Direito Penal II (Concurs de Pessoas)

Prévia do material em texto

Direito Penal II
Aula 1: Concurso de Pessoas
Apresentação
Nesta aula, analisaremos o concurso de pessoas a partir das teorias sobre o tema, tratando a seguir dos seus requisitos,
autoria e participação, as questões relativas ao concurso de pessoas e crime culposo, concurso de pessoas e crime
omissivo, participação de menor importância, cooperação dolosamente distinta, comunicabilidade das elementares do
tipo e participação impunível.
Objetivo
Descrever o concurso de pessoas a partir dos seus requisitos;
Debater a autoria e a participação, bem como demais questões do concurso de pessoas.
Considerações gerais
Um só fato criminoso pode ser praticado por uma
pluralidade de pessoas em diversas situações. A lei penal
brasileira resolveu em termos simples a questão da
codelinquência, partindo da teoria da equivalência dos
antecedentes, adotada quanto à relação de causalidade.
Assim como não se distingue entre os vários antecedentes
causais do delito, não se distingue também entre os vários
partícipes na empresa delituosa comum: todos são
causadores e responderão pelo crime segundo a mesma
escala penal. Somente se distingue entre os diversos
partícipes na aplicação da pena, que dependerá da
culpabilidade maior ou menor de cada um.
Cumpre distinguir que as regras que aqui serão
mencionadas dizem respeito ao chamado concurso
eventual, que diz respeito a crimes que podem ser
praticados por apenas um indivíduo ou por uma pluralidade
de indivíduos. Diferentemente, há os crimes de concurso
necessário, também chamados de plurissubjetivos ou
coletivos, que só podem ser cometidos por uma pluralidade
de agentes. Trata-se de casos em que a conduta típica
requer necessariamente o concurso de duas ou mais
pessoas.
 Fonte: Shutterstock
Os crimes de concurso necessário podem ser de conduta:
1
Unilateral
Quando a ação de todos os autores converge para um único
�m, como no crime de associação criminosa (artigo 288, CP);
2
Bilateral
Também chamadas de encontro, quando os agentes se
apresentam em oposição uns aos outros, ou em recíproca
agressão, como na rixa (art. 137, CP).
O concurso de pessoas encontra-se regulado nos art. 29, 30 e 31, do CP. Compreende, em linhas gerais, a análise dos institutos
da autoria, coautoria, autoria colateral e da participação em sentido estrito.
Teorias sobre o concurso de pessoas
Em geral, há diferença de intensidade entre aqueles que
concorrem para uma ação criminosa. Sendo assim, surgem
dúvidas sobre se cada concorrente deve responder por um
único delito ou se, ao revés, tratar-se-ia de injustos
distintos, com carga de punição diferenciada.
 Fonte: Shutterstock
Objetivando responder a essa indagação, foram desenvolvidas diversas
teorias.
 Diversas teorias
 Clique no botão acima.
Teoria pluralista
Para esta corrente doutrinária, cada concorrente realiza um injusto próprio, punindo-se, portanto, de forma diferenciada
(delictum sui generis). Preconiza-se, pois, que existam tantos ilícitos quantos forem os participantes do fato. Registre-
se, de imediato, que esta teoria não foi aceita como regra pela generalidade das legislações. O Código Penal,
excepcionalmente, a adota para os crimes tipi�cados nos seguintes dispositivos: art. 124 e 126; art. 217-A e 218 (cf.
Lei no 12.015/2009); art. 235 e seu § 1o; art. 317 e 333; art. 318, 334 e 334-A; e art. 342 e 343.
Teoria dualística ou da acessoriedade
Segundo esta teoria, apesar de haver um único fato delituoso, deve-se efetuar a punição em dois níveis distintos,
conforme o grau maior ou menor de contribuição ao evento. Compreende-se, portanto, que exista uma atividade
principal – respondendo, quem a pratica, como autor ou coautor – e uma atividade acessória, para qual se responde a
título de partícipe. Naturalmente, preconiza-se que o partícipe deva ser apenado de forma mais branda do que o autor.
Esta corrente, portanto, consagra dois institutos distintos: autoria e participação. Acresça-se que a teoria dualística
guarda estreita relação com o princípio da acessoriedade, a seguir pormenorizado.
Os Códigos do Império ( art. 4o, 5o e 6o, do CC/1830), bem como da 1a República ( art. 17 e 18, do CP/1890),
acolheram essa teoria, distinguindo os autores dos cúmplices, conforme a atuação maior ou principal, e a menor ou
secundária. Embora largamente aplicada pelos tribunais, a teoria dualística ou da acessoriedade foi considerada por
muitos teóricos, em particular por Nélson Hungria (apud Batista, 2005), como complicada ou uma nebulosa
construção exótica, despertando reações no sentido da sua restrição ou substituição pela teoria monística – o que, de
fato, ocorreu com a promulgação do Código de 1940.
Teoria monística ou unitária
Esta teoria rejeita a distinção entre autor e partícipe. Segundo os seus adeptos, se o delito é único, todos que para ele
convergem devem ser considerados seus responsáveis. Só há que falar, portanto, em autores (ou coautores).
"A teoria monística lastreou-se nos aportes teóricos de
Maximilian von Buri (1825-1902), segundo o qual devia ser
repudiada qualquer distinção entre os participantes, visto
que, cada delito é – como qualquer outro fenômeno –
fatalmente determinado por um complexo de causas ou
condições. No caso, cada indivíduo que fornece uma
condição ao delito, isto é, uma causa necessária e
objetivamente igual, deve ser igualmente responsável pelo
crime."
(LYRA, 1958)
Apesar de criticada pelo seu excessivo rigor – e, acresça-se, por desrespeitar o princípio da igualdade material –, a
teoria monística revelou possuir inequívoco alcance prático até os dias de hoje, não permitindo, amiúde,
incongruências ao aplicador, em particular na discussão entre a etapa tentada e a consumada do crime.
Talvez por suas virtudes pragmáticas, esta teoria foi acolhida pelo Código de 1940 (cf. art. 25, do CP/1940), rompendo
com a tradição dualística que remontava ao tempo do Império. Na ocasião, o Código de 1940 procurou vincular o
concurso de pessoas ao conceito de causalidade, consagrado no art. 11 do seu texto.
Ocorre, contudo, que o Código de 1940 não conseguiu estabelecer um rompimento absoluto com a sistemática
anterior, pois os seus art. 45 e 48, II, e parágrafo único (atuais art. 62 e 29, §§ 1o e 2o, do CP/1984), ao tratarem da
aplicação de pena, mantiveram como agravantes e atenuantes, hipóteses de maior ou menor reprovabilidade dos
concorrentes, evidenciando a permanência da regra da acessoriedade.
Com a Reforma Penal de 1984, o que estava implícito tornou-se explícito, ou seja, mitigou-se a teoria monística do
Código de 1940, permitindo a punição dos codelinquentes na medida das suas culpabilidades (art. 29, caput, parte
�nal, do CP). Explicitou-se, portanto, uma solução intermediária entre as correntes unitária e dualista. Chegou-se,
en�m, a uma solução de consenso entre todos os diplomas penais anteriores.
