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1 DIREITO CONSTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino I CONSTITUCIONALISMO (EVOLUÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL) .................................................................. 2 Características do Neoconstitucionalismo: ............................................................................................................... 13 PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS ......................................................................................................................................... 16 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ....................................................................................................................... 27 Teoria Geral .......................................................................................................................................................................... 27 Parâmetro (Normas de referência) para o Controle de Constitucionalidade .............................................. 32 FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE ..................................................................................................................... 35 1.2 Inconstitucionalidade por Omissão ................................................................................................................................ 36 2.Quanto à Norma ofendida (Parâmetro para o Controle de Constitucionalidade) .............................................. 36 2.2 Inconstitucionalidade Material......................................................................................................................................... 37 3.Quanto à Extensão ......................................................................................................................................................................... 39 4.1 Inconstitucionalidade Originária ..................................................................................................................................... 40 5.Quanto ao Prisma/Ângulo de Apuração de Inconstitucionalidade ........................................................................... 42 Classificação importante para controle concentrado ou difuso ........................................................................ 42 FORMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ............................................................................................ 45 Essa classificação só se aplica ao PJ, não se aplica ao PE e PL. ........................................................................... 45 1.Quanto à Competência Jurisdicional ...................................................................................................................................... 45 2.Quanto à Finalidade do Controle ............................................................................................................................................. 46 2.1 Controle Concreto/Incidental/por via de Defesa/por via de Exceção ............................................................. 46 2.2 Controle Abstrato/Principal/por via de Ação ............................................................................................................ 47 Art. 60, §4º, CF – Cláusulas pétreas .............................................................................................................................. 50 LIMITAÇÕES MATERIAIS: ................................................................................................................................................. 50 FORMAS DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE .................................................................................. 55 1.Quanto ao aspecto objetivo ........................................................................................................................................................ 55 1.1 Controle Difuso – Concreto ................................................................................................................................................ 55 2.Quanto ao aspecto Subjetivo ..................................................................................................................................................... 60 3.Quanto ao aspecto temporal ..................................................................................................................................................... 62 4.Quanto à extensão da declaração ............................................................................................................................................ 67 DIREITOS DA PESSOA HUMANA ..................................................................................................................................... 75 1.Noções introdutórias .................................................................................................................................................................... 75 2.Classificação dos Direitos Fundamentais (baseada na de Jellinek)........................................................................... 79 3.Características dos Direitos Fundamentais (JAS) ............................................................................................................. 81 4.Eficácia Vertical e Horizontal dos Direitos Fundamentais ........................................................................................... 84 5.Limites dos Limites ....................................................................................................................................................................... 90 6.Dignidade da Pessoa Humana................................................................................................................................................... 95 7.Direitos Individuais .................................................................................................................................................................... 102 Título II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais .............................................................................................. 102 7.1 Inviolabilidade do direito à vida ........................................................................................................................................ 104 DIREITO CONSTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino II 7.2 Princípio da Isonomia ............................................................................................................................................................ 109 7.3 Direitos ligados à Liberdade ................................................................................................................................................ 118 7.3.1 Liberdade de Manifestação de Pensamento ........................................................................................................ 118 5.3.5 Liberdade e Privacidade .............................................................................................................................................. 127 Gravação clandestina 127 Quebra de sigilo 130 Interceptação das comunicações 132 Inviolabilidade de domicílio 136 Direito de Propriedade 138 Classificação das normas Constitucionais .............................................................................................................. 145 Outra condição 146 Integral ........................................................................................................................................................................................ 147 IMUNIDADE MATERIAL / ABSOLUTA / INVIOLABILIDADE / REAL / SUBSTANTIVA ............................... 148 2.Contida ............................................................................................................................................................................................149 3.Limitada .......................................................................................................................................................................................... 151 3.2 Normas de Princípio Programático .................................................................................................................................. 155 Essa é a classificação de José Afonso da Silva. ....................................................................................................... 157 Outros autores fazem outras classificações, como Maria Helena Diniz. ...................................................... 157 Maria Helena Diniz ......................................................................................................................................................................... 157 DIREITOS SOCIAIS ............................................................................................................................................................ 