 – Introdução ao Direito: Fundamentos, Legislação Social, Trabalhista, Comercial e Tributária para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empre- gado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. § 3º Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados. 2.2.1.3 Salário-família Segundo o Ministério da Previdência Social, o salário-família corresponde a: Benefício pago aos segurados empregados, exceto os domésticos, e aos trabalhadores avulsos com salário mensal de até R$ 1.425,56, para auxiliar no sustento dos filhos de até 14 anos de idade ou invá- lidos de qualquer idade. (Observação: São equiparados aos filhos os enteados e os tutelados, estes desde que não possuam bens suficien- tes para o próprio sustento, devendo a dependência econômica de ambos ser comprovada).1 O salário-família foi criado pela Lei no 4.266, de 3 de outubro de 1963, que define: Art. 1º – O “salário-família” instituído pela Lei nº 4.266, de 8 de outubro de 1963, visando a dar cumprimento ao preceituado no art. 157, nº I, parte final, da Constituição Federal, tem por finalidade assegurar aos trabalhadores, por ela abrangidos, quotas pecuniárias destinadas a auxiliá-los no sustento e educação dos filhos, observadas as condições e limites na mesma lei estabelecidos e os termos do pre- sente Regulamento. Art. 2º – O salário-família édevido aos seus empregados, por todas as empresas vinculadas ao sistema geral da Previdência Social instituído pela Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960 ( Lei Orgânica da Pre- vidência Social) e como tal nessa mesma lei definidas, excetuadas as repartições públicas, autárquicas e quaisquer outras entidades públi- cas, com relação aos respectivos servidores não filiados a sistema geral da Previdência Social, bem como aos demais para os quais já vigorar regime legalmente estabelecido de “salário-família”. Art. 3º - Tem direito ao salário-família todo empregado, como tal definido no Art. 3º e seu parágrafo único da Consolidação das Leis do Trabalho, qualquer que seja o valor e a forma de sua remuneração, 1 Disponível em: <http://www.previdencia.gov.br/conteudoDinamico.php?id=25>. – 89 – Aspectos Relevantes do Direito do Trabalho das empresas mencionadas no Art. 2º com a ressalva constante da parte final do mesmo artigo. (relação dada pelo D-0059.122-1966). Parágrafo único. Quando pai e mãe forem empregados, nos termos deste artigo, assistirá a cada um, separadamente, o direito ao salário- família com relação aos respectivos filhos. Art. 4º - O salário-família é devido na proporção do número de filhos menores, de qualquer condição, até 14 anos de idade. Parágrafo único. Consideram-se filhos de qualquer condição os legítimos, legitimados, ilegítimos e adotivos, nos termos da legis- lação civil. Art. 5º - A prova de filiação, asseguradora do direito ao salário-família será feita mediante a certidão do registro civil de nascimento, ou, para os casos especiais de filiação ilegítima, pelas demais provas admitidas na legislação civil (artigos 29 e 31). § 1º As certidões expedidas para os fins deste artigo poderão contar apenas breve extrato dos dados essenciais e, nos termos do § 3º do Art. 4º da Lei nº 4.266, de 3 de outubro de 1963, são isentas de selo, taxas ou emolumentos de qualquer espécie, assim como o reconheci- mento de firmas a elas referente, quando necessário. § 2º Os Cartórios do Registro Civil poderão, consoante as possibilida- des do serviço, estabelecer prazo de até 10 (dez) dias para sua concessão. § 3º Quando do registro do nascimento, os Cartórios expedirão, desde logo, conjuntamente com a certidão comum, o breve extrato dos dados essenciais, para efeito deste Regulamento, nos termos do § 1º deste artigo. Art. 6º - O salário-família será devido a partir do mês em que for feita pelo empregado, perante a respectiva empresa, prova de filiação rela- tiva a cada filho, nos termos dos artigos 4º e 5º, mediante a entrega do documento correspondente, e até o mês, inclusive, em que completar 14 anos de idade. Art. 7º - Para efeito da manutenção do salário-família, o empregado é obrigado a firmar, perante a empresa, em janeiro e julho de cada ano, declaração de vida e residência do filho, ficando sujeito às san- ções aplicáveis de acordo com a legislação penal vigente, pela eventual declaração falsa prestada, além de a mesma constituir falta grave, por ato de improbidade, ensejando a rescisão do contrato de trabalho, pelo empregador, por justa causa conforme prevê a letra “a” do Art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho (artigos 29 e 31). (relação dada pelo D-0054.014-1964). – 90 – Introdução ao Direito: Fundamentos, Legislação Social, Trabalhista, Comercial e Tributária Parágrafo único. A falta dessa declaração obrigatória pelo empre- gado, na época própria, importará na imediata suspensão do paga- mento da quota respectiva, pela empresa, até que venha a ser efeti- vada. (relação dada pelo D-0054.014-1964). Art. 8º - Em caso de falecimento do filho, o