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Professor Nizomar Bastos Tourinho Jr. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO 1. Apresentação da disciplina: Fornecer ao discente as noções para a compreensão do fenômeno jurídico. Disciplina autônoma, pois desempenha função exclusiva, que não se confunde com a de qualquer outra. (Paulo Nader). 2. Objeto da IED: Visa a fornecer ao iniciante uma visão global do Direito, que não pode ser obtida através do estudo isolado dos diferentes ramos da árvore jurídica. Podemos dizer que ela possui um tríplice objeto: a) os conceitos gerais do Direito; b) a visão de conjunto do Direito; c) os lineamentos da técnica jurídica. (Paulo Nader). 3. A importância da IED: Funciona como um elo entre a cultura geral, obtida no curso médio, e a cultura específica do Direito. O papel que desempenha é de grande relevância para o processo de adaptação cultural do iniciante. Ao encetar os primeiros estudos de uma ciência, é comum ao estudante sentir-se atônito, com muitas dificuldades, em face dos novos conceitos e métodos, da nova terminologia e diante do próprio sistema que desconhece. É através da Introdução ao Estudo do Direito que o estudante deverá Professor Nizomar Bastos Tourinho Jr. superar esses primeiros desafios e testar a sua vocação para a Ciência do Direito. A Introdução lança no espírito dos estudantes, em época própria, os dados que tornarão possível, no futuro, o desenvolvimento do raciocínio jurídico a ser aplicado nos campos específicos do conhecimento jurídico. (Paulo Nader). 4. Estudo do Direito: TEORIAS. 4.1. Teoria Tridimencional do Direito (Miguel Reale): a) Aspecto fático: Como fato. Efetividade social e histórica. b) Aspecto Axiológico: direito como valor de justiça. c) Aspecto normativo: O direito como ordenamento. Um fato EFICÁCIA Um Valor LEGITIMIDADE Uma Regra VIGÊNCIA 4.2. TEORIAS DOS CÍRCULOS: a) Teoria dos Círculos Concêntricos: Jeremy Benthan: O direito estaria totalmente incluído no campo da moral. O direito seria subordinado à moral. b) Teoria do Mínimo ético: George Jellinek: O direito representa o mínimo de preceitos morais necessários ao bem estar da coletividade. O direito seria o mínimo de moral obrigatória para a sobrevivência da sociedade. Professor Nizomar Bastos Tourinho Jr. c) Teoria dos Círculos Independentes: Hans Kelsen: A ideia do direito não guarda relação alguma com a moral. d) Teoria dos Círculos Secantes: Claude Du Pasquier: O direito e a moral possui um campo de competência comum e, ao mesmo tempo, uma área particular independente. VÍDEO: MÁRIO SÉRGIO CORTELLA ÉTICA: É a parte da ciência que estuda o comportamento moral dos indivíduos de Professor Nizomar Bastos Tourinho Jr. uma determinada sociedade em certa época, sendo, portanto, um complexo de normas de comportamento do ser humano para realização do bem, do justo, respeitando os preceitos morais da sociedade a que pertence. É a ciência da moral (Tereza Rodrigues Vieira/ João Paulo Martins) Etimologia: ethos (grego) = costumes = mos, mores (latim) = moral; É a parte da filosofia que se destina à reflexão sobre a moral. Pretendem ela desdobrar conceitos e argumentos que possibilitam a compreensão da dimensão moral da pessoa humana, sem se limitar a seus componentes psicológicos, sociológicos, econômicos ou qualquer outro (Cortina e Martinez, 2005, p.9). Ética visa a identificar e sistematizar as regras de comportamento criadas pela sociedade, bem como o valor atribuído por esta às condutas de seus membros.Ser ético é agir corretamente,de conformidade com os valores morais de uma determinada sociedade em determinada época e lugar. (Tereza Rodrigues Vieira/ João Paulo Martins) MORAL: Por vezes aplicada como sinônimo de Ética. Moral mais ampla → Ex: dano moral (forma ilícita de conduta). Na norma moral existe a liberdade, vez que se encontra sujeita a escolha individual para se fazer admitida (COTRIM, 2002, P.265). * Normas morais são cumpridas através de convicção íntima de cada um, dependendo da consciência moral do sujeito. DIREITO: É o conjunto de normas que regulam o comportamento do homem em sociedade. Direito é a coercibilidade, isto é, a força de coação do Estado. *Normas Jurídicas devem ser cumpridas havendo ou não adesão a elas,sob pena de sanção do Estado em caso de descumprimento. Professor Nizomar Bastos Tourinho Jr. DICEOLOGIA: Expressão de origem grega. É a ciência que trata dos direitos (diceo = direito). Deontodiceologia (Paulo Machado, Manual de Ética profissional da advocacia). DEONTOLOGIA: ORIGEM: O termo DEONTOLOFIA foi criado pelo filósofo inglês JEREMIAS BENTHAM (1748 a 1832), um dos fundadores da denominada “Filosofia Utilitarista”. Deontologia é o nome de sua obra póstuma (1834), na qual procurou estabelecer uma MORAL em que a PENA (castigo) e o PRAZER fossem os únicos motivos da ação humana, para daí fazer a distinção entre o bom e o mau, entre o bem e o mal. Bentham procurou estabelecer uma espécie de MATEMÁTICA MORAL, na qual ficassem definidos os DEVERES e OBRIGAÇÕES no campo social e jurídico, tendo como fundamentos o prazer e a pena. Deontologia, então, passou a batizar as regras de conduta dos vários ramos profissionais. CONCEITO: DEONTOS = DEVER; LOGOS = TRATADO. É a ciência dos deveres, no âmbito de cada profissão. Tanto pode designar a Deontologia Jurídica, que