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CPJUR – Centro Preparatório Jurídico Todos os direitos reservados © DELEGADO DE POLÍCIA Disciplina: Direito Penal Professor: Helom Nunes Aula: 01 Página 1 | 31 01 – Princípios e Teoria da Norma RESUMO DICAS DE REVISÃO Princípio da Legalidade Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (art. 5º, XXXIX da CRFB e Art. 1º do CP). A competência legislativa sobre Direito Penal é privativa da União (art. 22, I, do CP). Medida provisória sobre Direito Penal? Art. 62, §1º, I,b X STF RE 254.818- PR MEDIDA PROVISÓRIA PODE BENEFICIAR O RÉU? Um dos princípios fundamentais do Direito Penal é a legalidade (CRFB, art. 5º, inc. XXXIX; CP, art. 1º). Assim, crimes e penas dependem da existência de lei em sentido estrito para terem respaldo no ordenamento jurídico, uma vez que somente esta observa a garantia do vox Populi (lei aprovada pelo parlamento). Observa-se, ainda, a previsão da legalidade na Convenção Americana de Direitos Humanos: Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável (art. 9º). Em decorrência disso, medidas provisórias não podem, consequentemente, descrever crime ou pena ou mesmo cuidar diretamente de qualquer aspecto punitivo penal (CRFB, art. 62, § 1.o, I, b). Em 2014, o Exame da OAB questionou o seguinte: O Presidente da República, diante da nova onda de protestos, decide, por meio de medida provisória, criar um novo tipo penal para coibir os atos de vandalismo. A medida provisória foi convertida em lei, sem impugnações. Com base nos dados fornecidos, assinale a opção correta. a) Não há ofensa ao princípio da reserva legal na criação de tipos penais por meio de medida provisória, quando convertida em lei. b) Não há ofensa ao princípio da reserva legal na criação de tipos penais por meio de medida provisória, pois houve avaliação prévia do Congresso Nacional. c) Há ofensa ao princípio da reserva legal, pois não é possível a criação de tipos penais por meio de medida provisória. CPJUR – Centro Preparatório Jurídico Todos os direitos reservados © DELEGADO DE POLÍCIA Disciplina: Direito Penal Professor: Helom Nunes Aula: 01 Página 2 | 31 d) Há ofensa ao princípio da reserva legal, pois não cabe ao Presidente da República a iniciativa de lei em matéria penal. A questão registra ofensa ao subprincípio da reserva legal, pois em matéria penal somente LEI EM SENTIDO ESTRITO (Diploma legal emanado do Poder Legislativo, vox populi) pode criar tipos penais, não podendo haver a criação de tipo penal por meio de decretos, medidas provisórias etc. Portanto, a alternativa correta é a letra C. Superada a questão literal, vamos enfrentar a seguinte pergunta: As medidas provisórias poderiam beneficiar o réu? Embora as medidas provisórias não possam abordar o direito penal, surge a questão se é possível que em algum momento o acusado poderia se beneficiar dos efeitos de uma medida provisória? Os tribunais superiores já enfrentaram o tema e possuem entendimentos diversos. Confira o quadro abaixo: STF STJ Medida provisória pode beneficiar o réu Medida provisória NÃO pode beneficiar o réu - RE 254.818-PR, rel. Sepúlveda Pertence – Reconheceu os efeitos benéficos introduzidos pela Medida Provisória 1.571/97 (6ª e 7ª edições – permitiram o parcelamento de débitos tributários e previdenciários, com efeito extintivo da punibilidade). REsp 270.163, rel. Gilson Dipp, j. 06.06.2002, DJU 05.08.2002, p. 373, que refutou a aplicabilidade da MP 1.571, nos crimes previdenciários). Reflexão: Ora, se o direito penal permite analogia, costumes e abraça até causas supralegais para afastar o delito, com mais razão é de ser reconhecer a possiblidade da medida provisória beneficiar o réu, como manifestação de um interpretação constitucional superior a mera formalidade. Logo, o candidato deve ficar atento, pois ao se deparar com uma questão objetiva que esteja fundamentada apenas na letra da lei, deverá afirmar que é proibida a edição de medida provisória no direito penal, pois o papel incriminador é exclusivo da reserva legal. Lado outro, caso seja questionado sobre a possibilidade conforme a jurisprudência, a resposta deve ser positiva, na medida em que o STF já aceitou tal possibilidade, desde que a medida seja para beneficiar o réu. CPJUR – Centro Preparatório Jurídico Todos os direitos reservados © DELEGADO DE POLÍCIA Disciplina: Direito Penal Professor: Helom Nunes Aula: 01 Página 3 | 31 Lei delegada não pode veicular matéria penal (art. 68, §1º, II, da CRFB. O que não posso esquecer sobre o princípio da legalidade? É proibida analogia contra o réu É proibido o costume incriminador É proibida a criação de tipos penais vagos e indeterminados É proibida a aplicação de lei penal incriminadora para fatos praticados antes de serem considerados crimes (antes da vigência). Na contagem dos prazos, leva-se em consideração o dia do final, excluindo- se o do começo (errado). No tocante à prescrição, é correto afirmar que o dia do começo não se inclui no cômputo do prazo – errada (FCC – Juiz de Direito/GO/2012). Não é possível, em face da própria conduta, que o agente seja sujeito ativo e passivo do mesmo crime. Pode ocorrer, no entanto, que seja sujeito ativo em decorrência de sua conduta e sujeito passivo da conduta de terceiro no mesmo contexto fático (rixa). NORMA PENAL EM BRANCO: Conceito, classificação e exemplos. Conceito básico Norma penal em branco é aquela que exige, prevê um complemento em outro lei. CPJUR – Centro Preparatório Jurídico Todos os direitos reservados © DELEGADO DE POLÍCIA Disciplina: Direito Penal Professor: Helom Nunes Aula: 01 Página 4 | 31 ESPÉCIE CONCEITO EXEMPLO PRÓPRIA, SENTIDO ESTRITO, HETEROGÊNEA O complemento normativo não é indicado pelo legislador. A lei de drogas indica o crime, a Resolução da ANVISA indica as substâncias (atualmente é a Resolução n. 178/2002). IMPRÓPRIA, SENTIDO AMPLO, HOMOGÊNEA O complemento normativo é indicado pelo legislador Os crimes contra a administração pública indicam que o sujeito ativo é o funcionário público, mas não conceituam. O artigo 327 do Código Penal conceitua o que é funcionário público, para fins penais. INVERTIDA, AO REVÉS, AO AVESSO O complemento faltante é o preceito secundário, a pena A lei do genocídio (Lei n. 2.889/56) indica os crimes, mas as penas estão remetidas aos dispositivos Código Penal. Na lei do genocídio, as condutas. No Código Penal, as penas. AO QUADRADO A lei precisa de 02 (dois) complementos para ficar completa. Isso porque, o primeiro complemento não é suficiente, sendo necessário o segundo complemento para que o conceito esteja perfeito. Confira abaixo. Vamos ao exemplo: CPJUR – Centro Preparatório Jurídico Todos os direitos reservados © DELEGADO DE POLÍCIA Disciplina: Direito Penal Professor: Helom Nunes Aula: 01 Página 5 | 31 O artigo 38 da Lei n. 9.605/98 prevê o crime “Destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá- la com infringência das normas de proteção”. O que é floresta de preservação permanente? A Lei n. 9.605/98 não diz, nem indica o complemento. Por sua vez, o artigo 6º da Lei n. 12.651/2012 indica noticia que as florestas de preservação permanente são declaradas pelo ato do Chefe do Poder Público Municipal: “Consideram-se, ainda, de preservação permanente, quando declaradas de interesse social por ato do Chefe do Poder Executivo, as áreas cobertas com florestas ou outras formasde vegetação destinadas a uma ou mais das seguintes finalidades”. Como se vê, para se chegar ao crime previsto no artigo 38 da Lei n. 9605/98, são necessários 02 (dois) complementos, uma vez que a Lei n. 12651/2012 indica os critérios e autoriza que ato do chefe do Poder Executivo municipal aponte (declare) quais são as florestas de preservação permanente. Finalmente, importante observar que a norma penal em branco homogênea (imprópria, sentido lato, amplo).