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DIREITOS HUMANOS 
 
4. Direito internacional dos Direitos Humanos: fontes, classificação, princípios, 
características e gerações de direitos humanos. Normas de interpretação dos tratados de 
Direitos Humanos. Resolução de conflitos ante a colisão de direitos humanos. A 
responsabilidade internacional por violação dos direitos humanos: tratados internacionais de 
direitos humanos e as obrigações assumidas pelo Brasil, formas de reparação e sanções 
coletivas e unilaterais. A vigência e eficácia das normas do direito internacional dos Direitos 
Humanos. As possibilidades de aposição de reservas e de oferecer denúncia relativas aos 
tratados internacionais de Direitos Humanos. A incorporação dos tratados internacionais de 
proteção de direitos humanos ao direito brasileiro. A posição hierárquica dos tratados 
internacionais de Direitos Humanos em face da Constituição da República do Brasil. O controle 
de convencionalidade. O direito da autodiscriminação: discriminação direta e indireta e ações 
afirmativas. A execução de decisões oriundas de tribunais internacionais de Direitos Humanos 
no Brasil. 
• Em relação à indagação na matéria de Direitos Humanos, costume como fonte do direito 
internacional de direitos humanos, a explanação da examinanda passou ao largo do esperado. 
Há regras que regem as relações de direito internacional e algumas delas podem ser extraídas 
dos costumes. As respostas apresentadas, todas elas, contudo, insistentemente tomaram os 
costumes como fontes potenciais de violações, ou seja, costumes locais que colidem com os 
preceitos de direitos humanos. 
 
De fato, reconhece-se em geral que Declarações como esta têm a força jurídica de costume 
internacional sendo por isso normas de direito internacional erga omnes cogentes aplicáveis 
ao país que aderiu à ONU. É o mesmo estatuto da Declaração Universal dos Direitos Humanos 
de 1948, que encabeça o sistema de proteção dos direitos humanos da ONU seguida por outros 
tratados gerais e especiais de proteção de direitos humanos. Esse sistema é formado por 
normas extraconvencionais, editados pela ONU e aplicáveis aos países membros de acordo com 
a especificidade de cada norma, e pelas normas convencionais assinadas e ratificadas pelos 
Estados membros. 
Costume internacional é a prática geral como sendo de direito (art. 38 do estatuto da Corte 
Internacional de Justiça). Seus elementos são: 
a) elemento objetivo: prática geral (consuetudo) – é a prática oficial emitida apor órgãos 
estatais, ex: pela presidência, pelo ministro das relações exteriores, diplomatas..., que acarreta 
fatos interestaduais, reiterado por certo tempo, “quase que universalmente”; 
b) elemento subjetivo: “como sendo de direito” - é a opinião jurídica dos Estados de 
que tal conduta corresponde a uma obrigação jurídica (opinio juris sive necessitatis). 
Há de ser apontado, todavia, um problema prático dos costumes, consistente na dificuldade 
de delimitação (identificação) de seus elementos. Como solução a doutrina moderna propõe 
um método dedutivo: direitos que possuam reconhecidamente significado fundamental para o 
direito internacional serão considerados costumes, pela falta de prática estatal contraditória. O 
costume internacional obriga todos os Estados, inclusive aqueles que não ratificaram qualquer 
tratado ou ratificaram com a posição de reservas, logo, o costume prescinde da conclusão 
formal de um tratado - ex: a proibição da tortura; proibição de privar a liberdade de expressão, 
a liberdade religiosa e a liberdade de consciência, entre outros. Importante destacar que não 
há precedente de costume internacional em relação aos direitos econômicos, sociais e culturais, 
segundo a doutrina de KÄLIN e KÜNZLI. 
A exceção à força obrigatória do costume internacional é possível mediante o instituto 
jurídico denominado de Persistent Objectors, que são as manifestações inequívocas e 
permanentes dos Estados que apontam a contrariedade a determinado costume internacional. 
Em outras palavras, a teoria do objetor persistente refere-se à não vinculação de um Estado 
para com determinado costume internacional. 
No âmbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos, assim, um determinado Estado 
pode se subtrair à aplicação de um costume internacional caso consiga provar que, 
persistentemente e de forma inequívoca, se opôs ao seu conteúdo desde a sua formação, não 
havendo, por conseguinte, vinculação por parte do Estado a esta fonte do Direito. Ressalta-se 
que esta exceção não se aplica às normas consuetudinárias componentes do jus cogens (normas 
peremptórias). 
Não há previsão expressa acerca da adoção de medidas cautelares por parte da Comissão IDH 
na CADH, mas sim no Regulamento da Comissão. Tais medidas são previstas para casos de 
extrema gravidade e urgência, para evitar danos irreparáveis. Além da previsão no 
regulamento, são costume internacional, tendo sido reconhecidas pela Corte IDH, pela AG-OEA 
e Cortes nacionais. 
O Estado brasileiro, todavia, não reconhece o efeito vinculante das referidas medidas, conforme 
se observa, por exemplo, do caso Comunidades Indígenas da Bacia do Rio Xingu x Brasil - “Caso 
Belo Monte”. 
A doutrina, partindo da premissa de que a disciplina de Direitos Humanos seria um ramo 
específico do Direito Internacional Público – embora com independência e particularidades que 
analisaremos durante esse curso –, aceita que as fontes dos direitos humanos estão previstas 
(em rol não exaustivo) no art. 38.1 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, sendo elas: a) 
as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras 
expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; b) o costume internacional, como prova 
de uma prática geral aceita como sendo o direito; c) os princípios gerais de direito reconhecidos 
pelas Nações civilizadas; e d) as decisões judiciais e a doutrina dos publicistas mais qualificados 
das diferentes Nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito. 
Como fonte dos direitos humanos, o costume internacional pode ser conceituado como a 
prática generalizada dos Estados aceita como sendo o direito, nos termos do art. 38.1.b do ECIJ. 
Esse conceito abriga dois elementos: 1) um elemento material, que é a prática generalizada; e 
2) um elemento subjetivo, que é a crença de que esta prática é obrigatória. Diferentemente 
dos tratados, o costume internacional obriga os Estados tacitamente, sem exigir uma 
manifestação explícita de aceitação nem uma incorporação formal na ordem jurídica interna. 
Aceita-se, majoritariamente, que um Estado somente pode deixar de cumprir um costume 
internacional quando tenha se comportado como um “objetor persistente”, comportamento 
este que deve ocorrer durante o processo de formação do costume internacional, mediante 
manifestações permanentes e inequívocas de sua objeção a serem obrigados pelo respectivo 
costume. A figura do “objetor persistente”, porém, não se aplica às normas de jus cogens, 
também conhecidas como normas imperativas ou cogentes. São exemplos de normas cogentes 
a proibição do genocídio, da tortura, da escravidão e da discriminação racial 
O parâmetro do controle de convencionalidade é o bloco de convencionalidade, que inclui não 
apenas os tratados, mas também outros fontes do Direito Internacional dos Direitos Humanos, 
como o costume internacional e principalmente a jurisprudência tanto contenciosa como 
consultiva dos tribunais internacionais de direitos humanos. 
5. O sistema internacional de proteção e promoção dos Direitos Humanos: Organização 
das Nações Unidas (ONU). Declarações, tratados, resoluções, comentários gerais, relatórios e 
normas de organização e funcionamento dos órgãos de supervisão, fiscalização e controle. 
Órgãos convencionais e extraconvencionais. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Pacto 
Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP). Protocolo Facultativoao Pacto Internacional 
dos Direitos Civis e Políticos. Segundo Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos 
Civis e Políticos visando à abolição da pena de morte. Pacto Internacional dos Direitos 
Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC). Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional de 
Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Convenção para a Prevenção e Punição ao crime de 
genocídio. Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados. Protocolo sobre o Estatuto dos 
Refugiados. Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação racial. 
Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher. Protocolo 
Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a 
Mulher. Convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou 
degradantes. Protocolo Facultativo à Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou 
Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes. Convenção sobre os direitos da criança. Protocolos 
Opcionais à Convenção dos Direitos da Criança. Estatuto de Roma sobre Tribunal Penal 
Internacional. Convenção sobre os direitos da pessoa com deficiência. Convenção Internacional 
sobre a Proteção dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas 
Famílias. Convenção relativa à proteção do patrimônio mundial, cultural e natural – “Declaração 
de Estocolmo”. Carta Africana de Direitos Humanos e dos povos. Convenção sobre a diversidade 
biológica. 
 