abrange os advogados, juízes e promotores de justiça; Deontologia Médica; Deontologia Farmacêutica; Deontologia dos Engenheiros etc. Assim, DEONTOLOGIA JURÍDICA é a disciplina que trata dos DEVERES e DIREITOS dos agentes que lidam com o direito, ou seja, dos ADVOGADOS, dos JUÍZES e dos Professor Nizomar Bastos Tourinho Jr. PROMOTORES DE JUSTIÇA, e seu FUNDAMENTOS ÉTICOS e LEGAIS. IMPORTÂNCIA DA DEONTOLOGIA JURÍDICA: A deontologia jurídica constitui, na verdade, a FONTE DA MORALIDADE PROFISSIONAL. Todo o conhecimento dos ramos do direito que o bacharel adquire durante os cinco anos de faculdade de nada adiantaria se não fosse usado conscientemente, se não soubesse aplicar o direito devidamente, com escrúpulo e dignidade, orientando a sua atividade para o seu devido fim – a reparação do dano, a solução justa dos conflitos, a proteção da ordem jurídica, a consecução da justiça e a manutenção da paz. Especialmente ao Juiz e membro do Ministério Público, através do CRITÉRIO DO MERCECIMENTO, com base nos atributos culturais e morais do magistrado e do procurador, que o Poder Judiciário aponta ao Poder executivo os requisitos para a promoção de ambos. JUSTIÇA: O que é Justiça? O que é uma vida justa? Que ótica podemos verificar a justiça. ARISTÓTELES: ASPECTOS DA APLICAÇÃO DE NORMAS ÉTICAS E JURÍDICAS (Tereza Rodrigues Vieira/ João Paulo Martins): NORMA MORAL e CONDUTA PROFISSIONAL (Tereza Rodrigues Vieira/João Paulo Martins): A moral geral do advogado e o exercício profissional consciente e digno da nobreza da advocacia somam-se para a satisfação, defesa e resguardo dos interesses e valores do cliente que deposita confiança em seus serviços. Professor Nizomar Bastos Tourinho Jr. Deverá o advogado cumpriras regras morais imposta a si que surge em sua proba consciência, aprovando ou desaprovando condutas. Por conhecer das leis é mais fácil corroborar com fraudes. eX; advogados pombos-correio ou mesmo maquiar empreendimentos ilícitos. Causas imorais ou que atentem ao direito. Texto: A DIGNIDADE HUMANA E O POSITIVISMO. CONCEITO DE DIREITO: Homem = Ser Social Grupo Ordem determinada por regras de conduta Homem viver em sociedade. Directtum: Aquilo que é reto, que está de acordo com a lei. “O que não é proibido é permitido” “O seu direito termina quando começa o de outrem” Váriossão os significados da palavra direito: como norma, lei, regra, faculdade, fenômeno social. “É o princípio de adequação do homem à vida social (Caio Mário)”. “É o conjunto de normas gerais e positivas que regulam a vida social (Radbruch)” É a reunião de princípios, regras destinadas à adequar a conduta dos indivíduos em sociedade, com fulcro no bom e no justo, aplicando para esse fim normas com a finalidade de proporcionar a paz, a segurança e tranquilidade entre os membros da sociedade. FINALIDADE: Visa, o direito, portanto, solucionar os litígios entre os membros da sociedade, através das leis jurídicas, como também, de outras fontes do direito com o objetivo do equilíbrio social, repelindo os atos ilícitos através de várias formas de punibilidade, repelindo a anarquia social, a Professor Nizomar Bastos Tourinho Jr. desordem e o crime, e, com isso, agasalhando a moral da sociedade, protegendo o direito individual e coletivo. Direito Subjetivo e Objetivo: Direito Objetivo: São as próprias normas jurídicas que o Estado impõe aos indivíduos, dispondo acerca da conduta não permitida, coibindo o ato ilícito através de uma penalidade -sanção, compelidos mediante coerção, com a finalidade de regular o convívio harmônico entre os membros de uma determinada sociedade. Ex: O direito impõe a todos o direito à propriedade Direito subjetivo: É a própria faculdade, a prerrogativa que o titular de um determinado direito tem de utilizá-lo ou não (´´facultas agendi´´), como é o caso do direito processual que reza como deverá o agente proceder para a proteção do bem jurídico, ou seja, é a permissão para o uso das faculdades humanas. É o poder que a ordem jurídica confere a alguém de agir e de exigir de outrem determinado comportamento. EX: o proprietário tem o direito de repelir a agressão à coisa que lhe pertence. Teorias Negativistas: Kelsen: A obrigação jurídica é senão a própria norma jurídica. Não aceita o dualismo. Teorias Afirmativas: da vontade, do interesse e mista. Savigny: Constitui um poder de vontade reconhecido pela ordem jurídica. O titular do direito é o único juiz da conveniência de sua utilização. Entretanto há direitos que não existe vontade real de seu titular, ex: incapazes. Ihering: É o direito juridicamente protegido. Crítica: confunde o direito subjetivo com seu conteúdo. Professor Nizomar Bastos Tourinho Jr. Teoria Mista ou eclética: Vontade + interesse: O interesse protegido que a vontade tem de realizar. Direito natural e positivo Direito natural: é aquele que se inicia com o nascimento da pessoa natural, respeitando as regras da natureza. É a ideia abstrata do direito, o ordenamento ideal, correspondente a uma justiça superior e suprema. Jusnaturalismo: Expressão de princípios superiores ligados à natureza racional e social do homem. Não se sobrepõem – Não têm ideias antagônicas, pois o direito natural tende a converter-se em direito positivo. Direito Positivo: É o ordenamento jurídico em vigor em um determinado país e em uma determinada época (jus in