Pode-se, dessa forma, concluir que, na atualidade, o Direito Penal brasileiro acolhe a teoria monística temperada ou
teoria eclética. Nesse sentido, a 1a parte da cabeça do art. 29, do Código Penal, espelha a teoria monística, mas a sua
parte �nal, bem como seus §§ 1o e 2o, além das hipóteses agravantes do art. 62, reconhecem a teoria dualista no
tocante à dosagem da pena de cada concorrente.
Requisitos do concurso de pessoas
Para que se caracterize o concurso de pessoas, é necessária a presença de determinados requisitos subjetivos e objetivos.
 Requisitos subjetivos e objetivos
 Clique no botão acima.
Pluralidade de indivíduos e de condutas
É necessária a concorrência de mais de uma pessoa, cada uma praticando uma conduta distinta, seja a que é prevista
pelo verbo núcleo do tipo penal seja qualquer outra, tal como instigar, induzir, auxiliar moral ou materialmente.
Relevância causal de cada conduta
A conduta típica ou atípica de cada participante deve integrar-se à corrente causal determinante do resultado
criminoso. Assim, cada um dos comportamentos praticados deve ser relevante para o resultado produzido.
Exemplo:
A, querendo concorrer para o homicídiode B, empresta um revólver a C. Faltando o preenchimento desse requisito,
desaparece o concurso de pessoas, ainda que o agente quisesse participar do crime. No exemplo anterior, caso C já se
encontrasse resoluto na morte de B, matando-o por estrangulamento, cumpre reconhecer que A não teve nenhuma
relevância causal (física ou moral), não devendo responder como partícipe, embora o desejasse. Sendo assim, tem-se
que a relevância moral ou material cuida de requisito para a imputação objetiva da codelinquência.
Liame subjetivo entre os participantes
Deve haver, por parte dos envolvidos no crime praticado em concurso, a consciência de que participam de uma obra
comum. Não se faz necessário o prévio ajuste, apenas a consciência de atuar em concurso.
Pode-se dizer que é o elemento anímico, ou seja, o dolo de contribuir para com a empresa criminosa. Cumpre observar
que para o preenchimento desse requisito, não há necessidade de ajuste ou concerto de vontades. Basta que se
processe do partícipe para o autor, ainda que este último desconheça ou, caso conhecesse, viesse a rejeitar a
participação.
Exemplo:
A, para vingar-se dos patrões, deixa propositalmente a porta aberta, facilitando o ingresso do ladrão B, que se
encontrava à espreita da residência dos patrões de A. Embora B desconhecesse, e até mesmo rejeitasse eventual
contribuição de A, deve-se reconhecer o concurso de pessoas, pois houve tanto relevância como vontade consciente
de participar daquele furto.
Em sentido inverso, ou seja, faltando a vontade consciente de concorrer para o crime, não será reconhecido
juridicamente o concurso de pessoas. Se, no exemplo anterior, o empregado A, por negligência, deixasse de trancar a
porta, ignorando por completo que o ladrão B andava à espreita da residência, conquanto tenha havido contribuição
causal, A não quis participar do furto, razão pela qual não houve concurso de pessoas.
Identidade de infração penal
Todos os envolvidos devem concorrer para a prática de um mesmo crime, ainda que praticando condutas distintas.
Teoria do Domínio do Fato
A partir de 1939, com o �nalismo de Hans Welzel (1904-1977), a doutrina tem caracterizado como autor quem tem o domínio
�nal do fato, no sentido de decidir quanto à sua realização e consumação, distinguindo-se do partícipe, que apenas cooperaria,
incitando ou auxiliando.
A tipicidade da ação não seria, assim, decisiva para caracterizar o autor. Necessário seria ter o agente o controle subjetivo do
fato e atuar no exercício desse controle. Assim, seria o autor não apenas quem realiza a conduta típica (objetiva e
subjetivamente) e o autor mediato, mas também, por exemplo, o chefe de uma quadrilha que, sem realizar a ação típica, planeja
e decide a atividade dos demais, pois é ele que tem, eventualmente em conjunto com outros, o domínio �nal da ação.
Embora a Teoria do Domínio do Fato possa efetivamente representar mais
exata caracterização da autoria, em correspondência com a realidade dos
fatos, para �ns meramente didáticos, utilizar-se-á alguns conceitos relativos
à chamada teoria formal objetiva, para que se delimite, com mais nitidez, a
participação e a autoria, completada pela ideia de autoria mediata.
Autoria, participação e coautoria
Se a lei não distingue entre autor e partícipe (em sentido
estrito), considerando coautores todos quanto concorrem
para a ação delituosa, tal distinção, no entanto, está na
natureza das coisas e não pode ser desconhecida pela
doutrina, pois dela resultam consequências jurídicas.
Sendo assim, passa-se a analisar os principais institutos
incidentes no concurso de pessoas.
 Fonte: Shutterstock
 Principais institutos incidentes no concurso de pessoas
 Clique no botão acima.
Autoria individual
Autor individual é o anônimo que realiza a conduta descrita no verbo contido na �gura típica. O autor individual aquele
que realiza pessoalmente a totalidade das elementares do tipo. No entanto, como será visto nas tipologias seguintes,
na maioria das vezes não se age de forma insulada, mas sim no contexto de ações de pluralidade de pessoas.
Autoria mediata
Classicamente, autor mediato é aquele que pratica o crime por intermédio de alguém que não detém capacidade para
responder pelo delito (terceiro impunível). É aquele se vale de um instrumento.
Os casos mais conhecidos de autoria mediata são três:
1. Utilização de inimputáveis (vale dizer, menores de 18 anos ou pessoas com patologia mental);
2. Induzimento ao erro essencial invencível, podendo tratar-se de erro de tipo ou erro de proibição;
3. Coação física ou moral irresistível.
Ressalte-se que a autoria mediata também é possível nos chamados crimes próprios, desde que o agente reúna as
características especiais do tipo.
Exemplo:
A, que sob a in�uência do estado puerperal, determina que a criança B, de 10 anos de idade, afogue na banheira o
neonato C, responderá pelo delito do art. 123, do CP.
Entretanto, não cabe a autoria mediata em situações classi�cáveis como delito de mão própria, ou seja, aqueles em
que o tipo pressupõe que o sujeito ativo o pratique pessoalmente. Desse modo, não será possível a perpetração de
falso testemunho (art. 342, do CP), por intermédio do depoimento de uma criança de 10 anos de idade.
Como ressalva, é válido lembrar que a teoria do domínio da organização de Claus Roxin prevê uma �gura peculiar de
autoria mediata, consistente na chamada autoria atrás do autor. Isso porque admite que o dirigente do aparato de
poder seja considerado autor mediato do delito por ele determinado, não obstante o executor direto atue de modo
consciente e voluntário, sendo também plenamente responsável a título de autor imediato.
Coautoria
"A rigor, não existe na autoria mediata o concurso de
pessoas, mas apenas a �gura do autor, que se vale de
outrem sem responsabilidade penal."
(DIAS, 2007)
Coautoria é a realização conjunta, por mais de uma pessoa, da mesma infração penal. É a autoria coletiva do crime.
A autoria coletiva, ou coautoria, é de�nida pelo domínio comum do fato típico mediante divisão do trabalho entre os
coautores. Subjetivamente – prossegue aquele autor –, há decisão comum de realizar fato típico determinado, que
fundamenta a responsabilidade de cada coautor pelo fato típico comum integral. Isso exclui a possibilidade de
coautoria em crimes de imprudência.