160 Escolhas Trágicas............................................................................................................................................................................ 161 1.Intervenção do PJ em Políticas Públicas ............................................................................................................................ 161 2.Reserva do Possível.................................................................................................................................................................... 163 3 dimensões – Ingo Sarlet: ..................................................................................................................................................... 163 3.Mínimo Existencial ..................................................................................................................................................................... 164 4.Orçamento: Mínimo Existencial X Reserva do Possível .............................................................................................. 182 5.Vedação de Retrocesso ............................................................................................................................................................. 197 Poder Constituinte .......................................................................................................................................................... 201 1.PC Originário ................................................................................................................................................................................. 201 1.1 PC Histórico ........................................................................................................................................................................... 201 1.2 PC Revolucionário ............................................................................................................................................................... 201 1.3 PC Transicional – CF 1988 ............................................................................................................................................... 202 Natureza ........................................................................................................................................................................................ 202 Poder de Fato (Político). Marcar este entendimento na prova objetiva. 202 Poder de Direito (Direito Natural). 202 2.PC Decorrente ............................................................................................................................................................................... 205 3.PC Derivado Reformador ......................................................................................................................................................... 215 4 limitações ao PCDR: .............................................................................................................................................................. 217 DIREITO CONSTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino III LIMITAÇÕES MATERIAIS: .............................................................................................................................................. 230 II - o voto direto, secreto, universal e periódico; a obrigatoriedade pode ser abolida! ......................... 231 Cláusulas Pétreas Explícitas ........................................................................................................................................ 232 LIMITAÇÕES CIRCUNSTANCIAIS: ................................................................................................................................ 234 LIMITAÇÃO PROCEDIMENTL/FORMAL AO PCDR ................................................................................................. 234 LIMITAÇÕES MATERIAIS/SUBSTANCIAIS: .............................................................................................................. 235 Ex.: alterar o art. 60, § 2º, diminuindo a dificuldade para fazer a reforma política. É também uma fraude à CF. ................................................................................................................................................................................ 235 Por isso, o 60 inteiro seria uma cláusula pétrea. ................................................................................................. 236 Normas Constitucionais no tempo ............................................................................................................................ 237 Tudo o que está no texto da Constituição é formalmente constitucional. .................................................. 239 Teoria da Recepção ......................................................................................................................................................... 240 Constitucionalidade Superveniente .......................................................................................................................... 241 Repristinação .................................................................................................................................................................... 241 STF ......................................................................................................................................................................................... 242 ADI ......................................................................................................................................................................................... 242 STF ......................................................................................................................................................................................... 243 Mutação Constitucional =/= Reforma (60) – Emendada ................................................................................... 243 Controle de Constitucionalidade ................................................................................................................................ 258 Estudaremos apenas o Controle de Constitucionalidade feito pelo PJ, o Controle Jurisdicional. ...... 258 1.Controle difuso ............................................................................................................................................................................. 259 2.Controle Concentrado ............................................................................................................................................................... 267 3.Objeto ...............................................................................................................................................................................................275 4.PGR .................................................................................................................................................................................................... 284 5.AGU ................................................................................................................................................................................................... 285 6.Efeitos das Decisões ................................................................................................................................................................... 288 7.Controle de Omissões Inconstitucionais ........................................................................................................................... 292 Efeitos da Medida Cautelar: ............................................................................................................................................. 295 2.2 Concretista Individual ............................................................................................................................................ 300 2.3 Concretista Intermediária ..................................................................................................................................... 301 NACIONALIDADE ................................................................................................................. Erro! Indicador não definido. DIREITOS POLÍTICOS ........................................................................................................................................................ 313 MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO ................................................. Erro! Indicador não definido. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 1 *INDICAÇÃO BIBLIOGRÁFICA: - vide na Área do Aluno. - Ler um livro base (ex: José Afonso da Silva); um livro para concursos (ex: Pedro Lenza), além de livros específicos sobre os temas: Teoria dos direitos fundamentais; Controle de constitucionalidade. *DICAS DE ESTUDO: - Estudar em intervalos de 50 min até 2h; - Estudar a matéria dada em sala de aula em até 48h após a aula; - Definir matérias importantes por meio de análise de provas anteriores; - Ler Informativos STF; DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 2 CONSTITUCIONALISMO (EVOLUÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL) O constitucionalismo contrapõe-se ao Absolutismo. É a busca pela limitação do poder do Estado. Há três idéias básicas para se relacionar com o constitucionalismo: 1) garantia de direitos; 2) princípio do governo limitado; 3) separação dos poderes. As etapas históricas da evolução do direito constitucional são as seguintes: 1) Constitucionalismo da antiguidade (ou antigo): vai até o final do séc. XVIII. A primeira experiência do constitucionalismo antigo foi a do Estado Hebreu, onde já havia uma limitação do poder por dogmas religiosos (Estado teocrático). Em seguida, temos as experiências grega e romana. Na Grécia e em Roma, tivemos as primeiras experiências chamadas de “democracia constitucional”, que é a participação popular nas decisões políticas. Por fim, temos a experiência DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 3 inglesa, onde se deu a concretização do Estado de Direito. Esta experiência foi intitulada de “Rule of Law”, que é o governo das leis em substituição ao governo dos homens. Na Inglaterra, tivemos vários pactos e documentos importantes, como a Magna Carta de 1215, o Petition of Rights de 1628, o Habeas Corpus Act de 1679 e o Bill of Rights de 1689. São os embriões das Constituições modernas. As características comuns a estas quatro experiências (Hebreu, Grécia, Roma e Inglaterra) são: a) conjunto de princípios que garantem a existência de direitos perante o monarca, limitando o seu poder; b) Constituições consuetudinárias. *Uma Constituição consuetudinária pode ter supremacia formal sobre as leis escritas? Se não existe uma distinção formal entre lei e Constituição, o mesmo Parlamento que modifica uma lei pode modificar uma norma constitucional. Logo, quando a Constituição é costumeira, não há supremacia formal da Constituição. Igualmente, se não existe supremacia formal, por conseqüência não existirá controle de constitucionalidade; c) supremacia do Parlamento. 2) Constitucionalismo liberal (ou clássico): no final do séc. XVIII, temos as Revoluções Liberais. O marco histórico de surgimento desta nova etapa de constitucionalismo é 1787, quando surge a primeira Constituição escrita, que é a Constituição norte-americana. Com isso, surge a ideia de Constituição rígida (*estudar classificação das Constituições em casa – focar a classificação ontológica da Constituição de Karl Loewestein). Constituição rígida é aquela que tem um processo mais DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 4 solene de modificação do que o processo legislativo ordinário. Surge, então, a ideia de supremacia formal da Constituição. Neste período, a corrente filosófica principal era o Jusnaturalismo, que prevê a existência de direitos inatos ao homem, eternos, universais e imutáveis. Tanto que a Constituição norte-americana não contempla direitos individuais, justamente porque os federalistas achavam que se se positivassem tais direitos, estariam limitando-os, haja vista que esses direitos já são inatos ao homem. Dentro do constitucionalismo liberal, temos duas experiências importantes: a) a experiência dos EUA, com a ideia de supremacia da Constituição (e não mais do Parlamento). É uma supremacia relacionada às chamadas “Regras do jogo”. Significa que a Constituição estabelece as regras do jogo político (divisão dos poderes). Assim, por uma questão lógica, ela deve estar acima dos que dele participam. Outra ideia fundamental do constitucionalismo norte-americano foi a ideia de garantia jurisdicional. Cabe ao Poder Judiciário assegurar a supremacia da Constituição. Isto porque, dentre os atores políticos, o poder que tem maior neutralidade é exatamente o Poder Judiciário. Daí a justificativa da escolha feita. A primeira vez que houve o controle de constitucionalidade foi em 1803, justamente nos EUA, no caso Marbury x Madison, feito pelo juiz John Marshall. *Esta experiência norte- americana não foi importada de imediato para a Europa; b) experiência francesa, com a Revolução Francesa de 1789. Visou-se assegurar os direitos de liberdade e de propriedade do povo e da burguesia ascendente. Surge a Constituição Francesa de 1791, que durou apenas 2 anos, sendo substituída pela Constituição de 1793. A Constituição de 1791 foi a segunda constituição escrita da Europa (a primeira foi a Polonesa). Era uma DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 5 Constituição extremamente prolixa. Quanto maior ela é, mais provável de ser modificada também é. O constitucionalismo francês contribuiu fortemente com as ideias de garantia de direitos e separação dos poderes, que estão bem delineadas na DeclaraçãoUniversal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, precipuamente em seu art. 16. Ocorre que na França, ao contrário dos EUA, a Constituição era um documento de caráter político (de recomendação. Eram conselhos, exortações morais), e não jurídico (vinculante). Esta visão vai até meados do séc. XX (fim da 2ª Guerra Mundial). Na Europa, a supremacia não era da Constituição, mas sim do Parlamento. O raciocínio que havia na Europa é que o Legislativo nunca violaria direitos. Pelo contrário, ele era o órgão máximo de representação popular. Daí a supremacia do parlamento na Europa, e não da Constituição. Nos EUA, não havia confiança no Legislativo porque este poder foi o que mais violou direitos e devido a isso foi atribuído ao Judiciário o controle. Na Europa não foi assim. *Nesta fase do constitucionalismo, surge a primeira geração dos direitos fundamentais. As gerações (ou dimensões) dos direitos fundamentais foram criadas em 1979 pelo polonês Karel Vazak e difundida pelo italiano Norberto Bobbio. No Brasil, Paulo Bonavides deu publicidade a esta classificação. A ideia é que as Constituições foram consagrando os direitos gradativamente, em momentos históricos distintos. Deve-se associar as gerações com o lema da Revolução Francesa: Liberdade (1ª Dimensão); Igualdade (2ª Dimensão) e Fraternidade (3ª Dimensão). Alguns autores preferem falar em dimensão justamente porque a palavra “geração” nos dá o aspecto de substituição, e não é assim. Os direitos fundamentais DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 6 coexistem. A 1ª Dimensão de Direitos Fundamentais refere-se aos direitos civis e políticos, ligados à liberdade. Surgem com as reivindicações das revoluções liberais. Pretendia-se que a liberdade do indivíduo fosse assegurada em face do Estado. Estes direitos têm caráter eminentemente negativo, pois exigem uma abstenção por parte do Estado. Tais direitos são eminentemente individuais, oponíveis ao Estado. Tinham, pois, eficácia vertical (indivíduo – Estado). Dentro do constitucionalismo clássico ou liberal, surge a primeira sistematização coerente do chamado Estado de Direito. Estado de Direito é sinônimo de Estado Liberal. A característica marcante deste modelo de Estado é o abstencionismo. As concretizações do Estado Liberal foram: a) Rule of Law (governo das leis em substituição ao governo dos homens, na Inglaterra); b) Recchtsstaat (ocorrida na Prússia); c) État Legal (na França). Todas significam Estado de Direito. As características principais de um Estado de Direito são: os direitos fundamentais correspondem aos direitos da burguesia (liberdade e propriedade). Para as classes inferiores, eram apenas direitos formais; a limitação do Estado pelo Direito (lei feita pelo Parlamento) estende-se ao soberano; a atuação da Administração Pública dentro da lei (princípio da legalidade administrativa); a atuação do Estado limita-se à defesa da ordem e segurança pública. *Quando se fala em liberalismo político, fala-se em Estado (poder) limitado pelo Direito. Por sua vez, quando se fala em liberalismo econômico, fala-se em Estado mínimo (não intervenção estatal em aspectos sociais e econômicos). Nessa época, Na Europa, principalmente na França, a interpretação era vista como uma atividade mecânica dos juizes. Na expressão de Montesquieu, o juiz era a boca da lei. Como se DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 7 percebe, o Poder Judiciário tinha uma profunda desconfiança na Europa. Este modelo de constitucionalismo (liberal) surge até o fim da 1ª Guerra Mundial. 