civitate positum). É aquele que advém do Estado, surge como norma através do legislador. O Direito positivo sub-ramifica-se em Direito Público e Direito Privado. É o conjunto de princípios que pautam a vida social de determinado povo em determinada época. Ex: Art. 814 e 882. Divisão do Direito Positivo: Direito Público e Direito Privado Direito público: Ocorre quando o Estado (União, Estado Membro, Município, Autarquias) toma parte na lide, ou seja, disciplina os interesses da sociedade. Divide-se em Direito Público Externo e Direito Público Interno. Professor Nizomar Bastos Tourinho Jr. São cogentes, de aplicação obrigatória, não podendo ser derrogadas pelas partes. Direito Público Externo: É representado pelo Direito Internacional Público que disciplina a relação referente às normas da soberania nacional em relação com outras soberanias, regulando os direitos e deveres na esfera internacional. São os contatos entre nações. Ex: a Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948), OIT (Organização internacional do Trabalho). obs: Vale mencionar a existência do direito internacional privado que tem como finalidade disciplinar o contato do Estado com os cidadãos pertencentes a outros países. Direito Público Interno: São as normas que somente têm eficácia no interior do nosso país, é subdividido em diversos ramos: constitucional, tributário, processual, penal e administrativo. a) Direito constitucional: É o complexo de normas contidas na Constituição que regulam o poder imperante do Estado em um determinado território sobre a sociedade, dispondo acerca dos direitos e garantias individuais; regulando a separação dos poderes e as funções e limites dos órgãos. b) Direito Tributário: São as normas que regulam a obtenção, fiscalização e arrecadação de tributos para a receita da União, dos Estados e dos Municípios. c) Direito processual: Dispõe sobre a maneira que o indivíduo deverá seguir para realizar a resolução de um litígio através do Poder Judiciário. d) Direito penal: Através da tipificação contida no Código Penal, dispõe acerca das normas criminais, definindo os crimes, aplicando penalidades aos indivíduos através da coerção imposta pelo Estado. Tem como finalidade coibir os fatos criminosos, mantendo, assim a ordem jurídica. e) Direito administrativo: É aquele que regulamenta o funcionamento da Professor Nizomar Bastos Tourinho Jr. administração pública e seus órgãos entre administradores e administrados. Direito privado É aquele que disciplina a relação entre particulares (entre pessoas ficas, pessoas jurídicas de direito privado e o Estado quando não esteja exercendo seu poder político e jurisdicional), regulando os litígios decorrentes da livre manifestação de vontade das partes. Subdivide-se em direito comum e especial. Direito especial: é formado pelo direito do trabalho, empresarial (comercial) e do consumidor. a) Direito do trabalho: Dispõe acerca das normas referente às relações de emprego entre o empregado e o empregador, como também regula a referida relação, aplicando normas para solução dos litígios de natureza laboral. Existe entendimento de que o direito do trabalho pertence ao direito público, porém tal assertiva não merece guarida, uma vez que mesmo com a incidência de normas de ordem pública, prevalece a autonomia da vontade das pessoas no contrato de emprego. b) Direito Empresarial (comercial): Regula o direito inerente à empresa, como também a figura do empresário, dispondo acerca das sociedades empresarias e dos atos empresariais. Porém, devido, o direito empresarial ser regulado pelo Código Civil, existe entendimento de que o mesmo faz parte do direito privado, posição esta que não parece acertada, uma vez que se trata de um direito autônomo. c) Direito do consumidor: Através do CDC (Código de Defesa do Consumidor) – Lei 8.078/1990, regula as relações jurídicas entre consumidor e fornecedor de produtos ou serviços. Como a exemplo do Direito Empresarial, existem corrente que defendem a sua vinculação ao Direito Civil. Direito comum: É constituído pelo direito civil, regulando as relações jurídicas entre particulares desde que não sejam nem empregados nem comerciantes ou se enquadrem na relação de consumo. Direito Difuso: A essência do direito difuso é sua natureza indivisível, vez que só Professor Nizomar Bastos Tourinho Jr. é considerado como um todo, não sendo possível individualizar a pessoa atingida pela lesão gerada da violação desse direito, o qual nasce de uma circunstância de fato, comum a toda comunidade. A impossibilidade de determinar os titulares é marca singular dessa espécie de direitos coletivos. José Carlos Barbosa Moreira assim leciona: Não pertencem a uma pessoaisolada, nem a um grupo nitidamente delimitado de pessoas (ao contrário do que se dá em situações clássicas como a do condomínio ou a da pluralidade de credores numa única obrigação), mas a uma série indeterminada – e, ao menos para efeitos práticos, de difícil ou impossível determinação -, cujos membros não se ligam necessariamente por vínculo jurídico definido. DIREITOS COLETIVOS EM SENTIDO ESTRITO No que se refere aos direitos coletivos é preciso distinguir. Em sentido amplo refere-se a interesses transindividuais de classes, grupos ou categoria de pessoas. Essa acepção foi utilizada no título II da Constituição Federal de 1988 e pelo Código de Defesa do Consumidor ao disciplinar a ação coletiva, que se presta não só à defesa de direitos coletivos em sentido estrito, mas também à defesa dos difusos e individuais homogêneos. Ao lado desse conceito amplo, vislumbra-se um conceito limitado ou restrito, que é o referido no parágrafo único, inciso II, artigo 81, do Código de Defesa do Consumidor. O direito ou interesse coletivo em sentido restrito “nasce da ideia de corporação, na medida em que são determináveis quanto a um grupo ou categoria. Entretanto, são direitos metaindividuais por não serem atribuídos aos membros de modo isolado, mas de forma coletiva, os quais estão unidos por uma mesma relação jurídica base. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS Segundo o artigo 81, parágrafo único, III, do Código de Defesa do Consumidor, os direitos individuais homogêneos são aqueles cujo objeto pode ser dividido e cujos titulares são perfeitamente identificáveis. Não importa se existe relação jurídica anterior ou vinculo que una os titulares Professor Nizomar Bastos Tourinho Jr. entre si ou com a parte contrária, como ocorre com os direitos coletivos em sentido estrito. Aqui, o que caracteriza o direito como individual homogêneo é a origem comum. A relação que se forma com a parte contrária decorre somente da lesão sofrida. No mesmo sentido, a nova lei do Mandado de Segurança Individual e Coletivo estabeleceu a definição a partir da origem comum, adicionando também os direitos decorrentes “da atividade ou situação específica da totalidade ou da parte dos associados ou membros do impetrante”. No entanto, essa conceituação é restringida, por determinação legal, ao âmbito mandamental. (Fonte: http://www.cognitiojuris.com/artigos/02/06.html) Unificação do Direito privado: Uma tendência que surgiu no final do século XIX. Países com experiências satisfatórias: Suíça, Canadá, Itália e Polônia. Obs: mesmo unificado continua com autonomia. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO: Norma anexa ao CC, mas autônoma. É norma preliminar à totalidade do ordenamento jurídico nacional. Dirige-se a todos os ramos do direito, salvo aquilo que for regulado de forma diferente na legislação específica. Art.4º Casos omissos. Exceção: Direito penal e tributário. Art. 3º Desconhecimento da lei. (lei em geral). Funções: Arts. 1º e 2º: Regular a vigência e a eficácia das normas jurídicas. Art. 6º: Apresentar soluções ao conflito de normas ao tempo. Arts. 7º a 19: Apresentar soluções ao conflito de normas no espaço. Professor Nizomar Bastos Tourinho Jr. Art. 5º: Fornecer critérios de hermenêutica. Art. 4º: Estabelecer mecanismos de integração de normas, em caso de lacunas. Art. 3º: Garantir não só a eficácia global da ordem jurídica, não admitindo o erro de direito. Art. 6º: Segurança e estabilidade ao interesse individual. Fontes do direito: Conceito: É o poder criar normas jurídicas quanto a forma de expressão dessas normas. A lei é o objeto da LINDB. É o meio técnico de realização do direito objetivo (Caio Mário). Significa o começo, o início, a própria origem do direito, a sua exteriorização, onde ele nasce e se revela para o mundo. Subdividem-se em fontes materiais e fontes formais. Classificação: Fontes históricas: Lei das XII Tábuas Fontes materiais: São os acontecimentos históricos, econômicos, psicológicos que ocorrem em uma certa época e em uma determinada sociedade, devido a mutabilidade social e, como isso, fazendo surgir a necessidade novas regras jurídicas, propiciando o surgimento das normas, ou seja, são os fatores ocorridos no cotidiano de uma sociedade que influenciam no surgimento das normas jurídicas e de outras fontes de direito. Fontes formais: Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB – Art. 4º - É a própria exteriorização do direito, devido a necessidade do equilíbrio social. Ex: Analogia, princípios e costumes. Professor Nizomar Bastos Tourinho Jr. Subdividem-se em estatais e não estatais. Fontes estatais: São aquelas oriundas do Estado. EX: Leis e Jurisprudência. Lei: É a norma jurídica elaborada pelo legislador, com a finalidade de controlar o comportamento dos indivíduos de uma determinada sociedade, através da coerção (coibir) aplicada por uma sanção (punição-pena), determinando como deverá ser a conduta dos membros da sociedade. Jurisprudência: É a reiteração das decisões dos Tribunais sobre certa matéria em um mesmo sentido. Entendimento de que não é fonte formal e sim fonte meramente intelectual ou informativa. Analogia: Quando não houver lei disciplinado determinada matéria, o julgador poderá se valer de lei assemelhada para o aproveitamento ao caso concreto. Consiste na própria aplicabilidade da Lei similar a circunstâncias em que o litígio seja possível de resolução acertada, com a observância do bom senso do Magistrado. Fontes não estatais: São aquelas emanadas do povo (costumes, princípios), dos jurisconsultos (doutrina). a) Doutrina: São as próprias obras editadas pelos estudiosos do Direito, como também, suas perquirições, análises, pesquisas e pareceres. b) Costumes: É a pratica habitual e uniforme do uso reiterado de uma conduta por parte de um povo, ou seja, a própria convicção espontânea da necessidade de um comportamento para o convívio social. Respeitando o lugar e a época. c) Princípios Gerais do Direito: Professor