Direito Penal Especial e Extravagante - aula 1

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DIREITO PENAL ESPECIAL E EXTRAVAGANTE – AULA 1
PARTE ESPECIAL
A parte especial consiste na descrição das condutas humanas que ofendem ou expõe a perigo bens jurídicos, sendo, portanto, puníveis. A parte especial determina, também, para cada delito, a espécie e a quantidade da pena aplicáveis, em abstrato.
Tipo Penal – é a descrição da conduta humana criminosa – visa, por um lado, delimitar a liberdade dos cidadãos, e por outro, proteger essa mesma liberdade contra ofensas e ameaças.
Nosso código adotou um critério de objetividade jurídica, que consiste no ordenamento sistemático dos tipos legais, segundo o objeto da proteção jurídica.
A parte especial começa com o título – dos crimes contra a pessoa – e se subdivide em:
· Capítulo I – dos crimes contra a vida (homicídio, Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio, infanticídio e aborto) (art. 121 ao 128)
· Capítulo II – das lesões corporais (art. 129)
TÍTULO I – DOS CRIMES CONTRA A PESSOA
CAP. I – DOS CRIMES CONTRA A VIDA
A vida é o bem jurídico tutelado mais importante e está previsto do art. 121 ao 128.
Podemos dividir o direito à vida sob 2 enfoques:
· Vida extra-uterina (art. 121 ao 123 – homicídio, infanticídio, auxílio ao suicídio)
· Vida intra-uterina (art. 124 ao 126 – modalidades de aborto)
ART. 121 – HOMICÍDIO SIMPLES
A Lei nº 8930/94, modificando a Lei nº 8072/90, fez incluir o homicídio doloso simples como crime hediondo, caso praticado por “grupo de extermínio”.
Objeto Jurídico Tutelado (bem jurídico):
O objeto jurídico tutelado no art. 121 é o direito à vida humana, sendo esta um bem indisponível, ninguém dispõe, juridicamente, da própria vida, razão pela qual um doente terminal não pode requerer, judicialmente, a sua morte (eutanásia).
Discute-se acerca do conceito de vida humana. Surgiu, então, o conceito de morte cerebral - diz José Adriano Marrey Neto - especialmente conscientes Médicos e Peritos, da extrema gravidade e da enorme responsabilidade assumida, máxime em se tratando de morte cerebral - poder-se-á constatar o estado de morte real de determinado indivíduo, pela conclusão segura da impossibilidade absoluta de seu retorno à vida autônoma."
A lei 9.434/97 (Lei de transplantes) em seu art. 3º determina que: “a retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina”.
A prova do homicídio é fornecida pelo laudo de exame de corpo de delito (necroscópico). Quando não é possível o exame direto (o corpo da vítima não é encontrado ou desaparece), permite-se a constituição do corpo de delito indireto por testemunhas, por exemplo, não o suprindo a simples confissão do agente (arts. 158 e 167 do CPP).
A vida é um direito fundamental previsto no art. 5º, da CF. Existe exceção do direito à vida, ocorre no caso de guerra art. 5º, XLVII, “a” da CF.
O art. 121, caput, é a redação mais completa e perfeita, tem como núcleo do verbo “matar” e como elemento “alguém”. Logo, tanto o sujeito ativo, quanto o passivo pode ser qualquer pessoa. Entretanto, existem exceções. Caso alguém, intencionalmente, mate o Presidente da República, o do Senado Federal, o da Câmara dos Deputados ou o do Supremo Tribunal Federal, não será condenado pelo crime de homicídio previsto no art. 121 do CP, mas sim pelo art. 29 da lei 7.170/83 (crimes contra a segurança nacional). Assim como a mãe que mata o filho, durante o parto ou logo após, sob influencia do estado puerperal, pratica infanticídio (art. 123) e não homicídio.
Objeto Material do Crime de Homicídio
Objeto material será sempre a pessoa ou a coisa sobre a qual recai a conduta criminosa do agente. Não se deve confundir com objeto jurídico, que é o interesse protegido pela lei penal. Logo, o objeto material do homicídio é a pessoa humana.
Tipo Objetivo: A conduta típica consiste em matar alguém. Evidentemente, como em qualquer crime, não se dispensa o nexo causal entre a conduta do agente e a morte do ofendido, sempre com fundamento na teoria da equivalência dos antecedentes referida no art. 13 do CP.
