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17/04/13 Envio | Revista dos Tribunais www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document 1/5 SUBCONTRATAÇÃO OU TERCEIRIZAÇÃO SUBCONTRATAÇÃO OU TERCEIRIZAÇÃO Revista de Direito do Trabalho | vol. 83 | p. 20 | Jul / 1993 Doutrinas Essenciais de Direito do Trabalho e da Seguridade Social | vol. 1 | p. 1169 | Set / 2012DTR\1993\330 Amauri Mascaro Nascimento Professor Titular de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo; Professor Contratado de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo; Professor Titular de Direito do Trabalho das Faculdades Metropolitanas Unidas de São Paulo; Professor dos Cursos de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Mackenzie de São Paulo; Presidente Honorário da Academia Nacional de Direito do Trabalho. Área do Direito: Trabalho Sumário: 1.Terceirização, subcontratação, empreitada, parceria, locação de serviços e contrato individual de trabalho - 2.Trabalho temporário e contratação permanente - 3.Atividade-meio e atividade-fim - 4.Perspectivas sob o ângulo da visão das instituições - 5.Direito estrangeiro - 6.O Enunciado 256 do TST e as tendências do direito brasileiro - 7.Conclusões 1. Terceirização, subcontratação, empreitada, parceria, locação de serviços e contrato individual de trabalho Na linguagem da administração empresarial ganhou corpo a palavra terceirização para designar o processo de descentralização das atividades da empresa, no sentido de desconcentrá-las para que sejam desempenhadas em conjunto por diversos centros de prestação de serviços e não mais de modo unificado numa só instituição. Para alguns melhor seria terceirização na medida em que sustentam que o que se aprecia é a valorização do setor terciário da economia. Outra expressão utilizada é subcontratação para sublinhar a estrutura jurídica que se forma com uma empresa contratante de serviços que lhes são prestados por outra, a contratada, serviços esses que não são desenvolvidos diretamente por aquela que prefere valer-se de outras pessoas jurídicas para fazê-lo, daí a subcontratação, nome que também não é perfeito porque nessa relação que se constitui não é adequada a qualificação subo O que há, simplesmente, é uma contratação. Como a CLT (LGL\1943\5), art. 455, ao se referir à empreitada, vale-se da denominação subempreitada quando quer dar nome ao vínculo entre empreiteiro principal e secundário, ou subempreiteiro, não vejo inconveniente na expressão subcontratação que leva sobre terceirização, a vantagem de ter maior consistência jurídica. Empreitada é um contrato de resultados. O seu objeto não é a atividade. E o produto da atividade. Em certos aspectos, a empreitada assemelha-se ao contrato de fornecimento e aqui é que mais se aproxima da figura que examinamos. Orlando Gomes mostra essa semelhança (v. Contratos, Forense, RJ, 1971, p. 295) ao dizer que a diferença reside na qualidade da prestação, uma vez que na empreitada promete-se um resultado - opus - prevalecendo, como elemento jurídico relevante, a execução da obra, enquanto que no contrato de fornecimento, a dação da coisa, ou possibilidade do gozo, é o fim principal, ficando o trabalho como elemento preparatório e interno da atividade do fornecedor. Parceria é, também, expressão da linguagem utilizada nesta questão, sendo comum, na área da administração de empresas, falar-se em parceiros para designar aquele que vai prestar serviços, de modo autônomo ou como pessoa jurídica, para uma empresa participando do seu processo produtivo de modo independente. Todos sabemos que parceria é um contrato de direito civil, para alguns contrato de sociedade, para outros, de locação. Seria inadequada a figura da parceria se concebida no sentido definido por Orlando Gomes (v. Contratos, Forense, RJ, 1971, p. 412) para quem parceria é o contrato no qual "uma pessoa cede a outra um prédio rústico ou lhe entrega animais, com o objetivo de partilhar os frutos, ou lucros decorrentes do cultivo ou criação". Pode ser mantida a expressão para designar a relação jurídica em exame apenas para indicar que as duas empresas, contratante e contratada, partilham lucros ou vantagens em uma atividade econômica para a qual ambas concorrem. Locação de serviços, contrato cuja definição, por ser conhecida, é dispensável, é outra configuração jurídica que alguns dão à terceirização e, realmente, quando a finalidade do contrato é a prestação de serviços não há dúvida que é o tipo jurídico mais adequado. A contratada, 17/04/13 Envio | Revista dos Tribunais www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document 2/5 efetivamente, compromete-se a locar a sua atividade à contratante, mediante um preço. Se, no entanto, o objeto do contrato não é a prestação de serviços, mas o fornecimento de produtos, evidentemente a operação que se dá entre contratante e contratado, que alguns chamam de fornecimento, é a compra e venda desses produtos por um preço. O contrato individual de trabalho tem uma estrutura na qual é fundamental a subordinação entendendo-se como tal a situação em que uma pessoa física se põe, na qual compromete-se a prestar serviços para outra, que tem o poder de direção sobre a sua atividade, independentemente do resultado da mesma. 