Nizomar Bastos Tourinho Jr. Princípios são as preposições básicas (formadoras) de cada ciência, em relação a ciência do direito, são as próprias normas de direito natural que propiciam formar e orientar a lei, ou até mesmo a jurisprudência, podendo utilizar o julgador utilizá-la para preenchimento das lacunas da Lei. Fontes diretas ou imediatas: leis e costumes; Fontes indiretas ou mediatas: Doutrina e jurisprudência. Coexistência de Normas: O parágrafo 2º do art.2º, LINDB - Podem coexistir duas normas de caráter geral e as de caráter especial. Se houver incompatibilidade entre ambas prevalecerá a lei especial. Não se pode acolher de modo absoluto a forma, podendo a especial introduzir uma exceção ao princípio geral, neste caso será revogada a especial. Antinomia: Conflito de normas. Critérios para dirimir os conflitos (03): a) Critério Cronológico. b) Critério da especialidade. c) Critério Hierárquico. 1º grau: Envolve apenas um dos critérios. 2º grau: Envolve dois critérios. Especial-anterior + geral-posterior = critério da especialidade aplica- se a primeira norma. Superior-anterior + inferior-posterior = hierárquico. Classificação: Aparente e Real. Aparente: Resolvida mediantes os critérios supra mencionados. Real: Não pode ser resolvido mediante os critérios, neste caso será Professor Nizomar Bastos Tourinho Jr. resolvido pelos arts. 4º e 5º. Da aplicação e Inexistência da Lei: O juiz é o representante do Estado e tem obrigação de prover a solução de litígios. A fonte primária do direito é a Lei Jurídica, porém, nem sempre o julgador deve aplicar a “letra fria da lei”, uma vez que o bom-senso deverá ser observado por equidade. Art. 126, CPC. Entretanto, vislumbram-se hipóteses em que não existelei para disciplinar o caso concreto, isto se dá pela mutabilidade que sofre a sociedade e, consequentemente, o surgimento novas modalidades de atos ilícitos. Em alguns casos a jurisprudência consegue dirimir. Nestes casos o juiz não pode extinguir o processo sem julgar o mérito, alegando que não existe lei que discipline a referida matéria. O Julgador tem que se valer de outras fontes para decidir a lide, como disciplina o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil (LINDC), in verbis: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito ”. A questão da Jurisprudência. CONFLITO DE NORMAS (Tereza Rodrigues Vieira/ João Paulo Martins): Antinomia: Anti + Nomos = Oposição à norma. Maria Helena Diniz: Antinomia é a posição existente entre normas e princípios no momento de sua aplicação. Conflito aparente = Hierarquia das normas; critério da especialidade e critério cronológico. Conflito real: Revogar uma das normas, ou até mesmo as duas. A normas não deve ser vista isoladamente, mas em conjunto com as demais, que integram o ordenamento, entendido como um sistema de valores, assim as normas devem ser interpretadas sob a luz dos valores e dos princípios da profissão. Não havendo critério para solucionar o conflito deve-se recorrer ao mais justo, implicando em subjetividade, conforme o conceito de justiça. Professor Nizomar Bastos Tourinho Jr. Norma moral x Norma jurídica → Não há antinomia. Momento e lugar. O direito é mais amplo do que a simples letra da lei, assim, por vezes o advogado poderá estar atuando com literalidade sem que isso represente ofensa ao direito. TEU DEVE É LUTAR PELO DIREITO; PORÉM QUANDO ENCONTRARES O DIREITO EM CONFLITO COM A JUSTIÇA, LUTA PELA JUSTIÇA (Couture 1979, p.37). A Relação Jurídica: Ocorre quando duas ou mais pessoas têm vinculação reconhecida pela norma positiva com repercussão no mundo jurídico. LEI JURÍDICA: São regras elaboradas pelo Poder Legislativo, que através da coercibilidade, têm a finalidade de regular a conduta dos indivíduos em um determinado local e época, para proporcionar o convívio harmonioso destes no seio da sociedade. Aplicando uma punibilidade a aqueles que estiverem descumprindo-as. É um ato do poder legislativo que estabelece normas de comportamento social, tendo um texto escrito e eficácia dentro de sua vigência. Características: Genérica ou generalidade: Tem o alcance sobre todos os indivíduos de uma determinada sociedade, ou seja, sua aplicabilidade é indistinta, não atinge somente certo grupo de pessoas. Exceção: Estatuto do funcionário público. Obrigatória ou imperatividade: Professor Nizomar Bastos Tourinho Jr. A aplicabilidade da lei é um dever que todos devem obedecer, não existe a faculdade de cumprimento, ou seja, age sobre todos os indivíduos que estiverem sob o alcance da referida norma jurídica. É uma ordem, um comando. Autorizamento: Autoriza que o lesado pela violação exija o cumprimento dela ou a reparação pelo mal causado. Legítimo uso da faculdade de coagir. Maria Helena Diniz: Imperativo autorizante. Permanência: A lei não se exaure em uma só explicação, pois deve perdurar até ser revogada por outra lei. Exceção: leis temporárias. Classificação: Quanto a sua imperatividade: a) Congentes ou de ordem pública ou de imperatividade absoluta: São mandamentais (ordenam uma determinada ação) ou proibitivas (impõe uma abstenção). EX: Art. 1.619 e 1.521. b) Não congentes ou dispositivas ou imperatividade relativa: Não proíbem de forma absoluta. b.1.) Permissivas: interessados disponha como lhes convier. Ex: Regime de casamento. b.2.) Supletivas: se aplicam na falta de