Objetivamente, há a realização comum do fato típico mediante contribuições parciais necessárias para existência do
fato como um todo e, portanto, de domínio comum do fato típico. Ou seja, a convergência subjetiva e objetiva dos
coautores exprime acordo de vontades, expresso ou tácito, para realizar fato típico determinado.
Ainda sobre a coautoria, cumpre registrar que os crimes de mão própria também não a admitem. Quando muito, será
possível que, ao lado do autor, exista a �gura do partícipe.
Coautoria sucessiva
Trata-se de hipótese em que, na coautoria, não ocorre um acordo preordenado de vontades. Ou, em outros termos, não
há decisão conjunta na fase de cogitação, bem assim em atos preparatórios. No caso vertente, a convergência de
ações se dá no curso da execução do crime até a sua consumação.
Exemplo:
A, por mero acaso, depara-se com B, seu inimigo, sendo esfaqueado por C, pessoa que lhe era desconhecida. A
aproveita tal circunstância e também desfere facadas em B, que vem a falecer em razão do conjunto de ferimentos. A
e C responderão por homicídio em coautoria sucessiva.
Sobre o assunto, discute-se se o novo coautor deve responder pela parte do fato já cometida pelo outro coparticipante
e dele conhecida. Segundo Dias (2007), muito embora a jurisprudência alemã mais recente incline-se nessa posição, a
doutrina em geral dissente dessa solução, na medida em que ela �caria próxima da �gura inaceitável do dolus
subsequens, razão pela qual ao coautor só deve ser imputado o ilícito cometido depois da sua adesão ao acordo.
Exemplo:
A e B ajustam mentir no depoimento que ambos hão de prestar numa determinada audiência judicial. Nessa hipótese,
A será autor do seu falsotestemunho (art. 324, do CP) e partícipe do falso testemunho de B, e vice-versa.
"Saliente-se que os problemas de coautoria são os mesmos
da autoria, uma vez que os coautores dividem a realização
das elementares do tipo penal, conforme o supramencionado
princípio da divisão racional do trabalho (teoria do domínio
funcional do fato), objetivando, dessa sorte, o sucesso do
acontecer delituoso."
(DIAS, 2007)
Coautoria mediata
Cuida-se de con�uência dos dois institutos anteriormente mencionados, ou seja, da coautoria e da autoria mediata.
Nesse sentido, dois ou mais agentes se valem, cada qual a seu modo, de interpostas pessoas que executam
materialmente o delito de maneira não punível.
Exemplo:
A adiciona veneno na xícara de chá que será servida a B por um inimputável, enquanto que C, ciente daquela conduta,
ameaça matar D, caso este venha a buscar socorro para salvar a vida de B.
Autoria colateral
Autoria colateral ou paralela é a isolada execução de um fato delituoso por duas ou mais pessoas, uma
desconhecendo a conduta da outra. Não há o requisito subjetivo da vontade consciente de participar de um fato
comum.
Na autoria colateral, como visto, os comportamentos são insulados, mas, quando somados, acarretam o resultado
delituoso. Faz-se, portanto, necessário, analisar a conduta de cada autor, pois não há como incorrer na
responsabilidade conjunta de ambos.
Exemplo:
A ministra veneno no chá a ser servido a B ao passo que C, ignorando a ação de A, coloca substância igualmente
venenosa na torrada que também será ingerida por B.
Constata-se, dessa forma, que a autoria colateral não se confunde com a coautoria, exatamente por não haver liame
subjetivo ligando os agentes. Caso houvesse, seria desnecessário aferir, amiúde, a conduta que cada um realizou, visto
que ambos responderiam, de forma conjunta, pelo resultado.
Como visto a seguir, a autoria colateral faz-se presente, de ordinário, na chamada concorrência em crime culposo ou
omissivo próprio.
Autoria incerta
Autoria incerta consiste em um derivativo da autoria colateral, veri�cada quando há impossibilidade de se identi�car
qual das condutas, isoladamente consideradas, causou o resultado. Dito de outra forma, muito embora ocorra a
con�uência ignorada de ação em sede de atos executórios, remanesce a dúvida sobre qual delas chegou à
consumação.
Exemplo:
A posta-se de atalaia e atira em B, no exato momento em que este vem a ser também alvejado pelo disparo de C,
efetuado de um outro local. Não havia ajuste prévio entre A e C. Submetido a perícia, não se pôde constatar qual dos
projéteis causou a morte de B.
Não havendo condições de se determinar qual das condutas foi responsável pelo resultado morte – e por não haver
liame entre os autores colaterais –, a solução preconizada pela doutrina é a da imputação a ambos de delito tentado,
apesar de, no caso concreto, ter havido a concretização do homicídio. Isto decorre do princípio do in dubio pro reo.
Multidão criminosa
Cuida-se de hipótese sui generis de concurso eventual de pessoas, na qual geralmente ocorrem episódios de extrema
violência, com lesões corporais, mortes ou destruições patrimoniais.
Multidões são agregados humanos, informes, inorgânicos, que se criam espontaneamente e espontaneamente se
dissolvem, mas sempre construídos e animados por uma psicologia particular. O agente que pratica crime sob a
in�uência de multidão em tumulto, se não a provocou, acarreta a diminuição da reprovabilidade, por força da atenuante
do art. 65, III, “e”, do CP.
Participação. Instigação e cumplicidade. Participação impunível
A participação é, pois, contribuição ao crime realizado por outrem, apresentando-se sob forma de instigação ou cumplicidade.
Assim, realiza-se por meio de conduta penalmente irrelevante, que acede ao fato principal, adquirindo relevância somente
quando, pelo menos, o autor inicia a execução. Por isso, não há tentativa de participação, já que não pode haver participação
inócua e inexiste participação depois que o crime já se consumou.
Se o agente ajuda a assegurar o proveito do crime, intervindo somente após
a consumação, praticará o crime de favorecimento real (artigo 349, CP). Se
auxiliar autor de crime a subtrair-se à ação da autoridade, comete o crime de
favorecimento pessoal (artigo 348, CP). De notar, no entanto, que o auxílio
prometido com antecedência constitui participação. O crime permanente
(ex.: artigo 148, CP) admite participação enquanto durar a ação.
A participação em sentido estrito é a voluntária e relevante intervenção de alguém em fato delituoso alheio. A participação
pressupõe a �gura central do autor. O partícipe não realiza o verbo do tipo penal incriminador, tampouco detém ou divide o seu
controle �nal. A rigor, ele realiza um comportamento atípico, mas que, no caso concreto, denota-se apto a induzir, instigar ou
auxiliar o autor. Nesse sentido, o disposto no art. 29, do CP, pode ser considerado uma norma de extensão ou uma norma de
adequação típica de subordinação mediata.
Do ponto de vista subjetivo, a
participação requer vontade livre e
consciente de cooperar na ação
delituosa de outrem. Não se exige, aqui
também, o prévio concerto, bastando
que o partícipe tenha consciência de
contribuir para o crime. Tal consciência
pode faltar no autor, como no exemplo
do criado que deixa aberta a porta para
facilitar o ladrão, que desconhece o
auxílio.

