Fichamento - Teoria crítico-estruturalista do direito comercial.

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CURSO DE DIREITO 
NÚCLEO DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES – NAC. 
 
 
 
 
 
1 NOME DA(O) AUTORA(O) DO FICHAMENTO 
<Sarah Jessie Borges> 
 
 
2 OBRA EM FICHAMENTO 
< CALIXTO, Salomão Filho. Teoria crítico-estruturalista do direito comercial. 1.ed. – 
São Paulo : Marcial Pons, 2015 > 
 
 
3 Selecionar de trechos, extraídos da obra em fichamento que, a juízo da(o) 
acadêmica(o), auxiliem na compreensão dos argumentos a favor das ações 
afirmativas. 
 
3.1 “O direito comercial é tradicionalmente considerado um setor dinâmico nos 
institutos e regras, mas o dinamismo é visto como oriundo da capacidade de 
transformação e busca por originalidade do meio econômico (e não do direito) - ou 
seja, o dinamismo dos institutos jurídicos deriva normalmente do ritmo acelerado 
das mudanças no mundo econômico.” (p. 7) 
3.2 “A visão crítica não aceita tratar o direito comercial exclusivamente como 
instrumento de defesa dos interesses do empresário. Vê ao contrário na 
transformação da empresa, na disciplina dos mercados, elementos estruturais para a 
transformação de um sistema, que mantido nas bases econômicas e jurídicas em 
que atualmente se encontra, dá claros sinais físicos (meio ambiente) e sociais 
(desigualdade e exclusão) de esgotamento.” (p. 7-8) 
3.3 “O presente livro pretende resgatar essa tradição, trazendo textos que se 
dedicaram a cultivar, aprofundar e ampliar essa linha crítica para as várias áreas do 
direito comercial. A ideia é resgatar a tradição crítica, revelando suas inovações e 
reformulações e sistematizando-a no sentido dos estudos estruturalistas que venho 
realizando.” (p. 8) 
3.4 “A ideia é incentivar a discordância e a crítica de ideias. Assim incluí textos em 
que se critica diretamente a doutrina e a prática dominantes ou texto em que 
estabeleci expressa e declaradamente diálogo crítico com outro autor. Aqui o 
objetivo foi estimular a ideia de que um ambiente acadêmico aberto e crítico é 
possível" (p. 9) 
3.5 “Assim ambos os termos (estruturalista e crítica) não poderiam faltar no título de 
uma obra […] que pretende ser crítica, mas não pretende parar na identificação de 
contradições, dedicando-se ao estudo e proposta de transformação das estruturas 
que estão à base do direito comercial e em boa medida do próprio sistema 
capitalista. É nesse aspecto, de coesão metodológica em torno da crítica sistemática 
às estruturas que outro termo do título, ‘teoria’ […] ganha justificativa.” (p. 10) 
3.6 “[…] a partir da idade média a história do capitalismo pode ser contada através 
da história do direito comercial (e vice versa) […] Ora na história do capitalismo, 
nenhum tema é de tanto interesse como o poder econômico, exatamente porque seu 
desfrute e exercício envolvem diretamente os interesses envolvidos pela economia 
capitalista - e consequentemente pelo direito comercial.” (p. 13) 
3.7 “Uma rápida descrição de concepções recentes na filosofia, economia e direito 
demonstra uma – sem dúvida peculiar - convergência no sentido da aceitação do 
poder como um dado da realidade, com o qual é possível conviver mas que não 
pode – e o que é pior, em muitos casos, sequer deve – ser combatido ou eliminado. 
Isso é feito por vezes de forma clara, tratando do poder, outras vezes, de forma 
tácita, simplesmente ao desconhecer a sua realidade.” (p. 14) 
3.8 “Particularmente útil na filosofia Kantiana para essa visão tecnocientífica em 
relação aos fenômenos sociais e de poder são os conceitos sintéticos a priori, […] 
Com efeito, só um conceito a priori, definido puramente no mundo das ideias e que 
possa ser comparado (mas não confrontado) com a realidade (como é o conceito 
sintético a priori) é capaz, por exemplo, de justificar o marginalismo na 
microeconomia, apesar de suas premissas sabidamente não realizáveis.” (p. 16) 
3.9 “Não é tampouco de espantar então que as escolas éticas (dever ser) passem a 
se caracterizar por um absoluto individualismo metodológico e a filosofia preocupada 
com a explicação de fenômenos ontológicos (ser) seja invadida pelo 
tecnocientificismo típico das ciências naturais.” (p. 17) 
3.10 “Essa revisão crítica dos fundamentos filosóficos e sociológicos do 
comportamento humano apresenta duas linhas bastante interessantes e ricas de 
conteúdo. A primeira […] retira da dialética sobretudo a perspectiva crítica em 
relação às ciências sociais positivistas. Para ele, o estudo interdisciplinar e crítico é 
fundamental. […] A segunda grande linha é a de Adorno, que utiliza a dialética 
sobretudo para criticar as relações sociais burguesas, desumanizadoras, da linha 
dos estudos do “jovem Marx”.” (p. 19) 
3.11 “Na história das ideias econômicas é que se pode identificar a evolução mais 
clara e mais linear no sentido da aceitação e até mesmo valorização do poder 
econômico. Ao contrário da filosofia, caracterizada por idas e vindas, típicas da 
natureza especulativa do raciocínio filosófico, a economia tem um desenvolvimento 
muito mais linear, que desemboca em um forte pragmatismo.” (p. 20) 
3.12 “Desse determinismo histórico decorre a postura no mínimo tolerante de Marx e 
da maioria dos Marxistas ortodoxos em relação ao poder econômico. Exatamente 
por entenderem que o capitalismo monopolista é o último estágio antes da 
Revolução proletária que certamente virá, consideram inútil (por ineficaz) e até 
contraproducente o combate ao poder econômico.” (p. 22) 
3.13 “Schumpeter funde a ideia Marxista do determinismo histórico com a ideia 
neoclássica do determinismo de mercado. O resultado não poderia ser outro. O novo 
determinante de todo o desenvolvimento capitalista passa a ser o desenvolvimento 
tecnológico.” (p. 24) 
3.14 “Todas elas indicam no sentido de uma mesma conclusão. O raciocínio 
econômico não mais pode ser voltado à busca de resultados econômicos baseados 
em modelos teóricos. Seu objetivo é muito mais procurar garantir que os agentes 
adquiram conhecimento nas relações econômicas, o que não ocorre com os 
tradicionais instrumentos de mercado.” (p. 26) 
3.15 “Função central do funcionamento do sistema econômico é, então, garantir a 
interação dos agentes no mercado em igualdade de condições, i.e., proteger algo 
que se poderia denominar de devido processo econômico. Exatamente por seu 
potencial de exclusão e de criação de desigualdade nas interações sociais é que um 
dos pontos essenciais para a criação de um devido processo econômico é o 
combate às estruturas de poder no mercado” (p. 28) 
3.16 “[…] é possível fazer um profundo corte histórico e iniciar a análise a partir da 
era moderna, em especial a partir da grande ruptura interna da ciência jurídica […] 
que se dá entre moral e direito. A partir especialmente de Pufendorf, o fundamento 
do direito passa a ser identificado não em algum elemento imanente à natureza do 
homem (seja ele religioso ou ético) mas na lógica, i.e. na existência de um sistema 
racional e subintegrado de disciplina das relações sociais” (p. 29) 
3.17 “Dentro da análise econômica do direito de marcada influência neoclássica, o 
poder econômico é, como visto, algo a ser, na maioria dos casos, estimulado. É fácil 
entender como essa série de movimentos influencia o direito da empresa. 