manifestação de vontade das partes. (Salvo...) Ex: art. 1.639. Quanto à intensidade: Professor Nizomar Bastos Tourinho Jr. a) Mais que perfeita: Estabelecem ou autorizam a aplicação de duas sanções. b) Perfeita: Impõe a nulidade do ato, sem aplicação de pena ao violador. Ex: Nulidade de negócio praticado por incapaz (art.166,I). c) Menos que perfeitas: Não acarretam a nulidade ou anulabilidade do ato ou negócio jurídico, mas impõe ao violador uma sanção. Ex: casamento com proibição não observada. d) Imperfeitas: A violação não acarreta nenhum consequência. Ex: Art. 814,CC. Quanto sua natureza: a) Substantivos ou materiais: Definem direitos e deveres e estabelecem seus requisitos e forma de exercício. b) Adjetivas: os meios de realização desses direitos, também chamado de processuais. Quanto a sua hierarquia: a) Normas constitucionais: Constam na Constituição da República. b) Leis complementares: Situam sobre as normas constitucionais e a lei ordinária, exigem quorum especial (CF, arts. 59, parágrafo único e 69). c) Leis ordinárias: Emanam dos órgãos investidos de função legislativa pela CF, mediante discussão e aprovação de projeto de lei submetido às duas Casas do Congresso e promulgação do Presidente. d) Leis delegadas: São elaboradas pelo Executivo, por autorização expressa do Legislativo, tendo a mesma posição hierárquica das ordinárias (CF,art. 68, §§1ºa3º). e) Medidas provisórias: Mesmo plano das ordinárias e delegadas, malgrado não sejam propriamente leis. São editadas pelo Poder Executivo (CF,art. 84,XXVI). Quanto à competência ou extensão territorial: a) Leis federais: Incidem sobre todo o território nacional. Professor Nizomar Bastos Tourinho Jr. b) Leis estaduais: Tem aplicação restrita aos estados membros. c) Leis Municipais: Editadas pela Câmara municipal, com aplicação nos Municípios. Quanto ao seu alcance: a) Gerais: Aplicáveis a todo o sistema de relações jurídicas, como a do Código Civil, também chamado de direito comum. b) Especiais: Situações específicas que se afastam do direito civil. Ex: relações de consumo. Vigência e Revogação da Norma Jurídica: Fases: Elaboração; Promulgação e Publicação. O texto legal é publicado em jornal oficial, mas sua obrigatoriedade só começa com a sua vigência. O artigo 1º da LINDB prevê que a Lei entrará em vigor em 45 (quarenta e cinco) dias após de oficialmente publicada e em 03 (três) meses em estado estrangeiro quando admitida. Porém existe a possibilidade de que a própria lei estipule o período de vacatio legis, ou seja, o tempo em que a deverá a sociedade aguardar por sua eficácia, a data exata de sua vigência, como exemplo, o próprio Novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002) que estipula, em seu artigo 2.044, que o mesmo entrará em vigor, um ano após de oficialmente publicado. Vale mencionar que, ainda, há casos em que inexiste o vacatio legis, quando a lei dispõe em seu bojo que a mesma entrará em vigor na data de sua publicação em jornal oficial. Tempo de duração: a) Advento a termo fixado para sua duração; b) Implemento de condição resolutiva e c) Consecução para seus fins. Professor Nizomar Bastos Tourinho Jr. Eficácia: Concretitude de seus efeitos. Ex: adultério, quando era considerado tipificação penal, entretanto,não havia efetividade. Vigência: Tempo de duração da lei. Vigor: Força vinculante da lei. A imperatividade. A lei pode não ter mais vigência e vigorar em determinado caso. A revogação de uma lei significa torná-la sem efeito. Conforme dispõe o artigo 2º da LINDB. A própria lei poderá, em seu bojo, fixar termo para sua duração, o que devido sua eventualidade, pode ser vista como exceção a regra. Entretanto, o sistema mais corriqueiro de revogação é por uma lei posterior que poderá rezar em seu conteúdo a extinção da lei anterior ou trazer novo dispositivo legal que seja incompatível com o antigo ou regule inteiramente a matéria da lei antecedente. Vacatio Legis: É o período compreendido entre a data da publicação da lei e a data de sua vigência (eficácia).Serve de adequação (adaptação) às novas normas jurídicas pelos indivíduos de uma determinada sociedade. Revogação Expressa: O caput, do parágrafo primeiro, do artigo 2º da LINDB prevê a revogação expressa: ´´A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare...``. Portanto, pode-se concluir que esta espécie de revogação é vislumbrada quando a lei nova dispuser que a antiga ficará revogada. Ex. Artigo 2.045 do Código Civil. Revogação Tácita: A lei nova nem sempre traz em sua disposição legal que a antiga perde seu efeito, entretanto, implicitamente poderá ficar subtendido, quando trouxer nova determinação legal disciplinando o mesmo conteúdo da lei antiga, que seja incompatível ou regule inteiramente a matéria de que se tratava a lei Professor Nizomar Bastos Tourinho Jr. anterior. Art. 2º, §1º, ´´in fine``. Além da divisão acima apresentada, temos a revogação total (ab- rogação) e a parcial (derrogação): Revogação Total: A lei antiga perde absolutamente a sua eficácia. Ex: Código Civil de 1.916 (Código Civil, art. 2.045, caput). Revogação Parcial: Tem parte de sua lei revogada, ou seja, a revogação é relativa, continuando em vigor o restante da lei antiga. (Código Comercial, art. 2.045, in fine). DA OBRIGATORIEDADE DA LEI - Art. 3º da LIND: Princípio da obrigatoriedade: ignoratia legis