Sob o aspecto da relevância causal, a
conduta do partícipe pode ser de maior,
menor ou média intensidade. De toda
sorte, há de ser um comportamento
acessório frente àquele desempenhado
pelo agente principal (autor ou
coautores). No que diz respeito à
questão temporal, a participação pode
ocorrer desde a fase da cogitação até a
consumação. Atente-se, contudo, que a
sua punibilidade pressupõe o início de
execução da infração, por parte do autor
(art. 31, do CP). A teoria da participação
compreende o estudo das suas duas
modalidades: participação moral e
participação material.
 Pontos essenciais sobre teoria da participação
 Clique no botão acima.
Participação moral
Igualmente denominada instigação, consiste na contribuição direcionada a in�uenciar na vontade do autor. Instigar é
animar, reforçar, estimular uma ideia preexistente. O instigador provoca a resolução criminosa (v.g., encorajando um
reticente autor), mas não toma parte na execução, tampouco detém o domínio �nal do fato.
Ao lado da instigação, identi�ca-se a �gura do induzimento. Induzir é fazer surgir a ideia delitiva até então inexistente.
Segundo Dias (2007), indutor é aquele que cria ou produz, de forma cabal, no executor a intenção de atentar contra
certo bem jurídico-penal, por meio da comissão de um concreto fato típico.
Em que pese a distinção entre instigação e induzimento, é certo que a doutrina brasileira costuma-se referir ao
primeiro como sinônimo de participação moral.
Segundo Bitencourt (2019), instigação é uma espécie de participação moral em que o partícipe age sobre a vontade do
autor, quer provocando para que nele surja a vontade (induzimento), quer estimulando a ideia existente (instigação
propriamente dita), de qualquer forma, contribuindo moralmente para a prática do crime.
O conteúdo da instigação é representado por um dolo duplo, ou seja, imediatamente, dolo relativo à própria ação de
engendrar a decisão de fato doloso no psiquismo do autor; mediatamente, dolo relativo à realização do fato doloso
pelo autor.
Participação material
Também denominada de auxílio ou cumplicidade, consiste na contribuição física ao plano delituoso do autor. O
cúmplice exterioriza a sua participação por intermédio do fornecimento de algum suporte material, como, por exemplo,
emprestando uma arma, fornecendo um veículo, emprestando dinheiro etc.
De certa forma, ao contribuir materialmente para a conduta delituosa, o cúmplice reforça o propósito moral do autor,
embora a recíproca não seja necessariamente verdade, ou seja, pode-se participar moralmente sem auxiliar
materialmente o executor. Por óbvio, nada impede que ocorramtodas as vertentes da participação no mesmo caso
concreto.
Exemplo:
A faz despertar em B a ideia de matar C, reforça-a, subsequentemente, aludindo às vantagens desse crime, e, não
satisfeito, ainda empresta a arma que B utiliza para dar a morte a C.
Participação em cadeia
Cuida-se de um problema importante, tanto do ponto de vista teórico como prático. Segundo Dias (2007), o cerne da
questão está em saber se devem ser responsabilizados penalmente os agentes que, não tendo contato direto com o
executor do fato, constituem, todavia, elos de uma cadeia conducente à prática do delito.
Exemplo:
A convence seu amante B, a determinar C a matar D, marido de A. Em que pese a aparente complexidade, não se
vislumbra óbice algum para que os agentes A e B respondam como partícipes em cadeia do crime executado por C
contra a vítima D, desde que evidenciado ter havido sucessividade de instigação ou cumplicidade.
Não se desconhece, contudo, que, a depender da intensidade da conduta, poder-se-á estar diante da autoria ou
coautoria mediata, nos termos da teoria do domínio do fato, anteriormente analisada.
Requisitos da participação
Qualquer que venha a ser a modalidade de participação, é indispensável a presença de dois requisitos:
Relevância causal;
Vontade de participar na conduta do concorrente.
Sendo assim, não tem relevância:
aA atividade do partícipe que não consegue in�uir no ânimo do executor;
A participação se o crime não for sequer tentado;
O empréstimo de uma arma se o autor não a utiliza na execução ou sequer se sente encorajado com tal gesto
etc.
Por �m, o partícipe deve ter a vontade consciente de cooperar na ação delitiva do executor, ainda que este não
conheça ou mesmo despreze tal ajuda. Em razão dessa intenção de aderir ao dolo do autor, cumpre observar que não
há possibilidade de participação dolosa em crime culposo, ou participação culposa em crime doloso.
Exemplo:
O médico A entrega ao enfermeiro B certo medicamento a ser injetado no paciente C, mas que, na verdade, cuida-se de
uma dose mortal de mor�na, insciente, B, desse fato. No caso, A responderá pelo homicídio doloso (art. 121, do CP), a
título de autoria mediata, ao passo que B poderá vir a responder por homicídio culposo (art. 121, § 3o, do CP), ao violar
o dever de cuidado próprio da pro�ssão de enfermeiro.
Outro exemplo:
A, violando o dever de cautela, deixa as chaves na ignição do veículo da repartição onde trabalha, para tomar um café
na esquina, circunstância da qual se aproveita B, que subtrai o veículo pertencente ao Patrimônio Público. No caso, A
responderá por peculato culposo (art. 312, § 2o), enquanto que B por furto simples ou quali�cado (art. 155, caput ou §
5o, do CP).
A questão da acessoriedade da participação
O partícipe (material ou moral) não realiza as elementares do tipo penal, tampouco detém o controle do “se” ou do
“como” do delito. Possui, assim, uma posição acessória frente àquela desenvolvida pelo autor, mas, de toda sorte,
penalmente reprovável, pois contribui para a lesão ou perigo de um bem jurídico-penal. Sendo assim, discute-se, no
âmbito da análise do delito (conduta típica, antijurídica e culpável), qual ou quais destes pressupostos faz-se
necessário para a punição do partícipe.
Para responder a essa indagação, foram desenvolvidas algumas teorias:
Teoria da acessoriedade mínima, segundo a qual, para que haja a punição do partícipe, é su�ciente que o fato
principal seja típico, sendo indiferente sua antijuridicidade ou culpabilidade do autor. Dessa forma, uma ação
típica, mas justi�cada para o autor, permitiria a punição do partícipe. Por exemplo, aquele que induz o autor a agir
em legítima defesa responderia pelo fato típico, quer dizer, participação em homicídio, enquanto que o executor
seria bene�ciado com a excludente de antijuridicidade;
Teoria da acessoriedade limitada admite a punibilidade do partícipe desde que a conduta principal seja típica e
antijurídica, sendo desnecessária a culpabilidade do executor. Nesse sentido, aquele que auxiliasse um
inimputável, v.g., emprestando uma arma a um menor de 17 anos de idade, responderia pela morte que viesse a
resultar, conquanto, este último agisse sem culpabilidade;
Teoria da acessoriedade extrema (ou rigorosa) preconiza que a punição do partícipe somente possa ocorrer
quando a ação principal for típica, antijurídica e culpável o seu autor. No exemplo anterior, ou seja, da morte
perpetrada por um menor de 18 anos de idade, pelo fato de o executor não ser imputável, o partícipe também
�cará impune;
Teoria da hiperacessoriedade, ou seja, além de típica, antijurídica e culpável, deve, ainda, incidir o requisito da
punibilidade do autor principal, sem o qual a participação �caria impune. Cite-se, por exemplo, a hipótese da
prescrição da pretensão punitiva, decorrente do fato de o autor – e somente ele – ser maior de 18 e menor de 21
anos ao tempo da ação (art. 115, do CP), o que, de acordo com a teoria da hiperacessoriedade, também bene�cia
o partícipe. O mesmo raciocínio valeria para as condições objetivas de punibilidade e as escusas absolutórias.