Particularmente influenciado por raciocínios econômicos, acaba incorporando os 
postulados da análise econômica de mais fácil compreensão e mais em linha com 
chavões de mercado, como dar segurança e previsibilidade à atividade empresarial.” 
(p. 30-31) 
3.18 “Em trabalho bastante relevante sobre o poder, K. Dowding demonstra como, 
na verdade, visto da perspectiva da teoria dos jogos o poder está muito mais na 
estrutura das relações individuais que no próprio desequilíbrio de forças entre as 
partes. Essa estrutura acaba por determinar o comportamento do indivíduo” (p. 32) 
3.19 “O subscritor dessas linhas é de profunda convicção que a relevância dada ao 
tema do poder de controle na lei societária […], ao reforçar e institucionalizardo 
ponto de vista jurídico um fenômeno econômico que deveria ser limitado e regulado, 
só contribuiu para distorções e retrocessos econômicos, conservadorismo e 
dificuldade de reforma social e, ao contrário do que muitas vezes se afirma, atraso 
no nosso mercado de capitais.” (p. 33-34) 
3.20 “Reconhecida a existência de um grau relevante e preocupante de 
determinismo histórico-econômico nas estruturas de poder da sociedade, é preciso 
investigar se e como é possível romper esse determinismo. Seria pretensioso ao 
extremo tentar resolver essa questão no plano teórico, até porque os dados 
históricos não fornecem respostas positivas concretas. É, no entanto possível tentar 
colher alguns exemplos e verificar pontualmente a possibilidade teórica e prática de 
mudança estrutural.” (p. 105) 
3.21 “Assim, na teoria econômica clássica, bens privados têm duas características 
básicas: são excludables (ou seja: o indivíduo ‘a’ pode excluir o indivíduo ‘b’ da 
utilização) e rivalrous (ou seja: o consumo pelo indivíduo ‘a’ exclui o consumo por 
qualquer outra pessoa). Já, os bens públicos teriam as características exatamente 
contrárias. Seriam non excludables e non rivalrous. Essa classificação demonstra, 
prima facie, dois problemas sérios. Em primeiro lugar, uma mistura evidente entre 
características dos bens e disciplina jurídica. […] Mas não é só. A referida 
classificação revela um bom grau de incoerência interna.” (p. 106) 
3.22 “Os bens comuns geram por natureza um problema de escassez maior que os 
bens públicos exatamente por terem uma alta taxa de subtração. […] Isso gera um 
problema a mais para os bens comuns, que é a maior possibilidade de escassez. 
Observe-se que, em uma realidade como essa, qualquer apropriação privada gerará 
monopólio sobre a utilização de um bem disputado por muitos. O poder, aqui, deriva 
da possibilidade de apropriação do bem necessário para muitos, e não de uma 
primazia de produção.” (p. 108-109) 
3.23 “É bem difícil, efetivamente, imaginar alguma disciplina possível para um bem a 
que muitos precisam ter acesso mas cujo uso por um pode gerar escassez para os 
demais sem algum tipo de cooperação entre os indivíduos e coletividades que 
precisam utilizar o referido bem.” (p. 110) 
3.24 “Não parece haver dúvida, portanto, de que um primeiro grande parâmetro para 
uma regulamentação estrutural dos bens comuns deve estar na eliminação do poder 
econômico. Quanto a eles, o poder econômico é antinômico à cooperação.” (p. 111) 
3.25 “Um primeiro problema a ser levantado refere-se à identificação dos tipos de 
bens comuns e dos problemas de regulação mais importantes relativos a cada um. 
Para tanto, é preciso desde logo deixar claro que não é mais possível adotar uma 
visão unitária de direito de propriedade. Não há mais que se falar em direito de 
propriedade, mas em feixes de direitos (bundles of rights) compondo a propriedade.” 
(p. 113) 
3.26 “Não há dúvida de que a ligação territorial aos bens e estruturas compostas de 
indivíduos dependentes da existência dos mesmos bens tende a tornar a interação 
com a natureza mais cooperativa. Novamente aqui não se trata de predefinir a 
regulamentação, mas identificar os problemas relacionados a esse tipo de bem. O 
reconhecimento da essencialidade leva, por consequência, à necessária conferência 
de direitos de apropriação (acesso e retirada de recursos) à comunidade que dele 
depende ou a entidades representativas dessa comunidade.” (p. 115) 
3.27 “Obviamente, a questão da regulamentação do poder econômico exercido 
sobre os bens comuns não se esgota e nem se pode se esgotar em elaboração de 
uma teoria mais refinada do direito de propriedade. Vários outros aspectos precisam 
ser considerados dentro da perspectiva regulatória, que não pode, nessa matéria, se 
resumir a instrumentos jurídicos. Um aspecto importante a ser considerado diz 
respeito ao próprio modo de produção e sua utilização econômica.” (p. 117) 
3.28 “Estruturas econômicas de dominação por mais bem enraizadas que estejam 
em estrutura jurídicas (no caso o direito de propriedade) são passíveis de 
transformação, desde que haja: (i) relevância social do tema a ponto de despertar 
consciências e predispor à participação, (ii) disposição para mudança estrutural.” (p. 