3) Constitucionalismo moderno (ou social): o Estado Liberal se mostrou impotente diante das demandas sociais que abalaram o séc. XIX. A mantença do Estado Liberal estava levando a desigualdades sociais gritantes. Urgia a intervenção estatal. A partir do séc. XX, já começa a surgir uma visão positivista do direito, capitaneada por Hans Kelsen (substituindo a visão jusnaturalista). A ideia principal é que Direito é aquilo que é posto pelo Estado. Importa quem faz a norma, e não seu conteúdo. No positivismo, uma característica marcante é a inexistência de uma relação necessária entre direito e moral. Assim, o Estado Nazista Alemão era um Estado de Direito, a despeito de seu conteúdo anti-ético. Surge aqui a 2ª Dimensão de Direitos Fundamentais, ligados à igualdade. São os chamados direitos sociais, econômicos e culturais. Destaca-se aqui a Constituição Mexicana de 1917 (primeira que consagrou de forma estruturada esses direitos de segunda geração) e a Constituição alemã de Weimar (1919). *No Brasil, o direito à moradia e o direito à alimentação são os dois direitos sociais que não estavam originariamente no art. 6º da nossa Constituição. Foram acrescentados por Emendas Constitucionais. Os direitos de segunda geração são frutos da Revolução Industrial. Igualmente, são direitos conquistados pela sociedade, e não dados pelo Estado. São direitos que exigem uma atuação positiva por DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 8 parte do Estado, e não uma mera abstenção. Aqui entra em cena o aspecto orçamentário do Estado. Tais direitos são essencialmente coletivos. Temos aqui o modelo de Estado Social, que abandona a postura abstencionista do Estado Liberal e se transforma em um verdadeiro prestador de serviços. O Estado Social busca fazer um equilíbrio, uma superação da dicotomia entre igualdade política e desigualdade social. As características marcantes do Estado Social são: a intervenção do Estado nos âmbitos econômico, social e laboral (Estado intervencionista); o papel decisivo na produção e distribuição de bens; a garantia de um mínimo de bem-estar social (“Welfare State”). No Brasil, temos ainda um resquício deste Estado, garantindo um mínimo de bem-estar social. Existe, na Lei Orgânica de Assistência Social, um benefício de prestação continuada devido independentemente de contribuição previdenciária. Por fim, a respeito da interpretação constitucional neste período, temos que: a interpretação, antes mecânica, passa a ser atividade intelectual e sofisticada. Começa-se a ter uma discricionariedade maior para a interpretação judicial. Na segunda metade do séc. XIX, Savigny desenvolve alguns famosos elementos de interpretação: gramatical ou literal (significado literal da palavra ou expressão); lógico ou científico (ex: não contradição); sistemático (parte da premissa de que o ordenamento jurídico constitui uma unidade coerente. Logo, uma norma não pode ser interpretada de forma isolada); histórico (analisa-se o surgimento e, então, a finalidade para qual a norma foi criada. Analisa-se a norma dentro do contexto de sua criação. Este elemento não tem valor científico, mas é importante). Surge, após, um quinto elemento de DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 9 interpretação: o teleológico. Busca-se a finalidade da norma, os objetivos que ela pretende alcançar. 4) Constitucionalismo contemporâneo (neoconstitucionalismo): surge com o fim da 2ª Guerra Mundial. A partir daí, fala-se também em pós-positivismo. O pós-positivismo busca um equilíbrio entre o direito natural e o direito positivo.Busca uma superação da dicotomia entre direito natural e direito positivo através de uma reaproximação entre direito e moral. Encabeçam tal teoria Paulo Bonavides e Luis Roberto Barroso. O aspecto justo do direito passa a ser uma preocupação pós-positivista. Tanto os jusnaturalistas quanto os positivistas faziam uma diferenciação entre normas (vinculantes) e princípios (meras recomendações). No pós-positivismo, esta diferenciação é abandonada. Hoje, coloca-se a norma como um gênero, tendo as regras e os princípios como espécies de normas. Destaca-se aqui o alemão Robert Alexy. Fala-se aqui na 3ª Dimensão de Direitos de Direitos Fundamentais, associada ao valor “fraternidade” ou “solidariedade”, de acordo com a classificação de Paulo Bonavides. O rol é exemplificativo (numerus clausus), sendo eles: direito ao progresso ou desenvolvimento, direito de autodeterminação dos povos, direito de comunicação, direito ao meio ambiente, direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade etc. São direitos transindividuais. Na classificação original de Karel Vazak, a paz era incluída como direito fundamental de terceira dimensão. Contudo, o professor Paulo Bonavides a coloca como direito de DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 10 quinta geração pois é “o objetivo a ser buscado pelos povos, que ainda não fora alcançado”. Dentro dos Direitos Fundamentais de 4ª Dimensão estariam os direitos de democracia, informação e pluralismo. Surgem com a globalização política. A democracia, atualmente, não é vista apenas em seu aspecto formal, ou sentido estrito, que está diretamente ligada à premissa majoritária (vontade da maioria). Para Habermas, o exercício dos direitos políticos deveriam assegurar as liberdades de reunião, de associação e de expressão do pensamento. Para que se tenha uma liberdade real de escolha, é necessário que se assegurem estes direitos fundamentais básicos. Portanto, a democracia deve ser entendida em seu sentido material ou amplo, como não apenas a vontade da maioria, mas também a fruição de direitos básicos por todos, inclusive pelas minorias. Fala-se hoje, pois, em democracia no sentido material (ou amplo). Em sentido material, democracia é não apenas a vontade da maioria, mas também a fruição de direitos básicos por todos, inclusive pelas minorias. A vontade das maiorias é expressa através das leis. Poder Legislativo e Executivo fazem valer a vontade da maioria. Ao revés, a fruição de direitos pelas minorias será efetivado principalmente pelo Poder Judiciário, exatamente por não ser eleito pelo povo. É o Judiciário quem exerce este papel contra-majoritário, haja vista que não tem vinculação à vontade da maioria, agindo conforme a lei. Bobbio associa a democracia com as regras do jogo, dizendo que a maioria é representada por alguém do próprio povo, eleito por eles, mas que para escolhê-lo tem que ser através de regras legítimas (regras do jogo), desde que existam regras preexistentes. Democracia seria a DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 11 observância das regras que conferem legitimidade aos representantes da maioria. E para que o jogo possa ser jogado, deve haver regras pré-jogo, que corresponde aos direitos mínimos de Habermas (ex: liberdade de reunião). *Dworkin utiliza o conceito de democracia constitucional. Ele contrapõe a democracia constitucional à premissa majoritária. A democracia constitucional consistiria no tratamento de todos com igual respeito e consideração. Assim, o que caracteriza uma democracia não é a vontade da maioria, mas sim o tratamento igualitário. Formar-se-ia uma comunidade de princípios. Ex: na Alemanha nazista não se tinha uma comunidade de princípios. O pluralismo, um dos fundamentos da República Brasileira, deve ser associado ao respeito à diversidade, ao direito das minorias. Vide art. 1º, V, CRFB. O pluralismo de que trata a Constituição não é apenas o pluralismo de ideologias políticas (político-partidário), mas também religioso, artístico, cultural, de opções e orientações pessoais. É o respeito à diferença; a tolerância pelos outros. Dalai Lama disse, certa vez, que o maior problema da sociedade não é a falta de solidariedade, mas sim a falta de tolerância. Isto tem tudo a ver com o pluralismo. Sem prejuízo, o pluralismo também pode ser extraído do preâmbulo da nossa Constituição, que fala em sociedade pluralista. Este pluralismo terá reflexo nas normas constitucionais, Daí a razão dos conflitos de normas. Boaventura de Souza Santos sintetiza essa questão da seguinte forma: “Temos o direito de ser iguais quando a diferença nos inferioriza e temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza”. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 12 Como visto, Paulo Bonavides classifica o direito à paz como sendo um direito fundamental de 5ª dimensão, pois é algo que deve ser buscado pelos Estados. São direitos transnacionais. Nesta toada, surge o modelo de Estado Democrático de Direito, que busca sintetizar as conquistas das experiências anteriores e superar suas deficiências. Alguns preferem falar em Estado Constitucional Democrático. Isto porque o Estado Democrático de Direito está ligado ao império da lei. Hoje, no entanto, o paradigma é a ideia de força normativa da Constituição. Falam em Estaco Constitucional, pois, para reforçar esta nova tendência de valorização da Constituição. As características principais do Estado Democrático de Direito (ou Estado Constitucional Democrático) são: a) o ordenamento jurídico introduz mecanismos de participação do povo no governo do Estado. Exemplos: plebiscito, referendo, iniciativa popular de leis, ação popular; b) preocupação não apenas com o caráter formal, mas também como caráter substancial dos direitos fundamentais. Não há mais necessidade de consagração de direitos na Constituição. A preocupação agora é com a efetividade dos direitos, fazendo com que eles cumpram sua função social. Assim é que na época da Revolução Francesa pregava-se apenas a igualdade e liberdade formal. Hoje, porém, a igualdade e liberdade possuem conteúdo material; c) a limitação do Poder Legislativo deixa de ser meramente formal (preocupação positivista), e passa a ter também um aspecto material (preocupação pós-positivista). Até meados do século passado, o legislador era limitado pela Constituição para fazer a lei, mas era um controle só formal. Kelsen entendia que os direitos fundamentais nem deveriam ser colocado na Constituição, porque não limitam o poder do DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 13 legislador, de modo que a preocupação era com a forma de produção das leis. Hoje, todavia, o controle não é meramente formal, mas também substancial. Ex: lei de crimes hediondos. STF disse que vedação da progressão de regime era inconstitucional, por violar o princípio da individualização da pena – isso é controle material. Os direitos fundamentais limitam hoje o Poder Legislativo, sob pena da lei ser declarada inconstitucional; d) jurisdição constitucional voltada a assegurar a supremacia da Constituição e a proteção efetiva dos direitos fundamentais(Judiciário mais ativo). Características do Neoconstitucionalismo: a) normatividade da Constituição: até meados do séc. passado, a Constituição era vista como um documento de caráter meramente político, e não jurídico, sobretudo na parte dos direitos fundamentais. O legislador não era visto como inimigo dos direitos fundamentais No entanto, houve uma evolução e a Constituição passou a ser vista com caráter político, de força vinculante. Em 1959, Konrad Hesse elaborou a “A força normativa da Constituição”, a principal obra referente a evolução do caráter jurídico (e não mais político) da Constituição; DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 14 b) superioridade da Constituição: a supremacia do Parlamento europeu abre espaço para a supremacia da Constituição. Desde o final do séc. XVIII a Constituição americana já era dotada de supremacia; c) centralidade da Constituição: fala-se, hoje, em constitucionalização do direito. O primeiro aspecto primordial á a consagração de normas de outros ramos do direito na Constituição. O segundo aspecto da constitucionalização do direito é a filtragem constitucional. A interpretação das normas de outros ramos do direito deve ser feita à luz da Constituição. Segundo Luís Roberto Barroso, toda interpretação jurídica é uma interpretação constitucional. Para se interpretar uma lei, o primeiro passo é verificar sua compatibilidade constitucional. Daí pode se fazer a filtragem constitucional. O terceiro aspecto da constitucionalização do direito refere-se à eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Hoje, admite-se a aplicação direta da Constituição entre os particulares; d) rematerialização das Constituições: as Constituições foram rematerializadas no sentido de consagrarem um extenso rol de direitos fundamentais. As Constituições atuais são prolixas (analíticas ou regulamentares), tratando de forma ampla das matérias. Tratam também de metas a serem alcançadas, programas de atuação a serem seguidos pelo Poder Público. É uma Constituição tipicamente dirigente. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 15 e) maior abertura na interpretação e aplicação do Direito: antigamente, a aplicação da norma dava-se por meio da subsunção. Tem-se a premissa maior (norma), premissa menor (fato) e a conclusão. Isto só é possível em se tratando de regras. Os princípios não são aplicáveis mediante a técnica subsuntiva. Fala-se, hoje, em ponderação. A doutrina da ponderação aqui aplicada, inclusive pelo STF, é a de Robert Alexy. A ponderação é uma espécie de sopesamento e balanceamento de princípios. Entra aqui a teoria da argumentação jurídica, que complementa a ponderação; f) fortalecimento do Poder Judiciário: antes, o Judiciário era visto como o mais fraco dos poderes. Hoje, os neoconstitucionalistas costumam dizer que o Poder Judiciário é considerado o principal protagonista, pos é ele que vai garantir a supremacia constitucional. Luiz Prieto Sanchis descreve o constitucionalismo da seguinte forma: “mais princípios do que regras, mais ponderação que subsunção, constelação plural de valores consagrados na Constituição e onipotência judicial”. já se fala 5)Constitucionalismo do futuro: nesta espécie de constitucionalismo, mas que não é a fase atual (contemporâneo). O autor argentino José Roberto Dromi fala deste assunto, tentando profetizar quais os valores que as Constituições do futuro irão consagrar. Segundo ele, o constitucionalismo do futuro buscará o equilíbrio DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 16 entre as concepções dominantes do constitucionalismo moderno e os excessos praticados pelo constitucionalismo contemporâneo. Lembre-se da máxima de que a virtude está no meio termo. Para Dromi, as Constituições do futuro terão sete valores fundamentais: a) verdade: no sentido de não estabelece promessas, mas apenas realizações, possíveis de se efetivar; b) solidariedade entre os povos; c) consenso; d) continuidade: seguem um certo rumo, sem a quebra da lógica do sistema; e) participação mais ativa da sociedade na vida política; f) integração: a Constituição é o principal elemento de integração da comunidade; g) universalização: no que se refere aos direitos fundamentais. PRINCÍPIOS INSTRUMENTAIS Princípios Instrumentais não se confundem com Princípios Materiais. Os princípios instrumentais são aqueles utilizados na interpretação dos princípios materiais. São mecanismos para se interpretar os princípios materiais. Materiais são os princípios que consagram valores constitucionais, aplicados para a solução de caso concreto. Ex: princípio da igualdade é um princípio material; princípio da dignidade da pessoa humana é um princípio material. Ambos, por exemplo, embora também DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 17 possam ser utilizados para interpretar, são eminentemente valorativos. Igualmente, o postulado da moralidade administrativa e material. Para Robert Alexy, norma é gênero, dos quais princípios e regras são espécies. As Regras são “mandamentos de definição”, ou seja, normas que determinam que algo seja cumprido na medida exata de suas prescrições. As regras obedecem a lógica do tudo ou nada. Significa que não há como ponderar uma regra. A regra, ou se aplica toda ou não se aplica. Esta expressão também é utilizada por Dworkin. As regras são aplicadas por meio da técnica de subsunção. Ex: estabilidade no serviço público após 3 anos; aposentadoria compulsória aos 70 anos; “matar alguém” etc. São todas regras, pois não se pondera sobre a conveniência de aplicação da norma. Por sua vez, Princípios são, segundo Alexy, “mandamentos de otimização”, ou seja, normas que ordenam que algo seja cumprido na maior medida possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes. O peso do princípio é um peso relativo, pois depende das circunstâncias do caso concreto. Os princípios obedecem a lógica do mais ou menos. São protegidos em diferentes medidas. Os princípios aplicam-se por meio da ponderação, que é o sopesamento dos princípios. A ponderação é subjetiva. Ex: STF julgou HC sobre anti-semitismo (preconceito contra judeus). No HC, o paciente afirmou que judeu não era raça, e que deveria prevalecer o direito à liberdade de expressão. Nesse caso, Gilmar Mendes ponderou os princípios da dignidade dos judeus e da liberdade de expressão de pensamento, e deu prevalência ao primeiro. Já o Min. Marco Aurélio fez a mesma ponderação e chegou a resultado completamente oposto. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 18 Para Humberto Ávila, regras são normas imediatamente descritivas, de comportamentos devidos ou atributivos de poder. Já os princípios são normas que estabelecem determinados fins a serem buscados, consagrando valores a serem alcançados pela sociedade. Ávila acrescenta, ainda, uma terceira categoria, que seriam os postulados normativos. São metas normas que estabelecem um dever de segundo grau, consistenteem estabelecer a estrutura de aplicação e prescrever modos de raciocínio e argumentação em relação a outras normas. Veja-se que o que Ávila chama de postulados normativos assemelha-se com os princípios instrumentais. São deveres de segundo grau justamente porque servem para interpretar e argumentar em cima da norma de primeiro grau, que seria a norma aplicável ao caso concreto (princípios materiais). Os autores que elaboraram o catálogo de princípios instrumentais são Friedrich Muller e Konrad Hesse. No entanto, foi Canotilho quem primeiro falou em língua portuguesa. Os princípios instrumentais são os seguintes: 1) PRINCÍPIO DA UNIDADE: a Constituição deve ser interpretada de forma a evitar contradições (antinomia, antagonia) entre as suas normas. Ou seja, a Constituição deve ser interpretada como um todo, de forma sistemática e contextual. Tal postulado é uma especificação da interpretação sistemática. Ex: direito de propriedade e função social da