é subdividida em homovitelina e heterovitelina: A norma penal HOMOVITELINA é aquela em que o complemento legislativo está na mesma estrutura típica. A lei penal é complementada pela lei penal. Ex.: O artigo 304 do Código Penal é complementado pelo artigo 297 também do CP. A norma penal HETEROVITELINA é aquela em que o complemento legislativo está em outra estrutura típica. A lei penal é complementada pela lei extra penal. Ex.: O crime de bigamia (art. 235 do CP) precisa do complemento do Código Civil (art. 1.521) que indica os impedimentos para casamento. Princípio da intervenção mínima fragmentariedade (abstrato, legislador) subsidiariedade (concreto, julgador) Princípio da ofensividade REGRA A autolesão é fato atípico EXCEÇÕES Se a autolesão for causada com fim de fraudar seguro caracteriza estelionato (art. 171, §2º, V, do CP. Se a autolesão for causada para que o convocado seja inabilitado do serviço militar (art. 184 do CPM). Princípio da culpabilidade CPJUR – Centro Preparatório Jurídico Todos os direitos reservados © DELEGADO DE POLÍCIA Disciplina: Direito Penal Professor: Helom Nunes Aula: 01 Página 6 | 31 a) Elementar do crime (pressuposto de pena) b) Princípio da responsabilidade subjetiva – art. 18, par. único, do CP) c) Grau da pena – art. 59 do CP. Princípio da intranscendência da pena Art. 5º, XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; A multa não é obrigação de reparar o dano, não se destina à vítima. A multa é espécie de PENA e, portanto, não pode ser executada em face dos herdeiros, ainda que haja transferência de patrimônio. Neste caso, com a morte do infrator, extingue-se a punibilidade, de forma que a pena de multa não pode ser executada. Princípio da confiança Afasta a tipicidade penal, quando a conduta, ainda causadora de uma violação ao bem jurídico, ocorreu com base na expectativa que o terceiro se comportasse como normalmente se espera. QUESTÃO 02 Jane, dirigindo seu veículo dentro do limite de velocidade para a via, ao efetuar manobra em uma rotatória, acaba abalroando o carro de Lorena, que, desrespeitando as regras de trânsito, ingressou na rotatória enquanto Jane fazia a manobra. Em virtude do abalroamento, Lorena sofreu lesões corporais. Nesse sentido, com base na teoria da imputação objetiva, assinale a afirmativa correta. a) Jane não praticou crime, pois agiu no exercício regular de direito. b) Jane não responderá pelas lesões corporais sofridas por Lorena com base no princípio da intervenção mínima. c) Jane não pode ser responsabilizada pelo resultado com base no princípio da confiança. d) Jane praticou delito previsto no Código de Trânsito Brasileiro, mas poderá fazer jus a benefícios penais. Gabarito: c Principio da adequação social (Hanz Wezel) CPJUR – Centro Preparatório Jurídico Todos os direitos reservados © DELEGADO DE POLÍCIA Disciplina: Direito Penal Professor: Helom Nunes Aula: 01 Página 7 | 31 O princípio da adequação social é aplicável na comercialização de CDs e DVDs piratas? Súmula 502: Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no artigo 184, parágrafo 2º, do Código Penal, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas. Princípio da insignificância Exclui a tipicidade material. Requisitos exigidos pelo STF (MIRA): M - ínima ofensividade da conduta do agente I - nexpressividade da lesão jurídica sofrida R - eduzido grau de reprovabiliddade da conduta A - usência de periculosidade social da ação. NÃO CABE INSIGNIFICÂNCIA Lesão corporoal (STJ – AgRg no AREsp 19.042) Crime de moeda falsa Furto qualificado Moeda falsa Outros crimes envolvendo a fé pública (STf n. HC 117638) Tráfico de drogas Posse ou porte de armas Crimes militares Contrabando (Se liga – Policia Federal) Estelionato contra o INSS Estelionato envolvendo o FGTS Estelionato envolvendo seguro-desemprego Porte para consumo É inaplicável o princípio da insignificância nos crimes ou contravenções penais praticados contra a mulher no âmbito das relações domésticas. (STJ: Sumula n. 589). O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a Administração Pública. (STJ: Sumula n. 599) CUIDADO COM ISSO! Em relação ao crime de descaminho há um entendimento próprio, no sentido de que é CABÍVEL o princípio da insignificância, pois apesar de se encontrar entre os crimes contra a administração pública, trata-se de crime contra a ordem tributária. http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10615003/artigo-184-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10614914/parágrafo-2-artigo-184-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/código-penal-decreto-lei-2848-40 CPJUR – Centro Preparatório Jurídico Todos os direitos reservados © DELEGADO DE POLÍCIA Disciplina: Direito Penal Professor: Helom Nunes Aula: 01 Página 8 | 31 Qual o patamar considerado para fins de insignificância em relação a tal delito? STF – o fato de as Portarias 75 e 130/2012 do Ministério da Fazenda terem aumentado o patamar de 10 mil reais para 20 mil reais produz efeitos penais. Logo, o novo valor máximo para fins de aplicação do princípio da insignificância nos crimes tributários passou a ser de 20 mil reais. Precedentes: STF. 1ª Turma. HC 120617, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 04/02/2014. STF. 2ª Turma. HC 120620/RS e HC 121322/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgados em 18/2/2014. STJ - Incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda. STJ. 3ª Seção. REsp 1.709.029/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 28/02/2018 (recurso repetitivo). QUESTÃO 03 Analista Jurídico - DPE-RS - O que nos parece é que as duas dimensões do bem jurídico-penal ― a valorativa e a pragmática ― apresentam áreas de intensa interpenetração, o que origina a tendencial convergência entre elevada dignidade penal e necessidade de tutela penal, assim como, inversamente, entre reduzida dignidade penal e desnecessidade de tutela penal. Nesse tópico, o tema central do raciocínio da jurista portuguesa radica primacialmente no campo da ideia constitucional de Alternativa correta: Proporcionalidade 09. Princípio da humanidade A pena não pode violar a dignidade da pessoa humana; Qualquer pena que produza efeito permanente é inconstitucional Não haverá penas (art. 5º, XLVII): o De morte, salvo em caso de de guerra de clarada, nos termos do artigo 84, XIX; o De caráter perpétuo; o De trabalhos forçados; o De banimento; o cruéis LEI PENAL NO TEMPO CPJUR – Centro Preparatório Jurídico Todos os direitos reservados © DELEGADO DE POLÍCIA Disciplina: Direito Penal Professor: Helom Nunes Aula: 01 Página 9 | 31 (Eficácia temporal da lei) A lei penal entra em vigorda mesma forma que as demais leis do País: na data da sua publicação ou no dia posterior à vacância – vacatio legis, quando o legislador a estabelece. Se a lei nada diz sobre sua vigência, entra em vigor 45 dias após a publicação. Uma vez publicada (e principalmente quando entra em vigor) deveria ser conhecida por todos. Tal cognição generalizada da lei, entretanto, não passa de uma mera ficção. Apesar de que a ninguém é dado alegar ignorância da lei (seu desconhecimento é inescusável – CP, art. 21), fato é que as pessoas não conhecem o teor dos textos legais. Toda lei penal vigora formalmente até que seja revogada (total ou parcialmente) por outra ou até que alcance o fim do seu prazo de vigência, quando se trata de lei excepcional ou temporária (CP, art. 3º). A possibilidade de revogação da lei cria inúmeras situações acerca de qual deve ter incidência nos casos em que um fato criminoso aconteceu sob a égide de uma lei e a investigação, o processo, a sentença ou a execução ocorrem quando outra se encontra em vigor (mais favorável ou mais prejudicial ao réu). Assim, entre a data do fato e a data final do cumprimento da pena podem ter entrado em vigor uma ou mais leis. O tema é objeto