Direito Processual Civil - Fernando Gajardoni

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL 
Intensivo III 
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL 
Fernando Gajardone 
 
 
MANDADO DE SEGURANÇA 
 
Legitimidade Passiva 
 
Observações: 
 
Quem é a autoridade coatora? Antes da nova lei do MS, dizia-se que 
a autoridade coatora é aquela que tem poderes de desfazer o ato. 
Atualmente, o art. 6º, §3º, LMS, diz que se considera autoridade 
coatora quem tenha praticado o ato impugnado ou quem deu a 
ordem para sua prática. 
 
Obs.: o mero executor do ato não pode ser considerado autoridade 
coatora. 
 
E se o ato for complexo? Ato complexo é aquele formado pela 
conjunção de vontades de órgãos distintos (ex.: nomeação de 
magistrado para tribunal superior: o tribunal faz uma lista e o chefe 
do executivo escolhe). Se houver uma ilegalidade, quem é a 
autoridade coatora? Tem-se entendido que a autoridade coatora no 
ato complexo é sempre a que se manifesta por último. E se a 
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ilegalidade aconteceu na fase anterior? Súmula 627 do STF: não 
importa onde ocorreu o vício, o MS é sempre impetrado contra o 
último que se manifestou. 
 
E se o ato for composto? Ato composto em que um órgão pratica o 
ato e outro órgão ratifica-o (ex.: demissão de servidor público: 
comissão processante decide e órgão do executivo homologa o ato). 
O ato atacado é o de quem homologa. 
 
E se for ato colegiado? Ato colegiado é aquele em que a vontade é de 
um único órgão, mas que se manifesta através de vários membros 
(ex.: tribunais). Quando se trata de ato colegiado, tem-se entendido 
que a impetração é sempre contra o Presidente do Colegiado. 
 
2. Indicação errônea da autoridade coatora 
 
Duas correntes: 
 
1ªC) quando houver a indicação errônea o caso será de extinção do 
MS por ilegitimidade (vício de representação). Há inúmeros 
precedentes principalmente no âmbito do STJ. (PREVALECE). 
 
2ªC) o caso não é de extinção do MS, mas de flexibilização para 
ordenar a emenda ou a sucessão pela autoridade correta. Essa 
parece ter sido a intenção do legislador, mas o art. 6º, §4º, foi vetado. 
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3. Teoria da Encampação 
 
Consiste na admissibilidade da impetração contra a autoridade 
coatora incorreta quando ela defender o ato atacado, encampando-o 
e assumindo a responsabilidade pelo evento. 
 
Obs.: a jurisprudência exige três condições para a adoção da teoria 
da encampação: 
 
1ª) que haja subordinação hierárquica do coator correto ao coator 
erroneamente indicado. Quem assume a defesa tem que ser chefe. 
 
2ª) que as informações prestadas pela autoridade incorreta sejam 
suficientes e defendam o ato. 
 
3ª) em virtude da encampação não haja alteração da competência 
para julgar o MS. 
 
Ex.: Secretário de Agricultura praticou ato ilegal. Ele é a autoridade 
coatora. O MS é impetrado contra o Governador do Estado. Se o 
Governador vier ao processo dizer que não é ele a autoridade 
coatora, o processo será extinto. Contudo, se o Governador defender 
o ato, o processo também não poderá prosseguir tendo em vista o 
não atendimento à 3ª condição. 
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4. autoridades públicos por equiparação. 
 
MS é impetrado contra autoridade pública. Todavia, a Lei algumas 
vezes estabelece algumas autoridades públicas equiparadas, 
podendo ser legitimadas passivas no MS. 
 
