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LICITAÇÕES PÚBLICAS Licitação é o procedimento pelo qual o Poder Público seleciona a melhor proposta para o contrato de seu interesse. A licitação se constitui no principal instrumento de realização de outros princípios constitucionais como os da moralidade administrativa e do tratamento isonômico dos eventuais contratantes com o Poder Público. Tanto a Constituição Federal, em seu artigo 37, XXI, como o artigo 2º da Lei 8.666/93 (substituiu o Decreto-lei nº 2.300/86 – que dispunha sobre o estatuto jurídico das licitações e contratos administrativos) confirmam regra geral, estabelecendo a necessidade do procedimento licitatório, antes de se efetuarem as contratações pela Administração Pública. O Professor Cretella Jr. Também sustenta a obrigatoriedade da licitação, como regra geral, ao dizer que “no campo do direito administrativo, as compras, obras e serviços públicos não são livres. Devem ser precedidas de licitação, já que o administrador não é dominus da coisa publica e dela não pode dispor como quiser “. Portanto, a regra geral é o prévio procedimento licitatório, antes da celebração dos contratos firmados pela Administração Pública, Direta e Indireta. Submetido ao princípio constitucional da legalidade, reforçado em nível infraconstitucional pela Lei nº 8.666/93, o agente público não deve se descurar da conformação dos seus atos com as normas legais pertinentes, sob pena de nulidade e responsabilidade. O mestre Hely Lopes Meirelles, em sua consagrada obra Direito Administrativo Brasileiro, preleciona que “no direito público o que há de menos relevante é a vontade do administrador. Seus desejos, suas ambições, seus programas, seus atos não têm eficácia administrativa, nem validade jurídica, se não estiverem alicerçadas no direito e na lei. Não é a chancela da autoridade que valida o ato e o torna respeitável e obrigatório. É a legalidade a pedra de toque de todo ato administrativo”. Segundo o mesmo autor, ”pela motivação o administrador público justifica a sua ação administrativa, indicando os fatos que ensejam o ato e os preceitos jurídicos que autorizam a sua prática”. CONSIDERAÇÕES PRÁTICAS Caracterização do objeto – Apesar de parecer a primeira vista um requisito simples e óbvio, a prática tem evidenciado que inúmeras licitações visando satisfazer necessidades públicas acabam por não atendê-las, ou o faz parcial e inadequadamente, exatamente porque os agentes públicos não dispensam a este requisito a atenção necessária. Nesse sentido devemos verificar os artigos 7º, § 1º e 2º, 14 e 15, § 7º da Lei nº 8.666/93. Com base no disposto no artigo 2º da Lei nº 8.666/93, o procedimento licitatório estará sempre vinculado a: OBRA – toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação realizada por execução direta ou indireta (art. 6º, I e V). SERVIÇO – toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais (art. 6º, II e V). COMPRA – toda aquisição, remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente (art. 6º,III). OBS. A regra geral do parcelamento do objeto, imposta pelos artigos 15, IV e 23 § 1º da Lei nº 8.666/93, sempre que comprovada técnica e economicamente sua viabilidade, com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado; à ampliação da competitividade sem perda da economia da escala e ao atendimento do interesse público. Sobre o assunto vale registrar a Decisão nº 393/94 proferida pelo Plenário do Tribunal de Contas da União: “Firmar o atendimento, de que, em decorrência do disposto no art. 3º, parágrafo 1º, inciso I; art. 8º, parágrafo 1º e artigo 15, inciso IV, todos da Lei nº 8.666/93, é obrigatória a admissão, nas licitações para contratação de obras, serviços e compras, e para alienações, onde o objeto for de natureza divisível, sem prejuízo do conjunto ou complexo, da adjudicação por itens e não preço global, com vistas a propiciar a ampla participação dos licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam, contudo, faze-lo com referência a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequarem-se a sua divisibilidade’. ALIENAÇÃO – toda transferência de domínio de bens a terceiros (art. 6º, IV). CONCESSÃO – toda transferência de execução do serviço do Poder Público ao particular mediante delegação contratual. PERMISSÃO – todo ato administrativo negocial, discricionário e precário pelo qual o Poder Público faculta ao particular a execução de serviços de interesse coletivo, ou o uso especial de bens públicos, a título gratuito ou remunerado. LOCAÇÃO – todo ato administrativo negocial de que se socorre o Poder Público para locar móveis ou outros bens de terceiros visando o atendimento das suas necessidades. Verificação de recursos orçamentários: - É exigência legal a existência de previsão de recursos orçamentários para a execução de obras e serviços (art. 7º, § 2º, III) e para compras (art. 14), sob pena de responsabilidade. Deve então, o agente público competente, manifestar-se expressamente no processo, conforme previsto no art. 38, caput. A licitação não é comprometimento. Ela é apenas um