• O Tratado de Versalhes previu a possibilidade de responsabilização de indivíduos 
responsáveis pela 1ª Guerra 
 
No plano internacional, a previsão do Tratado de Versalhes (1919) que instituiu a 
Organização Internacional do Trabalho. 
• a candidata não soube indicar, por exemplo, o Tribunal Penal Internacional para a 
exIugoslávia como outro precursor do Tribunal Penal Internacional criado pelo Estatuto 
de Roma 
 
São exemplos de órgãos subsidiários criados pelo CSNU os Tribunais Penais 
Internacionais ad hoc para Ruanda e Ex- Iugoslávia. 
Em geral, no conflito entre países, os vencedores são os julgados dos Estados 
derrotados, como aconteceu nos tribunais internacionais ad hoc para Ruanda e para a 
antiga Iugoslávia. 
São órgãos extraconvencionais da ONU: Conselho de Direitos Humanos (antiga 
Comissão de Direitos Humanos) e o Conselho de Segurança. 
 - Conselho de Direitos Humanos: Procedimento 1235 e 1503; Revisão Periódica 
Universal (RPU) 
- Conselho de Segurança: resoluções vinculantes para garantir paz e segurança mundial; 
pode realizar intervenção armada (única hipótese); pode criar tribunais penais 
internacionais ad hoc – Ruanda e Iugoslávia (atribuição muito criticada). 
A ação do Conselho de Segurança se inclui no campo das sanções coletivas autorizadas 
como reação à violação de prévia obrigação internacional por parte de um Estado. A 
missão do Conselho de Segurança é garantir a paz a segurança mundial, editando 
resoluções vinculantes a todos os Estados membros da ONU. Assim, o Conselho de 
Segurança contata a violação, declara o Estado infrator responsável por esta violação e 
determina as consequências do ilícito. Essas medidas são diversas: declaração de 
nulidade do ato estatal, imposição de embargo de armas, embargo do espaço aéreo, 
embargo comercial, autorização do uso da força armada e mesmo a criação de um 
tribunal penal internacional ad hoc (ex. Ruanda e Iugoslávia) e listas sujas de pessoas e 
entes de apoio ao terrorismo internacional. 
Vale ressaltar que, inicialmente, o Conselho de Segurança não possuía atribuição para 
tutela de direitos humanos. Isso foi se alterando a partir das políticas de apartheid, que 
geraram ações do Conselho em prol dos direitos humanos. Atualmente, o 
entendimento é que o Conselho de Segurança possui aptidão para tutela de direitos 
humanos, quando afetarem a paz e segurança internacionais. A ausência de guerras e 
conflitos militares entre Estados não assegura, por si só, paz e segurança para o mundo. 
Todavia, a atuação do Conselho de Segurança ainda é tímida, relevando apenas o uso 
esporádico de sua competência na adoção de resoluções vinculantes diante de 
violações graves de direitos humanos. 
 
• os antecedentes históricos que levaram à criação do Tribunal Penal Internacional – 
entre eles os tribunais ad hoc – integram, obviamente, o ponto Tribunal Penal 
Internacional, que se encontra previsto no edital e que foi sorteado para a candidata. 
 
O TPI foi a 1ª corte criminal internacional que deve funcionar por prazo 
INDETERMINADO, sendo considerado um TRIBUNAL PERMANENTE. Precursores – 
Tribunal de Nuremberg (pós 2ª Guerra), Trib. Penal Internacional para a ex-Iugoslávia 
e para Ruanda. Brasil é parte desde 2002. Não são permitidas reservas ao Estatuto de 
Roma. Após a retirada, o Estado ainda fica sujeito aos seus efeitos por 1 ano. É 
composto por 18 juízes – mandato de 9 anos – sem direito a recondução – não podem 
haver juízes da mesma nacionalidade. Deve haver equitativa representação geográfica 
e de gênero. 
6. Sistema Regional Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos. Organização dos 
Estados Americanos (OEA): declarações, tratados, resoluções, relatórios, informes, pareceres, 
jurisprudência (contenciosa e consultiva da Corte Interamericana de Direitos Humanos), normas 
de organização e funcionamento dos órgãos de supervisão, fiscalização e controle. Comissão 
Interamericana de Direitos Humanos: relatórios de casos, medidas cautelares, relatórios anuais 
e relatoria para a liberdade de expressão. Corte Interamericana de Direitos Humanos. 
Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem. Convenção Americana de Direitos 
Humanos. Protocolo adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em matéria de 
direitos econômicos, sociais e culturais – “Protocolo de San Salvador”. Convenção 
Interamericana para prevenir e punir a tortura. Protocolo à Convenção Americana sobre direitos 
humanos relativo à abolição da pena de morte. Convenção Interamericana para prevenir, punir 
e erradicar a violência contra mulher. Convenção Interamericana sobre o desaparecimento 
forçado de pessoas. Convenção Interamericana sobre a eliminação de todas as formas de 
discriminação contra pessoas portadoras de deficiência. Carta Democrática interamericana 
(OEA). 
 
• ao sustentar o cabimento de peticionamento direto pelas vítimas ou seus 
representantes à Corte para obtenção de medidas provisórias, se deixar claro que a 
hipótese se restringe aos casos que já se encontrem “em conhecimento da Corte”. 
Ou seja, tratam-se de pedidos incidentais quando a Corte já tenha sido acionada pela 
instância legitimada a tanto. Perdeu ponto, assim, ao não apresentar esta ressalva, 
 
Artigo 27. Medidas provisórias do Regulamento da Corte, item 3. Nos casos 
contenciosos que se encontrem em conhecimento da Corte, as vítimas ou as supostas 
vítimas, ou seus representantes, poderão apresentar diretamente àquela uma 
petição de medidas provisórias, as quais deverão ter relação com o objeto do caso. 
 
10. Direitos Humanos em espécie e grupos vulneráveis. Direitos Humanos das minorias e de 
vítimas de injustiças históricas: Mulher, Negro, Criança e Adolescente, Idoso, Pessoa com 
Deficiência, Pessoas em situação de rua, Povos Indígenas, LGBTQIA+, Quilombolas, Sem-teto, 
Sem-terra, Imigrantes e Refugiados. 
 
 
• 
fez alusão a uma suposta Convenção Internacional sobre os direitos dos idosos que 
não existe, deixando de nomear que, no âmbito global, o que se tem de referência 
mais específica nesse campo são os Princípios da ONU em favor das pessoas idosas. 
 
A Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos das Pessoas 
Idosas foi adotada em 2015. O Brasil já assinou. Não houve, ainda, a ratificação. 
Nesse sentido, a LC nº 80/94: “Art. 4º São funções institucionais da Defensoria 
Pública, dentre outras: (...) XI – exercer adefesa dos interesses individuais e coletivos 
da criança e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades 
especiais, da mulher vítima de violência doméstica e familiar e de outros grupos 
sociais vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado;” 
PRINCÍPIOS DAS NAÇÕES UNIDAS PARA AS PESSOAS IDOSAS: Independência, 
Participação, Assistência, Realização pessoal, Dignidade. 
• doença mental e deficiência mental – que a candidata não consegue precisar – 
apresenta evidente relevância jurídica, na medida em que define o âmbito de 
incidência da legislação voltada à garantia de direitos da pessoa com deficiência. 
 
Em resumo, a principal diferença entre deficiência mental e doença mental é que, 
na deficiência mental, há uma limitação no desenvolvimento das funções 
necessárias para compreender e interagia com o meio, enquanto na doença 
mental, essas funções existem mas ficam comprometidas pelos fenômenos 
psíquicos aumentados ou anormais. 
Importante - ressalta-se a constante interface existente entre a deficiência e o 
transtorno mental, fazendo-se necessária uma avaliação criteriosa por profissional 
especializado para diferenciar os quadros e definir condutas a serem adotadas, 
que vão caracterizar melhor a legislação e rede de recursos a ser acionada. 
Comumente o deficiente mental apresenta quadro irreversível e exige terapias 
mais específicas para preservação e desenvolvimento das potencialidades 
existentes.” 
Muita gente confunde os termos “doença mental” (ou transtorno mental) com 
“deficiência mental” (ou deficiência intelectual), até porque nossa legislação não é 
muito clara nessa distinção. A Lei Federal nº 10.216/01 (cópia anexa), que dispõe 
sobre a proteção e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e 
redireciona o modelo assistencial em saúde mental, estabelece regras para os 
tratamentos de saúde às pessoas acometidas de transtornos mentais, ou seja, a 
legislação entende que o transtorno (ou distúrbio) mental é uma doença, e, sendo 
doença, deve ser tratado sob o prisma da saúde. 
DIREITO CONSTITUCIONAL 
 
3. Poder constituinte: a) Perspectivas históricas; b) Poder Constituinte Originário: caracterização, 
função, finalidade, atributos, natureza; c) Espécies de Poder Constituinte Derivado: atuação e 
limitações; d) “Poder Constituinte Supranacional”. 
 
• a respeito da Teoria do Poder Constituinte, a candidata teve dificuldades de fazer um 
resgate histórico e deixou de responder sobre a doutrina publicista continental sobre 
o poder constituinte, 
 
O PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO (expresso no item I.3.b do edital de Direito 
Constitucional) é o poder de criar uma nova constituição, inaugurando, assim, um 
novo ordenamento jurídico e um novo Estado. O conhecimento exigido na assertiva 
era o seguinte: qual é a natureza do Poder Constituinte Originário (PCO)? Para quem 
adota uma concepção jusnaturalista (concepção expressa no item 3 do edital de 
Direitos Humanos e no item 1.2 de “humanística”), ou seja, que existe um direito 
universal e imutável, decorrente ou da razão humana ou de forças divinas (de viés 
teológico), o PCO seria um poder jurídico (ou de direito), porque mesmo ele (e sua 
obra) deve encontrar fundamento de validade no direito natural. Contudo, embora 
esta perspectiva tenha influenciado a construção do Direito Internacional dos Direitos 
Humanos pós-Segunda Guerra Mundial, não prevalece no ocidente uma concepção 
jusnaturalista do direito, mas sim uma perspectiva positivista, que é uma posição 
segura para provas objetivas, na qual o PCO é tido como um poder político, 
extrajurídico ou de fato. Isso porque, como ele inaugura uma nova ordem jurídica e 
um novo Estado, não se vincula a qualquer ordem jurídica a ele anterior ou superior. 
 
• contraposições à teoria do poder constituinte, a candidata também não conseguiu 
alcançar profundidade, tangenciando o tema proposto. 
 