Autoridades públicas equiparadas (LMS - Lei 12.016/09 - art. 1º, §1º) 
 
Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito 
líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, 
sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa 
física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la 
por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais 
forem as funções que exerça. 
§ 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os 
representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores 
de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas 
jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder 
público, somente no que disser respeito a essas atribuições. 
 
a) órgãos de direção dos partidos políticos. Ex: desfiliação (expulsão 
do partido político). Competência para julga o MS neste caso é da 
Justiça Eleitoral. (LMS - Lei 12.016/09 - art. 1º, §1º) 
 
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b) administradores de autarquias e fundações de direito público. 
(LMS - Lei 12.016/09 - art. 1º, §1º) 
 
c) dirigentes de pessoa física ou de pessoa jurídica em atribuições 
(delegação – Obs.: é errado falar em delegação) do poder público. 
(LMS - Lei 12.016/09 - art. 1º, §1º) 
 
No regime anterior havia a possibilidade de impetração de MS 
contra delegado do poder público. O problema é que às vezes a 
pessoa pratica ato de poder público sem ser delegado (ex: 
educação). Assim, há uma falha na Lei. 
 
d) dirigentes de empresas públicas e sociedades de economia mista 
nos atos de gestão pública (Lei 12.016/09 – art. 1º, §2º). Ex: licitação e 
concurso. Obs.: quanto aos atos de gestão comercial não cabe MS, 
pois tais atos integram a atividade empresarial. 
 
§ 2o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão 
comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, 
de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço 
público. 
 
5. Litisconsórcio passivo necessário. 
 
Súmulas 631 e 701 do STF. 
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631. Extingue-se o processo de mandado de segurança se o 
impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do 
litisconsorte passivo necessário. 
 
701. No mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público 
contra decisão proferida em processo penal, é obrigatória a citação 
do réu como litisconsorte passivo. 
 
Súmula 202 do STJ. 
 
SÚMULA: 202 A IMPETRAÇÃO DE SEGURANÇA POR 
TERCEIRO, CONTRA ATO JUDICIAL,NÃO SE CONDICIONA A 
INTERPOSIÇÃO DE RECURSO. 
 
Se tiver um beneficiário do ato atacado pelo MS, esse cara tem que 
ser litisconsorte da autoridade coatora. Ou seja, há litisconsórcio 
entre a autoridade impetrada e o beneficiário eventual do ato 
atacado. 
 
Competência no MS 
 
1. critério funcional hierárquico 
 
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Esse critério serve especialmente para saber os foros privilegiados. 
A competência é definida e acordo com a autoridade coatora. 
 
Dispositivos legais que tratam de tal critério: 
 
- CRFB/1988 - art. 102, I, “d” 
 
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a 
guarda da Constituição, cabendo-lhe: 
I - processar e julgar, originariamente: 
d) o "habeas-corpus", sendo paciente qualquer das pessoas referidas 
nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o "habeas-data" 
contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos 
Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, 
do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo TribunalFederal; 
 
- CRFB/1988 - art. 105, I, “b” 
 
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: 
I - processar e julgar, originariamente: 
b) os mandados de segurança e os "habeas-data" contra ato de 
Ministro de Estado ou do próprio Tribunal; 
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b) os mandados de segurança e os habeas data contra ato de 
Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da 
Aeronáutica ou do próprio Tribunal; 
 
CRFB/1988 - art. 108, I, “c” 
 
Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais: 
I - processar e julgar, originariamente: 
c) os mandados de segurança e os "habeas-data" contra ato do 
próprio Tribunal ou de juiz federal; 
 
- dispositivos das Constituições de cada estado. 
 
Súmulas : 
 
- 300, 433 e 624 STF. 
 
300. São incabíveis os embargos da Lei no 623, de 19 de fevereiro de 
1949, contra provimento de agravo para subida de recurso 
extraordinário. 
 
433. É competente o Tribunal Regional do Trabalho para julgar 
mandado de segurança contra ato de seu presidente em execução de 
sentença trabalhista. 
c Súm. no 505 do STF. 
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624. Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer 
originariamente de mandado de segurança contra atos de outros 
tribunais. 
 
- 41 STJ 
 
SÚMULA: 41 - O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NÃO TEM 
COMPETENCIA PARA PROCESSAR E JULGAR, 
ORIGINARIAMENTE, MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA 
ATO DE OUTROS TRIBUNAIS OU DOS RESPECTIVOS ORGÃOS. 
 