empregado é obrigado a fazer imediata comunicação de óbito à empresa, para efeito de cassa- ção da respectiva quota (Art. 29), apresentando a respectiva certidão ou declaração escrita. Art. 9º - As indicações referentes à prova da filiação de cada filho serão lançadas, pela empresa, na “Ficha de salário-família” do empre- gado, conforme modelo anexo, a este Regulamento (nº I), de confec- ção a seu cargo, devendo permanecer o documento correspondente em poder da empresa, enquanto estiver ele a seu serviço. Art. 10 - O direito ao salário-família cessará automaticamente: I - Por morte do filho, a partir do mês seguinte ao do óbito; II - Pelo completar o filho 14 anos de idade, a partir do mês seguinte ao da data aniversária; III - Com relação à empresa respectiva, pela cessação da relação de emprego entre a mesma e o empregado, a partir da data em que esta se verificar. Art. 11 - Cessado o direito ao salário-família, por qualquer dos motivos enumerados no Art. 10, serão imediatamente restituídos ao empregado, mediante recibo, passado no verso da “Ficha” respectiva, os documentos correspondentes aos filhos, devendo, porém, ser sem- pre conservada pela empresa a “Ficha” e os atestados de vida e residên- cia para efeito da fiscalização prevista na Seção III do Capítulo III.2. 2.2.1.4 13º Salário O 13o salário surgiu inicialmente como uma gratificação espontânea que as empresas pagavam aos empregados no final de cada ano. O benefício se tornou obrigatório a partir de 1962, por meio da Lei no 4.090/62, mantida pela Constituição Federal de 1988. A lei institui que: Art. 1º - No mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será paga, pelo empregador, uma gratificação salarial, independentemente da remuneração a que fizer jus. § 1º - A gratificação corresponderá a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente. 2 Lei no 4.266, de 3 de outubro de 1963. – 91 – Aspectos Relevantes do Direito do Trabalho § 2º - A fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho será havida como mês integral para os efeitos do parágrafo anterior. § 3º - A gratificação será proporcional: I - na extinção dos contratos a prazo, entre estes incluídos os de safra, ainda que a relação de emprego haja findado antes de dezembro; e II - na cessação da relação de emprego resultante da aposentadoria do trabalhador, ainda que verificada antes de dezembro. Art. 2º - As faltas legais e justificadas ao serviço não serão deduzidas para os fins previstos no § 1º do art. 1º desta Lei. Art. 3º - Ocorrendo rescisão, sem justa causa, do contrato de traba- lho, o empregado receberá a gratificação devida nos termos dos pará- grafos 1º e 2º do art. 1º desta Lei, calculada sobre a remuneração do mês da rescisão3. 2.2.1.5 Horas extras Correspondem a horas extras aquelas trabalhadas além da jornada con- tratual de trabalho. Desta forma, se a jornada for de 4, 6 ou 8 horas, todas as excedentes deverão ser pagas como extras. O valor da hora extra é de uma hora normal de trabalho acrescido de, no mínimo, 50%, ressaltando a impor- tância de consultar as convenções ou os acordos coletivos, pois, em alguns casos, este percentual pode ser ampliado. Segue a definição de hora extra segundo art. 59 da CLT: Art. 59. A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. § 1º A remuneração da hora extra será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) superior à da hora normal. § 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. § 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma 3 Lei no 4.090/62, mantida pela Constituição Federal de 1988. – 92 – Introdução ao Direito: Fundamentos, Legislação Social, Trabalhista, Comercial e Tributária dos §§ 2o e 5o deste artigo, o trabalhador terá direito ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadassobre o valor da remu- neração na data da rescisão. § 5ºO banco de horas de que trata o § 2o deste artigo poderá ser pac- tuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses. § 6º É lícito o regime de compensação de jornada estabelecido por acordo individual, tácito ou escrito, para a compensação no mesmo mês. 2.2.1.6 Férias Após o período de 12 meses de trabalho, todo o trabalhador passa a ter direito a um período de até 30 dias para descanso e lazer, sem deixar de receber seu salário. Na CLT, art. 130, encontramos: Art. 130 – Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção: I – 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes; II – 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas; III – 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas; IV – 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e qua- tro) a 32 (trinta e duas) faltas. § 1º – É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empre- gado ao serviço. § 2º – O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço. 2.2.1.7 Abono de férias Corresponde ao direito que o trabalhador possui de vender um terço de suas férias ao empregador para receber o correspondente a esses dias em dinheiro. – 93 – Aspectos Relevantes do Direito do Trabalho Esse direito consta na CLT, nos arts. 143 e 144, conforme segue: Art. 143 – É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes. § 1º – O abono de férias deverá ser requerido até 15 (quinze) dias antes do término do período aquisitivo. Art. 144. O abono de férias de que trata o artigo anterior, bem como o concedido em virtude de cláusula do contrato de trabalho, do regu- lamento da empresa, de convenção ou acordo coletivo, desde que não excedente de vinte dias do salário, não integrarão a remuneração do empregado para os efeitos da legislação do trabalho. 