118-119) 
3.29 “[…] onde não existir a patente ou a marca, o inventor ou usuário do signo 
distintivo pode-se fazer valer do direito da concorrência, aí entendido em vertente 
mais fortemente privativa, i.e., como meio de proteção do concorrente. Essa 
afirmação revela a visão clássica do direito industrial como o conjunto de regras de 
regulamentação de um monopólio legal. […] É preciso então revisitar a ideia clássica 
de monopólio, verificando se o moderno direito concorrencial não impõe uma revisão 
de conceitos" (p. 137) 
3.30 “O sentido de ambas as evoluções, tanto da marca quanto da patente, parece 
ser o da desestatização dos interesses envolvidos. Note-se, no entanto, que o 
princípio que a substitui é um princípio concorrencial bastante privatista. Trata-se de 
reconhecer em verdadeiro privilégio, derrogatório das regras concorrenciais, 
consistente no direito de utilização exclusiva da patente ou marca.” (p. 139-140) 
3.31 “Parece evidente que os sistemas de proteção de patente e de marca não mais 
servem a um objetivo protecionista estatal. Na era pós-revolução industrial, sua 
relevância pública está exatamente em ser meio poderoso de proteção e estímulo à 
concorrência. Sua justificativa passa a ser, portanto, eminentemente concorrencial.” 
(p. 140) 
3.32 “Do ponto de vista teórico, o conceito de atividade interativa nada mais faz do 
que privilegiar o esforço e estimular a concorrência. É necessário o investimento 
tecnológico, o esforço, a aplicação de recursos para a obtenção da patente. O 
requisito da atividade inventiva torna, portanto, a concessão da patente um 
verdadeiro instrumento de estímulo ao investimento na pesquisa científica, 
impedindo a ação do free-rider. Evita, portanto, a exploração monopolista e 
anticoncorrencial do direito industrial.” (p. 144) 
3.33 “De há muito já se concluiu que os efeitos da chamada discriminação de preços 
(que é exatamente o que ocorre quando uma mesma empresa, atuando em diversos 
países, tem reconhecida sua patente em alguns deles e outros, não) não são 
necessariamente maléficos à concorrência e nem levam à saída do mercado, desde 
que o agente econômico que pratica a discriminação seja capaz de atingir o 
equilíbrio nos dois mercados.” (p. 145) 
3.34 “[…] sustenta-se com bastante razoabilidade, em doutrina, que a discriminação 
só configura um ilícito autônomo quando decorrente de um acordo vertical entre o 
vendedor e um determinado comprador, destinado a prejudicar concorrente de um 
ou de outro. […] Ora, se assim é, parece clara a desnecessidade e até inefetividade 
da ampliação do rol de produtos patenteáveis na nova lei de propriedade industrial.” 
(p. 146) 
3.35 “A compreensão concorrencial do direito industrial torna tudo mais simples. 
Amplia e torna pública a disciplina exatamente porque […] centra-se na disciplina do 
abuso de direito. A patente, como qualquer situação de poder no mercado, pode 
gerar abusos, que devem ser coibidos. O direito industrial passa, então, a incluir 
nesse aspecto uma disciplina específica do abuso de poder.” (p. 147) 
3.36 “quando se faz referência ao tipo ‘abuso de patentes’, o que está em jogo é, na 
maioria dos casos, um ato tendente à dominação, e não um ato de abuso de posição 
dominante. A menção ao termo abuso, no entanto, justifica-se. A lei de propriedade 
industrial usa o termo abuso do poder econômico como hipótese genérica de 
ilegalidade. Nele recaem, portanto, todos os ilícitos de inspiração concorrencial, seja 
abuso de poder econômico em senso estrito (abuso de posição dominante) ou 
mesmo atos tendentes à dominação dos mercados.” (p. 149) 
3.37 “No campo das condutas,os abusos de patentes podem ser agrupados em três 
grandes grupos: (i) contratos de licenciamento, (ii) pool de patentes e (iii) patentes 
fraudulentas e defensivas. A primeira das categorias, dos contratos de 
licenciamento, congrega uma multiplicidade de ilícitos. Os mais comuns são o 
estabelecimento do preço de revenda, restrições às quantidades vendidas, e 
restrições territoriais. Talvez o mais grave deles seja a modalidade de 
relicenciamento […] Através desse tipo de cláusula, inclui-se, já no contrato de 
licenciamento, a obrigatoriedade de relicenciamento ao titular originário da patente, 
de todas as melhorias introduzidas pelo licenciado ou gratuitamente ou a preço 
preestabelecido. […] Por fim há o vasto grupo de patentes fraudulentas e defensivas. 
As patentes fraudulentas […] são, de acordo com o direito brasileiro, nulas.” (p. 150) 
3.38 “Não há o que se falar em complementaridade entre direito industrial e direito 
concorrencial. Não se deve, tampouco, cogitar de derrogação das regras do direito 
concorrencial pelo direito industrial. O direito industrial é, ao contrário, um campo no 
qual os princípios concorrenciais têm particular aplicação.” (p. 151) 
3.39 “[…] especialmente na teoria constitucional, a função social, uma vez admitida 
sua extensão para a empresa, passa a justificar a própria atribuição de direitos 
fundamentais às pessoas jurídicas. Assim é que, por exemplo, no direito alemão o 
reconhecimento e atribuição da liberdade de associação à pessoa jurídica (como 
forma de proteção contra a dissolução imotivada) tem historicamente como 
contrapartida o reconhecimento de sua função social.” (p. 179) 
3.40 “À exceção do ser humano e dos institutos jurídicos a ele ligados, poucos são 
os institutos que não tem sua gestação e nascimento na própria realidade social. 