Regra do “top julga top” 
 
Exceções: 
 
- MS contra Juiz de 1º grau. Peão não julgaria peão. É julgado pelo 
órgão recursal competente. Obs.: MS contra o Juiz do Juizado 
Especial, competente é a Turma Recursal (Súmula 376 STJ: compete 
à Turma Recursal processar e julgar MS contra ato de juizado 
especial. 
 
- MS contra atos de Turmas Recursais exclusivamente para atacar a 
sua competência (Obs.: contra o conteúdo da decisão é a Regra do 
Top julga Top). Essa discussão foi travada na Corte Especial do STJ, 
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no julgamento do RMS 17.524/BA: quando for para discutir 
exclusivamente competência, o MS é impetrado ou no TJ ou no TRF. 
 
Obs.: o STJ, no julgamento do RE 576.847 ou 576.547, entendeu que 
não cabe MS no sistema do juizado. 
 
2. Critério material 
 
Justiça Eleitoral, do trabalho, federa ou estadual. 
 
2.1. Justiça Eleitoral (CRFB/1988 - art. 121). A art. 121 não fala nada 
sobre MS, mas é cabível na Justiça Eleitoral. 
 
2.2. Justiça do Trabalho (CRFB/1988 art. 114, IV): Mandado de 
segurança quanto a atos relacionados à relação de trabalho. ex: MS 
contra ato do Delegado Regional do Trabalho. 
 
2.3. justiça federal 
 
Obs.: Art. 1º, §1º, parte final, LMS: MS contra pessoas que exercem 
atribuições do poder público. Dentre essas pessoas encontram-se as 
concessionárias e as atividades autorizadas e delegadas. Quem julga 
MS contra essas pessoas? Art. 2º, LMS: considerar-se federais todos 
os agentes delegados, autorizados ou concessionários da União. 
 
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Se for MS será na Justiça Federal. 
 
Se for Ação Ordinária será na Justiça Estadual. 
 
Ex: concessionária de energia e telefonia. De acordo com os arts. 20 e 
21 da CRFB/1988 quem explora tais atividades é a União. Assim, o 
MS tem que ser impetrado na Justiça Federal, muito embora se trate 
de um particular. Contudo, tratando-se de qualquer outra ação, 
quem julga é a Justiça Estadual. 
 
 
Ex: educação superior. A competência é da União, dos Estados e dos 
Municípios. O particular também pode explorar a educação 
superior, contudo, necessita de autorização do MEC (órgão da 
União). 
 
 Outros MS 
Universidade 
Federal 
Justiça Federal Justiça Federal 
Universidade 
Estadual 
Justiça Estadual Justiça Estadual 
Universidade 
Municipal 
Justiça Estadual Justiça Estadual 
Universidade Justiça Estadual Justiça Federal 
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Particular 
 
3. critério valorativo 
 
O valor da causa tem impacto para definir a competência para julgar 
MS? O valor da causa no âmbito nacional não tem utilidade alguma 
para definir competência para julgar MS. 
 
Obs.: não cabe MS no 1º grau dos Juizados Especiais (Lei 9.099/95 e 
art. 3º, §1º, da Lei 10.259/01). 
 
Obs.: de acordo com o art. 2º da Lei 12.153/09 (Lei dos Juizados 
Especiais da Fazenda Pública), não se incluem na competência dos 
juizados especiais as ações de MS. 
 
Obs.: pode ser que haja norma de organização judiciária definindo 
competência do MS com base no valor da causa. 
 
4. critério territorial 
 
Esse critério define o local do ajuizamento da ação. 
 
O que define é a sede da autoridade coatora, não importando onde o 
ato tenha sido praticado. Ou seja, vale o domicílio funcional da 
autoridade. 
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Obs.: é uma regra de competência absoluta. 
 
Procedimento no MS 
 
É um procedimento civil sumaríssimo. Não importa a natureza do 
ato atacado, sempre terá natureza cível. Ainda que o ato seja 
criminal, aplica-se substancialmente o CPC, e não o CPP. 
 
Art. 20, LMS: o processo do MS tem preferência, salvo sobre o HC. 
 