propriedade. Cabe ao intérprete harmonizar ambos os DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 19 preceitos, de modo a evitar antinomia. *Este princípio afasta a tese de Otto Bachof, que, em seu livro “Normas constitucionais inconstitucionais”, defende a existência de normas constitucionais hierarquicamente superiores e inferiores em uma mesma Constituição. Logo, havendo incompatibilidade entre elas, as inferiores podem ser declaradas inconstitucionais. Trata-se de uma tese referente às próprias normas feitas pelo Poder Constituinte Originário. Isto porque se sabe a possibilidade de fazer controle de constitucionalidade de Emenda Constitucional. Recentemente, o Partido Social Cristão sustentou esta tese, pedindo ao STF declarar inconstitucional a norma do art. 14 da CRFB. Sustentou que este dispositivo era hierarquicamente inferior ao princípio da igualdade, do sufrágio universal e da não discriminação, devendo ser declarada inconstitucional. Nada obstante, o Min. Cezar Peluso extinguiu de plano o processo pela impossibilidade jurídica do pedido, haja vista que inexiste hierarquia entre normas constitucionais originárias. É justamente o postulado da unidade que afasta a tese de hierarquia entre normas constitucionais; 2) PRINCÍPIO DO EFEITO INTEGRADOR: alguns autores nem colocam este princípio como autônomo, pois liga-se diretamente com o princípio da unidade. Nas resoluções de problemas jurídico-constitucionais, deve ser dada primazia aos critérios que favoreçam a integração política e social, produzindo um efeito criador DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 20 e conservador da unidade. É uma especificação do princípio da unidade, porque trata da unidade no âmbito político e social; 3) PRINCÍPIO DA CONCORDÂNCIA também está ligado ao postulado PRÁTICA OU HARMONIZAÇÃO: da unidade. A unidade é utilizada quando, abstratamente, existe tensão entre normas constitucionais. Quando se tem um conflito no caso concreto, por sua vez, chamado de colisão, utiliza-se o princípio da concordância prática ou harmonização. Assim, cabe ao intérprete coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, realizando uma redução proporcional do âmbito de aplicação de cada um deles. Não se deve sacrificar totalmente um em detrimento do outro. Ambos devem ser aplicados proporcionalmente. Ex: privacidade x informação. Quando for possível, deve haver a sub existência de ambos princípios colidentes, reduzindo-os proporcionalmente; 4) PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE OU refere-se apenas CONVIVÊNCIA DAS LIBERDADES PÚBLICAS: aos princípios, e não às regras. Este postulado diz que não existem princípios absolutos, pois todos encontram limites em outros princípios também consagrados na Constituição. Para que as liberdades publicam possam conviver, elas devem ser relativas. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 21 Contrariando este princípio, muitos autores dizem que a dignidade da pessoa humana é absoluta. A ADPF 54, em trâmite no STF, discute a questão do aborto de feto anencefálico. O interessante é que o argumento de ambas as teses é a proteção da dignidade humana. Mas veja que um dos dois lados terá que ceder. Daí parece que a dignidade da pessoa humana não é absoluta. Deve-se lembrar, aqui, que as regras podem, sim, ser absolutas. A proibição de torturas, por exemplo, não é princípio. Logo, não se pondera. Isto é uma regra. Aplica-se ou não se aplica, da maneira do tudo ou nada. Igualmente se dá com a proibição do trabalho escravo; não é 5) PRINCÍPIO DA FORÇA NORMATIVA: um critério de interpretação, mas sim um apelo ao intérprete. Significa que na interpretação da Constituição, deve ser dada preferência às soluções densificadoras de suas normas, que as tornem mais eficazes e permanentes. Encontra-se muito este postulado no STF para afastar interpretações divergentes da Constituição. Isto porque interpretações divergentes afastam a força normativa da Constituição. Ex: relativização da coisa julgada inconstitucional. Para o STF, mesmo que tenha transitado em julgado uma decisão de um juiz, se ela contrariar o STF, cabe ação rescisória para relativizar a coisa julgada, uma vez que a divergência afeta a força normativa da Constituição. Aplicável a toda a CF. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 22 6) PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE: está ligado diretamente aos direitos fundamentais. Invocado no âmbito dos direitos fundamentais, impõe lhe seja conferido o sentido que lhes dê a maior efetividade possível. Ao interpretá-los é preciso que seja dada a maior eficácia possível para atingir sua função social. Para alguns autores este princípio é encontrado no art. 5º, § 1º, da CF. *O conceito desse princípio é basicamente o mesmo do principio da força normativa, mas neste, o apelo é feito em toda CF e o da máxima efetividade tem apelo apenas aos direitos fundamentais. 7) Princípio da “Justeza” ou Conformidade não confundir justeza com justiça. Justeza é no sentido de Funcional: ajuste. Impõe aos órgãos encarregados da interpretação constitucional cuidados para não chegar a resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório funcional estabelecido pela Constituição. O principal destinatário é o STF, pois é o Tribunal Constitucional. Cada Poder deve agir conforme as funções que lhe foram atribuídas. Ex: art. 52, X, da CF (papel do Senado). 8) Princípio da Proporcionalidade no Brasil, também costuma ser chamado de Princípio da (Alemanha): Razoabilidade (vide Livro: Teoria dos Princípios – Humberto Ávila). A DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 23 maioria da doutrina não distingue proporcionalidade de razoabilidade, tratando-os como se fossem idênticos. A principal distinção entre a nomenclatura varia de acordo com a formação dos autores que falam sobre o assunto. No direito germânico se fala em proporcionalidade. Mas quem tem influencia do direito norte-americano fala em razoabilidade, mas não há diferença de conteúdo; apenasde nomenclatura. Este termo “proporcional” é encontrado em vários dispositivos constitucionais (ex: direito de resposta proporcional ao agravo), mas o princípio, em si, não está expresso na Constituição da República. Trata-se, portanto, de um princípio implícito, abstraído de norma expressa. Existem 3 teorias principais que falam sobre a origem deste princípio (local de onde pode ser extraído): a) está implícito no sistema de direitos fundamentais. Se tais direitos foram criados para limitar o poder do Estado, este não pode praticar atos desproporcionais. Qualquer medida estatal que não seja proporcional será violadora de direitos fundamentais. É um entendimento pouco usado no Brasil; b) vem do regime germânico: o princípio da proporcionalidade seria deduzido do princípio do Estado de Direito; c) o princípio da proporcionalidade pode ser deduzido da cláusula do Devido Processo Legal, em seu caráter substantivo, ou seja, deriva do art. 5º, LIV, da CRFB. É o entendimento geralmente cobrado nos concursos. É o entendimento do STF. *Concretização do Princípio da Proporcionalidade por meio da doutrina: “Máximas Parciais” (teoria de Alexy): o princípio da proporcionalidade sofreu uma densificação, uma concretização, que DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 24 chamaremos de máximas parciais. Essas máximas parciais, segundo Alexy, tem caráter de regra. A proporcionalidade seria mesmo um princípio? Para Alexy a proporcionalidade não é considerada princípio. Isto porque você não pondera a proporcionalidade com outros princípios. A proporcionalidade não é objeto de ponderação. É, na verdade, um critério aferidor da legitimidade de determinados atos praticados pelos Poderes Públicos. Proporcionalidade é uma máxima e não um princípio. Máxima tem o mesmo sentido de postulado normativo, ou seja, utiliza a proporcionalidade para verificar a aplicação de outros princípios. Em suma, não se pondera o princípio da proporcionalidade com os demais para ver qual tem maior peso. Utiliza-se a proporcionalidade como critério aferidor. Ex: liberdade de expressão x intimidade – proporcionalidade é utilizada como critério para fazer a ponderação. As máximas parciais decorrentes da proporcionalidade são: significa uma relação entre meio e fim. Para 1) adequação: que um ato seja proporcional, o meio utilizado pelo Poder Público tem que ser um meio apto para atingir o fim almejado. Não sendo o meio idôneo, ele será inadequado e, portanto, desproporcional. Ex: o prefeito expede um decreto durante o carnaval para impedir a venda de bebida alcoólica, com a finalidade de reduzir a contaminação pelo vírus HIV. Veja que não há relação de adequação entre a medida utilizada e o fim almejado, sendo, pois, desproporcional. Ao revés, a DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 25 proibição de venda das bebidas alcoólicas nas partidas de futebol, para reduzir a violência dentro dos estádios é adequada. Ora, ao ingerirem álcool as pessoas ficam mais valentes. A medida