Nada diverso ocorre com o princípio da função social. Sua essência decorre da 
evolução de sua utilização na realidade histórica. É essa utilização que revela o valor 
nele embutido, com interpretado e formatado pela própria sociedade.” (p. 181) 
3.41 “Exatamente como, no direto de propriedade, a definição legal precisa de seu 
conteúdo e forma correspondem obrigações (função social) dos titulares que devem 
ter seu conteúdo precisamente definido em lei, na empresa e no contrato à grande 
liberdade organizadora e estruturadora das relações jurídicas por elas envolvidas 
corresponde uma obrigação muito mais abrangente em relação à sociedade, que 
envolve a responsabilidade por todos os efeitos sociais dessas relações livremente 
organizadas. […] em matéria de contratos o interesse desloca-se para a precisa 
definição desses efeitos sociais, que nada mais são que a identificação dos 
interesses de terceiros dignos de tutela e passíveis de serem afetados pelas 
relações contratuais.” (p. 182-183) 
3.42 “No Estado moderno, não é mais possível admitir que existam apenas, de um 
lado, regras de proteção a direitos individuais econômicos e, de outro, apenas 
normas-objetivo, fins e objetivos do processo econômico. […] Urge, então, 
reconhecer normas que incorporem valores, meta-individuais e sociais, exatamente 
para que não sejam mera extensão dos direitos individuais. Para tanto é imperioso 
admitir sua proveniência plurívoca, do Estado e das próprias relações interindividuais 
e sociais, historicamente consideradas.” (p. 183-184) 
3.43 “Apesar de o tema de ampliação da legitimação processual para abranger uma 
série de diversos interesses não individuais já ser discutido há muito tempo em 
doutrina, e ser reconhecida, de diversas formas em diversos sistemas, a tratativa 
sistemática que, sem dúvida, mais influenciou o ordenamento brasileiro, foi realizada 
por um processualista italiano, M. Cappelletti, em seu tão citado trabalho Formazioni 
sociali e interessi di gruppo davanti alla guistizia civile. Ali o termo interesses difusos 
é usado de maneira bastante significativa. Ao tentar explicar a existência de um 
interesse que é, ao mesmo tempo, público e privado, ou seja, que interessa à 
coletividade e a cada um dos membros” (p. 187) 
3.44 “Do ponto de vista material, pode-se dizer que interesses difusos existem 
sempre que se está em presença de garantias institucionais na maneira há pouco 
definida. As garantias institucionais têm características bem distintivas. Em primeiro 
lugar, todas elas são a um tempo destinadas à proteção do interesse de cada 
indivíduo e de sua coletividade, seja ela numericamente determinável ou não. Mais 
ainda, em todas elas o interesse jurisdicional é jurídica e economicamente 
destacável do interesse individual.” (p. 191) 
3.45 “A proteção dos interesses difusos tem, de resto, uma conotação política muito 
profunda. Trazendo ao Judiciário pretensões de defesa institucional, destinadas ao 
interesse coletivo, aumenta o papel político do Judiciário, enquanto garantidor 
dessas instituições. […] existem interesses difusos não reconhecidos pelo legislador, 
mas que podem ser tutelados como tais.” (p. 195) 
3.46 “É da definição de um determinado interesse como difuso ou coletivo que 
depende, essencialmente, a sua proteção por meio da ação civil pública, o que só 
faz aumentar a importância da discussão de seu conceito, aqui levada a efeito. 
Mesmo sendo imperioso aceitar um conceito não exclusivamente positivista de 
garantia institucional (já que institucionalismo e positivismo são incompatíveis), é 
preciso ter claro que a classificação de um interesse como institucional ou não 
tampouco se baseia em um juízo puramente essencialista.” (p. 196) 
3.47 “o conceito de garantias institucionais põe em segundo plano a diferença entre 
os conceitos processualistas de interesses difusos e interesses coletivos. Segundo 
essa nova noção, pouco importa a relação jurídica entre os titulares do interesse ou 
sua relação com a parte contrária. Importa, isso sim, a existência do interesse 
institucional – supra definido – a ser protegido.” (p. 197) 
3.48 “Exatamente como é necessário atribuir certa flexibilidade ao conceito de 
desconsideração da personalidade jurídica, para permitir sua adaptação, de tempos 
em tempos, aos novos contornos e distorções da personalidade jurídica, a função 
social do contrato também deve ser flexível. Deve ser capaz de adaptar a figura do 
contrato a novas realidades sociais. Obviamente pelas razões expostas acima, entre 
as quais se destaca a segurança jurídica, essa liberdade não pode ser ilimitada. (p. 