Vê-se, assim, na atualidade, a predileção doutrinária pela teoria da acessoriedade limitada, visto que a participação é
acessória do comportamento principal, mas dependente dele até certo ponto.
Participação mediante ações neutras
Um dos temas que se tornaram mais controversos em matéria de concurso de pessoas na dogmática contemporânea
se refere às chamadas ações neutras. Segundo Greco (2004), essas são condutas que contribuem a um fato ilícito
praticado por terceiro que, à primeira vista, parecem completamente normais.
Exemplo 1: A, padeiro, vende pães a B ciente de que este deseja envenená-los e servir a sua própria esposa para matá-
la;
Exemplo 2: C, taxista, transporta um assassino até o local onde cometerá o homicídio.
Segundo Cordero (2001), cuidam-se, portanto, de comportamentos socialmente úteis, ações cotidianas e, em princípio,
socialmente adequadas, embora possam ser incorporadas pelo autor ao seu plano delitivo.
O tema da participação mediante ações neutras foi tratado pela primeira vez, em 1907, por Ludwig von Bar (1836-
1913), que analisou a repercussão no ordenamento jurídico da pessoa cuja atividade cotidiana pode constituir óbice à
persecução penal do autor de uma infração penal. Questionava, por exemplo, se o cobrador de um bonde teria que ser
obrigado, mediante a ameaça de pena, a negar o bilhete a quem constasse como delinquente ou que fosse a um
destino para cometer um crime.
Posteriormente, o Tribunal Superior alemão enfrentou um caso em que um padeiro e um comerciante forneciam,
respectivamente, pão e vinho para um bordel, sabendo que lá eram praticados atos de prostituição, o que, à época, era
criminalizado.
O tema foi retomado nas últimas décadas. Jakobs (1997) foi um dos autores que o discutiu, em artigo de 1977, no
qual listava diversos exemplos.
Os autores que têm debatido o tema desde então, têm proposto soluções diversas para determinar se as ações
neutras, no que se refere à participação, são ou não puníveis. De forma praticamente unânime, o problema é colocado
na tipicidade. Há, no entanto, discussão se é questão de tipo objetivo ou de tipo subjetivo e há, ainda, posições mistas.
Dentre os autores que pretendem resolver a questão por meio do tipo objetivo, pode-se mencionar Winfried Hassemer
(1940-2014), que adota o conceito de adequação social, adaptando-o para uma ideia de adequação pro�ssional.
Segundo este entendimento, somente pode responder criminalmente pela prática de crime aquele que pratica conduta
que expresse contrariedade com as normas da matéria. Haveria, assim, dois fatores indicativos de contrariedade do
comportamento pro�ssional:
Infração ou alteração das regras próprias da pro�ssão para alcançar objetivos contrários ao direito penal;
A intenção do agente de alcançar �ns criminais.
Cordero (2001) a�rma que, se por ventura não ocorrerem os dois fatores, as condutas serão consideradas como
neutras e não puníveis.
Jakobs(1997), por sua vez, com base em uma reformulação da teoria da proibição de regresso, exclui a participação
dos comportamentos dolosos ou culposos que concorram para crime praticado por terceiro, mas que tenham caráter
cotidiano ou inócuo. Assim, a conduta se distancia do comportamento criminoso caso tenha sentido em si mesma,
sem depender da realização da conduta típica pelo autor.
Segundo Cordero (2001), Thomas Weigend soluciona a questão da participação mediante ações neutras com base no
critério da e�cácia favorecedora da ação do cooperador no delito principal. Estabelece ainda critérios com os quais
pretende determinar quando existe a pretendida e�cácia.
Já Luís Greco (2004) parte do princípio constitucional da proporcionalidade, que só permite limitar a liberdade das
pessoas na hipótese de tal limitação ser idônea e adequada para alcançar o objetivo proposto, além de ser a menos
gravosa possível, para permitir que haja ponderação favorável entre restrição da liberdade individual e os possíveis
benefícios sociais daí advindos.
Assim, sustenta que deve ser examinado se a proibição de determinada conduta permite a efetiva proteção de um
bem jurídico, se, portanto, é idônea a produzir tal proteção. Caso tal conduta seja facilmente substituível, ou seja,
facilmente obtida e em qualquer lugar.
Dentre as posições subjetivas, pode ser mencionada a de Schild Trappe, para quem a cumplicidade se de�ne como
in�uência psíquica (dolosa) no âmbito afetivo sobre um autor futuro. Somente se alcança a in�uência psíquica própria
da participação se o comportamento do indivíduo signi�car que ele se solidariza com o autor, que exige que o autor
esteja consciente da atuação do partícipe.
A ajuda física ou intelectual por si só não caracteriza a participação, que somente surge por meio do in�uxo psíquico.
No caso das ações neutras, somente será punível o comportamento do possível partícipe se o autor houver
reconhecido a solidariedade e a tenha aceito.
Quanto às posições, merece referência a posição de Claus Roxin (apud Lobato, 2010), que considera que somente
haverá participação caso o partícipe tenha aumentado o risco da vítima e a possibilidade de êxito do autor.
Quanto às ações neutras, distingue comportamentos em que a contribuição delitiva se realiza com conhecimento
seguro do plano delitivo do autor, isto é, com dolo direto, ou se o considera possível a utilização de seu serviço para
�ns delitivos (com dolo eventual). Se a ajuda tiver inequívoco sentido delitivo e o partícipe saiba deste fato, a conduta
será punível. Ao contrário, se conduta puder ser útil para prática de delito ou não, não seria punível. Como se pode
perceber da menção de alguns autores, há soluções discrepantes e ainda não paci�cadas sobre este tema, que é
tormentoso para juristas e magistrados.
Concurso de pessoas e crime culposo
Toda vez que as condutas de mais de uma pessoa acarretam a realização de um mesmo fato negligente, suscita-se a questão
do concurso de pessoas em crime culposo. Sob o aspecto meramente literal do art. 29, caput, do CP, não haveria, em tese,
empecilho para o reconhecimento tanto da coautoria como da participação em crime culposo. Todavia, isso não procede, ao
menos para a participação stricto sensu.
Com efeito, a doutrina brasileira, na esteira do pensamento jurídico alemão, inadmite a participação seja para a culpa
consciente ou inconsciente. Isso porque, como já explanado, um dos requisitos indispensáveis para �gurar como instigador ou
cúmplice é a vontade consciente (dolo) de concorrer ao fato principal, o que não ocorre no crime culposo.
Exemplo
A, querendo chegar rápido ao aeroporto, oferece uma boa gorjeta ao taxista B para que dirija em velocidade acima da permitida,
o que dá causa ao atropelamento e morte do pedestre C (art. 302, da Lei no 9.503/1997).