Conforme visto acima, segundo entendimento dominante, o PCO é um poder político. 
Por isso, tem dentre as principais características o fato de ser: 1) INICIAL; 2) 
AUTÔNOMO; 3) ILIMITADO JURIDICAMENTE; e 4) INCONDICIONADO. Estas 
características são de memorização OBRIGATÓRIA. Há, contudo, um movimento 
contemporâneo, compatível com a visão defensorial, no sentido de que não existe 
nenhum poder ilimitado, absoluto ou “tão autônomo” assim. O PCO, como qualquer 
manifestação de poder, deve encontrar limites. E quais são estes limites apontados 
por uma doutrina mais contemporânea, compatível com a visão institucional e que 
pode ser exigida, eventualmente, em uma 2ª fase? A 1ª limitação ao PCO seria a 
própria CONSCIÊNCIA JURÍDICA COLETIVA que deflagrou aquele novo processo 
constituinte. Ora, se há uma nova Assembleia Constituinte em que se delibera uma 
nova constituição, uma nova ordem jurídica e a construção de um novo Estado, é 
porque há uma consciência jurídica coletiva ascendente e intensa naquele momento, 
a ponto de se exigir uma nova constituição. Esta limitação está associada à própria 
ideia de legitimidade do PCO, que não pode se afastar dos valores que lavaram a sua 
deflagração e que dão a ele legitimidade. Uma 2ª limitação seria o PRINCÍPIO DA 
VEDAÇÃO AO RETROCESSO (conceito expresso no item III.1 do edital de Direito 
Constitucional e sinônimo de efeito “cliquet”). Ainda que se entenda por uma ampla 
liberdade do PCO ao regrar esta nova ordem que está sendo construída, não pode ele 
retroceder no âmbito de proteção dos direitos fundamentais. Por exemplo, se aquele 
Estado, na ordem jurídica anterior, aboliu a pena de morte, não pode o PCO prever 
agora esta modalidade de sanção. Aliás, talvez vedação consta do artigo 4.3 da 
Convenção Americana de Direitos Humanos (de leitura também obrigatória), que 
dispõe: “Não se pode restabelecer a pena de morte nos Estados que a hajam abolido”. 
A 3ª limitação, em diálogo com o acima mencionado, é o próprio Direito Internacional 
dos Direitos Humanos, que deve servir como uma contenção ao PCO. Há um 
precedente da Corte Interamericana de Direitos Humanos conhecido como a “Última 
Tentação de Cristo” (Olmedo Bustos e outros vs. Chile). Nele, a Corte IDH entendeu 
que mesmo normas oriundas do PCO estão submetidas ao controle de 
convencionalidade INTERNACIONAL. Em outras palavras: a Corte pode determinar 
inválida (por ser inconvencional) uma norma constitucional produzida pelo PCO. 
Portanto, hoje, de acordo com a doutrina mais contemporânea e a jurisprudência da 
Corte IDH, o PCO não é mais “tão ilimitado”, absoluto ou autônomo. 
7. Organização funcional do Estado: a) Princípio da separação dos poderes: essência, evolução, 
significado e atualidade; b) Controles interorgânicos e funções típicas e atípicas de cada poder. 
8. Poder Legislativo: a) Funções, organização e funcionamento; b) Atos parlamentares; c) 
Espécies normativas; d) Processo legislativo; e) Comissões; f) Estatuto dos Congressistas; g) 
Tribunal de Contas. 
 
• o caso da arguição a respeito dos instrumentos de freios e contrapesos, apesar de ter 
indicado caso americano como seu nascedouro, deixou de apontar pontos históricos 
relevantes que marcaram o fortalecimento desse sistema e a adoção no 
ordenamento brasileiro 
seria uma distorção pensar que o princípio da separação dos poderes, originalmente 
concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado 
justamente como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente fundamentais” 
(REsp n. 1041197 - MS). 
Ademais, a possibilidade de revisão do ato administrativo pelo Poder Judiciário não 
implica a substituição do papel do administrador pelo juiz; pelo contrário, o controle 
jurisdicional é ato corretivo que se dá somente quando a atividade administrativa 
compromete os objetivos republicanos ou viola direitos fundamentais protegidos 
constitucionalmente. 
Com efeito, a especialização de funções descrita constitucionalmentenão é um fim 
em si mesma, mas, sim, tem um caráter instrumental de proteção do indivíduo ao 
possibilitar controle do poder concentrado, o qual tenderia a ser exercido de forma 
abusiva se desprovido de fiscalização.1 Trata-se de privilegiar o sistema de freios e 
contrapesos. 
Não se pode perder de vista que, inserida na Teoria da Separação dos Poderes, inclui-
se como ferramenta de controle o chamado sistema de freios e contrapesos, segundo 
o qual são dadas aos Poderes certas possibilidades de intervenção nos demais, 
justamente com a finalidade de coibir abusos e garantir que a população colha os 
benefícios da formação de um Estado Social Democrático. Nesta medida, é legítima a 
atuação do Poder Judiciário para garantir que o Executivo cumpra as normas 
constitucionais e legais, cuja edição remete ao poder do povo, através do exercício do 
Poder Legislativo, por meio de seus mandatários eleitos 
Este controle do veto faz parte do sistema de freios e contrapesos (pode ser 
derrubado pelo Legislativo - Congresso Nacional aprecia, em conjunto, o veto 
presidencial, no prazo de 30 dias; caso derrubado, segue para promulgação 
presidencial; se o Presidente omitir-se, o Presidente ou Vice-Presidente do Senado 
promulgarão a lei); 
formas através das quais a separação de poderes pode ser perseguida: Basicamente 
duas: (1) colaboração e consenso das várias autoridades estatais na tomada de 
 
1 BARCELLOS, Ana Paulo de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais. Rio de 
Janeiro: Renovar, 2008. p. 246. 
decisões; (2) mecanismos de fiscalização e responsabilização recíproca dos poderes 
estatais (freios e contrapesos) 
checks and balances: Trata-se da teoria dos freios e contrapesos, que dispõe que, para 
que um poder não se sobreponha ao outro, são necessários mecanismos de controles 
recíprocos. 
Na teoria de Montesquieu, o Poder Legislativo tinha uma especial importância. Os 
federalistas americanos (John Jay, Alexander Hamilton e James Madison) que 
trouxeram a chamada teoria dos freios e contrapesos, segundo a qual um poder 
controla a atuação do outro. 
Exemplos de freios e contrapesos previstos na CRFB: (1) Poder do judiciário de rever 
atos de determinada CPI que extrapolem a cláusula de reserva de jurisdição (art. 5, 
XXXV); (2) competência privativa do Senado Federal (legislativo) de processar e julgar 
o Presidente e o Vice-Presidente da República (executivo) nos crimes de 
responsabilidade; (3) eventual condenação pelo STF (judiciário) de parlamentar que 
se vale indevidamente do seu cargo para se enriquecer (legislativo); (4) possibilidade 
de rejeição de medidas provisórias (executivo) por parte do Congresso Nacional 
(legislativo); (5) Possibilidade de o executivo sancionar ou vetar projetos de lei 
aprovados pelo parlamento; (6) Possibilidade de derrubada de veto do executivo por 
parte do parlamento; (7) possibilidade de o judiciário declarar a inconstitucionalidade 
de lei (legislativo) ou ato normativo do poder público (decreto autônomo do 
executivo); (8) nomeação dos ministros do STF pelo presidente da república 
(executivo) depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal 
(legislativo). 
Dessa forma, a separação de poderes visa à colaboração e o consenso entre várias 
atividades estatais na tomada de decisões, bem como, estabelece mecanismos de 
fiscalização e responsabilização recíproca dos poderes estatais, conforme o desenho 
institucional dos freios e contrapesos. 
11. Funções essenciais à Justiça: a) Ministério Público: regime jurídico constitucional; b) 
Defensoria Pública: enquadramento constitucional, princípios, garantias institucionais e 
funcionais, princípio do defensor natural; c) Advocacia Pública: Advocacia da União e 
Procuradorias; d) Advocacia. 
 
• foi questionada sobre o princípio do Defensor Natural. Apesar de discorrer sobre o 
mesmo, não conseguiu trazê-lo à aplicação prática como solicitado na arguição. 
 
O princípio do defensor natural é uma garantia para a imparcialidade na designação e 
na atuação dos defensores públicos, que ocorre por meio de critérios legais e 
predefinidos. Nestor Távora e Nestor Araruna sustentam a existência desse princípio 
sob o argumento de que se veda a nomeação de defensor diverso daquele defensor 
público que tem atribuição legal para atuar na causa. Há inclusive previsão expressa 
na LC 80/94, incluída pela LC 132/09, consistindo num direito do assistido. 
Importante destacar, contudo, que a jurisprudência dos Tribunais Superiores não tem 
aceitado a existência desse princípio. Para o STF, por exemplo, não há que se falar em 
violação ao princípio do juiz natural na hipótese de o defensor público cumular 
atribuições em duas comarcas e não puder comparecer na audiência de uma delas, 
tendo o magistrado nomeado defensor dativo (Informativo 814). 
Segundo entendeu o STF: 
a) o dispositivo legal existe não garante exclusividade à Defensoria para atuar nas 
causas em que figure pessoa carente; 
b) o indeferimento do pedido da defesa não causou prejuízo ao réu, já que o defensor 
dativo teve entrevista prévia reservada com o acusado e formulou perguntas na 
audiência, participando ativamente do ato processual; 
c) a impossibilidade de a Defensoria atuar na comarca não acarreta direito à 
redesignação dos atos processuais designados. 
Determinado juiz de direito remete à Defensoria Pública autos processuais com a 
seguinte decisão: “designo para atuar no feito o defensor público Mévio”: Esta 
questão poderia ser resolvida, por exemplo, pela violação do princípio do defensor 
natural. 
Um dos direitos do assistido é “o patrocínio de seus direitos e interesses pelo defensor 
natural” (art. 4º-A, “b”, IV, da LC 80/94). Neste sentido, não pode haver “defensor 
público de exceção”, de modo que a determinação do defensor público responsável 
pelo atendimento deverá seguir as regras internas previamente estabelecidas no 
âmbito institucional. Isto garante a impessoalidade na prestação da assistência 
jurídica e evita ingerências arbitrárias na relação defensor assistido. Vale mencionar, 
por fim, que o princípio do defensor natural não conflita o princípio da indivisibilidade, 
já que também as substituições devem seguir critérios objetivos previamente 
estabelecidos pela instituição 
 