neminem excusat A pessoa não pode deixar de cumprir a Lei alegando desconhecimento da aludida norma jurídica, ou seja, o indivíduo não pode em sua defesa alegar ignorância como justificativa de ter infligido o ordenamento jurídico. Ex: Empregador que anota conduta desabonadora em Carteira de Trabalho e, em sua defesa, alega que não sabia que não poderia realizar tal ato. O direito alienígena não se aplica a este princípio. Art. 337. CPC. Não aplicabilidade. Teorias que procuram justificar o preceito: Presunção legal: A Lei publicada torna-se conhecida de todos. Ficção Legal: considera-se tratar-se de hipótese de ficção e não de presunção. Necessidade social: Mais aceita – Deve ser cumprida por elevadas razões de interesse público, para que seja possível a convivência social. Razão de ordem social e jurídica, de necessidade social. A inaceitabilidade da alegação de ignorância, não afasta, todavia, a relevância do erro de direito. Professor Nizomar Bastos Tourinho Jr. Aplicação da lei no tempo (art. 6º): As leis são elaboradas para valer no futuro. Dúvida: Quando será aplicada a lei nova às situações anteriormente constituídas. Critérios para solucionar tal questão são utilizados dois critérios: Disposições transitórias e irretroatividade das normas. 01. Disposições transitórias: Ex: Arts. 2.028 a 2.046. (art. 2.035). 02. Irretroatividade das normas: A lei não se aplica às situações anteriormente constituídas. Admitida a retroatividade em determinados casos: a) Não ofender o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada; b) Quando o legislador mandar aplicá-la a casos pretéritos. Ato jurídico perfeito (art. 6º, §1º): É o já consumado no tempo em que se efetuou, sem, contudo, contrariar o ordenamento jurídico, ou seja, sendo perfeito. O ato praticado em conformidade com a lei não poderá ser considerado ilícito por lei que venha a vigorar em data posterior. A lei não retroage para punir fatos anteriores a ela. Se a nova lei assim considerá-lo deverá ter eficácia, somente, a partir de sua vigência. No direito penal a lei nova poderá retroagir para beneficiar o réu, exemplo de uma pessoa presa por crime em que a lei nova deixa de considerar como figura típica, neste caso o indivíduo deverá ser solto. Direito Adquirido (art. 6º, §2º): É aquele direito já incorporado ao patrimônio do indivíduo. O Instituto do Direito Adquirido visa proteger o bem já obtido pela pessoa contra ataque exterior que tenta ofendê-lo. Ex: O empregado que foi contrato com a obrigatoriedade de receber o 13º salário, mesmo que no futuro uma nova lei Professor Nizomar Bastos Tourinho Jr. torne tal direito facultativo, só será aplicável ao contratado após a vigência da lei nova. Caso ou Coisa Julgada (art. 6º, §3º): Após o trânsito em julgado, quando não cabe mais recurso o processo tem seu fim, ou seja, a lide já está definitivamente resolvida, dando ganho de causa a uma das partes, ou parcialmente a ambas, nesta fase dizemos que o processo fez coisa julgada, ou seja, a controvérsia de interesses foi definida, não cabendo mais a qualquer uma das partes discutir a matéria decidida. A Coisa Julgada serve para proteger a questão decidida, o vencedor da lide, de ataque do vencido em questionamentos ao mesmo objeto. EX: Empregado pleiteia judicialmente aviso prévio, após o trânsito em julgado, a sentença é improcedente. O empregado não pode pleitear novamente o aviso, contra o mesmo empregador, em relação ao mesmo contrato de emprego. Entretanto, nada impede que requeira pedido diverso (férias, 13º salário, etc). Eficácia da lei no espaço: Princípio da territorialidade. Extraterritorialidade: Norma aplicada em território de outro estado,segundo os princípios e convenções internacionais,a norma estrangeira passa a integrar momentaneamente o direito nacional. Estatuto pessoa: A situação jurídica que rege o estrangeiro pelas leis de seu país de origem. Art. 7º,LINDB. STF: Súmula 381. Estatuto social fundado na Lei do domicílio. HERMENÊUTICA JURÍDICA Fato Jurídico e Negócio Jurídico Professor Nizomar Bastos Tourinho Jr. Fato Jurídico e Negócio Jurídico: Definição: Para melhor entendimento dos fatos jurídicos, mister se faz necessário fazer a diferenciação entre fato natural e fato jurídico. O fato natural são os acontecimentos provocados pela natureza, sem qualquer repercussão no mundo jurídico, sendo, portanto, irrelevantes para o direito. Ex: o vento; a chuva. Já o fato jurídico é aquele que acarreta algum tipo de consequência no mundo jurídico, ou seja, tenha reflexo no âmbito do direito, podendo produzir aquisição, modificação ou extinção de direitos. Ex: O nascimento; a morte; o assédio moral, um acidente de automóvel. Quando o fato jurídico decorrer da vontade humana, teremos um ato, este poderá ser lícito – em conformidade com as normas jurídicas – ou ilícito que acarreta uma obrigação ao infrator do ordenamento jurídico vigente. Portanto, o ato jurídico é o fato jurídico que emana da vontade do indivíduo. Espécies de Fatos Jurídicos: Os fatos jurídicos se dividem em fatos naturais (ordinários e extraordinários) e fatos humanos (atos lícitos ou ilícitos): a) Fatos Naturais: Ordinários: Nascer e morrer, constituem repercussão no mundo jurídico, com o começo e o final da personalidade, relevância no direito sucessório, etc. Extraordinários: São os acontecimentos