Neste exemplo, não há que falar de participação de A no crime de B. Na verdade, tanto A como B são autores de homicídio
culposo na direção de veículo automotor. O máximo que poderia existir, segundo a doutrina brasileira, é a responsabilização de
A e B como coautores daquele crime culposo, na medida em que – segundo lecionado por Bitencourt (2019) – os que
cooperam na causa, isto é, na falta de dever de cuidado objetivo, agindo sem a atenção devida, são autores ou coautores.
Ressalte-se, porém, que essa coautoria se circunscreve à criação da situação conjunta de violação do dever de cuidado. Ela
não compreende hipotético ajuste para o resultado comum, até porque o resultado não é querido, tampouco assumido pelos
agentes.
Exemplo
A e B, operários da construção civil, erguem imprudentemente uma pesada placa de madeira, que �nda por escorregar e cair na
via pública, ferindo mortalmente o passante C (art. 121, § 3o, do CP).
Corroborando essa construção doutrinária, tem-se que pelas principais teorias adotadas para o concurso de pessoas – teoria
objetivo-formal e teoria do domínio do fato –, considera-se autor quem realiza a conduta descrita na lei penal, bem assim quem
controla o curso dos acontecimentos, o que, nos tipos culposos, compreende, somente, a violação do dever de cuidado devido.
Nesse sentido, não se ignora que o que caracteriza o crime culposo é, justamente, a violação do dever de cuidado, o que é
imposto, pelo ordenamento jurídico, a cada um de per si.
Em sentido inverso, rechaçando não só a participação, como, também, a
coautoria em crimes culposos, observa Cirino dos Santos que a decisão
comum no âmbito da coautoria importa na distribuição de tarefas
necessárias à produção do resultado comum. Sendo assim, para aquele
autor, nos crimes de imprudência, a coautoria é, do ponto de vista
conceitual, impossível, e do ponto de vista prático, desnecessária, porque na
hipótese de comportamentos imprudentes simultâneos, cada lesão do dever
de cuidado ou do risco permitido fundamenta a atribuição do resultado
como autoria colateral independente.
Pode-se, assim, concluir que:
01 A participação em sentido estrito está categoricamente afastada nos crimes culposos;
02
Alguns autores admitem a hipótese da coautoria, tão somente para a criação da situação de violação conjunta do
dever de cuidado;
03
Outros autores denominam esta mesma hipótese de autoria colateral, tomando, como referencial, o resultado
desvalioso;
04
Estes dois entendimentos não são, na essência, excludentes entre si, distinguindo-se sob o aspecto terminológico
(coautoria até a violação do dever de cautela; e autoria colateral no resultado que integra o tipo culposo).
 Concurso de pessoas e crime omissivo
 Clique no botão acima.
Nada impede que possa existir participação em crime omissivo, seja na omissão própria seja na imprópria,
ressalvando-se, quanto a esta última, a hipótese do suposto partícipe também se enquadrar no dever legal de agir. Se
isto ocorrer, haverá autoria (ou coautoria) e não participação.
Exemplo:
A, paraplégico, desencoraja B a prestar socorro a C, encontrando-se, este último, prestes a se afogar numa represa,
sendo certo que B, exímio nadador, poderia fazê-lo sem risco pessoal.
No caso exempli�cado, B irá responder como autor do crime de omissão de socorro (art. 135, do CP), ao passo que A
�gurará como partícipe daquela conduta omissiva. No entanto, se A não fosse paraplégico e também pudesse
socorrer C, ele também responderia como autor da omissão de socorro.
Observa-se, portanto, ser possível a participação em crime omissivo, mas sempre por intermédio de um fazer positivo.
A instigação ou a cumplicidade pressupõe comportamento comissivo, sendo inconcebível a participação omissiva em
crime omissivo.
Por outro lado, nada impede que possa existir participação omissiva em crime comissivo, como no caso do agente
que deixa de trancar o portão de uma residência, permitindo-se, assim, o ingresso do ladrão que irá subtrair objetos de
valor.
É possível, ainda, existir a participação em crime omissivo impróprio ou comissivo por omissão.
Exemplo:
A instiga a babá B a não tomar conta da criança C, que brinca perto de uma escadaria,�ndando com que a mesma
perca o equilíbrio e escorregue escada abaixo, sofrendo várias escoriações.
Partindo-se da premissa de que A não tinha qualquer vinculação legal, contratual ou de ingerência sobre a criança C,
tem-se que a sua contribuição moral foi acessória, secundária, à resolução do garantidor B em permanecer inativo.
Conforme lecionado por Bitencourt (2019), este último é autor do crime ocorrido, do qual tinha o domínio do fato e o
dever jurídico de impedir sua ocorrência; o outro é o instigador, ou seja, ele não estava obrigado ao comando legal e
não dispunha do domínio da ação �nal, mas colaborou com a sua concretização.
Por �m, se o concorrente estiver igualmente na situação de garantidor, consoante os termos do art. 13, § 2o, do CP,
não será mais partícipe, mas autor – ou coautor, como preferem alguns autores – do crime omissivo impróprio. No
exemplo anterior, se A fosse o pai da criança C, responderia como autor colateral, ou coautor ao lado da babá B, pelas
lesões corporais por aquela sofrida.
Punibilidade do concurso de pessoas - Participação de menor
importância e cooperação dolosamente distinta
Quem, de qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas a ele cominadas. Essa equiparação de todas as formas de
participação e autoria, para em princípio receberem as penas do crime de que se trata, não deve induzir em erro.
A escala penal aplicável a todos os que concorrem no crime é a mesma, mas a pena a ser �xada para cada um, em concreto,
depende da culpabilidade individualmente revelada. O princípio reitor geral para os juízes, na aplicação da pena em caso de
concurso de pessoas, é a de que cada um dos que concorrem para o crime será punido de acordo com sua própria
culpabilidade, independentemente da culpabilidade dos demais (art. 29, in �ne). Todos os que concorrem para o crime estão
sujeitos à mesma escala penal, mas, no processo de aplicação da pena, deve o juiz distinguir a situação de cada um, tendo em
vista a sua culpabilidade, maior ou menor. Esta determina-se segundo a reprovabilidade que recai sobre a ação ou omissão que
realizaram, tendo em vista o crime comum.
A lei estabelece que a pena deve
ser diminuída de um sexto a um
terço, se a participação for de
menor importância (art. 29, §
1.°, CP). A redução da pena, nos
limites de um sexto a um terço,
deve ser �xada de acordo com a
cooperação maior ou menor
para o delito e caracteriza a
adoção da teoria monística
mitigada.
Dando bem inspirada solução à
matéria particularmente
controvertida, a lei vigente
dispõe (art. 29, § 2.°, CP) que se
algum dos concorrentes quis
participar de crime menos
grave, ser-lhe-á aplicada a pena
deste; esta pena será
aumentada até a metade, na
hipótese de ter sido previsível o
resultado mais grave.
A disposição se aplica ao caso
em que o partícipe (instigador
ou cúmplice) pretendia
concorrer para um crime menos
grave do que aquele que foi
efetivamente realizado pelo
autor. A lei vigente estabelece
que o agente vai responder, de
acordo com a sua culpabilidade
pelo crime que quis praticar e
não pelo que o autor praticou.
