o Direito na America Portuguesa

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o Direito na América Portuguesa
História do Direito do Brasil 
O Direito português na colônia: entre a tradição medieval e a modernidade racionalista
Contexto de Portugal: 
Formação do Estado Absolutista, centralização política e criação da burocracia nacional.
O “achamento” do Novo Mundo: direito da conquista, direito do mar (liberdade de navegação)
Coexistência entre o racionalismo (laicismo, analítica demonstrativa) e aspectos tradicionais medievais 
O direito português: o absolutismo
O que é o absolutismo?
Fenômeno político situado entre os séculos XVI e XVIII.
O direito português: o absolutismo
Segundo o historiador Perry Anderson, o absolutismo, então, deriva tanto da pressão da burguesia nascente e ascendente, quando da ameaça camponesa a partir do fim da servidão. O absolutismo se configurou como um aparelho de proteção da propriedade, da hegemonia e dos privilégios aristocráticos. Todavia, ao mesmo tempo simultaneamente assegurava os interesses básicos das classes mercantis e manufatureiras emergentes.
Características dos Estados Absolutistas
O reflorescimento do direito romano
Exércitos profissionais
O Mercantilismo: Implicou na unificação do mercado nacional, produção de mercadorias para exportação, importação e acumulação de metais preciosos (metalismo)
Sistema fiscal e civil-burocrático
Os limites das monarquias absolutas: o poder era absoluto?
Aceitação da autoridade legislativa e executiva implicava também na existência de limites nas monarquias absolutas: 
As imunidades e privilégios de classes, corporações e indivíduos
A falta de capacidade de fiscalização da burocracia
Ineficiência burocrática
O nascimento de Portugal
Portugal nasce no século XII como Condado de Portucale (Reino de Navarra).
Independência e fundação do Reino de Portugal sob a Dinastia de Borgonha em 1139. 
Vitória da Dinastia de Avis (1383): centralização monárquica e aliança com a burguesia criam condições para o pioneirismo em Portugal nas Grandes Navegações.
A expansão marítima portuguesa (séculos XV e XVI)
A expansão marítima constituiu-se como política de Estado para a superação da crise do feudalismo. 
O pioneirismo de Portugal: a unificação e centralização político administrativa precoce (século XIV), a posição geográfica, desenvolvimento náutico, aliança da monarquia com a burguesia desde a Revolução de Avis.
O “achamento” do Novo Mundo
A expansão marítima foi motivada pela competição comercial entre os Estados. O objetivo era encontrar novas rotas comerciais com o Oriente e novos mercados na África. O “achamento” do Novo Mundo foi conseqüência destas demandas.
Primeiras construções jurídicas do Novo Mundo
Bula intercoetera (1493) 
Primeiro ato de Direito Internacional Público referente ao Novo Mundo
Expedida pelo Papa Alexandre VI, assegurava ao Rei de Espanha direitos sobre as terras não descobertas a partir de uma linha de cem léguas a oeste de Cabo Verde. 
Primeiras construções jurídicas do Novo Mundo
Tratado de Tordesilhas (1494)
Celebrado entre Espanha e Portugal através de mediação do Papa.
As terras que se incluíssem entre Cabo Verde e o limite de 370 léguas pertenceriam a Portugal. E as incluídas daí para frente, à Espanha. 
Porque Portugal resolveu colonizar a América Portuguesa?
Para garantir a posse da terra
Para viabilizar economicamente a colônia através da produção e comercialização de produtos tropicais e metais preciosos. 
Para superar a crise econômica causada pela competição entre nações no comércio com o Oriente
A colonização da América Portuguesa
Primeiro tipo de relação: Comercialização do pau-brasil: escambo com nativos
Segundo tipo de relação: Colonização e instalação de aparelho produtivo nos moldes desenvolvidos na Ilha da Madeira
Como colonizar o Brasil?
Tarefa entregue a particulares através da concessão de Capitanias hereditárias. 
Concessão de Sesmarias pelo Capitães-Donatários
Cartas de Doação: concedidas pelo Rei, indicavam a posse da capitania
Carta foral: concedida pelo rei a uma povoação, estabelecia os foros (direitos, deveres, liberdades e garantias) dos povoadores ou habitantes de uma terra a ser fundada. Tratava entre outras coisas, dos tributos a serem pagos pelos colonos. 