• Relacionando o princípio à imparcialidade oriunda do campo da magistratura, não 
obteve êxito em apontar sua aplicabilidade à Defensoria Pública 
O princípio do defensor natural consiste em que o Defensor Público não poderá ser 
afastado arbitrariamente dos casos em que deva oficiar, de acordo com critérios legais 
estabelecidos anteriormente, de maneira que apenas os membros da Defensoria 
Pública que tiverem atribuições predeterminadas é que poderão atuar nos casos a que 
forem submetidos. Sérgio Luiz Junkes leciona que Analogicamente ao Princípio do 
Promotor Natural, o Princípio do Defensor Natural veda que o Defensor Público seja 
afastado de casos em que, por critérios legais predeterminados, deveria oficiar. Tal 
como o do Promotor Natural, esse Princípio apresenta dupla garantia, uma vez que se 
dirige tanto aos membros da Defensoria Pública, como, para a Sociedade. O citado 
princípio está intrinsecamente ligado a outros dois postulados fundamentais da 
Defensoria Pública: o da independência funcional e o da inamovibilidade, o primeiro 
de ordem institucional e o segundo de ordem subjetiva dirigido aos membros da 
Instituição. O princípio do defensor natural não pode ser visto sob a ótima da Teoria 
Fixista do Juiz Natural, oriunda do art. 5º, LIII da Constituição Federal, haja vista que 
os princípios da indivisibilidade e unidade regem a Defensoria Pública, de modo que 
os seus membros são reciprocamente substituíveis, tornando o Órgão uma totalidade 
orgânica. Estender a regra fixista do Juiz Natural para criar o Defensor Natural, é dividir 
as funções da Defensoria Pública em contraposiçãoao princípio da indivisibilidade. 38 
Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que Defensores Públicos não 
são advogados públicos, devem seguir regime disciplinar próprio e têm sua 
capacidade postulatória decorrente diretamente da Constituição Federal. Esse foi o 
entendimento da 5a Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, ao 
definir que membros da Defensoria Pública não precisam cumprir regras do Estatuto 
da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil. O caso envolve um defensor que 
esteve presente no horário marcado para uma audiência, mas deixou a sala após o 
juiz anunciar que iria adiar o interrogatório do réu e a oitiva de uma testemunha, pois 
ambos não haviam comparecido. Depois que ele saiu, porém, o réu e a testemunha 
chegaram, e o juiz decidiu promover a audiência assim mesmo. Para representar o 
acusado, foi nomeado um advogado ad hoc (designado para atuar em ato específico 
do processo). O relator concluiu também que o defensor não poderia ter sido 
substituído, pois compareceu no horário agendado, retirou-se apenas depois de o juiz 
avisar sobre o adiamento e porque precisava ir a outra audiência na mesma data. 
Assim, ele agiu de boa-fé, e sua troca violou o princípio do defensor natural, segundo 
o ministro. “A atuação da Defensoria Pública não pode ser considerada fungível com 
a desempenhada por qualquer defensor ad hoc, razão pela qual a nomeação desse 
não afasta a nulidade da audiência ora impugnada, de acordo com os precedentes 
desta Corte Superior de Justiça.” Ele apontou ainda que o STJ e o Supremo só 
consideram adequada a designação de advogado ad hoc quando não há órgão de 
assistência judiciária na comarca. (RHC 61.848) Ainda, importante saber do julgado da 
2a Turma do STF no HC 123494/ES, Rel. Min. Teori Zavascki que tratou sobre o tema, 
no entanto, afastou a tese da Defensoria, devendo ser criticado este posicionamento 
da Corte. Juiz negou pedido da Defensoria Pública para adiar audiência de instrução 
considerando que, naquela data, o Defensor Público que fazia a assistência jurídica do 
réu já possuía audiência marcada em outra comarca. O magistrado, diante da ausência 
do Defensor, designou defensor dativo para acompanhar o réu na audiência. O STF 
entendeu que não houve violação aos princípios da ampla defesa e do "Defensor 
Público natural" considerando que: a) o inciso VI do art. 4o da LC 80/94 não garante 
exclusividade à Defensoria para atuar nas causas em que figure pessoa carente; b) o 
indeferimento do pedido da defesa não causou prejuízo ao réu, já que o defensor 
dativo teve entrevista prévia reservada com o acusado e formulou perguntas na 
audiência, participando ativamente do ato processual; c) a impossibilidade de a 
Defensoria atuar na comarca não acarreta direito à redesignação dos atos processuais 
designados. 
Os direitos dos assistidos, previstos no art. 4º-A da LC 80, consistem em: informação 
sobre a localização e horário de funcionamento dos órgãos da Defensoria Pública e a 
tramitação dos processos e os procedimentos para a realização de exames, perícias e 
outras providências necessárias à defesa de seus interesses; qualidade e eficiência do 
atendimento; direito de ter sua pretensão revista no caso de recusa de atuação pelo 
Defensor Público; patrocínio de seus direitos e interesses pelo defensor natural; e 
atuação de Defensores Públicos distintos, quando verificada a existência de interesses 
antagônicos ou colidentes entre destinatários de suas funções. 
No âmbito da DP, a doutrina institucional já admitia a existência do princípio do 
defensor natural antes de sua positivação na LC 80 pela LC 132/09, considerando-o 
uma decorrência das garantias da inamovibilidade e da independência funcional. 
A respeito do direito a ser assistido pelo Defensor Natural, salienta-se que a reforma 
trazida pela Lei Complementar n° 132/2009 consagrou no ordenamento jurídico 
nacional a existência do princípio do Defensor Público natural. 
DIREITO PENAL 
2. História do pensamento penal. As escolas penais. Modernas tendências do pensamento 
penal. Evolução histórica do Direito Penal. História do processo de criminalização no Brasil. 
História das prisões no Brasil. A economia política da pena no Brasil. 
 
• Com relação às escolas penais sua resposta foi de todo superficial, sem qualquer 
detalhamento 
 
Até o medievo o ilícito penal possuía uma dimensão fundamentalmente teológica e 
privada. O crime era antes de tudo um pecado e a justiça penal, influenciada pela 
confusão entre poder político e religioso, não encontrava limites, sendo o poder do 
soberano inapelável. O movimento Iluminista, opondo-se às monarquias absolutas, 
vieram com as ideias de secularização, contratualismo, racionalismo, utilitarismo e 
legalismo. Essa ampla transformação pôs em marcha uma forte reação à 
arbitrariedade da justiça criminal do período anterior, a partir da qual se 
pretenderam traçar limites ao “jus puniendi”. Com o movimento codificador, os 
princípios penais foram sistematizados e surgem as primeiras Escolas Penais, que são 
corpos de doutrina que visam a sistematizar a concepção sobre a legitimidade do 
direito de punir, a natureza do delito e as finalidades das sanções. O movimento 
iluminista foi um importante antecedente, podendo-se citar que a obra de Cesare 
Bonesana (Marquês de Beccaria) é considerada precursora da Escola Clássica. 
Devese anotar que, para alguns autores, este autor já marca o início da própria 
Escola Clássica, não sendo propriamente um antecedente. 
• o candidato discorreu sobre as escolas penais de maneira absolutamente superficial. 
 
(i) Positivismo: data do final do século XIX. É marcado pelo ideal de rejeitar toda 
imposição metafísica do mundo da ciência (negativismo) e de restringi-la, de modo 
rigoroso, aos fatos e às suas leis, empiricamente considerados. Visa a reduzir as 
ciências da cultura ao modelo das ciências naturais. A ciência tem como característica 
fundamental sua avaloratividade, sendo a única atividade científica admissível aquela 
fundada na experiência apreendida através do método causal-explicativo. (ii) 
Neokantismo: é uma corrente filosófica que aparece como superação do positivismo 
e não necessariamente sua negação. Aqui, o Direito é concebido como uma realidade 
cultural, referida a valores. E é justamente a referência a valores que marca a 
diferença entre as ciências naturais (método ontológico) e as ciências jurídicas 
(método axiológico). (iii) Finalismo: Refuta o positivismo formalista e o realismo 
axiológico, substituindo-os por uma consideração ontológica dos problemas. O 
conceito é determinado pelas estruturas lógicoobjetivas (imanentes à realidade) do 
objeto cognoscível. Essas estruturas pertencem ao mundo do ser, mas já contêm em 
si uma dimensão de sentido, com a qual condicionam toda valoração que sobre elas 
possa recair. Vinculam o legislador e a ciência, de forma que toda e qualquer valoração 
jurídica está limitada ou condicionada a determinada estrutura lógico-objetiva, isto é, 
às qualidades ontológicas do objeto valorado. Mas essa vinculação é relativa, pois é o 
legislador, guiado por suas representações valorativas, quem determina qual aspecto 
da realidade pré-jurídica deseja tomar como fundamento de sua regulação. (iv) 
Funcionalismo teleológico-racional: busca inserir nas categorias dogmático-penais, 
em particular no conceito de delito, elementos político-criminais. Define-se o sistema 
penal com base em critérios teleológicos decorrentes de decisões político-criminais. 
(v) Funcionalismo sistêmico: Insiste em uma renormativização penal, deixando o 
legislador absolutamente livre, sem vinculação a nenhuma estrutura pré-jurídica, para 
considerara apenas, na seleção de condutas objeto de criminalização, o aspecto social, 
com o objetivo de influir na estrutura da sociedade através da sanção criminal (fins da 
pena). O delito é consideradocomo ato comunicativo transgressor da norma penal. 
(vi) Funcionalismo redutor (Zaffaroni): Todos os modelos partem de uma sociedade 
de consenso e por isso se legitimam no “bem comum”, nos “valores fundamentais”, 
“bens jurídicos vitais”. A premissa é falsa. Deve ser adotada como premissa base a 
sociedade de conflito e, assim, a pena não tem uma função legítima, devendo ser 
compreendida como instrumento de opressão dos donos do poder contra os 
vulneráveis. Todas as estruturas do Direito Penal devem ser compreendidas de forma 
a restringir ou impedir a imposição da pena. Assim, para Zaffaroni, “o Direito Penal 
deve ser um dique para salvaguardar o Estado de Direito diante de um inevitável 
Estado de Polícia imposto pelos poderosos. Juízes não exercem o poder punitivo, mas 
sim as agências executivas. O poder que os juízes dispõem é o de contenção, pois sem 
tal contenção o poder punitivo ficaria liberado ao puro impulso da opressão penal”. A 
máxima efetividade redutora traz a edificação de uma política criminal epicentrada no 
juiz de despenalização parcial por meios interpretativos. A operação penal deve ainda 
exercer um papel contra-seletivo ilustrado na culpabilidade por vulnerabilidade. 
• O candidato deu uma – e óbvia – característica das escolas clássica e positivista, e 
depois, em salto histórico secular, passou a discorrer sobre o funcionalismo penal, 
sem qualquer profundidade 
 