está apta a atingir o fim almejado, não podendo ser considerada uma medida inadequada e desproporcional; 2) necessidade ou exigibilidade ou Princípio da (embora Alexy diga que é regra): para se Menor Ingerência Possível atingir um determinado fim, pode-se ter vários meios aptos. Quando se fala em necessidade, significa que dentre os vários meios existentes, deve-se optar por aquele que seja menos gravoso possível às liberdade individuais. Ex: para diminuir violência dos estádios eu proíbo a ida em partidas de futebol. O meio é apto (atinge o fim almejado), mas não é um meio razoável (não tem sentido). São medidas excessivamente gravosas e, portanto, desproporcionais. De certa forma, isto acaba sendo uma intervenção no mérito do ato administrativo, o que é possível atualmente. Ex: ADIn nº 4103 - foi proposta pela ABRASEL- questiona a violação da regra da necessidade. Quando o Judiciário vai analisar o critério, tem que ser prudente, não podendo substituir a vontade do legislador pela sua, bastando dizer se o meio utilizado foi legítimo. Se o Judiciário começar a querer substituir o legislador, ele violará a conformidade funcional (não tem dever de estabelecer normas jurídicas, mas dizer se aquela norma viola ou não a Constituição). Assim, em havendo dois meios razoáveis possíveis, o Judiciário não vai interferir; DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 26 3) proporcionalidade em sentido estrito: corresponde à ponderação, sendo para Alexy, portanto, uma regra de aplicação dos princípios. A proporcionalidade em sentido estrito (ou ponderação) é uma relação entre o custo da medida tomada e os benefícios trazidos por ela. Se a medida trouxer maiores benefícios do que custos, será proporcional. Caso contrário, será desproporcional. *Para que o ato seja proporcional, o meio tem que ser adequado para o fim almejado. Além da adequação, o meio tem que ser o menos gravoso possível e o custo da medida ser menor do que o benefício. Para Alexy, essas três regras são inferidas do caráter lógico dos princípios. Ademais, sendo os princípios mandamentos de otimização (normas que obrigam que algo seja cumprido na maior medida possível conforme as possibilidades fáticas e jurídicas existentes), Alexy diz que a adequação e a necessidade decorrem do fato dos princípios serem mandamentos de otimização em relação às possibilidades fáticas e a proporcionalidade em sentido estrito em relação às possibilidades jurídicas (nesse ultimo, quer dizer que precisa ser feita uma ponderação entre os princípios para ver qual medida traz maiores benefícios à sociedade do que custos). *Parte da doutrina faz distinção entre Proibição de Excesso e Proibição de Insuficiência (relacionado ao princípio da proporcionalidade). Se um ato é excessivo, não é proporcional. Da mesma maneira, se for insuficiente também será desproporcional. Quando se fala em proibição de excesso, tem por finalidade evitar cargas coativas excessivas na esfera jurídica dos particulares, ou seja, de se evitar medidas DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 27 excessivas que possam violar direitos individuais. Cargas excessivas coativas estão diretamente ligadas à regra da necessidade (2ª regra da proporcionalidade). Por sua vez, a proibição de insuficiência impõe aos poderes públicos sejam tomadas medidas adequadas e suficientes para tutelar os direitos fundamentais. Está relacionada à primeira regra de proporcionalidade (adequação), de modo que se o meio não for apto para atingir o fim almejado, será insuficiente. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Teoria Geral A primeira ideia aqui é a de Supremacia da Constituição. Existem 2 sentidos em que a supremacia pode ser utilizada: material e formal. A supremacia material se preocupa com a matéria, substância. Decorre do fato da Constituição estabelecer os fundamentos do Estado, atribuir competências aos Poderes Públicos e assegurar direitos fundamentais. As normas que tratam destes três temas (estrutura do DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse:http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 28 Estado, organização dos poderes e direitos fundamentais) são chamadas normas materialmente constitucionais. A doutrina diz que a Constituição tem uma supremacia de conteúdo, exatamente por tratar destes três temas. Toda Constituição, seja rígida ou flexível, possui esta supremacia material. Por sua vez, a supremacia formal está ligada à forma, ao procedimento. Para que uma Constituição tenha supremacia formal sobre as leis tem que ser rígida, de difícil alteração através de um procedimento mais complexo. Em suma, o que caracteriza a rigidez constitucional é o processo de elaboração mais solene, mais complexo do que o processo legislativo ordinário. É exatamente daqui que decorre o controle de constitucionalidade, para assegurar a supremacia da constituição. No que tange à hierarquia entre normas, existe hierarquia entre Lei Ordinária e Lei Complementar? Hoje, o entendimento uniforme do STJ e do STF é de que não existe hierarquia entre estas leis, pois ambas retiram o seu fundamento de validade da Constituição. A matéria é que serão distintas, apenas. Quando a matéria tiver que ser regulada por lei complementar, haverá texto expresso da constituição para tanto; caso não fale nada deverá ser feito por lei ordinária (residual). Estas leis têm duas diferenças básicas: material (quanto à matéria tratada) e formal (procedimento de elaboração – quórum de votação. Enquanto a lei ordinária, para ser aprovada, precisa de maioria simples, vale dizer, mais de 50% dos presentes na sessão – art. 49, CRFB -, a lei complementar exige maioria absoluta, vale dizer, mais de 50% dos membros da Casa – art. 69, CRFB). Em nenhuma hipótese, as matérias reservadas à lei complementar poderão ser tratadas por outros atos normativos (lei ordinária, medida DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 29 provisória, lei delegada), sob pena de ser considerada inconstitucional (formalidade violada). Por outro lado, se uma lei complementar tratar de matéria de lei ordinária (residual), ela não deverá ser invalidada por uma questão de economia legislativa. No entanto, esta lei, apesar de ser formalmente complementar, será materialmente ordinária. Tem-se que o procedimento da lei complementar é mais complexo que o da lei ordinária, e, portanto, engloba o quorum exigido para a lei ordinária. Por uma questão de economia legislativa é aceita esta possibilidade. *Quando uma lei é formalmente complementar, mas materialmente ordinária, pode ser revogada por lei ordinária. Cuidado com isso! É possível, pois, uma lei ordinária revogar uma lei complementar, desde que esta seja materialmente ordinária. Relativamente à hierarquia entre leis federais, estaduais e municipais, tem-se que: não existe qualquer hierarquia entre estas leis, porque o fundamento de validade de todas elas está na Constituição da República. A conseqüência é que, se não existe hierarquia, não há prevalência entre elas. Havendo conflito entre uma e outra, ele será resolvido através da Constituição, analisando qual competência foi invadida pelas normas (art. 22 trata da competência da União; art. 25, § 1º trata da competência dos Estados; art. 30 trata da competência dos Municípios). Ex: lei federal que fale sobre questão municipal - esta lei é inconstitucional. Igualmente, assim será a lei municipal que trata de Direito Penal, matéria reservada à União. *O Tribunal competente para julgar, em última instância, conflito entre lei federal e lei municipal é o STF, art. 102, III, ‘d’, da CRFB, através de recurso extraordinário. Antes da Emenda 45, era o STJ (guardião DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 30 da legislação federal). A impressão que dava era que lei federal prevalece sobre estadual, o que era um equivoco. A Emenda 45 corrigiu isso – art. 102, III,”d”, da CRFB – se lei local é contestada em face de lei federal quem decidirá em ultima instância é o STF. Veja que se existisse hierarquia entre as leis seria o STJ, mas a emenda corrigiu isso, já que se trata de matéria constitucional. Quanto à hierarquia entre normas gerais e normas específicas, tem-se que existe, sim, hierarquia entre estas normas, porque se se tem uma norma geral, o conteúdo da norma específica não pode contrariar o conteúdo da norma geral. É razão de subordinação de conteúdo, portanto. Ex: CTN é norma geral. Deste modo, as normas de Direito Tributário devem observância às normas gerais do CTN, uma vez que a lei específica tem seu conteúdo subordinado pelas diretrizes gerais da norma geral. Caso a lei específica colida com a normal geral, há violação direta à lei e indireta à Constituição. *Por fim, quanto aos Tratados Internacionais, temos o seguinte: Quando a Constituição de 1988 entrou em vigor, o STF adotava o entendimento de que todo e qualquer tratado internacional tinha o status de lei ordinária. No entanto, alguns autores internacionalistas (Flávia Piovesan, Celso Lafer, Cançado