do direito penal intertemporal e tem incidência sempre que tivermos uma sucessão de leis penais. Mas, antes de se entrar nessa questão, convém analisarmos acerca da vigência, validade, repristinação, revogação, invalidade e duração da lei penal. Vigência, repristinação, duração e revogação da lei penal A lei penal vigora (no plano formal), como dito, enquanto não for revogada (formalmente) por outra lei, ou seja, enquanto não cessar (finalizar) a sua vigência formal. A revogação acontece por meio de outra lei e compreende tanto a ab-rogação (revogação total) como a derrogação (revogação parcial). A revogação ou derrogação pode ser expressa ou tácita. EXPRESSA - quando a lei nova retira a força da lei precedente de modo categórico (esta lei revoga a lei número tal). TÁCITA quando a lei nova é incompatível com a literalidade da anterior. A lei pode perder eficácia também diante do advento de uma nova Constituição (ou de uma nova emenda constitucional). OLHA SÓ!!! CPJUR – Centro Preparatório Jurídico Todos os direitos reservados © DELEGADO DE POLÍCIA Disciplina: Direito Penal Professor: Helom Nunes Aula: 01 Página 10 | 31 O sistema jurídico brasileiro não admite a repristinação automática de nenhuma lei, isto é, uma lei nova (lei C), quando revoga uma outra (lei B), não está repristinando (automaticamente) o conteúdo legislativo (da lei A) que havia sido revogada por essa última (lei B). Em outras palavras: a lei B revogou a lei A. Quando a lei C revoga a lei B, não está repristinando naturalmente o conteúdo original da lei A. Pelo que se pode perceber, a repristinação é constituída de pelo menos três leis, lembrando que não se constitui repristinação o surgimento de uma nova lei com a mesma redação ou tratando de assunto semelhante à outra existente anteriormente. Vigência e validade da lei Não se pode confundir a vigência (formal) de uma lei com sua validade substancial (esta última consiste na sua compatibilidade com a Constituição e com os tratados de direitos humanos). Uma lei para entrar em vigor (para ter vigência) basta ser aprovada pelo Parlamento, sancionada pelo Presidente e publicada no Diário Oficial. Uma vez publicada e passado o período de vacância, caso exista, inicia sua vigência. Não havendo nenhuma vacância (vacatio) a ser observada, a lei começa a ter vigência de forma imediata (assim que publicada). Vigência, como se vê, é um conceito que se desenvolve no plano formal. Nem toda lei vigente é válida. O modelo do Estado de Direito constitucional e internacional, que é garantista, rompe com o velho esquema do positivismo clássico (Kelsen) e passa a distinguir a vigência da validade. Somente pode ser válida a lei (vigente) que conta com compatibilidade vertical com a Constituição (ou seja: a lei que atende às exigências formais e materiais decorrentes da Magna Carta) bem como com os tratados de direitos humanos (que gozam de status supralegal – cf. voto do Min. Gilmar Mendes, STF, no RE 466.343-SP). O provecto positivismo clássico confundia os planos da vigência e da validade. Dizia-se que lei vigente é lei válida, desde que tenha seguido o procedimento formal da sua elaboração. Não se compreendia, nesse tempo, a complexidade do sistema constitucional e democrático de direito, que conta com uma pluralidade de fontes normativas hierarquicamente distintas (Constituição, tratados internacionais de direitos humanos e direito ordinário). As normas que condicionam a produção do direito penal (e de todo o ordenamento jurídico) não são só formais (maneira de aprovação de uma lei, competência para editá-la etc.), senão também e, sobretudo, substanciais (princípio da igualdade, da intervenção mínima, da ofensividade, preponderância dos direitos fundamentais, respeito ao núcleo essencial de cada direito etc.). As normas substanciais constituem limites que não podem ser ultrapassados pelo legislador derivado. A produção do Direito está agora condicionada tanto formalmente como pelos limites materiais (ou substanciais). CPJUR – Centro Preparatório Jurídico Todos os direitos reservados © DELEGADO DE POLÍCIA Disciplina: Direito Penal Professor: Helom Nunes Aula: 01 Página 11 | 31 EXEMPLO A norma que proibia a progressão de regime em crimes hediondos, por mais que fosse inatacável do ponto de vista formal (vigência), não possuía validade (ou seja: compatibilidade vertical com o princípio da individualização da pena, contemplado na CF, art. 5.º, XLVI). Acabou sendo declarada inconstitucional pelo STF (HC 82.959). As normas que previam a prisão civil do depositário infiel não eram válidas porque incompatíveis com o art. 7º, 7 da CADH (e art. 11 do PIDCP) – cf. STF RE 466.343-SP. Revogação da lei e declaração de invalidade A revogação de uma lei é instituto coligado com o plano da legalidade e da vigência. Ou seja: acontece no plano formal e ocorre quando uma nova lei afasta a aplicação da anterior, não podendo, portanto, ser revogada por decisão judicial. O que pode é a lei ser julgada inconstitucional ou inconvencional ou, mesmo, sofrer uma interpretação conforme a Constituição; A revogação exige uma sucessão de leis (sendo certo que a posterior revoga a anterior expressamente ou quando com ela é incompatível). A declaração de invalidade de uma lei, que não se confunde com sua revogação, é instituto vinculado com o plano da “constitucionalidade”, ou seja, deriva de uma relação (antinomia ou incoerência) entre a lei e a Constituição (inconstitucionalidade) ou entre a lei e os tratados internacionais (inconvencionalidade) e relaciona-se com o plano do conteúdo substancial desta lei. Perceba-se que além de compatíveis com a Constituição, as normas internas devem estar em conformidade com os tratados internacionais ratificados pelo Brasil e em vigor no País, condição a que se dá o nome de controle de convencionalidade. INTERESSANTE QUESTÃO! As leis penais, quando se acham em período de vacância (vacatio legis), não possuem vigência. Logo, não podem ser aplicadas. E se a lei nova for favorável? A lei penal favorável pode ser aplicada durante a vacatio legis? CORRENTE 1 – NÃO PODE SE APLICADA (Cleber Masson, Guilherme Nucci) CORRENTE 2 – PODE SER APLICADA (Alberto Silva Franco, René Ariel Dotti, LFG). SE LIGA! Fato descrito em lei nova, mas ocorrido durante a vacatio não é crime (não é punível). CPJUR – Centro Preparatório Jurídico Todos os direitos reservados © DELEGADO DE POLÍCIA Disciplina: Direito Penal Professor: Helom Nunes Aula: 01 Página 12 | 31 Se a lei ainda não entrou em vigor, não pode alcançar fatos passados(princípio da irretroatividade da lei penal nova prejudicial, que se combina com o princípio da anterioridade da lei penal, ou seja, deve antes entrar em vigor e só vale para fatos futuros). Conflito de leis penais no tempo (direito penal intertemporal): princípios incidentes A lei penal rege os fatos ocorridos durante o tempo de sua vigência (tempus regit actum). Crime ocorrido sob o império da Lei 9.613/98 (Lei de Lavagem de Capitais), p. e., é regido por essa lei, tal como ela existia na data do crime. Sucede que, depois de ocorrido o fato (que foi cometido sob a regência de uma determinada lei – lei A), pode ser que o legislador modifique seu conteúdo (por meio da lei B). Quando isso ocorre, instaura-se um conflito de leis penais no tempo, cuja característica essencial, portanto, é a sucessão de leis penais. Para se verificar a lei penal no tempo, há que se saber quando o crime foi praticado. Apesar de uma análise (a da lei penal no tempo) pressupor necessariamente a outra (tempo do crime), os princípios incidentes em cada uma delas são diversos. Não se deve confundir as regras incidentes para se verificar o tempo do crime (ou seja, quando se considera que o crime foi praticado) com a sucessão de leis no tempo. Em termos lógicos, primeiro se define quando o crime foi