199) 
3.49 “Em primeiro lugar é importante indagar quais os efeitos jurídicos de um 
contrato capaz de lesar interesses institucionais. O Novo Código Civil é bastante 
claro, ao prever em seu artigo 421 que o ‘a liberdade de contratar será exercida em 
razão e nos limites da função social do contrato’. Evidentemente o sentido da 
justificação do contrato a partir de sua função social está em reconhecer que o 
contrato, ainda que ato entre particulares, é um instrumento de organização social e 
econômica. Como tal deve ter em conta os interesses - não particulares, mas 
institucionais que o cercam.” (p. 200) 
3.50 “No sistema brasileiro jamais houve tentativa de formulação de uma Teoria 
Geral da regulação. A razão para tanto é jurídica e simples. Trata-se da tradicional 
concepção do estado como agente de duas funções diametralmente opostas: a 
ingerência direta na vida econômica e mera fiscalização dos particulares. A 
prestação de serviços públicos, de um lado, e a vigilância do mercado, através do 
poder de polícia, de outro, sempre representaram para os administrativistas a 
totalidade das funções que o Estado poderia exercer. Em um mundo de dicotomia 
entre a esfera privada e a esfera estatal não havia por que descrer a precisão de tal 
análise.” (p. 203) 
3.51 “A escolha da denominação ‘Escola do Interesse Público’ é proposital. Ela 
evidencia o fato de que a justificativa para a regulação, entendida no sentido amplo 
supradescrito, nada tem a ver coma preservação do mercado. O objetivo é 
primordialmente a busca do bem público, definido de formas diversas.” (p. 206) 
3.52 “Trata-se do artigo de H. Demsetz, ‘Why regulate utilities’. Esse trabalho, cético 
em relação à regulação, propõe que o Estado regule através da realização de leilões 
para a prestação de serviços. É o famoso Demsetz Auction, já criticado, e que tanto 
influenciou o sistema de licitação para concessão de serviço público. […] Esse é o 
ponto de partida do artigo seminal de Stigler sobre a teoria da regulação. Nele o 
autor aprofunda de maneira até então inusitada a persecução de interesses privados 
da indústria através da regulação.” (p. 211) 
3.53 “Assim, todos os movimentos desconcentrativos, especialmente os realizados 
na linha vertical (a chamada ‘desverticalização’), estão limitados pela preocupação 
com os custos de transação. Ou não se realizam por inteiro, ou, então, são limitados 
por medidas compensatórias.” (p. 213) 
3.54 “Toda vez que determinada atividade econômica tiver externalidades sociais, 
sejam positivas ou negativas (respectivamente, benefícios ou malefícios), o mercado 
não será um elemento organizador eficiente, pois nesses casos o mercado não é 
capaz de recompensá-las ou compensá-las. […] A ideia é, aqui, portanto, contrária 
aos pressupostos neoliberais. O objetivo é francamente redistributivo. Pouco importa 
se o resultado final será um aumento ou decréscimo na riqueza global (Pareto) ou, 
ainda, que exista essa possibilidade teórica de compensação (Kaldor-Hicks). O que 
importa é a existência de uma relevância social na atividade” (p. 216) 
3.55 “Em termos bem simples, a diferença entre direito antitruste e regulação está 
basicamente na forma de intervenção. A atuação do direito antitruste é 
essencialmente passiva, controlando formação de estruturas e sancionando 
condutas. Trata-se do que a doutrina administrativa costuma chamar de atos de 
controle e de fiscalização, através dos quais o Estado não cria a utilidade pública, 
limitando-se a fiscalizá-la ou controlá-la. Já a regulação não pode se limitar a tal 
função. É preciso de uma intervenção ativa, que não se restringe ao controle, mas à 
verdadeira criação da utilidade pública através da regulação.” (p. 219) 
3.56 “Como já visto, o cerne da Teoria neoclássica em matéria de regulação está em 
propor a desregulação e a autorregulação do mercado (v. supra, n. 1). Ora, isso é 
exatamente o oposto do que se propõe ao propugnar por uma aplicação ativa dos 
princípios concorrenciais.” (p. 223) 
3.57 “No campo da regulação do funcionamento dos mercados as regras de 
concorrência desempenham exatamente as duas funções descritas acima: facilitar a 
escolha individual e reconhecer o elemento valorativo no processo de escolha. Em 
primeiro lugar, possibilitam a escolha individual; e, em segundo, sendo regras 
eminentemente procedimentais, permitem a descoberta das melhores opções 
econômicas, através, única e exclusivamente, de seu próprio exercício.” (p. 226) 
3.58 “Em uma sociedade acostumada a ter suas preferências ou gostos definidos 
pela metrópole não existem formas naturais de pesquisa das preferências 
econômicas. Só o desenvolvimento da demanda interna permite, então, desenvolver 
esse processo de conhecimento, incluindo e chamando larga região de pessoas a 
participar da escolha social.” (p. 228) 
3.59 “Problema já bastante antigo em matéria de princípios da ordem econômica 
está na aparente neutralidade do texto constitucional, que, referindo-se a princípios 
por vezes absolutamente díspares (livre iniciativa e justiça social), parece dar bem 
pouca orientação concreta à atuação dos agentes na ordem econômica. A ideia de 
orientar o processo econômico no sentido do conhecimento das melhores opções 
econômicas pode auxiliar um pouco na resolução desse impasse.” (p. 231) 
3.60 “São exatamente essas duas características, busca da racionalidade científica e 
autointegração, as que acompanharão a maioria dos ordenamentos jurídicos 
ocidentais (de direito codificado) até os nossos dias. […] O direito torna-se então um 
sistema autointegrado e os juristas devem ser e são tão mais afamados quando mais 
capazes forem de erigir grandes e sofisticados sistemas lógicos.” (p. 254) 
3.61 “A afirmação e prevalência do movimento positivista têm enorme efeito sobre a 
afirmação e prevalência do poder econômico no campo do direito, É, com efeito, o 
autocentramento do positivismo aliado à sua exacerbada racionalidade que permite 
ver no direito instrumento para objetivos econômicos.” (p. 256) 
3.62 “Se o direito não se propõe a tratar de estruturas, mas apenas se preocupa com 
esquemas lógicos e autointegrados, o máximo que pode almejar são as 
compensações interindivíduos ou intergrupos. Da afirmação positiva dos direitos 
objetivos surgem pretensões, direitos subjetivos de uns perante outros.” (p. 257-258) 
3.63 “É à crítica e transformação dessas estruturas, ora jurídicas ora econômicas, 
que se propõe a sugerida ‘teoria estruturalista’. Assim, o direito por vezes serve de 
base […], às vezes de superestrutura determinada por uma base econômica” (p. 
259) 
3.64 “Observe-se que criticar revisar e transformar as estruturas não implica 
construir um sistema. Refeitas as estruturas, sua unidade (ou desunião) será 
decorrência natural da reordenação estrutural. Da reconstrução estrutural pode, 
portanto, derivar uma integração (ou desintegração) espontânea, ou seja, uma 
ordem (seja integrativa ou desintegrativa) social espontânea.” (p. 261) 
3.65 “É passada a hora de complementar as tradicionais declarações de princípios 
por uma identificação dos interesses a serem protegidos pelos princípios e normas. 