* omissão como causa do resultado. –é imputada a quem tem o dever legal de impedir, ou tentar impedir, o resultado (art. 13, § 2º do CP).
Tipo Subjetivo: o dolo, direto ou indireto, constituído da vontade livre e consciente de matar alguém, ou o desejo de matar (ANIMUS NECANDI).
Classificação do Homicídio Simples:
1. crime material – é aquele que exige uma conduta e um resultado naturalístico.
2. crime plurisubsistente – admite a fracionalização em vários atos, o fracionamento do Iter criminis.
3. crime comum – pode ser praticado por qualquer pessoa, não exige nenhuma condição especial do sujeito ativo.
4. crime comissivo e omissivo impróprio – é um tipo que pode ser cometido tanto na via de ação, quanto na via de omissão. A omissão aqui é a imprópria, ou seja, aquela praticada pelo agente garantidor (art. 13, § 2º)
5. crime instantâneo e de efeito permanente – se consuma em 1 só instante (morte), embora os efeitos perdurem para sempre.
6. crime de dano – se consuma com a efetiva lesão do bem jurídico.
Consumação e Tentativa: consuma-se o homicídio quando da ação humana resulta a morte da vítima. Como crime material, admite a tentativa. Podem ocorrer também as hipóteses de desistência voluntária e arrependimento eficaz.
121, §1o – HOMICÍDIO “PRIVILEGIADO”?
- A natureza jurídica é de diminuição da pena ou de privilégio?
Essa situação não é de privilégio, é de diminuição da pena, pois nós nos utilizamos da pena do tipo básico do 121, caput e vamos diminuir por conta da situação prevista no § 1º. O § 1º não tem cominação própria. É a diminuição que faz surgir o privilégio.
Em algumas situações a vítima contribui decisivamente para que o sujeito ativo do crime delibere matá-la. Logo, quando o comportamento da vítima contribui, podemos dizer que, o autor vai responder por sua conduta, mas devido ao menor grau de reprovação, terá a pena diminuída. No homicídio privilegiado, está previsto esta colaboração do comportamento da vítima.
Vamos analisar cada situação que o legislador imaginou no §1º:
1. crime de homicídio cometido por motivo de relevante valor social ou moral
Motivo de relevante valor social é todo aquele concebido pelo sentimento coletivo como reprovável ainda, porém sem que se afronte o senso comum, o senso base, sem causar repugnância, sem chocar o senso comum da sociedade. (ex. matar um bandido perigoso e odiado na região; amor à pátria etc)
O motivo de relevante valor moral seria aquele que segundo os valores de formação do caráter do indivíduo tenham sido violados em grau tão intenso a ponto de fazer com que ele resolvesse cometer o crime de homicídio (ex. compaixão pela vítima - eutanásia).
2. “Ou sob domínio de violenta emoção logo em seguida à injusta provocação da vítima”
A expressão “logo em seguida à injusta provocação da vítima” se refere (posição majoritária -RTJ 94/438; RT 620/340) à última situação; a causação do homicídio por violenta emoção. Quando o homicídio ocorre sob a influência de violenta emoção, sem, entretanto, ser logo após a seguida provocação da vítima, teremos, então, configurada uma atenuante genérica, e não um caso de diminuição de pena (art. 65, III, “c” do CP).
O Código Penal em seu art.28, menciona que a emoção e paixão não isentam de pena, não justificam conduta, não retiram culpabilidade de ninguém. Essa é a disposição genérica da Parte Geral do Código Penal. Pode, entretanto, se violenta, diminuir a culpabilidade, no sentido de diminuição do grau de reprovação. Isso porque o sujeito tomado por essa violenta emoção tem seu estado psíquico, anímico influenciado pela injusta provocação da vítima.
Resta saber o que é injusta provocação:
- Injusta provocação (psíquica) - é aquela que se podia resistir sem que sua esfera jurídica fosse violentamenteinvadida (vida – bem tutelado). Ex. marido flagra mulher com outro (não é legitima defesa da honra, ofensas, ou agressões verbais – devem ser repelidas na proporção, e não com a morte)
- Injusta agressão (física) – é aquela que ofende o bem jurídico do indivíduo que, guardando uma relação de proporção com a vida, que é o bem jurídico tutelado nesse crime, merecesse ser protegido com o revide proporcionalmente. Faz nascer a legítima defesa, que justifica a conduta. A conduta deixa de ser injusta, porque a ilicitude está excluída (legitima defesa é excludente da ilicitude art. 23, II).