Escolas: Causalista, neokantista, finalista e funcionalista. 
• Nada discorreu sobre o causalismo, neokantismo ou finalismo. Trata-se de erro grave, 
pois em sua resposta o candidato mostrou entender que após o positivismo surgiu o 
funcionalismo contemporâneo 
 
[ler esquema grampeado] 
3. Teoria do delito: evolução histórica, elementos do crime. Bem jurídico-penal. Modernas 
tendências da teoria do delito. 
 
• não soube especificar quaisquer das respostas sobre o bem jurídico de acordo com a 
doutrina especializada 
 
Segundo entendimento da DPESP que, junto à DPU, denunciou o Brasil na Comissão 
IDH, a criminalização do desacato é violadora da liberdade de expressão, uma vez 
que assegura aos agentes públicos um patamar diferenciado de proteção a um bem 
jurídico penal que poderia ser facilmente tutelado por outras vias que não a penal 
Imagine um crime de perigo abstrato, como um porte ilegal de arma de fogo ou um 
crime em que a vítima é a sociedade, como o tráfico de drogas. Nessas situações, 
torna-se impossível possibilitar a habilitação de alguém como assistente de 
acusação, visto que o bem jurídico tutelado tem titularidade indeterminada. 
1ª corrente (minoritária): a fixação da competência deve ser feita a partir da 
constatação dos bens jurídicos direta e indiretamente atingidos pela conduta do 
agente. Como, no genocídio, a intenção do sujeito ativo é a destruição, total ou 
parcial, de grupo nacional, étnico, racial ou religioso, todas as suas modalidades 
implicam, de forma direta ou indireta, crimes dolosos contra a vida do grupo humano, 
atraindo para Tribunal do Júri a competência para o julgamento. 
2ª corrente (majoritária): a fixação da competência deve levar em conta a natureza 
do bem jurídico diretamente afetado pela conduta do agente. Assim, tratando-se de 
genocídio praticado sob a modalidade de crime não doloso contra a vida, o respectivo 
julgamento compete ao juízo singular. Controvérsias surgem quando o genocídio for 
praticado por meio de conduta que, isoladamente, e abstraído o fim de extermínio de 
grupo humano, constitua-se crime doloso contra a vida 
Nestes casos, a partir de considerações sobre o bem jurídico diretamente atingido na 
hipótese de genocídio, outras duas correntes emergem: 
a) O bem jurídico atingido diretamente é a vida humana, não importando que a 
intenção específica do agente seja a destruição do grupo de que faz parte a vítima. 
Assim, o juízo constitucionalmente competente será o Tribunal do Júri. 
b) O objeto jurídico imediatamente atingido pelo genocídio é a existência de um grupo 
nacional étnico, racial ou religioso. Logo, a competência é do juízo singular. Defende-
se a razoabilidade deste entendimento ao fundamento de não ser aceitável que um 
crime contra a humanidade seja julgado por leigos. 
No âmbito do STJ, essa última foi a posição adotada por ocasião do julgamento do 
REsp 222.653/RR. Na oportunidade, decidiu-se pela competência do juiz singular 
federal para processar e julgar o genocídio. Considerou-se que o crime de genocídio 
tem objetividade jurídica, tipos objetivos e subjetivos, bem como sujeito passivo 
inteiramente distintos daqueles arrolados como crimes contra a vida. Assim, a ideia 
de submeter tal crime ao Tribunal do Júri encontra óbice no próprio ordenamento 
processual penal, porquanto não há, em seu bojo, previsão para este delito e não se 
pode incluir em sua competência qualquer crime em que haja morte da vítima, ainda 
que causada dolosamente. 
Porém, no julgamento do RE 351.487/RR interposto contra este acórdão do STJ, o STF 
decidiu de forma diferente: o genocídio caracteriza um crime autônomo contra bem 
jurídico coletivo, sendo este crime diverso dos ataques individuais que compõem as 
modalidades de sua execução. Como, na espécie, tais ataques consistiam em 
homicídios, dever-se-ia considerar como ocorrente continuidade delitiva entre os 
vários homicídios perpetrados, configurando-se, ainda, entre esse crime continuado 
de homicídio e o crime autônomo de genocídio, situação caracterizada como concurso 
formal impróprio (cada homicídio praticado e o genocídio teriam resultado de 
desígnios autônomos). Neste contexto, a competência para julgar os crimes, em razão 
da conexão, deveria estar afeta ao Tribunal do Júri. 
Obd: apesar desse entendimento, o RE não foi provido, porque, para o deslocamento 
da competência para o Tribunal do Júri, seria necessário reconhecer o referido 
concurso formal impróprio entre os homicídios em continuidade delitiva e o crime de 
genocídio e, no caso, os acusados foram condenados apenas por genocídio. Logo, o 
reconhecimento do homicídio importaria em inaceitável reformatio in pejus. 
Genocídio (bem jurídico tutelado não é a vida, mas sim a existência de um grupo 
nacional, étnico ou religioso). Obs: ser o genocídio for cometido mediante morte de 
membros do grupo, haverá concurso formal impróprio de delitos (homicídio + 
genocídio), caso no qual o delito de homicídio será julgado em um tribunal do júri, 
que exercerá força atrativa em relação ao crime conexo de genocídio. RE 351487; 
g) Preparado (provocado, crime de ensaio, delito de experiência ou delito putativo 
por obra do agente provocador): o agente é induzido ou instigado a cometer um 
delito para que seja preso. 
OBS1: Para doutrina e jurisprudência essa preparação resultaria numa situação de 
impossibilidade de consumação do crime – não há possibilidade de êxito do agente e 
o bem jurídico tutelado em nenhum momento é colocado em risco. Nesse sentido 
aplica-se a Súmula nº 145 do STF: “Não há crime, quando a preparação do flagrante 
pela polícia torna impossível a sua consumação”; 
Com efeito, o dolo direto é a vontade livre e consciente de realizar a conduta descrita 
no tipo penal. A culpa, por sua vez, decorre da violação ao dever objetivo de cuidado, 
causadora de perigo concreto ao bem jurídico tutelado. 
Segundo o art. 49, parágrafo único, da LEP, pune-se a forma tentada da mais forma 
que a falta grave consumada. Tal posição configura odioso direito penal do autor na 
execução, já que não se pune em razão do desvalor causado ao bem jurídico tutelado, 
mas sim pela noção de periculosidade do agente. Ademais, o tratamento mais gravoso 
que o dispendido a uma contravenção (art. 4º da LCP) demonstra a 
desproporcionalidade da previsão. Propõe-se a não punibilidade ou o tratamento com 
falta média ou leve (ROIG) 
Outrossim, segundo os Tribunais Superiores, a caça de espécies ameaçadas de 
extinçãoem nível nacional, ou criação irregular destas em cativeiro, bem como o 
ingresso irregular de espécies exóticas (não pertencentes a nossa fauna), são crimes 
federais porque comprometedores da fauna em nível nacional, sem contar a burla à 
fiscalização do IBAMA. Ademais, essa orientação merece críticas, uma vez que a mera 
burla à fiscalização de autarquia ou órgão federal é insuficiente para atrair a 
competência da Justiça Federal, a qual é pautada unicamente no bem jurídico violado 
pelo delito. 
ponderação dos interesses protegidos: A cláusula de jurisdicionalidade das medidas 
cautelares existe como uma garantia do investigado ou réu, até mesmo como 
decorrência do devido processo legal. No entanto, se a situação ocorre em um 
Município que não é sede de comarca, a exigência da jurisdicionalidade prévia 
geraria um risco de dano irreversível ao bem jurídico de maior importância do 
ordenamento jurídico, qual seja, a vida da vítima. Ressalte-se, ainda, que a restrição 
aos bens jurídicos do agressor é mínima considerando que só é permitida a 
imposição de uma medida protetiva, qual seja, o afastamento do lar, não havendo, 
desse modo, risco de dano irreparável caso o magistrado entenda que deve revogar 
a imposição deferida pela autoridade policial. 
Ademais, no HABEAS CORPUS 102.087/MG, o STF entendeu que o art. 144 e 6º da CF 
conteriam um mandado constitucional implícito de criminalização de uso irregular 
de arma de fogo, não havendo inconstitucionalidade no fato de os crimes serem de 
perigo abstratos, pois teria sido o meio eficiente encontrado para a proteção da 
segurança pública. Impedir a previsão de crime de porte ou posse de arma como 
crime de perigo abstrato implicaria em proteção deficiente ao bem jurídico. 
4. Tipicidade: tipo penal, conduta (ação e omissão), nexo de causalidade, resultado. Iter criminis. 
Desistência voluntária e arrependimento eficaz. Dolo. Culpa. Imputação objetiva. 
 