[…] Princípios são, portanto, guias valorativos fundamentais em qualquer sociedade 
e sistema jurídico mas devem ser acompanhados de corajosa e clara identificação 
dos interesses envolvidos em sua aplicação bem como da identificação de 
instrumentos para a mediação entre esses vários interesses.” (p. 263) 
3.66 “Mas as mudanças estruturais não podem se resumir a institutos específicos do 
direito econômico e empresarial. Também o instituto da propriedade merece estudo 
e reflexão específicos. Em uma realidade de extrema escassez de todo o tipo de 
bens, é preciso reconhecer sua importância estrutural para o próprio funcionamento 
do sistema econômico. É preciso então rever o instituto, adequando o conceito e a 
forma de propriedade à escassez relativa de cada bem. Assim como nas patentes é 
preciso reconhecer um conceito mais dinâmico e adaptável de propriedade” (p. 265) 
3.67 “Parece claro, portanto, que soluções jurídico-estruturais baseadas em uma 
revisão do funcionamento do sistema econômico exigem disposição a também 
revisitar de forma criativa institutos ainda aplicados em sua forma clássica, que nos 
mais das vezes remonta a sociedades agrárias remotas (como o direito de 
propriedade) ou aos primórdios da revolução industrial (como as patentes), em que 
escassez, desigualdades e sobrevivência da espécie pareciam problemas 
longíquos.” (p. 266) 
 
 
 Joinville, 17 de novembro de 2020. 
 
 <Sarah Jessie Borges> 
	CURSO DE DIREITO
	1 NOME DA(O) AUTORA(O) DO FICHAMENTO
	2 OBRA EM FICHAMENTO
	3 Selecionar de trechos, extraídos da obra em fichamento que, a juízo da(o) acadêmica(o), auxiliem na compreensão dos argumentos a favor das ações afirmativas.
	3.1 “O direito comercial é tradicionalmente considerado um setor dinâmico nos institutos e regras, mas o dinamismo é visto como oriundo da capacidade de transformação e busca por originalidade do meio econômico (e não do direito) - ou seja, o dinamism...
	3.2 “A visão crítica não aceita tratar o direito comercial exclusivamente como instrumento de defesa dos interesses do empresário. Vê ao contrário na transformação da empresa, na disciplina dos mercados, elementos estruturaispara a transformação de u...
	3.3 “O presente livro pretende resgatar essa tradição, trazendo textos que se dedicaram a cultivar, aprofundar e ampliar essa linha crítica para as várias áreas do direito comercial. A ideia é resgatar a tradição crítica, revelando suas inovações e re...
	3.4 “A ideia é incentivar a discordância e a crítica de ideias. Assim incluí textos em que se critica diretamente a doutrina e a prática dominantes ou texto em que estabeleci expressa e declaradamente diálogo crítico com outro autor. Aqui o objetivo f...
	3.5 “Assim ambos os termos (estruturalista e crítica) não poderiam faltar no título de uma obra […] que pretende ser crítica, mas não pretende parar na identificação de contradições, dedicando-se ao estudo e proposta de transformação das estruturas qu...
	3.6 “[…] a partir da idade média a história do capitalismo pode ser contada através da história do direito comercial (e vice versa) […] Ora na história do capitalismo, nenhum tema é de tanto interesse como o poder econômico, exatamente porque seu desf...
	3.7 “Uma rápida descrição de concepções recentes na filosofia, economia e direito demonstra uma – sem dúvida peculiar - convergência no sentido da aceitação do poder como um dado da realidade, com o qual é possível conviver mas que não pode – e o que ...
	3.8 “Particularmente útil na filosofia Kantiana para essa visão tecnocientífica em relação aos fenômenos sociais e de poder são os conceitos sintéticos a priori, […] Com efeito, só um conceito a priori, definido puramente no mundo das ideias e que pos...
	3.9 “Não é tampouco de espantar então que as escolas éticas (dever ser) passem a se caracterizar por um absoluto individualismo metodológico e a filosofia preocupada com a explicação de fenômenos ontológicos (ser) seja invadida pelo tecnocientificismo...
	3.10 “Essa revisão crítica dos fundamentos filosóficos e sociológicos do comportamento humano apresenta duas linhas bastante interessantes e ricas de conteúdo. A primeira […] retira da dialética sobretudo a perspectiva crítica em relação às ciências s...
	3.11 “Na história das ideias econômicas é que se pode identificar a evolução mais clara e mais linear no sentido da aceitação e até mesmo valorização do poder econômico. Ao contrário da filosofia, caracterizada por idas e vindas, típicas da natureza e...
	3.12 “Desse determinismo histórico decorre a postura no mínimo tolerante de Marx e da maioria dos Marxistas ortodoxos em relação ao poder econômico. Exatamente por entenderem que o capitalismo monopolista é o último estágio antes da Revolução proletár...
	3.13 “Schumpeter funde a ideia Marxista do determinismo histórico com a ideia neoclássica do determinismo de mercado. O resultado não poderia ser outro. O novo determinante de todo o desenvolvimento capitalista passa a ser o desenvolvimento tecnológic...
	3.14 “Todas elas indicam no sentido de uma mesma conclusão. O raciocínio econômico não mais pode ser voltado à busca de resultados econômicos baseados em modelos teóricos. Seu objetivo é muito mais procurar garantir que os agentes adquiram conheciment...
	3.15 “Função central do funcionamento do sistema econômico é, então, garantir a interação dos agentes no mercado em igualdade de condições, i.e., proteger algo que se poderia denominar de devido processo econômico. Exatamente por seu potencial de excl...
	3.16 “[…] é possível fazer um profundo corte histórico e iniciar a análise a partir da era moderna, em especial a partir da grande ruptura interna da ciência jurídica […] que se dá entre moral e direito. A partir especialmente de Pufendorf, o fundamen...
	3.17 “Dentro da análise econômica do direito de marcada influência neoclássica, o poder econômico é, como visto, algo a ser, na maioria dos casos, estimulado. É fácil entender como essa série de movimentos influencia o direito da empresa. Particularme...
	3.18 “Em trabalho bastante relevante sobre o poder, K. Dowding demonstra como, na verdade, visto da perspectiva da teoria dos jogos o poder está muito mais na estrutura das relações individuais que no próprio desequilíbrio de forças entre as partes. E...