inesperados como um terremoto, uma tempestade, ou seja, aqueles considerados caso fortuito ou de força maior. b) Fatos Humanos ou Atos Jurídicos: Lícitos: Contemplado no artigo 185 do Código Civil. Como anteriormente definido, é aquele que não agride o direito de outrem, sem, portanto, Professor Nizomar Bastos Tourinho Jr. violar o ordenamento jurídico vigente. É o ato em que o indivíduo pratica sem esperar alguma conseqüência jurídica. Ilícitos: Como ao norte já mencionado, ocasionam efeitos jurídicos em desconformidade ao ordenamento jurídico, trazendo como consequência a obrigação do ofensor em reparar o dano causado a outrem, tentando readequar o ofendido a condição anterior. Os atos ilícitos: Os atos ilícitos estão definidos nos artigo 186 e 187 do Código Civil, in verbis: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” “Art. 187. Também comete ato ilícito o titular deum direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes” Nota-se que o art. 186 do novo Código Civil inovou, uma vez que além do dano material, trouxe em seu bojo a novidade do dano moral, uma vez que já consagrado pela Constituição Brasileira de 1.988, não tinha proteção no Código Civil de 1.916, uma vez que em seu art. 159, somente fazia menção ao dano de natureza patrimonial. É oportuno esclarecer que quando o agente tem a vontade deliberada em praticar o evento danoso,n ou ofender o direito de outrem, prejudicando o seu patrimônio, vislumbra-se o dolo. Quando a ilicitude do ato ocorre sem a vontade do ofensor em proporcionar prejuízo a terceiro, porém, de alguma forma, deixa de ter certa cautela que previsivelmente poderá acarretar prejuízo ao patrimônio de terceiro, por negligência, imprudência ou imperícia, neste caso estaremos diante da culpa. Negligência: Ocorre quando o agente deixa de realizar certa atitude devido sua inércia, Professor Nizomar Bastos Tourinho Jr. tendo um procedimento omissivo apesar de um dever predeterminado e, conseqüentemente acarretando dano a outrem. Imprudência: Enquanto que a negligência se pauta na omissão do agente, a imprudência é o ato comissivo, ou seja, o autor pratica o ato que acarreta no evento danoso. Imperícia: Refere-se ao desempenho da profissão, quando o autor faz sem conhecimento da arte ou técnica, com a qual evitaria a violação do prejuízo de terceiro, é a própria falta de conhecimento para o exercício de uma determinada profissão. O artigo 927 do Código Civil e seguintes dispõem acerca da reparabilidade do dano causado por ato ilícito, sendo, portando, o dano de qualquer natureza, mesmo aqueles que embora não evidenciados como fontes materiais do direito, ou seja, que ainda não se exteriorizaram para o mundo jurídico, deverão ser indenizados quando se apresentarem. O Negócio Jurídico: Quando se fala em negócio jurídico, sempre se lembra de contrato. Sendo a própria manifestação da vontade de um ou mais indivíduos, que tem como finalidade, através de um ato lícito, produzir ou extinguir um determinado efeito no âmbito jurídico ou modificar uma relação jurídica. O Novo Código Civil brasileiro, através de seu artigo 81, dispõe a respeito de uma definição de ato jurídico, porém tal conceito se amolda nitidamente ao negócio jurídico. Os negócios jurídicos podem ser divididos em unilaterais (realizados apenas por uma das partes), bilaterais (realizados por duas vontades), complexos (com um conjunto de manifestação de vontade), causais (vinculados a causa que deve constar do próprio negócio), oneroso (compra e venda), gratuitos (doação), solenes ou formais (escritura de transferência de imóvel), pessoais (casamento), formais (vinculado ao patrimônio), de pura administração (não implica em transferência de direitos) e o de disposição Professor Nizomar Bastos Tourinho Jr. (existe a transferência de direito). Requisito de validade do Negócio Jurídico: Para que o negócio jurídico tenha validade e, conseqüentemente seja reconhecida sua existência devem se encontrar presentes os requisitos de validade dispostos no art. 82 do CC, que são: Agente Capaz: A capacidade é a aptidão que a pessoa tem de exercer pessoalmente seus direitos e deveres. Portanto, para realização do negócio jurídico a capacidade da pessoa natural é indispensável para a licitude deste, sendo que a incapacidade poderá ser suprida pela representação (incapacidade absoluta) e pela assistência (incapacidade relativa), conforme demonstra o art. 84 do Código Civil. Objeto Lícito e Possível: Não poderá ser realizado um negócio jurídico que tenha como objeto algo ilícito ou impossível. Caso seja realizado um negócio jurídico que não preencha este requisito, deverá o mesmo ser considerado nulo o referido ato jurídico, conforme preceitua o art. 145 do Código Civil. Forma Prescrita e Não Defesa em Lei: Em alguns casos a lei preceitua de que forma que o ato jurídico deverá ser concretizado, sendo, portanto, tal maneira de ser realizado um requisito de validade. (ex: a compra e venda de imóveis deverá ser realizada por escritura pública), porém se não houver disciplina legal sobre a maneira de realização de um determinado negócio jurídico, o mesmo terá validade e poderá ser provado sem que seja exigida forma, como menciona o art. 107 do Código Civil. Significando dizer que as exceções deverão ser respeitadas.
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