O Direito Português na América: o contexto
A América portuguesa como um projeto etnocêntrico, cristão e autoritário
O direito colonial como instrumento da implantação do regime colonial e controle das populações (indígenas, africanas e colonos)
O regime colonial: transferência de riqueza para a metrópole
Direito Português como instrumento da centralização política absolutista e da construção do Estado moderno: das Capitanias ao Governo Geral.
Características do Direito Português: patrimonialismo
Sobrevivências medievais e distinções de nascimento
Cargos e ofícios públicos de natureza personalista e patrimonialista: confusão entre os interesses privados e do Estado e apropriação privada de serviços e fundos do Estado
O rei exerce funções executivas, judiciárias e legislativas
Unidade na formação jurídica em metropolitanos e colonos: Coimbra
Características do Direito Português
Unidade na estrutura jurídica do Império Português
Disputa entre o Direito Oficial metropolitano dos juízes letrados e o Direito local, dos costumes, dos juízes leigos eleitos na colônia.
Fragilidade da monarquia absoluta em razão dos interesses aristocráticos locais.
Operadores do Direito Colonial
Capitães-donatários: chefe militar, acusador, administrador, juiz e legislador dos primeiros anos de colonização
Os governadores-gerais: a partir de 1548, apareceram como instrumento de centralização política da coroa acima da autoridade dos capitães-donatários.
Fiscalizavam o cumprimento das Ordenações
Iniciaram a burocratização do sistema jurídico
Chefiavam os Ouvidores e Corregedores, Provedor-Mor da Fazenda e o Capitão-Mor das Costas.
Estrutura judiciária portuguesa
O símbolo da magistratura
Fontes do Direito na América Portuguesa
Ordenações Afonsinas (1466 à 1521) 
Compilação das leis esparsas e costumeiras em vigor
Resolução das Côrtes
Influência do Direito Canônico
Ordenações Manuelinas (1521 à 1603)
Atualização das ordenações anteriores
Reunião das leis extravagantes
Fontes do Direito na América Portuguesa
Ordenações Filipinas (1603 à 1916)
Atualização das ordenações anteriores
Reunião das leis extravagantes
Produzido no período da União Ibérica, por juristas portugueses, a pedido de Felipe II
Divisão das Ordenações Filipinas:
Livro I : Direito administrativo e organização judiciária
Livro II: Direito eclesiástico, do Rei, dos fidalgos e dos Estrangeiros
Livro III: Processo Civil
Livro IV: Direito Civil e Comercial
Livro V: Direito Penal e Processo Penal 
Problemas com a justiça
usurpação do tesouro régio, 
contrabando, 
desordens e revoltas, arruaças, 
disputas familiares, partilha de heranças, 
resistência ao cumprimento das normas régias, 
abusos de autoridades contra súditos.
Punição
O caráter espetacular da punição: o castigo exemplar
Multas, degredo, exílio, decepação de membro, perda e confisco dos bens, trabalho forçado nas galés, marcas com ferro em brasa, espancamento, açoites, morte (com ou sem tortura) por enforcamento, esquartejamento ou decapitação.
Fidalgos, juízes e doutores não sofriam penas mais violentas.
A prisão não era propriamente uma pena: prevenção que assegurava a devassa ou investigação. Era usada também como punição temporária por desordem pontual.
Punição
O caráter espetacular da punição: o castigo exemplar
Sentença de Tiradentes
“... Portanto condenam ao Réu Joaquim José da Silva Xavier por alcunha o Tiradentes Alferes que foi da tropa paga da Capitania de Minas a que com baraço e pregão seja conduzido pelas ruas publicas ao lugar da forca e nella morra morte natural para sempre, e que depois de morto lhe seja cortada a cabeça e levada a Villa Rica aonde em lugar mais publico della será pregada, em um poste alto até que o tempo a consuma, e o seu corpo será dividido em quatro quartos, e pregados em postes pelo caminho de Minas
no sitio da Varginha e das Sebolas aonde o Réu teve as suas infames práticas e os mais nos sitios (sic) de maiores povoações até que o tempo também os consuma; declaram o Réu infame, e seus filhos e netos tendo-os, e os seus bens applicam para o Fisco e Câmara Real, e a casa em que vivia em Villa Rica será arrasada e salgada, para que nunca mais no chão se edifique e não sendo própria será avaliada e paga a seu dono pelos bens confiscados e no mesmo chão se levantará um padrão pelo qual se conserve em memória a infamia deste abominavel Réu; (...)”