	3.19 “O subscritor dessas linhas é de profunda convicção que a relevância dada ao tema do poder de controle na lei societária […], ao reforçar e institucionalizar do ponto de vista jurídico um fenômeno econômico que deveria ser limitado e regulado, só...
	3.20 “Reconhecida a existência de um grau relevante e preocupante de determinismo histórico-econômico nas estruturas de poder da sociedade, é preciso investigar se e como é possível romper esse determinismo. Seria pretensioso ao extremo tentar resolve...
	3.21 “Assim, na teoria econômica clássica, bens privados têm duas características básicas: são excludables (ou seja: o indivíduo ‘a’ pode excluir o indivíduo ‘b’ da utilização) e rivalrous (ou seja: o consumo pelo indivíduo ‘a’ exclui o consumo por qu...
	3.22 “Os bens comuns geram por natureza um problema de escassez maior que os bens públicos exatamente por terem uma alta taxa de subtração. […] Isso gera um problema a mais para os bens comuns, que é a maior possibilidade de escassez. Observe-se que, ...
	3.23 “É bem difícil, efetivamente, imaginar alguma disciplina possível para um bem a que muitos precisam ter acesso mas cujo uso por um pode gerar escassez para os demais sem algum tipo de cooperação entre os indivíduos e coletividades que precisam ut...
	3.24 “Não parece haver dúvida, portanto, de que um primeiro grande parâmetro para uma regulamentação estrutural dos bens comuns deve estar na eliminação do poder econômico. Quanto a eles, o poder econômico é antinômico à cooperação.” (p. 111)
	3.25 “Um primeiro problema a ser levantado refere-se à identificação dos tipos de bens comuns e dos problemas de regulação mais importantes relativos a cada um. Para tanto, é preciso desde logo deixar claro que não é mais possível adotar uma visão uni...
	3.26 “Não há dúvida de que a ligação territorial aos bens e estruturas compostas de indivíduos dependentes da existência dos mesmos bens tende a tornar a interação com a natureza mais cooperativa. Novamente aqui não se trata de predefinir a regulament...
	3.27 “Obviamente, a questão da regulamentação do poder econômico exercido sobre os bens comuns não se esgota e nem se pode se esgotar em elaboração de uma teoria mais refinada do direito de propriedade. Vários outros aspectos precisam ser considerados...
	3.28 “Estruturas econômicas de dominação por mais bem enraizadas que estejam em estrutura jurídicas (no caso o direito de propriedade) são passíveis de transformação, desde que haja: (i) relevância social do tema a ponto de despertar consciências e pr...
	3.29 “[…] onde não existir a patente ou a marca, o inventor ou usuário do signo distintivo pode-se fazer valer do direito da concorrência, aí entendido em vertente mais fortemente privativa, i.e., como meio de proteção do concorrente. Essa afirmação r...
	3.30 “O sentido de ambas as evoluções, tanto da marca quanto da patente, parece ser o da desestatização dos interesses envolvidos. Note-se, no entanto, que o princípio que a substitui é um princípio concorrencial bastante privatista. Trata-se de recon...
	3.31 “Parece evidente que os sistemas de proteção de patente e de marca não mais servem a um objetivo protecionista estatal. Na era pós-revolução industrial, sua relevância pública está exatamente em ser meio poderoso de proteção e estímulo à concorrê...
	3.32 “Do ponto de vista teórico, o conceito de atividade interativa nada mais faz do que privilegiar o esforço e estimular a concorrência. É necessário o investimento tecnológico, o esforço, a aplicação de recursos para a obtenção da patente. O requis...
	3.33 “De há muito já se concluiu que os efeitos da chamada discriminação de preços (que é exatamente o que ocorre quando uma mesma empresa, atuando em diversos países, tem reconhecida sua patente em alguns deles e outros, não) não são necessariamente ...
	3.34 “[…] sustenta-se com bastante razoabilidade, em doutrina, que a discriminação só configuraum ilícito autônomo quando decorrente de um acordo vertical entre o vendedor e um determinado comprador, destinado a prejudicar concorrente de um ou de out...
	3.35 “A compreensão concorrencial do direito industrial torna tudo mais simples. Amplia e torna pública a disciplina exatamente porque […] centra-se na disciplina do abuso de direito. A patente, como qualquer situação de poder no mercado, pode gerar a...
	3.36 “quando se faz referência ao tipo ‘abuso de patentes’, o que está em jogo é, na maioria dos casos, um ato tendente à dominação, e não um ato de abuso de posição dominante. A menção ao termo abuso, no entanto, justifica-se. A lei de propriedade in...
	3.37 “No campo das condutas, os abusos de patentes podem ser agrupados em três grandes grupos: (i) contratos de licenciamento, (ii) pool de patentes e (iii) patentes fraudulentas e defensivas. A primeira das categorias, dos contratos de licenciamento,...
	3.38 “Não há o que se falar em complementaridade entre direito industrial e direito concorrencial. Não se deve, tampouco, cogitar de derrogação das regras do direito concorrencial pelo direito industrial. O direito industrial é, ao contrário, um campo...
	3.39 “[…] especialmente na teoria constitucional, a função social, uma vez admitida sua extensão para a empresa, passa a justificar a própria atribuição de direitos fundamentais às pessoas jurídicas. Assim é que, por exemplo, no direito alemão o recon...
	3.40 “À exceção do ser humano e dos institutos jurídicos a ele ligados, poucos são os institutos que não tem sua gestação e nascimento na própria realidade social. Nada diverso ocorre com o princípio da função social. Sua essência decorre da evolução ...
	3.41 “Exatamente como, no direto de propriedade, a definição legal precisa de seu conteúdo e forma correspondem obrigações (função social) dos titulares que devem ter seu conteúdo precisamente definido em lei, na empresa e no contrato à grande liberda...
	3.42 “No Estado moderno, não é mais possível admitir que existam apenas, de um lado, regras de proteção a direitos individuais econômicos e, de outro, apenas normas-objetivo, fins e objetivos do processo econômico. […] Urge, então, reconhecer normas q...
	3.43 “Apesar de o tema de ampliação da legitimação processual para abranger uma série de diversos interesses não individuais já ser discutido há muito tempo em doutrina, e ser reconhecida, de diversas formas em diversos sistemas, a tratativa sistemáti...