• No que se refere ao nexo de causalidade, sua resposta foi superficial e não dispôs com 
profundidade sobre o debate doutrinário sobre o tema 
 
Nexo de causalidade é o vínculo entre conduta e resultado. O art. 13, caput, do Código 
Penal, determina que o resultado, de que depende a existência do crime, somente é 
imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o 
resultado não teria ocorrido. De acordo com esse dispositivo, todas as causas 
concorrentes se põem no mesmo nível de importância, equivalendo-se em seu valor 
(teoria da equivalência dos antecedentes causais ou conditio sine qua non). Para fazer 
essa aferição, recorre-se ao método da “eliminação hipotética dos antecedentes 
causais”, segundo o qual causa é todo fato que, se suprimido mentalmente, o 
resultado não teria ocorrido como ocorreu ou no momento em que ocorreu. A teoria 
da equivalência dos antecedentes causais demonstra um inconveniente que consiste 
na possibilidade de regresso ao infinito. 
Teoria da equivalência das condições (art. 13 do CP): método de eliminação hipotética 
- Teoria da causalidade adequada 
- Teoria da imputação objetiva 
* Causalidade natural + critérios normativo-restritivos 
* Roxin: comportamento humano que tenha criado ou incrementado um risco 
juridicamente relevante de uma lesão ao bem jurídico + risco materializado no 
resultado + alcance do tipo 
Nexo de causalidade e concausas Constatada a existência de uma conduta 
penalmente relevante (porque não é caso de ausência de ação ou omissão), se se 
tratar de crime material/ de resultado, verificase a ocorrência do resultado (do ponto 
de vista naturalístico) e o nexo de causalidade entre a conduta e o resultado. Então, é 
necessário analisar se há tipicidade penal, o que engloba a tipicidade formal e a 
tipicidade material. Teorias que objetivam determinar o nexo de causalidade: 1) 
Teoria da equivalência das condições ou teoria da conditio sine qua non – adotada 
pelo art. 13 do CP. Utiliza o método do juízo hipotético de eliminação, de acordo com 
o qual a conduta será causa quando, suprimida mentalmente, o resultado não teria 
ocorrido no momento e na forma como ocorreu. 2) Teoria da causalidade adequada 
ou teoria da adequação – objetiva atenuar os excessos decorrentes da teoria da 
conditio sine qua non, especialmente aqueles concernentes ao regresso ao infinito e 
aos cursos causais extravagantes ou aventureiros. Para essa teoria, causa é a condição 
mais adequada para produzir o resultado, conforme a 3 observação dos “fatos da 
vida”. Inspirou o § 1º do art. 13 do CP, ao prever o rompimento da imputação em 
hipóteses de cursos causais “extravagantes” ou “aventureiros”. 3) Teoria da 
imputação objetiva - propõe que, sobre a causalidade natural, incida um juízo de 
imputação objetiva do resultado, através da adoção de critérios normativo-restritivos. 
Assim, para a teoria do risco de Roxin, é necessário que, além do vínculo causal 
naturalístico, o comportamento humano tenha criado ou incrementado um risco 
juridicamente relevante de uma lesão ao bem jurídico e que este risco tenha se 
materializado no resultado, haja vista o alcance do tipo. Nesse contexto, se insere o 
estudo das concausas, que podem ser absoluta ou relativamente independentes da 
conduta do agente, ocasionando ou não o rompimento do nexo causal: ⮚ Causa 
ABSOLUTAMENTE independente: é aquela que dá causa exclusivamente ao resultado, 
independentemente da conduta do agente. Pela teoria da equivalência das condições, 
há o rompimento do nexo causal, de modo que o agente responde pelo crime tentado. 
Exemplos: i. causa absolutamente independente preexistente: “A”, com dolo de 
matar, atira em “B”, que vem a falecer não em consequência de ter sido alvejado por 
disparo de arma de fogo, mas porque pouco antes ingerira veneno. “A” responde pelo 
crime de homicídio tentado. ii. causa absolutamente independente concomitante: “A” 
e “B”, sem liame subjetivo (ou seja, em autoria colateral, e não em concurso de 
pessoas) e com dolo de matar, atiram em “C”, que faleceu por ter sido atingido pelo 
disparo efetuado por “B”. “A” responde pelo crime de homicídio tentado. iii. causa 
absolutamente independente superveniente: “A”, com dolo de matrar ministra 
veneno na refeição de “B” que, enquanto se alimenta, vem a falecer em razão de 
desabamento ocasionado por um terremoto. “A” responde pelo crime de homicídio 
tentado. ⮚ Causa RELATIVAMENTE independente: é aquela que, conjugada com a 
conduta do agente, dá causa ao resultado (soma de esforços). EM REGRA, pela 4 teoria 
da equivalência das condições, o resultado é imputável ao autor, respondendo pelo 
crime consumado. Exemplos: i. causa relativamente independente preexistente: “A”, 
com dolo de matar, esfaqueia “B”, hemofílico, que vem a falecer em consequência 
dos ferimentos e de sua particular condição fisiológica. “A” responde pelo crime de 
homicídio consumado. ii. causa relativamente independente concomitante: “A” e “B”, 
sem liame subjetivo (ou seja, em autoria colateral, e não em concurso de pessoas), 
ministram veneno para matar “C”, porém em quantidade insuficiente, ocorrendo o 
resultado morte exatamente em razão da conjugação das substâncias. “A” e “B” 
respondem pelo crime consumado. iii. causa relativamente independente 
superveniente, que está dentro da esfera de desdobramento natural da conduta: “A”, 
com dolo de matar, atira em “B”, que vem a falecer em razão de uma complicação 
médica durante a cirurgia. “A” responde pelo crime consumado. ⮚ EXCEÇÃO À REGRA 
GERAL: causa RELATIVAMENTE independente SUPERVENIENTE que POR SI SÓ 
CAUSOU O RESULTADO: se refere às hipóteses em que a causa relativamente 
independente superveniente acarreta um desvio causal, encontrando-se o resultado 
fora da linha de desdobramento natural da conduta inicial do agente. Nesse caso, 
apesar da regra geral decorrente da teoria da equivalência das condições, o art. 13, § 
1º, do CP, previu o ROMPIMENTODA IMPUTAÇÃO, respondendo o agente pelo crime 
tentado. Exemplo: “A”, com dolo de matar, atira em “B”, que vem a falecer em razão 
de um acidente automobilístico envolvendo a ambulância. Ou, “A”, com dolo de 
matar, arremessa “B” ladeira abaixo para que morra afogado, porém, no percurso da 
ladeira, vem a falecer em razão da mordida de uma cobra venenosa. “A” responde 
pelo crime tentado. 
7. Pena: evolução histórica, espécies, aplicação. Teorias da pena. Modernas tendências das 
teorias da pena. Circunstâncias Judiciais. Agravantes e Atenuantes. Causas de Aumento e de 
Diminuição. Cálculo da Pena. Extinção da punibilidade. Suspensão condicional da pena. 
Reabilitação. 
 
• Sobre as circunstâncias judiciais mencionou de forma equivocada sobre lesões e grave 
ameaça, além de não ter discorrido sobre todas elas. 
 
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, 
à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências 
do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja 
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime 
R: As circunstâncias judiciais têm previsão no artigo 59 do Código Penal e tem por 
finalidade guiar o juiz na fixação da pena-base, sendo elas: a culpabilidade; o 
antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; às 
circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima. A 
culpabilidade é o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor 
censura do comportamento do réu, o qual não se confunde com o terceiro substrato 
do crime. Os maus antecedentes representam as condenações anteriores transitadas 
em julgado que, por alguma razão, não poderão ser enquadradas no conceito de 
reincidência (agravante genérica). A conduta social compreende o comportamento do 
agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros 
indivíduos. Na personalidade do agente analisa-se as características psicológicas da 
pessoal. Para parte da doutrina, representa uma afronta ao princípio da culpabilidade 
do fato, uma vez que a pessoa não pode sofrer sancionamento pela sua 
personalidade. Prevalece no STJ que o vetor personalidade não poderá ser apreciado 
desfavoravelmente quando desacompanhado de elementos concretos para a sua 
averiguação. Na análise dos “motivos do crime” verifica-se quais fatores motivaram o 
agente a praticar o crime. No entanto, se o motivo do crime constar no próprio tipo 
penal como elementar não poderá ser considerado para a exasperação da reprimenda 
na primeira fase. Nas “circunstâncias do crime” analisa-se as condições de tempo e 
lugar do crime, bem como maneira de sua execução. São os aspectos objetivos e 
subjetivos de natureza acidental que envolvem o delito. A análise das “consequências 
do crime” envolve a verificação da intensidade da lesão causada pela conduta. Se 
anormal, além do que ordinariamente prevê o próprio tipo penal, essa circunstância 
judicial deverá ser valorada negativamente. Por fim, o “comportamento da vítima” é 
circunstância ligada a vitimologia. Para o STJ< “tal circunstância não pode ser 
apreciada desfavoravelmente. A sua apreciação deverá manter-se neutra quando a 
vítima não contribuir para a prática delitiva ou apreciada positivamente, caso ocorra 
o contrário. 
• Além disso, não soube especificar as diferenças entre maus antecedentes e 
reincidência, em resposta de todo superficial e incompleta 
 