Tais circunstâncias do § 1º do CP são incomunicáveis entre os concorrentes em caso de concurso de pessoas (30).
OBS: há possibilidade técnica de coexistência de uma causa de diminuição de pena (especial, ou seja, privilegiada) com uma qualificadora, mas como as situações do § 1º são subjetivas, ou seja, levam em conta o menor grau de reprovabilidade, não podem coexistir com as qualificadoras, quando o motivo para aumentar a pena for subjetivo, ou seja, maior grau de reprovabilidade. Logo, não há a figura do homicídio privilegiado e qualificado, quando a qualificadora for subjetiva, só qualificadora objetiva.
Então é possível homicídio privilegiado-qualificado somente quando o privilégio coexistir com as qualificadoras objetivas. 
Ex: “A” mata “B” de emboscada e impelido por motivo social relevante. 
Ex2. “A” mata “B” por motivo de relevante valor moral através de veneno.
- Homicídio privilegiado ou homicídio privilegiado-qualificado não são crimes hediondos.
- Não incidem as atenuantes genéricas do 65, III, a.
A competência do julgamento dos crimes dolosos contra a vida é do Tribunal do Júri - art. 5º, XXXVIII, “d”, da CF/88.
121, §2º – HOMICÍDIO QUALIFICADO – crime hediondo – art. 1º, I da lei 8.072/90
- A premeditação ou o parricídio não são qualificadoras. A premeditação, no entanto, pode ser levada em consideração como circunstância judicial (59). Explica-se tal posicionamento pelo fato de a premeditação não revelar, necessariamente, disposição de ânimo fria e calculista. O agente pode, por exemplo, praticar de forma premeditada um homicídio por motivo de relevante valor moral. O parricídio é genericamente agravado pelo 61, II, “e”, CP.
* Parricida = aquele que mata o próprio pai, mãe ou qq ascendente.
· Inciso I (circunstância subjetiva) – Mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe.
Mediante paga ou promessa de recompensa: É o homicídio mercenário, uma das modalidades de torpeza. Na paga o agente recebe previamente a recompensa pelo crime, o que não ocorre na promessa de recompensa, onde há somente a expectativa de paga. Torpe é o motivo moralmente reprovável, desprezível, repugnante.
“Ou por outro motivo Torpe” - trata-se de interpretação analógica - pois há no texto uma enumeração casuística, à qual segue uma formulação genérica, que deverá ser interpretada de acordo com o caso.
“Motivo Torpe” = é o moralmente reprovável, desprezível. Exs: matar: para obter quantidade de maconha; por vingança (dependendo do que a provocou); com a intenção de herdar fortuna; por rivalidade profissional etc.
· Inciso II: (circunstancia subjetiva)
- “Motivo Fútil” = é o insignificante; desproporcional entre o crime e sua causa moral. 
Ex: simples incidente de trânsito; rompimento de namoro; pequenas discussões entre familiares etc.
OBS: Não confundir motivo fútil / com a situação do privilégio na violenta emoção, logo em seguida à injusta provocação da vítima. O motivo fútil, justamente por ser fútil, ele, a princípio, não causa violenta emoção, só se o sujeito for um alucinado. Ora, ninguém, ao ser chamado de bobo, vai imaginar que é tomado de uma emoção tal a ponto de determinar que ele pratique um crime de homicídio.
Inciso III: (circunstância objetiva) - permite a interpretação analógica.
- “veneno” (venefício = homicídio com veneno): qualquer substância que, introduzida no organismo, seja capaz de colocar em perigo a vida ou a saúde humana através de ação química, bioquímica ou mecânica. Para Fernando Capez e Luiz Regis Prado, pode ser ministrado à vítima de diversas formas, desde que de maneira insidiosa ou dissimulada, já que o que exaspera a sanção aqui é a insciência da vítima. Caso tenha utilização de violência, para o ministramento da substância, poderá ser qualificadora do meio cruel.