	3.44 “Do ponto de vista material, pode-se dizer que interesses difusos existem sempre que se está em presença de garantias institucionais na maneira há pouco definida. As garantias institucionais têm características bem distintivas. Em primeiro lugar,...
	3.45 “A proteção dos interesses difusos tem, de resto, uma conotação política muito profunda. Trazendo ao Judiciário pretensões de defesa institucional, destinadas ao interesse coletivo, aumenta o papel político do Judiciário, enquanto garantidor dess...
	3.46 “É da definição de um determinado interesse como difuso ou coletivo que depende, essencialmente, a sua proteção por meio da ação civil pública, o que só faz aumentar a importância da discussão de seu conceito, aqui levada a efeito. Mesmo sendo im...
	3.47 “o conceito de garantias institucionais põe em segundo plano a diferença entre os conceitos processualistas de interesses difusos e interesses coletivos. Segundo essa nova noção, pouco importa a relação jurídica entre os titulares do interesse ou...
	3.48 “Exatamente como é necessário atribuir certa flexibilidade ao conceito de desconsideração da personalidade jurídica, para permitir sua adaptação, de tempos em tempos, aos novos contornos e distorções da personalidade jurídica, a função social do ...
	3.49 “Em primeiro lugar é importante indagar quais os efeitos jurídicos de um contrato capaz de lesar interesses institucionais. O Novo Código Civil é bastante claro, ao prever em seu artigo 421 que o ‘a liberdade de contratar será exercida em razão e...
	3.50 “No sistema brasileiro jamais houve tentativa de formulação de uma Teoria Geral da regulação. A razão para tanto é jurídica e simples. Trata-se da tradicional concepção do estado como agente de duas funções diametralmente opostas: a ingerência di...
	3.51 “A escolha da denominação ‘Escola do Interesse Público’ é proposital. Ela evidencia o fato de que a justificativa para a regulação, entendida no sentido amplo supradescrito, nada tem a ver com a preservação do mercado. O objetivo é primordialment...
	3.52 “Trata-se do artigo de H. Demsetz, ‘Why regulate utilities’. Esse trabalho, cético em relação à regulação, propõe que o Estado regule através da realização de leilões para a prestação de serviços. É o famoso Demsetz Auction, já criticado, e que t...
	3.53 “Assim, todos os movimentos desconcentrativos, especialmente os realizados na linha vertical (a chamada ‘desverticalização’), estão limitados pela preocupação com os custos de transação. Ou não se realizam por inteiro, ou, então, são limitados po...
	3.54 “Toda vez que determinada atividade econômica tiver externalidades sociais, sejam positivas ou negativas (respectivamente, benefícios ou malefícios), o mercado não será um elemento organizador eficiente, pois nesses casos o mercado não é capaz de...
	3.55 “Em termos bem simples, a diferença entre direito antitruste e regulação está basicamente na forma de intervenção. A atuação do direito antitruste é essencialmente passiva, controlando formação de estruturas e sancionando condutas. Trata-se do qu...
	3.56 “Como já visto, o cerne da Teoria neoclássica em matéria de regulação está em propor a desregulação e a autorregulação do mercado (v. supra, n. 1). Ora, isso é exatamente o oposto do que se propõe ao propugnar por uma aplicação ativa dos princípi...
	3.57 “No campo da regulação do funcionamento dos mercados as regras de concorrência desempenham exatamente as duas funções descritas acima: facilitar a escolha individual e reconhecer o elemento valorativo no processo de escolha. Em primeiro lugar, po...
	3.58 “Em uma sociedade acostumada a ter suas preferências ou gostos definidos pela metrópole não existem formas naturais de pesquisa das preferências econômicas. Só o desenvolvimento da demanda interna permite, então, desenvolver esse processo de conh...
	3.59 “Problema já bastante antigo em matéria de princípios da ordem econômica está na aparente neutralidade do texto constitucional, que, referindo-se a princípios por vezes absolutamente díspares (livre iniciativa e justiça social), parece dar bem po...
	3.60 “São exatamente essas duas características, busca da racionalidade científica e autointegração, as que acompanharão a maioria dos ordenamentos jurídicos ocidentais (de direito codificado) até os nossos dias. […] O direito torna-se então um sistem...
	3.61 “A afirmação e prevalência do movimento positivista têm enorme efeito sobre a afirmação e prevalência do poder econômico no campo do direito, É, com efeito, o autocentramento do positivismo aliado à sua exacerbada racionalidade que permite ver no...
	3.62 “Se o direito não se propõe a tratar de estruturas, mas apenas se preocupa com esquemas lógicos e autointegrados, o máximo que pode almejar são as compensações interindivíduos ou intergrupos. Da afirmação positiva dos direitos objetivos surgem pr...
	3.63 “É à crítica e transformação dessas estruturas, ora jurídicas ora econômicas, que se propõe a sugerida ‘teoria estruturalista’. Assim, o direito por vezes serve de base […], às vezes de superestrutura determinada por uma base econômica” (p. 259)
	3.64 “Observe-se que criticar revisar e transformar as estruturas não implica construir um sistema. Refeitas as estruturas, sua unidade (ou desunião) será decorrência natural da reordenação estrutural. Da reconstrução estrutural pode, portanto, deriva...
	3.65 “É passada a hora de complementar as tradicionais declarações de princípios por uma identificação dos interesses a serem protegidos pelos princípios e normas. […] Princípios são, portanto, guias valorativosfundamentais em qualquer sociedade e si...
	3.66 “Mas as mudanças estruturais não podem se resumir a institutos específicos do direito econômico e empresarial. Também o instituto da propriedade merece estudo e reflexão específicos. Em uma realidade de extrema escassez de todo o tipo de bens, é ...
	3.67 “Parece claro, portanto, que soluções jurídico-estruturais baseadas em uma revisão do funcionamento do sistema econômico exigem disposição a também revisitar de forma criativa institutos ainda aplicados em sua forma clássica, que nos mais das vez...
	Joinville, 17 de novembro de 2020.