2. Trabalho temporário e contratação permanente Há diversas figuras de contratação do trabalho da pessoa física que estão de algum modo relacionadas com a nossa questão. Tomando-se como gênero a contratação de serviços a primeira distinção que se faz é entre contratação permanente, também denominada locação de serviços, e trabalho temporário. A locação permanente consiste na contratação de empresas prestadoras de serviços por prazos longos, superiores a três meses, enquanto que o trabalho temporário é a utilização, pela empresa contratante ou tomadora, dos serviços de empresas de trabalho temporário. A Lei 6.019/74 que permite, no Brasil, o trabalho temporário, referendado pelo Enunciado 256 do E. TST, proíbe, no entanto, a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se, nesse caso, vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços. Mas o trabalho temporário não é vedado e esta consolidado em nossa ordem jurídica. Os problemas maiores têm surgido não com o trabalho temporário, mas com o permanente, com a contratação por prazo indeterminado, de trabalhadores por empresa interposta e desde que haja subordinação direta dos trabalhadores à contratante. Só formalmente esses trabalhadores são vinculados à contratada, porque, na realidade, são diretamente dirigidos pela contratante, em cujo estabelecimento, muitas vezes, exercem as suas atribuições, ao lado dos empregados da contratante e sem qualquer dado real diferenciador dos mesmos, o que não é aceito pelos Tribunais Trabalhistas, pelos sindicatos e pela Inspeção Trabalhista do Ministério do Trabalho. 3. Atividade-meio e atividade-fim Atividades-meio são aquelas que não coincidem com os fins da empresa contratante e atividades- fim são aquelas que coincidem. Se um estabelecimento bancário contrata empresa de serviços de vigilância, trata-se de contratação de atividades-meio, mas se contrata empresa de serviços de caixas trata-se de atividades-fim. Se um colégio vale-se de empresa de limpeza a atividade contratada é meio, mas se contrata empresa de professores a situação caracteriza-se como contratação de atividade-fim porque as aulas são a finalidade do colégio. O problema está em que em alguns casos de atividade-fim, a terceirização é praticada, gerando discussões, como a compensação de cheques que embora coincidindo com a atividade-fim dos bancos, é um serviço que pode ser realizado de modo autônomo porque envolve operações interbancárias. Desse modo, a teoria ainda não está desenvolvida até as suas últimas conseqüências, a ponto de distinguir entre as atividades-fins aquelas que apresentam um grau de autonomiae especialização suficientes para justificar a contratação de terceiro. 4. Perspectivas sob o ângulo da visão das instituições No Brasil, cite-se, como obra específica sobre o tema, Direito do Trabalho e contratação de terceiros ou contratos triangulares de trabalho, de José Luiz Ferreira Prunes, Curitiba, ed., Juruá, 1993. A questão é examinada pelos juristas sob mais de uma perspectiva: I - Perspectiva empresarial como forma de desenvolvimento de novas técnicas de administração para melhor gestão dos negócios e aumento de produtividade e a possibilidade de sua conciliação com a necessidade da tutela do trabalhador; II - Perspectiva judicial que está no modo como o Poder Judiciário aprecia a questão, consubstanciada no Enunciado 256 do Tribunal Superior do Trabalho e no Enunciado 239 do mesmo Tribunal, aquele admitindo o trabalho temporário e a contratação permanente de serviços de segurança bancária e este considerando bancários os que trabalham para empresa de processamento de dados pertencente ao grupo econômico do Banco; III - Perspectiva da fiscalização com autuações, em alguns casos, da empresa contratante em cujo estabelecimento forem encontrados trabalhadores de terceiras em condições de subordinação jurídica e fora das hipóteses reconhecidas pelo Judiciário, caso em que a multa é, forçadamente, por falta de registro de empregado; IV - Perspectiva dos sindicatos que visam a tutela do trabalhador, a proscrição ao aviltamento salarial e a manutenção da sua representatividade com o direito de cobrar contribuições sindicais que é mantido caso se conclua que o pessoal da empresa prestadora tem vínculo empregatício com a contratante; V - Perspectiva previdenciária, em parte coincidente com 17/04/13 Envio | Revista dos Tribunais www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document 3/5 a do Ministério do Trabalho, voltada, no entanto, para a verificação dos recolhimentos das contribuições devidas ao INSS. 5. Direito estrangeiro O trabalho temporário na Europa pode ser assim resumido quanto às posições dos países: proibição: Itália (Leis 264/49 e 1.369/60); Suécia (1.877/70); Espanha (Dec.