2.2.1.8 Intervalo No período da jornada de trabalho, o trabalhador tem direito a interva- los para repouso, descanso e alimentação. Segue art. 71 da CLT que trata do intervalo: Art. 71 – Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas. § 1º – Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas. § 2º – Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho. § 3º – O limite mínimo de 1 (uma) hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho quando, ouvida a Secretaria de Segurança e Higiene do Trabalho, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares. § 4o A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. – 94 – Introdução ao Direito: Fundamentos, Legislação Social, Trabalhista, Comercial e Tributária Considerada uma das grandes alterações trazidas pela reforma trabalhista de novembro de 2017 é a alteração do parágrafo 4º do artigo 71, trazendo em seu texto que se for concedido intervalo intrajornada inferior ao mínimo, deverá ser pago apenas a diferença deste período com adicional de 50%, ou seja, não sendo mais considerado hora integral como dispunha a lei anterior. 2.2.1.9 Licença-maternidade, ou licença-gestante A licença-maternidade (ou licença-gestante) é o benefício previdenciá- rio, garantido pela Constituição Federal, que concede à mulher que deu à luz, ou adotou criança, licença remunerada de 120 dias. Em alguns casos, depen- dendo de acordos coletivos, este período pode ser ampliado para 180 dias. Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário. § 1o A empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste. Art. 392a. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos ter- mos do art. 392, observado o disposto no seu § 5º. § 4º – A licença-maternidade só será concedida mediante apresenta- ção do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã. 2.2.1.10 Licença-paternidade Corresponde a um direito ao homem de afastar-se do seu trabalho para auxiliar a mãe de seu filho, sem prejuízo em seu salário. A licença paternidade é de cinco dias, nos termos do art. 7o, inciso XIX, da CF/88 c/c art. 10, § 1o, do Ato das Disposições Constitucionais Transitó- rias da CF/88, na qual se encontra: “Até que lei venha a disciplinar o disposto no art. 7o, XIX da Constituição, o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias”. 2.2.1.11 Adicional noturno Quando o trabalho é realizado à noite, em horário compreendido entre 22 horas de um dia e 5 horas do dia seguinte, o empregado tem direito a rece- – 95 – Aspectos Relevantes do Direito do Trabalho ber uma compensação, tanto em horas como em salário, pelo seu trabalho. Como consta no art. 73 da CLT: Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o tra- balho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna. § 1º - A hora do trabalho noturno será computada como de 52 (cin- qüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos. § 2º - Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte. § 3º - O acréscimo a que se refere o presente artigo, em se tratando de empresas que não mantêm, pela natureza de suas atividades, tra- balho noturno habitual, será feito tendo em vista os quantitativos pagos por trabalhos diurnos de natureza semelhante. Em relação às empresas cujo trabalho noturno decorra da natureza de suas ativida- des, o aumento será calculado sobre o salário mínimo geral vigente na região, não sendo devido quando exceder desse limite, já acres- cido da percentagem. § 4º - Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem perío- dos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o dis- posto neste artigo e seus parágrafos. § 5º - Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste Capítulo. 2.2.1.12 Repouso semanal Repouso semanal corresponde à medida sócio-recreativa que visa a recu- peração física e mental do empregado. Esse repouso semanal é remunerado e pago pelo empregador, como expressa o art. 67 da CLT: Art. 67. Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conve- niência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte. Parágrafo único – Nos serviços que exijam trabalho aos domingos, com exceção quanto aos elencos teatrais, será estabelecida escala de revezamento, mensalmente organizada e constando de quadro sujeito à fiscalização. – 96 – Introdução ao Direito: Fundamentos, Legislação Social, Trabalhista,
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