Maus antecedentes (art. 59 - circunstância judicial): 
1) Apenas condenação transitada em julgado possui o condão de gerar maus 
antecedentes. Súmula 444 do STJ: é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações 
penais em curso para agravar a pena-base. 
2) A condenação transitada em julgado deve se referir a fato praticado anteriormente 
à nova infração penal. STJ: condenações transitadas em julgado por fatos posteriores 
não podem ser considerados como maus antecedentes, má conduta social ou 
personalidade desajustada, sob pena de malferir o princípio constitucional da 
presunção de não-culpabilidade. Obs.: Diversamente do que ocorre na reincidência, o 
trânsito em julgado da condenação não precisa necessariamente se dar antes da 
prática da nova infração penal. 
4) Diferentes condenações pretéritas com trânsito em julgado que sirvam para fins de 
reincidência: a jurisprudência entende razoável que uma delas seja utilizada para fins 
de reincidência e as demais como maus antecedentes; OU que tal fato seja invocado 
como fundamento para a utilização de fração superior a 1/6 na segunda fase da 
dosimetria penal 
5) Condenação anterior já alcançada pelo período depurador da reincidência pode 
caracterizar maus antecedentes (STF, tese de RG) 
A reincidência (contrário de primariedade) está prevista no Código Penal como 
agravante, ao passo que os maus antecedentes consubstanciam circunstância judicial. 
"O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo do que o da reincidência, 
abrange as condenações definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em 
julgado no curso da ação penal e as atingidas pelo período depurador, ressalvada 
casuística constatação de grande período de tempo ou pequena gravidade do fato 
prévio" (STJ, AgRg no AREsp 924.174/DF, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 
16/12/2016) 
Posições sobre o prazo: a) os maus antecedentes são perpétuos – é a posição do STJ 
(mau antecedente é toda condenação anterior que não possa ser utilizada como 
reincidência; posição não admitida pela DPE); b) perdura por 30 anos, em analogia ao 
artigo 75 do CP; c) perdura por 5 anos, após o período depurador da reincidência, por 
analogia ao artigo 64 do CP, e vencido o período depurador, devem ser 
desconsiderados também os antecedentes (adotada pela DPE). Se purifica o mais 
(reincidência), tem que purificar o menos. – é a posição do STF. Observação: Os maus 
antecedentes exigem condenação penal transitada em julgado, que não gere 
reincidência (caráter residual). Ou seja, inquérito em curso e processo não transitado 
em julgado não geram maus antecedentes (princípio da presunção de inocência). 
Neste sentido, Súmula 444, STJ: É vedada a utilização de IP´s e ações penais em curso 
para agravar a pena base. Maus antecedentes: 1ª fase de aplicação da pena: 
circunstâncias judiciais (art. 59, CP). Reincidência: 2ª fase de aplicação da pena: 
circunstâncias agravantes. Súmula 241, STJ: A reincidência penal não pode ser 
considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância 
judicial. Preferência pela agravante. 
Súmula 241/STJ - a reincidência não pode ser considerada simultaneamente como 
circunstância agravante e circunstância judicial. Contudo, o STJ admite que, se tiver 
duas condenações definitivas, uma é considerada agravante genérica e a outra como 
maus antecedentes. Críticas: Bis in idem. Violação do princípio da reserva legal. 
Os maus antecedentes representam as condenações anteriores transitadas em 
julgado que, por alguma razão, não poderão ser enquadradas no conceito de 
reincidência (agravante genérica). 
Tem prevalecido no STF que a existência de condenação anterior, ocorrida em prazo 
superior a 5 anos, contado da extinção da pena, também não poderá ser considerada 
como maus antecedentes, pois tanto a reincidência como os maus antecedentes 
obedecem ao sistema da temporariedade. 
Não se consideram para fins de reincidência os crimes militares próprios ou políticos. 
• sua resposta conteve equívocos no que se refere à prescrição, além de ter sido 
incompleta. 
1) PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA: ➢ ABSTRATA ➢ EM CONCRETO: 
RETROATIVA ➢ EM CONCRETO: INTERCORRENTE / SUPERVENIENTE * PRESCRIÇÃO 
PELA PENA IDEAL (Art. 110, § 1º, do CP: “a prescrição, depois da sentença 
condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu 
recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhumahipótese, ter por 
termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa”) 
2) PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA Pressuposto do surgimento da 
pretensão executória: sentença condenatória com trânsito em julgado 
- Termo inicial da PPE (art. 112, I): data do trânsito em julgado para a 
acusação (3ª Seção do STJ; STF reconheceu RG no ARE 848107) 
PPE afasta apenas o efeito principal da condenação 
- Outros termos iniciais (fuga; revogação de LC, revogação de sursis): art. 112 
- revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que 
resta da pena. 
- Art. 110, caput: prazo prescricional aumenta em 1/3 se condenado for 
reincidente (Súmula 220 STJ) 
Extinção da punibilidade sobre cada crime isoladamente (art. 119 do CP). Súmula 
497 do STF: Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena 
imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação. 
- Art. 115 do CP: “são reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o 
criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na 
data da sentença, maior de 70 (setenta) anos”. 
PRESCRIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS 
- Art. 109, p. único, do CP: aplicam-se às penas restritivas de direito os 
mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade. 
* No crime de posse de droga para consumo pessoal, o prazo de prescrição é de 2 
anos, conforme art. 30 da Lei 11.343/06. 
DA PENA DE MULTA 
PRESCRIÇÃO 
Art. 114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá: 
I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada; 
II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, 
quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente 
aplicada. 
DA MEDIDA DE SEGURANÇA 
- A prescrição, no caso de sentença absolutória imprópria (inimputável – 
art. 26, caput, do CP), é regulada pela pena máxima abstratamente prevista 
para o delito. 
- A prescrição, no caso de semi-imputável que necessita de especial 
tratamento curativo (art. 26, PRESCRIÇÃOp. único, e art. 98 do CP), é 
regulada pela pena concretamente aplicada na sentença. 
PRESCRIÇÃO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA 
- Súmula 338 do STJ 
- STJ: uma vez aplicada medida socioeducativa sem termo final, deve ser 
considerado o período máximo de 3 anos de duração da medida de 
internação, para o cálculo do prazo prescricional da pretensão 
socioeducativa, considerada ainda a causa modificativa do art. 115 do CP. 
Assim, o prazo prescricional é de 4 anos. Por sua vez, no caso de medida 
socioeducativa com prazo certo, aplica-se a regra geral do art. 109 do CP. 
- Obs.: somente na hipótese em que for reconhecida a prática de ato 
infracional análogo a crime que possua pena máxima em abstrato inferior a 
3 anos, o julgador, para evitar a criação de situação mais gravosa ao 
adolescente, deve adotar o prazo prescricional aplicável ao imputável em 
idêntica situação. 
PRESCRIÇÃO DA FALTA DISCIPLINAR 
- STJ: a prescrição das faltas disciplinares, diante da lacuna legislativa, deve 
observar, por analogia, o menor dos prazos previstos no Código Penal, que é 
de 3 anos para as infrações praticadas a partir da entrada em vigor da Lei 
12.234/10, que alterou a redação do art. 109, VI, do CP 
 
• não detalhou como se dá o prazo depurador para fins de reincidência corretamente. 
 
Para caracterizar a reincidência, a infração penal deve ser praticada APÓS A DATA DO 
TRÂNSITO EM JULGADO DE CONDENAÇÃO por fato anterior. Assim, se o trânsito em 
julgado da condenação por fato anterior sobrevier posteriormente à data do 
cometimento da nova infração penal, essa condenação não tem o condão de gerar a 
reincidência. Assim, para análise da reincidência, é importante atentar para os 
seguintes marcos: 1) data do trânsito em julgado da condenação anterior; e 2) data 
da prática da nova infração penal. 
 
Art. 64: I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;
Highlight
• Com relação ao instituto da reincidência, a candidata não soube responder 
corretamente sobre o termo inicial do prazo depurador. 
 
PERÍODO DEPURADOR LEGAL DE 5 ANOS, findo o qual o agente readquire a 
primariedade, cessados os efeitos da condenação para fins de reincidência. De acordo 
com o art. 64, I, do CP, para efeito de reincidência, não prevalece a condenação 
anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior 
tiver decorrido período de tempo superior a 5 anos, computado o período de prova 
da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação. Isto é, o 
período depurador considera lapso temporal superior a cinco anos, que deve 
transcorrer entre a data do cumprimento ou extinção da pena aplicada na condenação 
anterior (independentemente da data do trânsito em julgado) e a data do 
cometimento da nova infração penal. Assim, para análise do período depurador, é 
importante atentar para os seguintes marcos: 1) data do cumprimento ou extinção da 
pena da condenação anterior; e 2) data da prática da nova infração penal. * 
Importante: no caso de concessão da suspensão condicional da pena (art. 77 do 
Código Penal) ou do livramento condicional (art. 83 do Código Penal) em relação à 
CONDENAÇÃO ANTERIOR, deve ser computado o período de prova para fins 14 de 
integralizar o período depurador, desde que não tenha ocorrido a revogação do 
“benefício”. Assim, no caso de suspensão condicional da pena, aplicada pelo juiz da 
condenação na sentença, o tempo do período de prova deve ser computado para 
integralizar o lapso temporal necessário para o período depurador, DESDE QUE NÃO 
TENHA HAVIDO A REVOGAÇÃO. Nesse caso, o termo inicial da contagem do período 
depurador não mais será a data da extinção da pena, mas sim a data do início do 
período de prova do sursis. Por sua vez, no caso de livramento condicional, concedido 
pelo juiz da execução, consiste na última etapa do cumprimento de pena no sistema 
progressivo, o tempo do período de prova deve ser computado para integralizar o 
lapso temporal necessário para o período depurador, DESDE QUE NÃO TENHA 
HAVIDO A REVOGAÇÃO. Nesse caso, o termo inicial da contagem do período 
depurador não mais será a data da extinção da pena, mas sim a data do início do 
período de prova do livramento condicional. 
8. Direito Penal e saúde mental. Medidas de segurança: evolução histórica, conceito, 
espécies, execução. Lei nº 10.216/01. Reforma psiquiátrica. Lei 13.146/15. 
 