OBS: na hipótese de o veneno ser considerado um meio absolutamente ineficaz, será crime impossível (art. 17 do CP). Entretanto, ocorrendo a ineficácia relativa, ou seja, se o meio empregado normalmente é capaz, pela sua natureza e essência, de produzir o evento letal, mas falha no caso concreto, o agente responderá por tentativa de homicídio qualificado pelo emprego de veneno. (Fernando Capez)
- “fogo ou explosivo”: é uma espécie de meio cruel. 
Ex: jogar combustível e atear fogo ao corpo da vítima. Entretanto, no caso do agente incendiar um apartamento com a finalidade de matar seus moradores, acarretará perigo de incêndio das residências vizinhas, caracterizando, portanto, perigo comum. O explosivo é a substância que atua com detonação ou estrondo, ex. dinamite.
OBS: perigo comum é aquele que pode expor um número indeterminado de pessoas, fazendo periclitar a incolumidade social. Fernando Capez nos ensina que, no caso concreto, se o agente, além de matar a vítima, expõe um número indeterminado de pessoas a perigo comum, configurando algum crime de perigo comum (ex. 250 do CP), entende-se que poderá o agente responder em concurso formal pelos crimes de perigo comum e homicídio qualificado.
* Não confundir homicídio qualificado, cujo meio para sua pratica é o crime de perigo comum, e o delito de crime de perigo comum qualificado pelo resultado morte (art. 258 do CP). A diferença está no elemento subjetivo.
- “asfixia” – “consiste na supressão da função respiratória através de estrangulamento, enforcamento, esganadura, afogamento, soterramento ou sufocação da vítima, causando a falta de oxigênio no sangue (anoxemia)”. São hipóteses de asfixia mecânica. Porém, a asfixia também poderá ser tóxica (gás asfixiante).
- “tortura” – Como nos ensina Luiz Regis Prado3, a tortura consiste na inflição de mal desnecessário, com o propósito de provocar dor, angústia e grave sofrimento físico à vítima. Cuida-se aqui de meio para a prática do delito de homicídio, e não de delito autônomo (art. 1º, lei 9.455/97).
OBS: o art. 1º, § 3º da lei 9.455/97 prevê o crime de tortura qualificado pelo evento morte (crime preterdoloso). O agente tem a intenção de alcançar qualquer objetivo previsto na lei (informação, confissão, impor castigo etc), mas acaba resultando a morte culposa da vítima. Diversa será a situação se o agente com a finalidade de matar, emprega como meio a tortura.
* É possível, todavia, concurso material de ambos os crimes, basta ter o agente a intenção de torturar com uma certa finalidade, e após ter conseguido, resolva matar a vítima.
- Outro meio insidioso – ocorre quando o agente utiliza qualquer mecanismo para a prática do cri-me sem que a vítima tenha qualquer conhecimento. É o meio disfarçado, dissimulado. 
Ex: armadilhas; sabotagem de freios de veículo etc. * Não confundir meio insidioso (inciso III) com modo insidioso (inciso IV).
- Meio Cruel – a tortura é uma espécie de meio cruel. O meio cruel revela uma brutalidade fora do comum. O agente age por puro sadismo, com o nítido propósito de prolongar o sofrimento da vítima. Mirabete ressalta que o meio cruel poderá ser tanto o sofrimento físico quanto moral.
Ex: pisoteamento da vítima; impedimento de sono (Nelson Hungria) etc.
- Ou de que possa resultar perigo comum – ocorre quando o agente expõe a perigo um número in-determinado de pessoas. Note-se que a finalidade do agente é a morte e não o perigo comum (Título VIII, Capítulo I). Ver “fogo ou explosivo”.
· Inciso IV: (circunstancia objetiva) – o modo insidioso “demonstra maior grau de criminalidade, na medida em que o agente esconde a sua ação e intenção de matar, agindo de forma sorrateira, inesperada,surpreendendo a vítima que estava descuidada ou confiava no agente, dificultando ou impedindo a sua defesa. Dessa forma a qualificadora será afastada sempre que o agente não lograr esconder seu propósito criminoso”.