ato preparatório para a contratação. Mas, para licitar, deve haver previsão de créditos orçamentários. Para contratar, deve haver crédito. Planilha de custos e pesquisa de preços: - Este ato se constitui num requisito básico para orientar a definição da modalidade que será adotada no procedimento licitatório. Para sua elaboração deverá recorrer à área técnica, quando for o caso, conforme disposto no art. 40, § 2º, II, da Lei nº 8.666/93. Elaboração de projeto básico: - Está previsto no artigo 7º, § 2º, I, que as obras e serviços somente poderão ser licitados, quando houver projeto básico aprovado pela autoridade competente. ATENÇÃO: É absolutamente essencial, não se deve confundir projeto básico com projeto arquitetônico. Não há necessidade de plantas, de pranchas e de desenhos, há, porém, necessidade de deixar claramente definido o que se quer contratar, pois é o projeto básico que permitirá o gerenciamento adequado do contrato. Dependendo do porte da licitação, o projeto básico pode ser uma especificação ou uma requisição detalhada dos serviços a executar. Conceito: “Projeto básico, para obras e serviços corresponde ao detalhamento do objeto de modo a permitir a perfeita identificação do que é pretendido pelo órgão licitante e, com precisão, as circunstâncias e modo de realização. – Procedimentos para Licitar – Wálteno Marques da Silva.” As modalidades e os tipos de licitação: Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993 Art. 22. São modalidades de licitação: I - concorrência; II - tomada de preços; III - convite; IV - concurso; V - leilão. § 1o Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. § 2o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. § 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessadosdo ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. (atenção: art. 22, § 7º - limitações do mercado ou desinteresse dos convidados for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes, essas circunstâncias deverão estar devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.) § 4o Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias. § 5o Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: I - para obras e serviços de engenharia: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) c) concorrência - acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reias); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:(Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais). (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) § 1o As obras, serviços e compras efetuadas pela administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo- se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 2o Na execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 3o A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) RECOMENDAÇÕES PARA A ESCOLHA DA MODALIDADE DA LICITAÇÃO: 1) Enquadramento adequado da modalidade licitatória de acordo com o valor estimado para a contratação e para a alienação de bens móveis e aquele fixado pelo artigo 23 da Lei nº 8.666/93, atualizado sempre que necessário, nos termos do artigo 120 da mesma lei; QUADRO DE MODALIDADES DE LICITAÇÃO Tabela de Valores Artigo Inciso Alínea Valor (R$) Modalidades de Licitação Obras / Serviços de Engenharia 23 I A 150.000,00 Convite I B 1.500.000,00 Tomada de Preço I C Acima de 1.500.00,00 Concorrência Compras / Outros Serviços 23 II A 80.000,00 Convite II B 650.00,00 Tomada de Preço II C Acima de 650.000,00 Concorrência Dispensa de Licitação 24 I - 15.000,00 Obras / Serviços de Engenharia II - 8.000,00 Compras / Outros Serviços Sociedade de Economia Mista; Empresas Públicas; Autarquias e Fundações Qualificadas como Agência Executiva (§ único) 24 I - 30.000,00 Obras / Serviços de Engenharia II - 16.000,00 Compras / Outros Serviços Valores estabelecidos pela Lei nº 9.648, de 27 de maio de 1998 * RECOMENDAÇÕES PARA A ESCOLHA DO TIPO DA LICITAÇÃO: 1. Priorizar o tipo menor preço (art.45,I), salvo as seguintes situações: a) deve-se adotar o tipo de licitação “melhor técnica” ou “técnica e preço” (art.46) (§3º) exclusivamente para serviço de natureza predominantemente intelectual (projetos, cálculos, fiscalização, supervisão, gerenciamento, engenharia consultiva, estudos técnicos preliminares, projetos básicos) ou, excepcionalmente, para aquisição de bens, ou realização de obra ou serviço de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito, atestado por autoridade técnica de reconhecida qualificação, com justificação circunstanciada, constante do ato convocatório, da maior autoridade do órgão ou entidade; b) deve-se adotar como regra o tipo de licitação “técnica e preço” para a contratação de bens ou serviços de informática observado o disposto na Lei 8.248/91 e no Decreto 1.070/94, sendo facultada a adoção dos tipos “menor preço” ou “melhor técnica” nas licitações realizadas na modalidade de convite; c) nos casos de licitação do tipo “melhor técnica” ou “técnica e preço”, deverão ser estabelecidos critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório e que considerem a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução; d) nos casos de licitação do tipo “melhor técnica”, deve ser fixado no instrumento convocatório o preço máximo que órgão ou entidade se propõe a pagar, bem como a pontuação técnica mínima admissível; e) nos casos de licitação do tipo “técnica e preço”, deverão ser estabelecidos parâmetros objetivos para a ponderação dos aspectos referentes à técnica e ao preço, de modo a permitir a classificação das propostas mediante a média ponderada das valorizações daqueles aspectos. * Fonte de pesquisa: 1. Procedimentos para licitar – Wálteno Marques da Silva – Consulex – 1ª ed. 1998. 