-lei de 1952 e Dec. 3.677/70) com base na confusão entre a de agência de colocação privada, vedada pela Organização Internacional do Trabalho e suas Convenções e terceirização; II - Permissão mediante regulamentação legal diante da diferença entre agência de colocação terceirização: França (1972); Bélgica (Dec. 28.11.69); RFA (Lei de 1972); Dinamarca (Lei 114/70); Noruega (Lei 83/71); Países Baixos (Lei 379/65); III - Permissão sem regulamentação legal: Grã-Bretanha; Suíça; Irlanda; Luxemburgo. A França no Code du Travail dispõe sobre marchandage, art. Lei 125.1 a 3 e subempreitada. A intermediação em si não é proibida, o é a exploração do trabalhador (Corte de Cassação, 1901, in Javillier, Droit du Travail, 1978, p. 229). E prevista responsabilidade solidária. As empresas de trabalho temporário são regidas pela Lei de 1972 e atual art. L 124. 1, permitidas para uma determinada missão e com requisitos a serem observados para que possam atuar. Na Argentina, o tema é tratado pela Lei do Contrato de Trabalho, (art. 102) cuja diretriz é a seguinte: se há atos próprios de relação de trabalho, de forma permanente e exclusiva, há vínculo com o contratante, como contrato de equipe e há fraude quando as empresas que não oferecem uma organização de trabalho como prestação, mas só o trabalho dos seus integrantes. O trabalho temporário e regulado pela mesma lei, arts. 29 e 99 (v. El empleo precario en Argentina, OIT, p. 57, Decs. 249/80 e 342/81). A lei exige autorização do Estado para funcionamento da empresa de trabalho temporário e a responsabilidade solidária entre contratante e prestadora pelo débito trabalhista resulta da jurisprudência. Os casos levados aos Tribunais argentinos referem-se a serviços de limpeza em aeronaves, vigilância bancária, de linhas aéreas, de obras da construção civil, de supermercados, de alimentação, empresas subsidiárias de distribuição de produtos, agências de publicidade. 6. O Enunciado 256 do TST e as tendências do direito brasileiro Os argumentos contrários à terceirização podem ser assim resumidos: a) afeta o núcleo do contrato individual de trabalho da CLT (LGL\1943\5); b) reduz direitos do empregado quanto a promoções, salários, fixação na empresa e vantagens decorrentes de convenções e acordos coletivos. São necessárias adaptações na legislação brasileira para que sejam resolvidas as seguintes questões: a) respaldo jurídico à terceirização sem perda da tutela do trabalhador; b) modernização da legislação trabalhista com o contrato coletivo de trabalho e o apoio ao projeto de reforma apresentado por Comissão Técnica ao Ministro do Trabalho. Diante da diretriz restritiva à intermediação da mão-de-obra estabelecida pelo Enunciado 256, do TST, fizeram-se sentir influências nos julgamentos da Justiça do Trabalho nas quais, acompanhando-as, limitou-se a intermediação às hipóteses estritas indicadas pelo mesmo Enunciado, o que levou a Justiça do Trabalho a uma primeira posição também limitativa no sentido de ser considerada ilegal a locação de mão de obra, salvo em se tratando de empresas de vigilância e segurança bancária e trabalho temporário. O debate ganhou maior dimensão na medida em que, diante da necessidade de se modernizar, a administração empresarial, visando novos métodos de racionalização administrativa, aumento de produtividade e eficiência, além de redução dos custos, passou a praticar, de forma hoje irrevogável, o a que se convencionou chamar "terceirização" ou "terceirização", sobre a qual mostra o Prof. Arion Sayão Romita ("Terceirização e o Direito do Trabalho", SP, Revista LTr, 56/ 03-273): "A terceirização do trabalho é uma realidade inelutável. Ela se mostra como conseqüência inevitável da evolução da economia mundial. O Direito do Trabalho deveria refletir essas transformações, entretanto, a insensibilidade dos juristas no Brasil, só encontra paralelo no descaso a que os problemas sociais vêm sendo relegados pelo Estado e na demagogia com que eles são enfrentados por alguns". O Tribunal Superior do Trabalho reformulou a sua postura inicial quanto ao setor bancário, flexibilizando-a para não impedir esse processo, ressalvadas, evidentemente, as hipóteses de fraude. Daí, no caso específico de empresas de processamento de dados, afastando-se do Enunciado 239, para o setor bancário, ter assegurado o direito de utilização de empresas prestadoras de serviços, desde que, como no presente caso, suas atividades não sejam exclusivas para a empresa destinatária. 