praticado, depois, a lei incidente ao tempo do crime. O art. 4º do CP define o tempo do crime (“considera-se praticado o crime no momento da ação ou da omissão, ainda que outro seja o momento do resultado” – teoria da atividade). Assim, se uma pessoa tinha menos de 18 anos quando praticou a ação, ainda que o resultado tenha ocorrido quando ela já tinha adquirido a maioridade penal, incide sobre ela as regras do ECA e não as do Código Penal. O tempo do crime, portanto, estabelece o marco inicial para se identificar qual lei incidirá no caso concreto. Sem ele, não se pode prosseguir na especulação acerca da lei que terá aplicação. Quando há uma efetiva sucessão de leis penais (no tempo do crime vigorava a lei A e no tempo da investigação, do processo, da sentença ou da execução passa a vigorar a lei B , regente da mesma situação fática) então, sim, pode-se falar em conflito de leis penais no tempo (ou sucessão de leis penais). Qual delas deve ter incidência no caso concreto: a lei do tempo do crime (lei A) ou a lei do tempo da investigação, do processo, da sentença ou da execução (lei B)? Tal questão é respondida por meio da utilização dos princípios regentes (conjunto de regras e princípios) do direito penal intertemporal. Para resolver esse assunto foram desenvolvidos dois princípios básicos e outros correlatos: Princípios básicos: CPJUR – Centro Preparatório Jurídico Todos os direitos reservados © DELEGADO DE POLÍCIA Disciplina: Direito Penal Professor: Helom Nunes Aula: 01 Página 13 | 31 1. Irretroatividade da lei penal nova mais severa: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu” (art. 5.º, XL). Assim, qualquer que seja o aspecto disciplinado do direito penal incriminador (que cuida do âmbito do proibido e do castigo), sendo a lei nova prejudicial ao agente, não haverá retroatividade. Exemplo: A Lei 8.072/90 – Lei dos Crimes Hediondos – constitui um paradigmático exemplo de lei nova mais severa. Muitos delitos (a partir dela) passaram a ser punidos mais gravemente; a execução da pena tornou-se mais severa etc. Essa Lei, por isso mesmo, naquilo em que era mais prejudicial ao agente, foi e é irretroativa. 2. Ultra-atividade da lei penal anterior mais benéfica: Quando o assunto disciplinado na lei nova (mais severa) já fazia parte de outra norma anterior (mais benéfica), aplica-se o princípio da irretroatividade da lei penal nova mais severa (lei nova que aumenta pena, que endurece o regime do seu cumprimento, estabelece novas causas agravantes, aumenta prescrição etc.). A lei que terá incidência, nesse caso, é a antiga (que vai continuar regendo os fatos ocorridos em seu tempo). Pelo princípio da ultra-atividade da lei penal anterior mais benéfica , embora já tenha perdido sua vigência, diante da lei nova, continua válida e aplicável para os fatos ocorridos durante o seu tempo; se a lei nova é prejudicial, ela não retroage, não alcança os fatos passados; desse modo, eles continuam sendo regidos pela lei anterior, mesmo tendo essa lei anterior já perdido sua vigência; aliás, justamente porque já não está vigente é que se fala em ultra-atividade, ou seja, a lei acaba tendo atividade mesmo depois de “morta” (quando revogada ou quando tenha cessado seus efeitos). Daí o nome “ultra”-atividade. Exemplo: O casamento do agente com a ofendida era causa extintiva da punibilidade de acordo com o Código Penal, art. 107, incisos VII e VIII. Com a Lei 11.106/2005 esses incisos foram revogados. O casamento já não possui efeito extintivo da punibilidade. Tratando-se, entretanto, de casamento (do agente com a vítima) ocorrido antes do advento da Lei 11.106/2005, ainda é aplicável o art. 107, VII ou VIII, porque esse diploma legal (a Lei 11.106/2005) retrata uma situação de novatio legis in pejus. O novo texto legislativo (sendo lex gravior) não pode ter eficácia retroativa, ao contrário, é a lei anterior que tem efeito ultra-ativo (porque se trata de lex mitior). 3. Retroatividade da lei penal nova mais benéfica: A regra da retroatividade da lei penal nova mais benéfica tem fundamento constitucional: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu” (art. 5.º, XL). Ex.: Lei 9.714/98: ampliou o rol das penas substitutivas no nosso país: CPJUR – Centro Preparatório Jurídico Todos os direitos reservados © DELEGADO DE POLÍCIA Disciplina: Direito Penal Professor: Helom Nunes Aula: 01 Página 14 | 31 cuida-se, portanto, de lei nova (em regra) mais benéfica. Logo, retroativa (CF, art. 5.º, XL). A retroatividade não é facultativa, sim, obrigatória. A lei nova mais favorável deve ser aplicada tanto em favor do acusado (quando o processo ainda está em andamento) como do condenado definitivo (CP, art. 2.o , parágrafo único). Ou seja: mesmo após a sentença final (com trânsito em julgado), incide no caso concreto a lei penal nova mais favorável. CP - Art. 2º – Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único – A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. Qual a natureza jurídica da abolitio criminis ? CORRENTE 1 - causa superveniente de exclusão da tipicidade. Apesar de minoritária é a corrente mais coerente tecnicamente, uma vez que reconhece a abolitio pela sua essência e não pela sua consequência; CORRENTE 2 - causa de exclusão da punibilidade conforme dicção legal (“Art. 107 – Extingue-se a punibilidade: III – pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso”). (MAJORITÁRIA) O que é a abolitio criminis temporária? Outra peculiar forma de abolitio deu-se em 07.12.2000, quando o cloreto de etila deixou de integrar a lista dos entorpecentes. Depois, em 14.12.2000, voltou a ser criminalizado. Por uma semana desapareceu a proibição. Deu-se abolitio criminis (segundo nossa tese aqui teremos a denominada abolitio criminis temporária – houve uma abolição apenas temporária do conteúdo incriminador). O ministro Celso de Mello (em 1/6/15) no HC 120.026, adotou esse entendimento. Seguiu-se o precedente firmado no HC 94.397. A condenação decretada pela primeira instância e mantida pelo STJ não observou os critérios firmados pela jurisprudência do STF. Não atenderam o “gabarito” firmado pela Colenda Corte (com base em praticamente toda doutrina nacional). O direito não é matemática, mas a estruturação da tipicidade penal se aproxima disso. As decisõesdos juízes e tribunais que fogem do “gabarito” da tipicidade não valem. 4. Não ultra-atividade da lei penal anterior mais severa: Ao princípio da retroatividade da lei penal nova mais benéfica correlaciona-se o da não ultra-atividade da lei penal anterior maléfica para o réu (se a lei nova é benéfica, é ela que terá incidência, ela retroage). A lei anterior, caso existente, não é ultra-ativa, ou seja, ela não terá aplicação. CPJUR – Centro Preparatório Jurídico Todos os direitos reservados © DELEGADO DE POLÍCIA Disciplina: Direito Penal Professor: Helom Nunes Aula: 01 Página 15 | 31 EFICÁCIA TEMPORAL DAS LEIS PROCESSUAIS Quanto à lei processual penal é preciso distinguir: – lei genuinamente processual tem aplicação imediata (CPP, art. 2º); – lei processual com conteúdo ou reflexos penais imediatos é regida pelos princípios que regem a lei penal no tempo (se a lei nova for mais benéfica retroage, do contrário não). Uma lei nova que venha a proibir fiança, por exemplo, é uma lei processual, mas tem reflexos diretos no ius libertatis. Logo, é regida pelos princípios aplicados à lei penal no tempo. Sendo uma lei nova prejudicial, não retroage. Ou seja: os crimes cometidos antes dela admitem fiança (a lei antiga, nesse caso, tem ultra-atividade). Ocorre, assim, a irretroatividade da lei processual nova mais severa e a ultra-atividade da lei processual anterior benéfica. A lei processual, às vezes, tem o mesmo tratamento da lei penal no que tange à sua aplicação no tempo. Tudo depende, como dito anteriormente, do seu conteúdo (genuinamente penal ou com conteúdo ou reflexos penais imediatos). Leis mistas ou híbridas: penais e processuais penal Quando se trata de lei nova que conta com aspectos penais e processuais penais ao mesmo tempo, o preponderante é o primeiro (o aspecto penal). Resta saber se ele é favorável ou desfavorável ao agente do fato. Quando favorável, a lei nova retroage. Se desfavorável, a lei nova não retroage. EXEMPLO FAMOSO (Atenção! MEMORIZAR): Em relação ao art. 366 do CPP (que prevê a suspensão do processo quando o acusado for citado por edital e não comparecer nem constituir advogado), firmou-se jurisprudência no sentido da sua irretroatividade (porque, na parte penal, cuida-se de lei nova desfavorável, na medida em que suspende a contagem do prazo prescricional). Consultar, dentre outros: STJ, HC 115.131- RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima e RHC 15.526/CE, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ de 14/3/05. O STF reconheceu repercussão geral sobre a aplicação do art. 366 em junho de 2011 (Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 600.851 DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). Critério do caso concreto Para se saber se uma lei nova é ou não mais favorável ao agente é preciso examinar detalhadamente o caso concreto (critério do caso concreto), isto é, as vantagens e desvantagens de cada uma das leis incidentes. Em caso de dúvida fundada , nada impede que se ouça o interessado. CPJUR – Centro Preparatório Jurídico Todos os direitos reservados © DELEGADO DE POLÍCIA Disciplina: Direito Penal Professor: Helom Nunes Aula: 01 Página 16 | 31 Gera incerteza, com frequência, a lei nova aparentemente mais favorável, porém, que cuida de “penas heterogêneas”, isto é, distintas (Ex.: crime sancionado com pena restritiva de direitos e, de repente, vem lei nova mandando aplicar somente multa). O que é melhor: a restritiva ou a multa? Depende de cada caso concreto e, como dito, o acusado pode pronunciar-se sobre o tema. Aspectos destacados Alguns temas merecem ser abordados, por conta da recorrência e importância deles: Sucessão de várias leis penais: no tempo do crime vigorava a lei A , no tempo do processo a lei B e no tempo da sentença a lei C. Qual dessas leis deve o juiz aplicar? Aplica-se sempre a mais favorável, que pode ser a lei intermediária, ou a primeira ou a última. A lei mais benéfica é que conta com prioridade. Combinação dos aspectos favoráveis de duas ou mais leis penais: o Doutrina e jurisprudência divergem sobre o tema. Veja-se abaixo: 1ª corrente: não é possível combinação de lei, caso contrário o juiz não estaria aplicando nem a lei anterior nem a posterior e sim um dispositivo criado por ele, um terceiro dispositivo (Lex tertia), usurpando função do legislador. Essa é a posição da doutrina clássica – conforme o já mencionado artigo 2º, §2º do CP natimorto de Nelson Hungria Também é a posição do STJ (Sumula n. 501). 2ª corrente: é possível combinação de leis. Se o juiz pode o mais, que é esquecer uma lei no todo; pode o menos, que é esquecer parte de uma lei. A regra geral sobre aplicação de leis penais no tempo é a de que o tempo rege o ato, ou seja, vale a lei vigente para regular o caso. Se a lei penal admite que se ignore totalmente essa regra e se utilize integralmente uma lei revogada (na hipótese da novatio legis in pejus), não existe óbice para que olvide apenas uma parte da lei vigente. Note-se que na combinação de leis penais o juiz não está criando uma nova lei: apenas aplica as partes benéficas devidamente aprovadas pelo parlamento. O juiz não cria lei. Combinar leis não é criá-las. O juiz estaria criando lei nova se a decisão tivesse como fonte sua vontade. Aplicar aspectos favoráveis de duas leis significa aplicar a vontade da lei, resultante da mens legislatoris. (Alexandre Salim, Gabriel Habib, LFG) 3ª corrente: Quando houver dúvida sobre a lei mais benigna pergunta-se ao réu qual ele quer ver aplicada a ele no caso concreto. Os Tribunais Superiores têm decisões consagrando essa tese (que na verdade não admite a combinação de leis, só transfere ao réu a prerrogativa de escolha). Exemplo famoso Tráfico de drogas. CPJUR – Centro Preparatório Jurídico Todos os direitos reservados © DELEGADO DE POLÍCIA Disciplina: Direito Penal Professor: Helom Nunes Aula: 01 Página 17 | 31 A antiga lei de drogas (6.368/76) em seu artigo 12 previa sanção de 3 a 15 anos para o delito de tráfico de drogas. A nova lei de drogas prevê em seu artigo 33, § 4º, redução da pena de 1/6 a 2/3 para o traficante primário de bons antecedentes. Surgiu então a indagação: seria possível combinar a pena mínima da lei anterior (3 anos, inferior ao novo patamar) com a minorante da lei nova (inexistente na lei anterior)? A discussão existiu durante um bom tempo na doutrina e na jurisprudência e restou decidida quando o STJ sumulou a questão: SUMULA 501 STJ: “É cabível a aplicação retroativa da Lei 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis”. Calha fazer dois apontamentos importantes no caso: 1) Algumas das decisões dos Tribunais em que a doutrina apoiava o argumento sobre a existência de Jurisprudência favorável a tese da possibilidade de combinação, apesar de fazer menção expressa a combinação, fazia a ressalva que essa seria possível se a pena resultante não ficasse superior a um ano de oito meses (!). Ora um ano é oito meses é a pena mínima da lei nova diminuída de dois terços (5 anos – 2/3x5anos = 1 ano e 8 meses). A real combinação de leis no caso chegaria a pena mínima de um ano (3 anos – 2/3x3anos =1ano). Na verdade isso não estava permitindo a combinação e sim dizendo que o caso concreto é que iria decidir qual seria a lei mais benéfica (lei nova pra o primário; lei antiga para o reincidente); 2) No voto do Ministro Ayres de Brito durante o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 596152 está esposado que o que na verdade é vedado é a combinação de leis que se contraponham no tempo, pois isso sim fragmentaria a regulação da lei (duas leis que se sucedem tratando de forma diversa o mesmo assunto – não é possível combinar tais dispositivos pois eles são intencionalmente diversos, ouseja, o mais novo nasceu para não dar espaço regulativo algum para o mais antigo – caso o contrário teria repetido seus dispositivos). Como a minorante (diminuição de pena para o primário) não fora objeto de regulação na lei 6.368/76, não haveria que se falar em combinação de dispositivos no caso pois não havia dispositivo na lei anterior regulando a situação do pequeno traficante, não haveria ali nenhum óbice a retroatividade isolada do 33, § 4º pois não existiriam duas normas ocupando o mesmo espaço de incidência. Neste caso então a retroatividade de dispositivos isolados só seria vedada quando a lei anterior tratasse especificamente do ponto regulado, e caso não houvesse a retroatividade do dispositivo favorável não seria combinação de leis, uma vez que combinação só haveria quando implicasse no afastamento de regras do dispositivo revogado para prevalência de regra da nova legislação. CURIOSIDADE: Existe combinação de leis no espaço? A combinação de leis penais em relação ao tempo não é novidade. Exemplo clássico do tratamento entre uma lei revogada e uma lei vigente é aquele existente entre a lei 6.368/76 e a lei 11.343/06. Quanto ao tema, embora existente discussão doutrinária, o STJ se posicionou pela impossibilidade da combinação de leis no tempo. Vejamos o Enunciado n. 501 do STJ: “É cabível a aplicação retroativa da Lei 11.343/2006, desde que o CPJUR – Centro Preparatório Jurídico Todos os direitos reservados © DELEGADO DE POLÍCIA Disciplina: Direito Penal Professor: Helom Nunes Aula: 01 Página 18 | 31 resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis”. Por outro lado, dado curioso é observar a combinação de leis