2. Bibliografia básica. Comissão: Preceitua o art. 51 da Lei das Licitações, que a habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial de, no mínimo, três membros, sendo pelo menos dois deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação. Visando evitar o retardamento do procedimento licitatório, é recomendável que no próprio ato de designação seja feita a indicação de suplentes que, automaticamente, poderãoser convocados para suprir a ausência de um titular. Tal medida se faz necessária porque a Comissão sempre decidirá por maioria de votos, e a falta de um dos membros impedirá a realização do ato, sob pena de nulidade. Atenção: a lei fixa o prazo máximo de investidura em um ano, vedando a recondução da totalidade dos membros para a mesma comissão no período subseqüente. Publicação: “A publicidade assegura o cumprimento do princípio da isonomia e a afluência de maior número de licitantes, com a possibilidade de mais ampla escolha administrativa. Além de imperativo legal, deflui da própria natureza do instituto”. Lúcia Valle Figueiredo. Eis uma síntese do comando do art. 21 da Lei 8.666/93: PRAZOS MÍNIMOS (art.21) Quarenta e cinco dias para: concurso, concorrência no regime de execução de empreitada integral ou para os tipos melhor técnica ou técnica e preço. Trinta dias para: demais casos de concorrência, tomada de preços para os tipos melhor técnica ou técnica e preço. Quinze dias para: demais casos de tomada de preços e leilão. Cinco dias úteis para: convite VEÍCULOS PARA DIVULGAÇÃO DOS RESUMOS DOS EDITAIS (art. 21, I,II e III) Diário Oficial da União – para órgãos ou entidades da Administração Pública Federal ou para obras financiadas com recursos federais ou garantidas por instituições federais. Diário Oficial do Estado – para órgãos ou entidades da Administração Pública Estadual/Municipal, respectivamente. Jornal diário de grande circulação no Estado e, se houver, em jornal de grande circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem. Outros veículos – a critério da Administração e conforme o vulto da licitação poderão ser utilizados outros veículos de divulgação para ampliar a área de competição. FORMAS PARA DIVULGAÇÃO Publicação do resumo dos editais de concorrência, tomada de preços, concurso e leilão nos veículos indicados no item antecedente, contendo a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e todas as informações sobre a licitação. (Ver edital art. 40) Afixação convite em local apropriado. Audiência pública (art.39) com antecedência de 15 dias úteis da data prevista para a publicação do edital, e divulgada com antecedência mínima de 10 dias úteis da sua realização, pelos mesmos veículos de publicidade, sempre que o valor estimado da licitação ou conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, I, alínea c, da Lei 8.666/93 (art. 39). A audiência deverá instalar-se em local previamente estabelecido para prestar esclarecimentos sobre a licitação. Licitação deserta e licitação fracassada Caso uma licitação não possa ser concluída em virtude da ausência de licitantes (licitação deserta), ou porque esses foram inabilitados ou tiveram suas propostas desclassificadas (licitação fracassada), e não havendo possibilidade de repetição do certame, pois isso traria prejuízos à Administração, a licitação poderá ser dispensável. (art. 24,V) Nesta hipótese, somente há que se salientar dois aspectos. O primeiro deles é que nos casos de inabilitação dos licitantes e/ou desclassificação de suas propostas, a dispensa só será permitida se o administrador já se utilizou do disposto no art. 48, § 3o. da Lei 8.666/93 (apresentação de novos documentos e/ou propostas, escoimados das causas ensejadoras de inabilitação e/ou desclassificação, no prazo de 8 (oito) dias úteis (ou de 3 (três) dias úteis no caso de convite), e tal ação não resultou efetiva, permanecendo as inabilitações e/ou desclassificações. É o entendimento do professor Benedicto de Tolosa Filho: "Essa licitação tecnicamente é considerada deserta e não deve ser confundida com a licitação frustrada ou fracassada, que ocorre quando, embora acudissem licitantes, ou foram inabilitados (documentação em desarmonia com o edital ou o convite) ou foram desclassificadas as propostas (em desacordo com o edital ou convite), caso em que antes da possibilidade de dispensa de licitação deve ser observada a regra estabelecida no parágrafo único (atual § 3o.) do art. 48 da Lei n°. 