Todavia, se o resultado mais grave era previsível, a pena a ser imposta ao
partícipe deve ser aumentada até a metade. A previsibilidade de que aqui se
cogita é a que se refere ao agente, nas circunstâncias em que atuou, pois se
trata de manter o princípio da responsabilidade subjetiva. É perfeitamente
possível imaginar a existência de dolo eventual em relação ao resultado
mais grave, hipótese na qual por ele responde integralmente o partícipe.
 Fonte: Shutterstock
Comunicabilidade de circunstâncias
Em princípio, comunicam-se a todos quantos concorrem na ação comum as circunstâncias objetivas do fato, que todos
queriam fosse realizado, embora a contribuição de cada um seja distinta.
As circunstâncias e as condições de caráter pessoal de cada agente somente serão consideradas em relação àquele a quem
se re�ram, e não aos demais, salvo se forem elementares ao crime. O art. 30, CP, dispõe que não se comunicam as
circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares ao crime.
As circunstâncias podem ser:
Subjetivas (ou de caráter pessoal) - são as que se referem aos motivos determinantes, à qualidade ou condição pessoal
do agente, às suas relações com a vítima ou com os demais partícipes ou coautores;
Objetivas (ou reais) - são as que se referem aos meios e modos de execução, à condição ou qualidade da vítima, ao
tempo, lugar e ocasião do crime, bem como à natureza do objeto material.
 A comunicabilidade no delito de infanticídio
 Clique no botão acima.
O crime de infanticídio encontra-se de�nido no art. 123, do CP (Matar, sob in�uência do estado puerperal, o próprio �lho,
durante o parto ou logo após). Cuida-se de previsão legal com o mesmo verbo do homicídio (matar), mas que dele se
diferencia por ser tipo autônomo e por exigir a presença do estado puerperal, o que acarreta cominação de pena bem
inferior à do homicídio simples (detenção, de dois a seis anos, ao invés de reclusão, de seis a vinte anos).
Evidentemente, o infanticídio pode ser perpetrado pela mãe, de maneira isolada. No entanto, ele pode ser praticado
mediante o concurso de pessoas. Diante disso, surge a questão de se saber se o coautor ou partícipe do infanticídio
responderá por esse delito ou pelo delito de homicídio. Trata-se, na verdade, de uma das questões mais controvertidas
da Parte Especial do Direito Penal.
A discussão centra-se, justamente, na questão da comunicabilidade das condições pessoais contempladas no tipo do
art. 123, do CP, consoante a regra do art. 30, do CP. Em linhas gerais, existem três correntes que procuram solucionar
essa discussão. A primeira delas a�rma que, a rigor, estado puerperal seria uma elementar mais do que pessoal, qual
seja, personalíssima. Por conta disso, não seria comunicável ao concorrente, escapando-se, assim, da regra da
comunicabilidade. O coautor ou partícipe responderia por homicídio, enquanto que a mãe permaneceria enquadrada
no infanticídio. Segundo Nélson Hungria (apud Batista, 2005) – defensor dessa solução – o privilégio legal seria
inestendível ao concorrente.
Para uma segunda corrente, há de ser aplicada a norma do art. 30, do CP, uma vez que, como visto, se trata de
elementar do tipo penal descrito no art. 123. O agente que, ciente da presença do estado puerperal, dividiu com a mãe
a conduta de matar o seu �lho (coautor), ou aquele que participar, material ou moralmente, desse crime, restará
incurso na pena do infanticídio (detenção, de dois a seis anos). Filia-se a tal corrente, dentre outros, Damásio de Jesus
(apud Japiassú, 2018), estribado no argumento de que, efetivamente, in�uência do estado puerperal constitui
elementar do delito de infanticídio, comunicando, desde que integre o dolo do agente.
Há, contudo, uma posição intermediária: a solução da questão dependeria da constatação do caráter acessório da
ação do concorrente, isto é, saber se ele �gurou como partícipe ou coautor do infanticídio. No primeiro caso, haveria
incidência da comunicabilidade, respondendo, ambos (mãe-autora e o partícipe), pelo crime do art. 123. Do contrário,
deve-se excepcionar o concurso de pessoas, punindo de maneira distinta cada um dos autores, ou seja, não haverá a
comunicabilidade da �gura do infanticídio ao concorrente.
Nesse sentido, Luiz Regis Prado (2010) apresenta as seguintes hipóteses:
1. A mãe e o terceiro realizam o núcleo do tipo;
2. A mãe mata e o terceiro a auxilia;
3. O terceiro mata a criança com a participação acessória da mãe.
Segundo o autor, na primeira hipótese, a mãe e o terceiro são coautores do delito de infanticídio (art. 123 c/c art. 29,
CP). Também na segunda hipótese, o delito é de infanticídio para ambos – mãe (autora) e terceiro (partícipe). Por �m,
no último caso, o terceiro responde como autor do crime de homicídio e a mãe como partícipe.
Em que pesem os argumentos contrários, tem-se que não há como escapar da regra da comunicabilidade ao
concorrente do infanticídio, sobpena de violação do princípio da legalidade. Não se pode aceitar a primeira corrente
(Hungria), visto que buscar discernir pessoal de personalíssimo é, fundamentalmente, uma burla de etiquetas.
A tese intermediária, embora tecnicamente superior, não convence porque desconsidera não apenas o art. 30, mas,
igualmente, o art. 29, do CP, isto é, o princípio da unidade do delito. Portanto, apesar de louvável, é forçoso reconhecer
que a preconizada distinção entre as �guras de coautor e partícipe, importa em indevida analogia in malam partem.
Conclui-se, portanto, que aquele que concorrer (coautor ou partícipe) ao infanticídio, ciente de que a morte do nascente
ou neonato se dá sob a in�uência do estado puerperal da mãe, restará bene�ciado com a punição mais branda do art.
123, ao invés de incorrer nas penas do art. 121, do CP, tendo em vista o disposto no art. 30, do CP.
Participação impunível
A participação pode se dar desde a fase da cogitação até a consumação. Todavia, a relevância penal da ação do partícipe
�cará pendente do ingresso do autor na fase do início de execução, ou seja, da tentativa punível.
Por essa razão, dispõe o art. 31, do CP, que o ajuste, a determinação ou instigação – formas de participação moral –, bem
como o auxílio – a participação material –, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega,
pelo menos, a ser tentado.
A ressalva à disposição expressa em contrário justi�ca-se. Há
hipóteses nas quais o ajuste, a determinação ou instigação, bem
como o auxílio são elevados, pela lei penal, ao status de norma penal
incriminadora. Vejam-se, nesse sentido, os delitos de participação em
suicídio (art. 122), incitação ao crime (art. 286), associação criminosa
(art. 288), petrechos para a falsi�cação de moeda (art. 291), dentre
outros.
A teoria do domínio da organização e o crime organizado
O mundo globalizado tem assistido a um aumento de importância do chamado crime organizado, o que gera re�exos também
no direito penal.
Tradicionalmente, as legislações nacionais admitiram a �gura dos crimes associativos. No caso brasileiro, o exemplo seria o da
associação criminosa, previsto no art. 288, CP, que seria a associação de três ou mais pessoas, com o �m de cometer crimes.