no espaço, ou seja, o cotejo entre duas normas vigentes. Sobre o tema, o STJ (HC 239363) declarou a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, V, do Código Penal. A pena do delito de venda de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais de procedência ignorada é de reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa. No caso, após o esvaziamento do preceito secundário do delito o STJ determinou que a reprimenda cabível seria a do art. 33 da lei 11.343/06 (5 a 15 anos). Segundo Luiz Flávio Gomes [1], Duas situações se vislumbram como possíveis “encaixes dogmáticos” para a aludida operação: 1) analogia in bonam partem com fundamento na razoabilidade; 2) combinação de leis penais (preceito primário do CP + Preceito Secundário da lei 11.343/06). Segundo o autor, a segunda opção é a mais acertada, na medida em que o afastamento do preceito secundário no caso, o art. artigo 273, parágrafo 1º-B, inciso V não foi porque a lei foi publicada sem um preceito secundário: o fato de não haver lei para fazer a dosimetria da pena na hipótese é um contingência do próprio julgamento. Logo não é um caso de se levar uma lei para um fato similar não regulado pela lei (analogia), mas sim de afastamento de um dispositivo para alocação de outro, sem dúvida um caso de combinação de leis, não no tempo (pois ambas estão em vigor), mas no espaço, pois originariamente os dispositivos pertencem a campos de atuação material distintos (o preceito primário para o delito de venda de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais de procedência ignorada e o secundário para o tráfico de drogas). 3. Crimes permanentes e continuados e sucessão de leis penais: Se o sujeito inicia um crime de sequestro – CP, art. 148 (que é crime permanente, porque sua consumação se prolonga no tempo: durante todo o tempo em que a vítima fica em poder do criminoso, o crime está sendo praticado) na vigência da lei A e termina sob a regência da lei B , sempre será aplicada a lei nova (não importa se mais favorável ou não). Sendo a lei nova mais benéfica, não há dúvida que é ela que terá incidência. Mas mesmo que a lei nova seja mais gravosa (houve aumento de pena, por exemplo), ainda assim, aplica-se a lei nova porque o delito continuou mesmo diante da nova lei nova. CPJUR – Centro Preparatório Jurídico Todos os direitos reservados © DELEGADO DE POLÍCIA Disciplina: Direito Penal Professor: Helom Nunes Aula: 01 Página 19 | 31 Enunciado 711 do STF: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”. 4. Crime habitual e sucessão de leis penais: No crime habitual (que é aquele que exige a reiteração da conduta), caso algumas condutas sejam praticadas sob a vigência da lei A e outras sob a da lei B , sempre vai incidir a última (maléfica ou benéfica). 5. Retroatividade e jurisprudência: Havendo alteração jurisprudencial acerca de determinado assunto, a nova orientação pode retroagir para atingir fatos ocorridos ao tempo do entendimento anterior? A jurisprudência retroage para alcançar fatos ocorridos quando vigorava entendimento anterior? CORRENTE 1 – SIM. (Rogério Greco, Paulo Queiroz, Rogério Sanches) CORRENTE 2 – Não (jurisprudência “defensiva”). 6. Retroatividade e norma penal em branco: A lei penal em branco (aquela cujo preceito primário necessita de complementação). Quando se trata de estabelecer seus efeitos no tempo, o tema é bastante controvertido, acarretando o surgimento de quatro correntes sobre a questão: a) retroage sempre que mais benéfica (Paulo José da Costa Jr.); b) não retroage em nenhuma situação (Frederico Marques); c) somente retroage quando provoca uma real modificação do tipo penal (Mirabete); d) só retroage quando homogênea (que é aquela …. Ex.: contrair casamento sabendo da existência de nulidade absoluta – CP, art. 237. (Alberto Silva Franco) - Majoritária. LEI PENAL EXCEPCIONAL E LEI PENAL TEMPORÁRIA CP, art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante a sua vigência”. LEI EXCEPCIONAL - é a lei elaborada para reger fatos que ocorrem em tempo anormal (calamidade pública, inundação, guerra etc.). Dura até que cessem as circunstâncias que a determinaram. LEI TEMPORÁRIA - é a lei que conta com período certo de duração, ou seja, com data previamente fixada para a cessação da sua vigência (já se sabe quando vai desaparecer). CPJUR – Centro Preparatório Jurídico Todos os direitos reservados © DELEGADO DE POLÍCIA Disciplina: Direito Penal Professor: Helom Nunes Aula: 01 Página 20 | 31 Exemplo: A Lei Geral da Copa – Lei 12.663/2012, que “dispõe sobre as medidas relativas à Copa das Confederações FIFA 2013, à Copa do Mundo FIFA 2014 e à Jornada Mundial da Juventude – 2013, que serão realizadas no Brasil”, dentre outras atribuições, prevê que os crimes previstos em seu capítulo VIII terão vigência até o dia 31 de dezembro de 2014 (art. 36). A regra regente no que concerne à lei temporária ou excepcional também é a do tempus regit actum , ou seja: crime ocorrido durante lei temporária ou excepcional é regido por essa lei, mesmo após o seu desaparecimento; é a lei do tempo do crime que rege esse crime; mesmo depois de revogada é ela que rege todos os fatos ocorridos durante a sua vigência. A lei, mesmo depois de revogada, continua produzindo efeitos. (ultra-atividade da lei anterior). As leis excepcionais ou temporárias, de qualquer modo, não se aplicam a fatos ocorridos antes delas, mesmo que ocorram em tempo anormal. Assim, mesmo que em relação ao tempo em que já havia a inundação, antes da lei nova os fatos ocorridos são regidos pela lei anterior. A lei nova, como dito, não revoga a anterior (não há uma verdadeira sucessão de leis penais) porque não trata exatamente da mesma matéria, do mesmo fato típico (ou seja: é a anterior que deixa de ter vigência, em razãoda sua excepcionalidade). Não há, portanto, um conflito de leis penais no tempo (na medida em que a lei posterior não cuida do mesmo crime definido na anterior). Por isso é que não há nenhuma inconstitucionalidade no art. 3º do CP. A questão é de tipicidade, não de inconstitucionalidade. PARA MEMORIZAR! Características básicas das leis temporárias e excepcionais: a) Autorrevogabilidade: consideram-se revogadas assim que encerrado o prazo (nas temporárias) ou a cessada a condição (nas excepcionais); b) Utra-atividade: alcançam todos os fatos praticados na sua vigência, ainda que não mais subsista (seja pelo decurso de tempo de vigência, seja por não mais existirem as circunstancias que justificaram a sua criação). Se assim não fossem, exatamente por serem normalmente de curta duração, perderiam o caráter intimidatório. CUIDADO! Havendo, entretanto, norma específica disciplinando os efeitos da lei temporária ou excepcional, é ela que será aplicada aos casos concretos. TEMPO DO CRIME Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. CPJUR – Centro Preparatório Jurídico Todos os direitos reservados © DELEGADO DE POLÍCIA Disciplina: Direito Penal Professor: Helom Nunes Aula: 01 Página 21 | 31 O CP adotou a teoria da atividade. TERRITORIALIDADE Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) § 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto- mar. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) § 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. REGRA: Territorialidade temperada O que é intraterritorialidade? O que é território nacional? - sentido jurídico - sentido material - território por extensão LUGAR DO CRIME Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado O CP adotou a teoria da ubiquidade. Portanto, o lugar do crime será tanto o local da atividade, quanto o local do resultado do crime. O que é crime a distância ou de espaço máximo? A conduta é praticada em um país e o resultado acontece em outro. EXTRATERRITORIALIDADE A) Extraterritorialidade incondicionada (art. 7,I, do CP). b) Extraterritorialidade condicionada. (art. 7º, II, do CP). c) Extraterritorialidade hipercondicionada.