Trindade) começaram a sustentar que nem todos os tratados tinham o status de lei ordinária, dizendo que apenas aqueles que não tratam de direitos humanos que tem status de lei ordinária; caso sejam relacionados aos direitos humanos (direitos fundamentais), têm status de norma constitucional, com observância do art. 5º, § 2º, da CRFB. É DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 31 uma concepção material dos direitos fundamentais. Esta tese chegou a ter repercussão em alguns tribunais brasileiros, mas o STF manteve seu entendimento anterior (lei ordinária). Diante disso, a Emenda nº 45/2004 introduziu ao art. 5º da CRFB o § 3º, dizendo que se o tratado internacional for de direitos humanos (aspecto material) e observar o quorum exigido (aspecto formal), terá status de Emenda Constitucional. Após isto, o STF, no RE 466.343/SP, prevalecendo o entendimento de Gilmar Mendes, conferiu aos tratados internacionais uma tríplice hierarquia: a) tratados internacionais, que forem de direitos humanos e aprovados segundo o quorum do § 3º, terão status de Emenda Constitucional. Ex: Convenção sobre os direitos das pessoas portadoras de deficiências (incorporado ao direito brasileiro pelo Dec. 6949/09); b) se o tratado for de direitos humanos, mas não for aprovado por aquele quorum (anteriores à Emenda 45, como por ex. o Pacto de São José da Costa Rica, feita por meio de lei ordinária), vai ter status supralegal, ou seja, vai estar acima da lei e abaixo da Constituição; c) qualquer tratado que não seja de direitos humanos, terá status de lei ordinária. O art. 5º, LXVII, da CRFB, fala da prisão civil por dívida (dívida alimentícia e depositário infiel). Neste caso, é preciso que lei infraconstitucional regulamente a prisão civil. O Decreto-lei 911/69 (recepcionado pela Constituição de 1988 como lei ordinária) falava da prisão do depositário infiel. Só que o Brasil assinou o Pacto de São José da DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 32 Costa Rica, em que só haverá prisão civil por ocasião da obrigação alimentar. Como o STF entendeu que este pacto tem caráter de norma supralegal, ou seja,superior ao decreto (lei infraconstitucional), não poderá mais haver prisão do depositário infiel. Em outras palavras, como a pessoa, para ser presa, necessita dessa regulamentação infraconstitucional, estando essa lei abaixo do pacto (supralegal), não pode haver mais previsão de prisão do depositário infiel (o pacto só permite no caso de obrigação alimentar). É o entendimento da Súmula Vinculante nº 25. É como se o pacto criasse um bloqueio, impedido a regulamentação em razão dessa prisão. Ele não está violando a CF? Não, porque ele está ampliando um direito (liberdade), embora alguns entendam que há redução de um direito fundamental do credor. Predomina a posição do STF, no sentido de que prevalece o Pacto. Parâmetro (Normas de referência) para o Controle de Constitucionalidade Parâmetro é a norma da Constituição. O objeto do controle, por sua vez, é o ato que vai ser submetido ao controle de constitucionalidade. Ex: a lei não é parâmetro do controle, mas sim objeto de controle. Ex: vedação da progressão do regime viola individualização da pena - o objeto é a lei de crimes hediondos. No Brasil, o parâmetro para o controle de constitucionalidade são as normas formalmente constitucionais. Formalmente, a Constituição Brasileira pode ser dividida em 3 partes: preâmbulo, normas permanentes (todo o texto) e o ADCT. Destes, somente DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 33 servem de parâmetro para o controle as normas permanentes e o ADCT. Ou seja, o preâmbulo não serve, porque não é norma jurídica (segundo o STF). Uma lei não pode ser declarada inconstitucional por ter violado o preâmbulo, pois preâmbulo não vincula. É a tese da irrelevância jurídica do preâmbulo. *Ex: o único Estado brasileiro que não coloca no preâmbulo “sob a proteção de Deus” é o Acre. Ajuizaram no STF uma ADI questionando o preâmbulo da Constituição Estadual do Acre, porque violava o preâmbulo da Constituição da República. O STF disse que preâmbulo não é norma de observância obrigatória, muito menos norma jurídica, não podendo obrigar outras Constituições. Para que serve, então, o preâmbulo? O preâmbulo é importante para interpretação da CF, consubstanciando-se em uma diretriz hermenêutica. No preâmbulo, há os valores supremos da sociedade, de modo que o intérprete deve observar esses valores supremos. Isso não é unânime na doutrina. *Os princípios expressos e também os princípios implícitos são considerados normas formalmente constitucionais, servindo, pois, de parâmetro para o controle. Assim é que o princípio da proporcionalidade (princípio implícito, deduzido de normas expressas da Constituição) pode ser utilizado como parâmetro. Além do texto da Constituição, os tratados internacionais de direitos humanos, aprovados por 3/5, em dois turnos (como Emenda Constitucional, portanto) são parâmetros de controle (normas de referência). O Ministro do STF Celso de Melo utiliza, dentro do estudo do parâmetro, a expressão bloco de constitucionalidade. Foi utilizada na ADI 514/PI e ADI 595/ES, mas foi criada pelo francês Louis Favoreu para designar todas as normas que tenham valor constitucional. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 34 Não existe um consenso sobre o que vai integrar o bloco de constitucionalidade. Na França, por exemplo, fazem parte desse bloco de constitucionalidade não apenas a Constituição Francesa de 1958 (atual Constituição), mas também o preâmbulo da Constituição Francesa anterior (de 1946), além da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (Revolução francesa de 1789). Igualmente, entram os princípios criados pelo Conselho Constitucional (órgão de cúpula que existe na França. Não é órgão do Judiciário, mas ele serve de ultima instancia tanto da jurisdição judicial quanto administrativa). Esta expressão que surgiu na França passou a ser difundida em vários países, mas cada país adota essa expressão em um sentido. No Brasil, temos duas vertentes acerca do bloco de constitucionalidade: a) em sentido estrito: a expressão abrange apenas as normas formalmente constitucionais, que são as normas expressas e o princípios implícitos (Canotilho defende esta ideia de incluir os princípios implícitos no bloco de constitucionalidade. Para o autor português, ademais, bloco de constitucionalidade é sinônimo de parâmetro ou norma de referência); b) em sentido amplo: a expressão abrange, também, além das normas formalmente constitucionais, as normas vocacionadas a desenvolver a eficácia dos princípios consagrados na Constituição. Ex: lei de moradia, que regulamenta um direito fundamental social, expresso na Constituição, também entraria no bloco de constitucionalidade. *Na maioria das vezes, bloco de constitucionalidade é utilizado como sinônimo de parâmetro para o controle de constitucionalidade. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 35 FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDADE Quando se fala em ato do Poder Público, fala-se em objeto ou parâmetro do Controle? 1. Quanto ao Tipo de Conduta (Objeto do Controle de Constitucionalidade) 1.1 Inconstitucionalidade por Ação – STF: O Poder Público age, toma 1 conduta em contrariedade com a CF. ADI ADC ADPF DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 36 1.2 Inconstitucionalidade por Omissão O Poder Público deixa de praticar 1 conduta exigida pela Constituição. A CF tem 1 norma diretamente dirigida ao PP, para editar 1 norma para regular determinada situação. Geralmente ocorre quando há 1 Norma Constitucional de Eficácia Limitada. Conduta omissiva inconstitucional. ADO (controle concentrado) MI (controle difuso, concreto) * Erosão Constitucional Celso de Melo: Fenômeno da Erosão Constitucional (ADI 1.484/DF) – ligado à omissão inconstitucional dos Poderes Públicos. Consiste no perigoso processo de desvalorização funcional da CF. Karl Loewenstein. Se a norma constitucional precisa de 1 norma para ter efetividade, à medida em que ela não é editada, isso causa 1 erosão da CF, porque, na prática, ela não se aplica. 2. Quanto à Norma ofendida (Parâmetro para o Controle de Constitucionalidade) DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 37 2.1 Inconstitucionalidade Formal Ligada à formalidade, processo ou procedimento. A norma ofendida estabelece 1 competência, 1 formalidade ou 1 procedimento. Subjetiva - Sujeito competente para o ato Objetiva - Quórum de votação - Turnos de votação 2.2 Inconstitucionalidade Material Violação à norma que estabelece direitos e deveres. STF – HC 82.959 – vedação da progressão de regime, nos crimes hediondos, violava o princípio da individualização da pena, norma que estabelece 1 direito fundamental. DIREITO CONTITUCIONAL INTENSIVO I Prof. Marcelo Novelino Acesse: http://materiaisparaconcursos.blogspot.com/ Contato: chenqs.hondey@uol.com.br 38 Inconstitucionalidade Formal Subjetiva: preocupa-se
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