17/04/13 Envio | Revista dos Tribunais www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document 4/5 A decisão é a seguinte: "O Enunciado 239 não pode ser aplicado de forma genérica. Se a Empregadora do reclamante não realizava serviços exclusivos para as entidades bancárias do Estado, mas também para terceiros, é inaplicável a orientação do citado Enunciado". (TST-E-RR-4.877/88.7, Ac. SDI 172/92, 19.2.92, Rel. desig. Min. José Luiz Vasconcellos, LTr, 56-07-867, jul.-92). No mesmo sentido houve outra conhecida decisão (TST-RR-2137/83, Ac. 1.ª T., 3.455/84, Rel. Min. Marco Aurélio Mendes de Farias Mello, DJ 9.12.85, p. 22.758). O principal aspecto a ser examinado é se a atividade da empresa de serviços, embora pertencente ao grupo da tomadora, é prestado com exclusividade para esta e se coincide com o fim principal da mesma. Se, como neste caso, não há exclusividade, porque os serviços são realizados não só para empresa do grupo, mas para terceiros interessados, portanto sem qualquer sentido de exclusividade e se, como é evidente, os fins da atividade bancária não coincidem com aqueles que são visados pela prestadora, nada deve impedir a existência e as atividades desta. Serviços de teleinformática interessam, hoje, não só a estabelecimentos bancários, mas a todaou quase toda atividade empresarial, pequena, média ou grande, daí a impropriedade de ser colocada a questão sob a ótica acima destacada. Outro dado importante para a solução está na subordinação jurídica que não se confunde com a técnica. Nas empresas de trabalho temporário a subordinação jurídica do trabalhador é fixada com a própria prestadora enquanto que a subordinação técnica pode surgir com o tomador. Nem por isso há relação de emprego com o tomador, situação que não difere daquela que se configura no presente caso. Finalmente, é importante ver qual é o serviço prestado pelo terceiro para distinguir entre as hipóteses nas quais há ou não há coincidência de fins. Em outras palavras, se o serviço prestado caracteriza-se como atividade-meio ou atividade-fim, entendendo-se como a primeira aquela que se destina a etapas prévias do processo produtivo e esta como a que coincide com os próprios fins do contratante. Há atividade-fim da prestadora se executa serviços de professores e quando é contratada permanentemente por um colégio, quando um Banco contrata terceiro para serviços de caixas ou venda de papéis. Não há quando um Banco contrata empresa de vigilância ou de limpeza. Dúvidas há quando o Banco contrata empresa de processamento de dados. A idoneidade da prestadora também é dado que deve ser considerado uma vez que, evidentemente, não há proteção ao trabalhador se a empresa prestadora da qual é empregado não tem meios de responder, com o seu patrimônio, pelos débitos trabalhistas ou se não apresenta condições mínimas de natureza econômica para funcionamento, aspecto que tem motivado a responsabilidade solidária entre o prestador e o contratante, encontrada em algumas leis estrangeiras e na lei de trabalho temporário do nosso País. 7. Conclusões Primeiro, restabelecer a finalidade que deve motivá-la e que, ao contrário da Europa, nem sempre é a necessidade de especialização, mas da efetiva motivação econômica da diminuição de custos trabalhistas. Segundo, é imperativo conseguir a credibilidade dos sindicatos, sem o que continuarão as mesmas reservas e pressões sindicais que têm levado em alguns casos, a empresa a extinguir a contratada e registrar como empregados os trabalhadores da mesma. Terceiro, compreender que os trabalhadores não aceitarão redução de salários através da terceirização, daí porque deve ser debitada à referida redução grande parte das resistências hoje encontradas na efetivação do processo. Quarto, a subordinação direta do pessoal da terceira empresa à contratante, bem clara quando aquela não tem estabelecimento próprio, utilizando-se das instalações e da hierarquia de chefia da contratante, caracteriza, segundo a Justiça do Trabalho, vínculo de emprego direto com a contratante. Quinto, uma forma de evitar inseguranças dos trabalhadores é uma legislação que, não sendo impeditiva da terceirização, ordene a responsabilidade solidária entre as duas empresas, contratante e contratada, pelos débitos trabalhistas e que assegure ao pessoal da contratada o piso salarial que a contratante paga aos seus empregados, a exemplo do que, pela Lei 6.019, já ocorre entre as empresas tomadoras e as prestadoras de serviços temporários. Página 1 17/04/13 Envio | Revista dos Tribunais www.revistadostribunais.com.br/maf/app/delivery/document 5/5
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