(art. 7º, §3º do CP). PENA CUMPRIDA NO ESTRANGEIRO CPJUR – Centro Preparatório Jurídico Todos os direitos reservados © DELEGADO DE POLÍCIA Disciplina: Direito Penal Professor: Helom Nunes Aula: 01 Página 22 | 31 Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas. Regra da compensação EFICÁCIA DE SENTENÇA ESTRANGEIRA Art. 9º - A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas conseqüências, pode ser homologada no Brasil para: I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis; II - sujeitá-lo a medida de segurança. Parágrafo único - A homologação depende: a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada; b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da Justiça. CONTAGEM DE PRAZO Art. 10 - O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum. FRAÇÕES NÃO COMPUTÁVEIS DA PENA Art. 11 - Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as frações de dia, e, na pena de multa, as frações de cruzeiro. LEGISLAÇÃO ESPECIAL Art. 12 - As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso. CONFLITO APARENTE DE LEIS PENAIS O conflito de aparante de leis envolve sempre: 1 fato (unidade de fato) Mais de uma norma (pluralidade de normas) a) Princíoio da Especialidade Lei especial prevalece sobre lei geral Ex.: Infanticidio X homicídio b) Princípio da subsidiariedade Subsidiariedade tácita (155X157; 146X147) Subsidiariedade expressa (132, 238, 314, 325 e 337) c) Princípio da consunção CPJUR – Centro Preparatório Jurídico Todos os direitos reservados © DELEGADO DE POLÍCIA Disciplina: Direito Penal Professor: Helom Nunes Aula: 01 Página 23 | 31 Crime progressivo Progressão criminosa Crime-meio é absorvido pelo crime-fim Fato posterior não punível d) Princípio da alternatividade Tipos mistos alternativos o Art. 122, o Art. 33 da Lei n. 11343/06 o Art. 213 do CP (STF: HC n. 118284) Avançando... AS VELOCIDADES DO DIREITO PENAL Primeira velocidade: Modelo liberal-clássico, representado pelo Direito Penal da prisão (modelo garantista, com procedimento amplo e moroso, reservado a crimes de perigo concreto e de efetiva lesão). Segunda velocidade: Procedimento mais célere, destinado a aplicar penas restritivas de direitos ou pecuniárias. Começou a ser aplicado no Brasil com a reforma de 1984 e com a Lei 9.099/95. Terceira velocidade: Direito Penal do Inimigo – Günther Jakobs. Permite a aplicação de pena privativa de liberdade sem a observância de garantias processuais e penais. Seriam considerados inimigos os agentes da criminalidade econômica, terrorismo, criminalidade organizada, crimes sexuais e outras infrações penais perigosas. O inimigo deve ser submetido a medida de segurança, com possibilidade de antecipação de tutela penal (abandona-se o direito penal do fato). Quarta velocidade: Vinculado ao direito penal internacional, pune pessoas que cometeram crimes contra humanidade, enquanto chefes de Estado. Tribunal Penal Internacional, em Haia (Estatuto de Roma, ratificado pelo Brasil – Decreto 4.388/02). CPJUR – Centro Preparatório Jurídico Todos os direitos reservados © DELEGADO DE POLÍCIA Disciplina: Direito Penal Professor: Helom Nunes Aula: 01 Página 24 | 31 QUESTÕES: 01. Considerando que Marcos fora processado pelo crime de rapto violento em janeiro de 2005 e o mencionado crime fora revogado pela lei 11.106 de 28 de Março de 2005, julgue as afirmações a seguir: I- a lei penal pode retroagir em algumas hipóteses II- se Marcos já tiver sido condenado antes de Março de 2005, permanecerá sujeito a pena aplicada na sentença condenatória. III- na hipótese ocorre abolitio criminis. IV - Se Marcos ainda não tiver sido condenado no juízo a quo, poderá ocorrer a extinção da punibilidade, desde que ela seja provocada pelo réu. a) I, II e IV estão corretas. b) III e IV estão corretas. c) I e IV estão corretas. d) I e III estão corretas. e) II e IV estão corretas. 02. Com relação a lei penal no tempo, assinale a alternativa correta: a) A lei penal mais benéfica é portadora da retroatividade, mas não da ultratividade b) A lei penal mais benéfica é portadora da ultratividade, mas não da retroatividade c) Uma lei penal em prejuízo do réu só poderá retroagir antes de iniciadoo processo penal d) A lei penal incriminadora é portadora da ultratividade e) A lei penal descriminalizadora é portadora de extratividade 3. Assinale a opção correta: a) A doutrina dominante aponta que, em regra, o crime culposo admite tentativa, especialmente quando a culpa é própria. b) Se “A” determina que “B” aplique uma surra em “C”, e este, ao executar a ação, excede-se, causando a morte de “C”, o Código Penal Brasileiro determina que ambos respondam por homicídio, em decorrência da adoção do sistema monista no concurso de pessoas. c) O erro de tipo exclui a ilicitude, mas permite a punição culposa do fato, quando vencível. d) No concurso de crimes, o cálculo da prescrição da pretensão punitiva considera o acréscimo decorrente do concurso formal, material ou da continuidade delitiva. e) Se vigorava lei mais benéfica, depois substituída por lei mais grave, hoje vigente, é a lei mais grave que será aplicada ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência foi iniciada antes da cessação da continuidade CPJUR – Centro Preparatório Jurídico Todos os direitos reservados © DELEGADO DE POLÍCIA Disciplina: Direito Penal Professor: Helom Nunes Aula: 01 Página 25 | 31 4. Dispõe o artigo 1º do Código Penal: "Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal". Tal dispositivo legal consagra o princípio da: a) ampla defesa. b) legalidade. c) presunção de inocência. d) dignidade. e) isonomia. 05. A ideia de insignificância penal centra-se no conceito a) formal de crime. b) material de crime. c) analítico de crime. d) subsidiário de crime. e) aparente de crime. 06. O princípio válido, tratando-se de sucessão de leis penais no tempo, na hipótese de que a norma posterior incrimina fato n.o previsto na anterior, o da a) Abolitio criminis. b) Ultratividade. c) Irretroatividade. d) Retroatividade. e) Lei vigente na época no momento da pr.tica de fato pun.vel: Tempus regit actum. 07. O Artigo 5º, Inciso XL da Constituição da República prevê “que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Tal dispositivo constitucional refere- se ao princípio da: a) individualização da pena. b) legalidade estrita c) retroatividade benéfica da lei penal. d) irretroatividade total da lei penal. e) aplicação imediata da lei processual penal. 08. O princípio constitucional da legalidade em matéria penal a) não vigora na fase de execução penal. b) impede que se afaste o caráter criminoso do fato em raz.o de causa supralegal de exclusão da ilicitude. c) não atinge as medidas de segurança. d) obsta que se reconheça a atipicidade de conduta em função de sua adequação social. e) exige a taxatividade da lei incriminadora, admitindo, em certas situações, o emprego da analogia. 09. César, na vigência da Lei n. 01, foi condenado à pena de dois meses de detenção, pela prática de determinado delito. A sentença transitou em julgado. Antes do trânsito em julgado, entrou em vigor a Lei n. 02, que aumentou a pena desse crime para três meses de detenção. Após o trânsito em julgado, entraram em vigor duas outras leis: a Lei n. 03, que reduziu a pena dessa CPJUR – Centro Preparatório Jurídico Todos os direitos reservados © DELEGADO DE POLÍCIA Disciplina: Direito Penal Professor: Helom Nunes Aula: 01 Página 26 | 31 infração penal para um mês de detenção, e a Lei n. 04, que aboliu o referido delito. Nesse caso, a) aplica-se a Lei n. 02, por ter entrado em vigor antes do trânsito em julgado da sentença. b) aplica-se a Lei no 03, por ter mantido a incriminação, com redução da pena imposta. c) aplica-se a Lei no 04, que deixou de incriminar fato que anteriormente era considerado ilícito penal. d) aplica-se a pena resultante da média aritmética entre as penas de todas as leis referentes . mesma infração penal. e) não se aplica nenhuma das leis novas, que entraram em vigor após o trânsito em julgado da sentença. 