8.666/93, que possibilita aos licitantes a representação de nova documentação ou de proposta." (grifo nosso) Opinião diversa tem o professor Paulo Boselli, que apenas admite a dispensa na hipótese da licitação resultar deserta, não cabendo para os casos de licitação fracassada ou mesmo de item sem cotação: "Inciso V - Licitação deserta. Admissível apenas quando ninguém apresentar proposta, não é aplicável quando todos são inabilitados ou todas as propostas são desclassificadas, situações essas denominadas licitação fracassada, também não pode ser aplicada para o caso de um dos itens de uma licitação não ter recebido nenhuma oferta, situação denominada item fracassado ou itens prejudicado." Nessa mesma esteira temos a professora Maria Sylvia Zanella di Pietro: "A licitação deserta não se confunde com a licitação fracassada, em que aparecem interessados, mas nenhum é selecionado, em decorrência da inabilitação ou da desclassificação. Neste caso, a dispensa de licitação não é possível." Permitimo-nos comungar do entendimento do professor Benedicto de Tolosa Filho, haja vista que após a Administração efetivar todas as tentativas para obter sucesso em sua licitação, caso isso não seja concretizado, os utilizadores daquela obra, serviço ou material não podem ser prejudicados, sendo possível a aplicação da dispensa. OS PARTÍCIPES E OS SEUS ATOS E/OU PRERROGATIVAS ORDENADOR DE DESPESAS/AUTORIDADE RETIFICANTE: Avalia a oportunidade da licitação (implicações – arts. 89 e segs.); Delibera sobre a abertura do processo – art. 38; Autoriza a contratação direta, para os casos de dispensa/inexigibilidade de licitação – arts. 1, 24 e 25; Determina a publicação do ato, quando for o caso – art 26; Julga recursos – art. 109 § 4º; Homologa a licitação – arts. 38, VII e 43 VI; Delibera sobre anulação/revogação – art. 49; Assina contratos, e/ou instrumentos competentes – art. 62, § 4º; Aplica penalidades – art. 58, V; Nomeia representantes para fiscalização dos contratos – art. 67; Nomeia comissão permanente ou especial de licitação, ou ainda, designa servidor – art. 51; Nomeia comissão para recebimento de material de valor superior ao limite da modalidade do convite art. 23) – art. 15 § 8º; Aprova substituição de profissionais para fins de capacitação técnica art. 30 § 10; Aprova execução de cada etapa do trabalho – art. 7º § 1º; Aprova projeto básico – art. 7º § 2º, I; Responde administrativa, civil e criminalmente pela prática de seus atos – arts. 82 e 89. COMISSÃO DE LICITAÇÃO: o Elabora minuta de edital/contrato e submete ao jurídico – art. 38 § único; o Divulga ato convocatório – arts. 21, I a III e parágrafos 1º a 3º, 22, § 3º e 38,II; o Julga e responde impugnações – art. 41 §§ 1º e 2º; o Recebe e analisa documentos e propostas – art. 43, I a IV; o Inabilita licitantes ou desclassifica propostas – arts. 43 e 48; o Requisita parecer técnico – art. 38, VI, c/c 43, § 3º; o Classifica propostas com base no ato convocatório – arts. 43, 44 e 45; o Lavra ata e colhe assinaturas dos presentes – art. 43 § 1º; o Realiza pesquisa dos preços correntes no mercado – art. 43, IV; o Recebe e julga recursos e/ou informa processo para a autoridade superior – art. 109, § 4º ou 43, IV (desistência expressa); o Emite e divulga ato de classificação das propostas e adjudicação– arts. 38, VIII, 43, VI e 109 § 1º; o Propõe homologação da licitação – arts. 43, VI e 109 § 1º; o Propõe anulação do procedimento – art. 49 § 3º; o Promove inscrição em registro cadastral – arts. 34 e 51; o Presta informações aos interessados – art. 40, VIII; o Promove diligências – art. 43 § 3º; o Declara a licitação deserta, quando é o caso, e propõe a autoridade superior a contratação direta – art. 24, V. PREGÃO Conceito: Modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, aplicável somente aos certames do tipo menor preço, cujas propostas deverão obrigatoriamente conter inicialmente ofertas sigilosas, possibilitando aos participantes o oferecimento de lances públicos (presencial ou virtual), até que se atinja a proposta mais vantajosa para a administração pública. Obrigatoriedade de utilização do pregão: Art. 1° da Lei Federal n° 10.520/02 estabelece que “para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta lei.” Importante observar que o art. 4° do Decreto Federal n° 5.450, de 31/05/05, determina que ”nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica”. O § 1° deste artigo deixa claro que o pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, devendo ser justificada pela autoridade competente. Bem ou serviço comum: Característica dessa modalidade licitatória está na exigência normativa de realização do pregão apenas para “bem ou serviço comum”. O conceito está no § único do art. 1° da Lei 10.520/02: “ parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais do mercado.” O governo federal através do Decreto n° 3.555/2000 (Anexo II com redação determinada pelo Decreto n° 3.784/01) relaciona os denominados bens ou serviços comuns em três grupos: a) bens comuns de consumo; b) bens comuns permanentes, e; c) serviços comuns.
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