Deve-se ressaltar que a diferença fundamental entre a associação criminosa (societas delinquendi) e o concurso eventual de
pessoas (societas criminis ou societas in crimine) é, naquela reunião criminosa, haver permanência e indeterminação de crimes
a serem praticados.
 Fonte: Shutterstock
Já na segunda, o concurso se daria para um crime ou determinados crimes.
 Pontos fundamentais sobre a teoria do domínio da organização e o crime organizado
 Clique no botão acima.
A redação original do Código de�nia, na cabeça do art. 288, o crime de quadrilha ou bando, então consistente em
associarem-se mais de três pessoas, em para o �m de cometer crimes, com pena de um a três anos de reclusão. A Lei
n. 12.850/2013, não só alterou o nomen iuris, como deu nova redação ao dispositivo: associarem-se três ou mais
pessoas, para o �m especí�co de cometer crimes, mantendo-se a mesma sanção penal.
Demais disso, a Lei n. 12.850/2013, atendendo a um antigo reclamo, que vem, pelo menos, desde a promulgação da
Convenção de Palermo (Convenção da ONU contra o Crime Organizado Transnacional, conhecida como Convenção
de Palermo, promulgada pelo Decreto n. 5.015/2004), de�niu o crime de organização criminosa, considerando-se
como tal a associação de quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas,
ainda que informalmente, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a
prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos, ou que sejam a de caráter
transnacional (art. 1°, §, 1°, da Lei n. 12.850). A pena cominada para formação de organização criminosa é de três a
oito anos de reclusão e multa, além das penas correspondentes às infrações penais praticadas (art. 2°, da Lei n.
12.850).
Vê-se, assim, a distinção entre associação criminosa e organização criminosa, não somente pelo número de
integrantes, como também pela maior complexidade dessa última e o seu potencial ofensivo mais intenso do que a
mera associação.
Internacionalmente, tem-se defendido, nos casos de organizações criminosas, a adoção da chamada teoria do
domínio da organização, elaborada, a partir de 1963, por Roxin, para os aparatos organizados de poder. Seria uma
forma de autoria mediata, na qual um indivíduo poderia dominar um acontecimento criminoso, sem estar presente, por
meio de um aparato de poder que garanta a execução do crime.
A ideia foi inicialmente concebida por força do domínio da violência no período nazista na Alemanha. Segundo ela,
autor seria todo aquele que possui a alavanca de aparato de poder, independentemente do grau hierárquico e, por meio
de uma instrução, pode dar origem a fatos penais, aos quais não importa a individualidade do executante. Seria
justamente essa fungibilidade do executor que assegura ao homem de trás a execução do crime.
Tal teoria foi aplicada em casos de Estados que pratiquem massivas violações de direitos humanos, tais como a
Alemanha Oriental, a Argentina durante os governos militares, bem como pelos Tribunais Penais Internacionais, a partir
de um conceito conhecido como joint criminal enterprise.
Várias críticas têm sido apontadas à teoria do domínio da organização, dentre as quais o fato de que a fungibilidade
alegada do executor faz com que o homem de trás não possa efetivamente controlar a prática do crime, bem como
sustenta que existem atividades em que o agente não é substituível, por se tratarem de atividades de um especialista.
A jurisprudência alemã recente tem apontado a possibilidade de estender o domínio da organização para o âmbito da
criminalidade empresarial. Tal entendimento ainda não foi acolhido no Brasil, mas não parece impossível que venha a
ser, em que pese toda a di�culdade prática.
Atividades
1. Quanto ao concurso de pessoas, o Código Penal brasileiro adota a teoria:
a) Monística.
b) Dualística.
c) Pluralística.
d) Monística mitigada.
e) Dualística mitigada.
2. Qual dos seguintes não é requisito do concurso de pessoas:
a) Pluralidade de indivíduos e unidade condutas.
b) Relevância causal de cada conduta.
c) Liame subjetivo entre os participantes.
d) Identidade de infração penal.
e) Pluralidade de indivíduos e pluralidade condutas.
3. Sobre a distinção entre autoria e participação, é correto a�rmar que:
a) A lei penal diferencia autoria de participação.
b) Partícipe, é todo aquele que, de qualquer forma, pratica a ação delituosa.
c) Autor é quem realiza diretamente a ação típica ou quem realiza por meio de outrem.
d) Coautor é quem executa, isoladamente, a ação ou omissão que configura o delito.
e) Instigador é o partícipe material.
4. A respeito do concurso de pessoas, assinale a opção correta:
a) As circunstâncias objetivas se comunicam, mesmo que o partícipe delas não tenha conhecimento.
b) Tratando-se de peculato, crime próprio de funcionário público, não é possível a coautoria de um particular, dada a absoluta
incomunicabilidade da circunstância elementar do crime.
c) A determinação, o ajuste ou instigação e o auxílio não são puníveis.
d) No caso de um dos concorrentes optar por participar de crime menos grave, a ele será aplicada a pena referente a este crime, que
deverá ser aumentada mesmo na hipótese de não ter sido previsível o resultado mais grave.
e) Autoria colateral ocorre se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave.
5. Sobre a participação em sentido estrito, é correto a�rmar que:
a) O auxílio material é ato de participação em sentido estrito.
b) Assume a condição de participe aquele que executa o crime.
c) Não há participação culposa em crime doloso.
d) Na teoria do domínio do fato, partícipe é a figura central do acontecer típico.
e) Cúmplice é o partícipe moral.
Notas
ReferênciasBatista, N. Concurso de agentes. Uma investigação sobre os problemas da autoria e da participação no direito penal brasileiro.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
BITENCOURT, C. R. Tratado de Direito Penal. v. 1. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.
CORDERO, I. B. Límites a la participación delictiva: las acciones neutrales y la cooperación em el delito. Granada: Comares,
2001, p. 2.
DIAS, J. F. Direito Penal. Parte Geral. Tomo I. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 791.
FREITAS, B. G. Direito Penal II. Rio de Janeiro: SESES, 2016, p. 11-29. =
GRECO, L. Cumplicidade por meio das ações neutras: a imputação objetiva na participação. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p.
110.
JAKOBS, G. La prohibición de regreso en el delito de resultado. Estudio sobre el fundamento de la responsabilidad jurídico-penal
em lacomisión. In: Estudios de derecho penal. Trad. RAMOS, E. P.; GONZÁLEZ, C. J. S.; MELIÁ, M. C. Madrid: Civitas, 1997, pp.
241, 243-244 e 257.
JAPIASSÚ, C. E. A.; SOUZA, A. B. G. Direito penal: volume único. São Paulo: Atlas, 2018.
LYRA, R. Comentários ao Código Penal. v. 2. Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 317.
LOBATO, J. D. T. Teoria da participação criminal e ações neutras – uma questão única de imputação objetiva. 1. ed. Curitiba:
Juruá, 2010, p. 31.
NUCCI, G. S. Manual de Direito Penal. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 1013.
PRADO, L. R.; Carvalho, E. M.; Carvalho, G. M. Curso de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral e Parte Especial. 14. ed. São Paulo:
RT, 2015.
Próxima aula
Teoria da Pena;
Fins da pena;
Base constitucional do sistema de penas.
Explore mais
Acesse: Concurso de pessoas: teoria monista e �xação de reprimenda mais grave a um dos corréus
<http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2661540> .
http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2661540