- “traição”: Nelson Hungria define como sendo o homicídio cometido mediante ataque súbito e sorrateiro, atingindo a vítima, descuidada ou confiante, antes de perceber o gesto criminoso. Para Bitencourt a traição pode ser física (ataque súbito, ex: tiro pelas costas) ou moral (há quebra de confiança; ex: o agente atrai a vítima a local onde existe um poço). 
Fernando Capez e Mirabete, todavia, entendem que a traição consubstancia-se essencialmente na quebra de confiança depositada pela vítima do agente, que dela se aproveita para matá-la. Assim, para estes autores, não basta tão-somente o ataque brusco e inesperado, sendo necessário a existência de anterior vínculo subjetivo. 
Ex: reconheceu-se haver traição na conduta do agente que eliminou a esposa, esganando-a durante o amplexo sexual (RT/458/337).
- “emboscada”: é a tocaia, cilada. O agente aguarda por determinado lapso temporal a passagem ou a chegada da vítima. Verifica-se quando o agente se esconde para surpreender a vítima. A ação é premeditada.
- “dissimulação”: é uma modalidade de surpresa. Para E. Magalhães Noronha, é a ocultação do próprio designo, o disfarce que esconde o propósito delituoso: a fraude que precede, então à violência. Na dissimulação, o criminoso pode agir com falsas mostras de amizade ou, de outra forma, iludir a vítima, fazendo com que esta não desconfie da intenção do agente. Pode ser material (ex: o agente se disfarça de “mata-mosquito” e adentra na residência da vítima) ou moral (o agente age com falsas mostras de amizade).
- “outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido”: trata-se de interpretação analógica. Poderá ser a surpresa. Esta será qualificadora desde que impossibilite a defesa da vítima. Por vezes, a surpresa confunde-se com traição. Por exemplo, matar a vítima dormindo, ora pode caracterizar traição, ora surpresa, dependendo do caso concreto. Assim, caso o agente conviva sob o mesmo teto poderá ser traição.
· Inciso V: 
Trata-se de qualificadora subjetiva, pois diz respeito ao motivo determinante do cri-me. Para Bitencourt, é irrelevante que o autor do homicídio aja no interesse próprio ou de terceiros. É uma espécie de motivo torpe em que há conexão (é o liame subj. ou obj. que liga 2 ou + crimes). A conexão pode ser teleológica (é argumento que relaciona um fato com sua causa final) ou consequencial (é o que sucede um outro crime).
- “Para assegurar a execução de outro crime” – trata-se de conexão teleológica. O homicídio é praticado com o fim de ‘assegurar a execução’ de outro crime. 
Ex: matar o marido para estuprar a esposa. Neste caso o agente responderá por ambos os crimes em concurso material.
- “Para assegurar a ocultação de outro crime” – trata-se de conexão consequencial. O homicídio é praticado com a finalidade de impedir que se descubra o crime por ele praticado. O sujeito visa impedir a descoberta do crime. 
Ex: agente mata o perito que vai apurar apropriação indébita praticada por aquele.
- “Para assegurar a impunidade de outro crime” - trata-se de conexão consequencial. Nessa hipótese já se sabe que um crime foi praticado, porém não se sabe quem o praticou. 
Ex: agente mata a testemunha que pode identificá-lo como autor de um outro crime. O crime é conhecido, mas a autoria não.
- “Para assegurar vantagem de outro crime” - trata-se de conexão consequencial. O agente visa garantir a fruição de vantagem, econômica ou não, advinda da prática de outro crime. 
Ex: “Pedro mata João, que descobrira sua falsa identidade, para continuar passando por Ricardo, que sequestrara, a fim de, por ele, receber um título honorifico”.5
OBS: Para Fernando Capez, se o homicídio for praticado para assegurar a execução, ocultação, impunidade ou vantagem de uma contravenção penal, não incidirá a qualificadora em questão, podendo incidir o motivo torpe ou fútil, conforme o caso concreto.
Concluindo, as qualificadoras integram a própria figura típica, razão pela qual devem ser abrangidas pelo dolo, podendo, consequentemente, ser excluídas pela ocorrência de erro. 
“Assim, por exemplo, a vítima morre por asfixia, que não foi querida, nem mesmo eventualmente, pelo sujeito ativo, mas resultou de erro na execução; não se qualificará o homicídio. O agente deve ter, por exemplo, consciência de que age à traição, de emboscada ou com surpresa para a vítima.”