1. Petição Inicial (art. 6º) 
 
É preciso indicar a autoridade coatora e a pessoa jurídica a que 
pertença. Obs.: não é caso de litisconsórcio. 
 
É preciso juntar prova pré-constituída, sob pena de carência da 
impetração. Existe exceção? Sim ( art. 6º §§ 1º e 2º): documento na 
posse da autoridade coatora ou de terceiro. 
 
2. Juízo de admissibilidade 
 
No juízo de admissibilidade, o Juiz pode tomar 03 atitudes: 
 
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a) determinar a emenda da Petição Inicial. Obs.: não há previsão na 
LMS, devendo ser aplicado o CPC - art. 284. 
 
b) caso não haja salvação, o Juiz irá indeferir a Petição Inicial, nas 
seguintes hipóteses. 
 
- vícios processuais (CPC - art. 267): pressupostos, condições etc. 
 
- falta de direito líquido e certo 
 
- decadência da impetração (art. 23 da LMS). 
 
Nessas três hipóteses, o Juiz vai extinguir o processo sem 
julgamento de mérito, mesmo no caso da decadência da impetração 
(diferentemente do processo civil onde a decadência seria com 
exame de mérito). Assim, não haverá coisa julgada, podendo ser 
proposta novo MS ou outra ação. 
 
Essas três hipóteses estão nos arts Art. 6º, §5º, art. 10º e 19, bem 
como na Súmula 304 STJ. 
 
CPC art. 285-A. Há julgamento de mérito, portanto, há coisa julgada, 
não podendo ajuizar nova ação. 
 
c.1. recebimento do MS 
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Se o Juiz receber o MS, descortinam-se três possibilidades: 
 
- art. 7º, III, LMS: Liminar. 
 
Obs01: a lei hoje permite que o juiz condicione o deferimento da 
liminar à prestaçãode caução. No regime anterior, a jurisprudência 
não admite a exigência de caução. Esse dispositivo é constitucional? 
Sim, pois se trata de uma faculdade do Juiz (Gajardoni). 
 
Obs02.: art. 7º, §3º: a liminar dura somente até a sentença. A Súmula 
405 do STF dizia que se o Juiz julgasse improcedente o pedido, a 
liminar não vingaria. 
 
Obs03.: recurso contra a medida liminar (art. 7º, §1º): agravo de 
instrumento. 
 
Obs.04: há algumas hipóteses em que é vedada a concessão de 
medida liminar (03 hipóteses previstas no art. 7º, §2º): 
 
a) compensação em matéria tributária; 
 
b) entrega de mercadorias de procedência estrangeira 
 
c) vantagens pecuniárias a servidor público 
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Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: 
§ 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a 
compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e 
bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de 
servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de 
vantagens ou pagamento de qualquer natureza. 
 
c.2. art. 7º, I: notificação da autoridade coatora. Obs.: como regra, 
esta notificação é feita pessoalmente. 
 
I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, 
enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos 
documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as 
informações; 
 
c.3. art. 7º, II: Juiz vai determinar a cientificação da pessoa jurídica 
interessada 
 
II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da 
pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem 
documentos, para que, querendo, ingresse no feito; 
 
3. Informações da autoridade coatora. 
 
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A autoridade coatora vai prestar as devidas informações no prazo 
de 10 dias, não se aplicando o art. 88 do CPC 
 
Quem assina as informações é a autoridade coatora. Obs.: um 
Procurador de Estado pode subscrever junto, mas a assinatura da 
autoridade coatora é essencial. 
 
Prevalece o entendimento de que a Natureza Jurídica das 
informações é de contestação. 
 
O STF tem entendimento que não há revelia no MS. Não pode a 
presunção de veracidade prevalecer sobre o atributo da presunção 
de legalidade dos atos públicos. 
 
Obs.: não há fase instrutória: perícia, etc 
 
4. Parecer do MP (art. 12) 
 
Deve ser proferido o parecer do MP como custos legis no prazo de 
10 dias. 
 
A jurisprudência superior tem entendido que o que é imprescindível 
é a intimação do MP (art. 12, parte final, LMS). 
 
5. sentença 
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