• não soube especificar a compatibilização de normas do Código Penal e da Lei 
Antimanicomial. 
 
A Lei 10.216/2001 trouxe importantes inovações no que concerne ao tratamento da 
pessoa acometida de transtorno mental. A partir dessa Lei se torna política de 
Estado a aplicação alternativa ao sistema manicomial, com a substituição da 
institucionalização por instrumentos abertos de tratamento, priorizando-se o 
tratamento junto à comunidade e à família. Assim o faz por meio do artigo 4º: ‘Art. 
4o A internação, em qualquer de suas modalidades, só será indicada quando os 
recursos extra-hospitalares se mostrarem insuficientes.’ Tal lei, explicitamente, tem 
aplicação a todas aquelas pessoas diagnosticadas com algum tipo de transtorno 
mental, incluindo aqueles que tenham algum envolvimento com o sistema de justiça 
criminal. O artigo 6º da referida norma estabelece os tipos de internação 
psiquiátrica, referindo-se expressamente ao caso da internação compulsória que é 
aquela determinada pela Justiça. Art. 6º A internação psiquiátrica somente será 
realizada mediante laudo médico circunstanciado que caracterize os seus motivos. 
Parágrafo único. São considerados os seguintes tipos de internação psiquiátrica: I - 
internaçãovoluntária: aquela que se dá com o consentimento do usuário; II - 
internação involuntária: aquela que se dá sem o consentimento do usuário e a 
pedido de terceiro; e III - internação compulsória: aquela determinada pela Justiça. 
Diante desse artigo fica cristalino que a referida Lei deve ser aplicada a todas as 
situações relativas ao grupo de pessoas acometidas de transtorno mental, sendo 
certo que a sistemática da lei que prioriza a desistitucionalização deve ser aplicada 
aos casos de envolvimento com a Justiça Criminal, ficando claro que os artigos da Lei 
Penal, Processual Penal e de Execução Penal por serem anteriores e incompatíveis 
com os princípios que norteiam o Marco Antimanicomial não podem ser aplicados. O 
artigo 2º, §1º do Lei Decretolei 4.657/1942, com as alterações da Lei 12.376/2010, 
determina que ‘A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, 
quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que 
tratava a lei anterior’. Desta forma, f O Código Penal, ao prever prioritariamente a 
aplicação da internação nos casos de absolvição imprópria, deixa claro que o 
legislador priorizava o caráter punitivo da medida de segurança e não o efetivo 
tratamento daquela pessoa acometida de transtorno mental. Fica claro, portanto, 
que a Lei 10.216/2001 alterou substancialmente a forma de se pensar a aplicação da 
absolvição imprópria, pois deve prevalecer o tratamento e o interesse exclusivo em 
beneficiar a saúde da pessoa. É nesse sentido as disposições do artigo 2º da referida 
Lei: Art. 2º Nos atendimentos em saúde mental, de qualquer natureza, a pessoa e 
seus familiares ou responsáveis serão formalmente cientificados dos direitos 
enumerados no parágrafo único deste artigo. Parágrafo único. São direitos da pessoa 
portadora de transtorno mental: I - ter acesso ao melhor tratamento do sistema de 
saúde, consentâneo às suas necessidades; II - ser tratada com humanidade e 
respeito e no interesse exclusivo de beneficiar sua saúde, visando alcançar sua 
recuperação pela inserção na família, no trabalho e na comunidade; (...) VIII - ser 
tratada em ambiente terapêutico pelos meios menos invasivos possíveis; IX - ser 
tratada, preferencialmente, em serviços comunitários de saúde mental. (grifos 
nossos) Assim, fica claro que a prioridade absoluta nestes casos deve ser tratamento 
de forma menos invasiva possível, mantendo-se a pessoa integrada na família a na 
sociedade. Sendo certo que os cuidados com indivíduo portador de transtorno 
mental passa a ser o objetivo principal, ainda que tenha algum envolvimento com a 
Justiça Criminal. A proteção da sociedade e a aplicação da sanção como medida de 
vingança social deixa de ter primazia. Com relação ao prazo da medida (internação 
ou tratamento ambulatorial) aplicável na sentença criminal deverá ocorrer enquanto 
houver necessidade do tratamento, limitando-se, sempre ao quantum da pena 
aplicada ao caso. Considerando-se que a aplicação compulsória do tratamento de 
saúde mental não deixa de ser invasão da liberdade da pessoa, essa não poderá 
ocorrer por tempo superior ao que a pessoa, se imputável fosse, responderia, tendo 
em vista que seria desproporcional e irrazoável que a pessoa em situação de maior 
vulnerabilidade respondesse de forma mais gravosa. Desta forma, deve o juiz, antes 
de aplicar a medida de segurança, realizar a dosimetria da pena a fim de verificar se 
há a extinção da punibilidade pela prescrição e para que possa traçar um valor 
máximo para aplicação da medida de segurança. Em assim sendo, o tempo máximo 
da medida de segurança seria o tempo da pena aplicada, não havendo um prazo 
mínimo, tendo em vista que a medida de segurança deve cessar assim que houver 
laudo médico indicando nesse sentido. Diante disso, o §1º do artigo 97 do Código 
Penal não pode ser aplicado no que se refere ao tempo de aplicação da medida de 
segurança indeterminado, pois ele somente pode ser indeterminado quanto ao 
prazo mínimo, já que a Lei 10.216/2001 estabelece que a pessoa acometida de 
transtorno mental terá acesso ‘ao melhor tratamento do sistema de saúde, 
consentâneo às suas necessidades’, assim, cessada a necessidade de tratamento, 
deve imediatamente ser extinta a aplicação da medida de segurança. Portanto, não 
há que se falar em aplicação de prazo mínimo da medida de segurança, pois esta 
deve cessar assim que não houver necessidade do tratamento, independentemente 
do tempo. A reanálise da medida deve ocorrer continuamente pelos profissionais 
que acompanham o tratamento, sendo que devem comunicar imediatamente ao 
juízo a desnecessidade da descontinuidade da medida de segurança. A indicação de 
um prazo mínimo previsto em lei estabelecendo a reanálise da medida contraria, 
certamente, o disposto no artigo 2º, p.u., VII da Lei 10.216/2001, pois o tratamento 
deve ser pautado pelos meios menos invasivos possível. Ainda que se considere a 
aplicação do artigo 176 da LEP que estabelece que o juiz da execução pode 
reanalisar a medida de segurança a qualquer tempo mediante requerimento do 
Ministério Público, do interessado ou do seu representante, não se pode considerar 
adequado, pois quem realiza o acompanhamento do tratamento é que tem o 
conhecimento técnico para evitar a procrastinação de um tratamento desnecessário. 
Portanto, assim que cessada a necessidade de tratamento deve o responsável pelo 
acompanhamento da pessoa comunicar o Juízo para que declare extinto o 
cumprimento da medida de segurança. 
Conselho Nacional de Corregedores-Gerais- TESES INSTITUCIONAIS: TESE 07 Súmula 
A Lei 10.216/2001 derrogou as disposições relativas à medida de segurança previstas 
na legislação penal, processual penal e da execução penal, sendo respeitadas as 
balizas de aplicação da pena para o imputável na aplicação da medida de segurança. 
(Redação aprovada pela maioria de 2/3 dos presentes - I Encontro Estadual – 2017) 
Esse entendimento é acolhido pela DPE/SP na TESE INSTITUCIONAL 10: “A Lei nº 
10.216/01, marco da reforma psiquiátrica no Brasil, derrogou a parte geral do Código 
Penal e da Lei de Execuções Penais no que diz respeito à medida de segurança”. 
 
• sua resposta foi superficial e não especificou todos os itens de diferença entre o 
Código Penal e a Lei Antimanicomial, sendo imprecisa na maior parte da abordagem. 
 
Conforme dispõe o art. 96 do CP, são espécies de MS: I - Detentiva: consiste na 
internação compulsória em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, 
em outro estabelecimento adequado. Importa privação da liberdade do agente. II - 
Restritiva: é a sujeição a um tratamento ambulatorial. O agente permanece livre, mas 
submetido a tratamento médico adequado. O critério para se escolher qual aplicar é 
a pena do crime em abstrato. Se for punida com reclusão, será internado 
obrigatoriamente; caso seja detenção, o juiz poderá determinar a internação ou o 
Highlight
tratamento ambulatorial, tudo a depender do grau de periculosidade do agente - art. 
97 do CP. No entanto, é forte o entendimento jurisprudencial no sentido de afastar a 
literalidade do CP e aplicar a medida mais adequada por humanidade e razoabilidade. 
Nesse contexto, o art. 17 da Resolução 113 do CNJ estabelece que "O juiz competente 
para a execução da medida de segurança, sempre que possível buscará implementar 
políticas antimanicomiais, conforme sistemática da Lei nº 10.216, de 06 de abril de 
2001". Assim, não seriam critérios fixos. A Lei, fruto de incessante luta do movimento 
antimanicomial, trouxe diversas modificações no que tange ao tratamento de pessoas 
portadoras de sofrimento mental. Repudiando as instituições totais como alternativa 
terapêutica, instituiu-se um novo olhar sobre a loucura. A reforma psiquiátrica passa 
a conceber o comprometimento mental como algo completamente humano, 
introduzindo a noção de cidadania à maneira de se lidar com a loucura. Longe de