10. O princípio, segundo o qual se afirma que o Direito Penal não é o único controle social formal dotado de recursos coativos, embora seja o que disponha dos instrumentos mais enérgicos, .reconhecido pela doutrina como princípio da a) lesividade. b) intervenção mínima. c) fragmentariedade. d) subsidiariedade. e) proporcionalidade. GABARITO 01- D 02- E 03 - E 04 - B 05 – B 06 – C 07 – C 08 – E 09 – C 10 - D MAIS QUESTÕES 11- Pedro subtraiu bem móvel pertencente à Administração pública, valendo-se da facilidade propiciada pela condição de funcionário público. Pedro responderá pelo crime de peculato e n.o pelo delito de furto em decorrência do princípio da a) subsidiariedade. b) consunção. c) especialidade. d) progressão criminosa. e) alternatividade. 12 - A proscrição de penas cruéis e infamantes, a proibição de tortura e maus- tratos nos interrogatórios policiais e a obrigação imposta ao Estado de dotar CPJUR – Centro Preparatório Jurídico Todos os direitos reservados © DELEGADO DE POLÍCIA Disciplina: Direito Penal Professor: Helom Nunes Aula: 01 Página 27 | 31 sua infraestrutura carcerária de meios e recursos que impeçam a degradação e a dessocialização dos condenados s.o desdobramentos do princípio da a) proporcionalidade. b) intervenção mínima do Estado. c) fragmentariedade do Direito Penal. d) humanidade. e) adequação social. 13 - Pablo, primário e de bons antecedentes, foi denunciado pelo crime de descaminho (Art. 334, caput, do Código Penal), pelo transporte de mercadorias procedentes do Peru e desacompanhadas de documentação comprobatória de sua importação regular, no valor de R$ 5.000,00, conforme atestam o Auto de Infração e o Termo de Apreensão e Guarda Fiscal, bem como o Laudo de Exame Merceológico, elaborado pelo Instituo Nacional de Criminalística. Em defesa de Pablo, segundo entendimento dos Tribunais Superiores, é possível alegar a aplicação do a) princípio da proporcionalidade. b) princípio da culpabilidade. c) princípio da adequação social. d) princípio da insignificância ou da bagatela. 14 - respeito do tema da retroatividade da lei penal, assinale a afirmativa correta. (A) A lei penal posterior que de qualquer forma favorecer o agente não se aplica aos fatos praticados durante a vigência de uma lei temporária. (B) A lei penal posterior que de qualquer forma favorecer o agente aplica-se aos fatos anteriores, com exceção daqueles que já tiverem sido objeto de sentença condenatória transitada em julgado. (C) A lei penal mais gravosa pode retroagir, aplicando-se a fatos praticados anteriormente à sua vigência, desde que trate de crimes hediondos, tortura ou tráfico de drogas, como expressamente ressalvado na Constituição. (D) Quando um fato é praticado na vigência de uma determinada lei e ocorre uma mudança que gera uma situação mais gravosa para o agente, ocorrerá a ultratividade da lei penal mais favorável, salvo se houver a edição de uma outra lei ainda mais gravosa, situação em que prevalecerá a lei intermediária. (E) A lei penal posterior que de qualquer forma prejudicar o agente não se aplica aos fatos praticados anteriormente, salvo se houver previsão expressa na pr.pria lei nova. 15 - A respeito da aplicação da lei penal quanto ao tempo, considera- se praticado o crime no momento a) da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. b) em que o agente der início aos atos preparatórios, ainda que não tenha ocorrido a ação ou omissão. c) em que ocorrer o resultado, ainda que seja outro o momento da ação ou omissão. d) do exaurimento da conduta delituosa, ainda que seja outro o momento da ação ou omissão. CPJUR – Centro Preparatório Jurídico Todos os direitos reservados © DELEGADO DE POLÍCIA Disciplina: Direito Penal Professor: Helom Nunes Aula: 01 Página 28 | 31 e) em que o agente concluir os atos preparatórios, ainda que não tenha ocorridoação ou omissão. RESPOSTAS 11 – C 12 - D 13 - D 14 – A 15 - A QUESTÕES 01. Acerca dos princípios que limitam e informam o Direito Penal, assinale a afirmativa correta. a) O princípio da insignificância diz respeito aos comportamentos aceitos no meio social. b) A conduta da mãe que autoriza determinada enfermeira da maternidade a furar a orelha de sua filha recém-nascida não configura crime de lesão corporal por conta do princípio da adequação social. c) O princípio da legalidade não se aplica às medidas de segurança, que não possuem natureza de pena, tanto que somente quanto a elas se refere o art. 1º do Código Penal. d) O princípio da lesividade impõe que a responsabilidade penal seja exclusivamente subjetiva, ou seja, a conduta penalmente relevante deve ter sido praticada com consciência e vontade ou, ao menos, com a inobservância de um dever objetivo de cuidado. 02. O Presidente da República, diante da nova onda de protestos, decide, por meio de medida provisória, criar um novo tipo penal para coibir os atos de vandalismo. A medida provisória foi convertida em lei, sem impugnações. Com base nos dados fornecidos, assinale a opção correta. a) Não há ofensa ao princípio da reserva legal na criação de tipos penais por meio de medida provisória, quando convertida em lei. b) Não há ofensa ao princípio da reserva legal na criação de tipos penais por meio de medida provisória, pois houve avaliação prévia do Congresso Nacional. c) Há ofensa ao princípio da reserva legal, pois não é possível a criação de tipos penais por meio de medida provisória. d) Há ofensa ao princípio da reserva legal, pois não cabe ao Presidente da República a iniciativa de lei em matéria penal. 03. No curso de um delito de sequestro, em que a vítima ainda se encontrava privada de sua liberdade, sobreveio nova lei penal aumentando a pena prevista no preceito secundário do tipo penal descrito no Art. 148 do CP. Nesse caso, atento ao entendimento dos Tribunais Superiores acerca do tema, assinale a afirmativa correta. a) Aplica-se a lei penal mais grave, ou seja, aquela cuja entrada em vigor se deu no curso do delito. CPJUR – Centro Preparatório Jurídico Todos os direitos reservados © DELEGADO DE POLÍCIA Disciplina: Direito Penal Professor: Helom Nunes Aula: 01 Página 29 | 31 b) Aplica-se a lei penal mais benéfica, pois a lei penal não retroage, salvo em benefício do réu. c) Aplica-se a lei penal mais benéfica, com base na teoria da atividade, a qual impõe ser aplicável a lei penal vigente à época da ação/omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. d) Aplica-se, eventualmente, as duas leis combinadas, caso tal conduta importe em benefício para o agente. 04. Acerca da aplicação da lei penal no tempo e no espaço, assinale a alternativa correta. a) Se um funcionário público a serviço do Brasil na Itália praticar, naquele país, crime de corrupção passiva (art. 317 do Código Penal), ficará sujeito à lei penal brasileira em face do princípio da extraterritorialidade. b) O ordenamento jurídico-penal brasileiro prevê a combinação de leis sucessivas sempre que a fusão puder beneficiar o réu. c) Na ocorrência de sucessão de leis penais no tempo, não será possível a aplicação da lei penal intermediária mesmo se ela configurar a lei mais favorável. d) As leis penais temporárias e excepcionais são dotadas de ultra- atividade. Por tal motivo, são aplicáveis a qualquer delito, desde que seus resultados tenham ocorrido durante sua vigência. 05. No ano de 2005, Pierre, jovem francês residente na Bulgária, atentou contra a vida do então presidente do Brasil que, na ocasião, visitava o referido país. Devidamente processado, segundo as leis locais, Pierre foi absolvido. Considerando apenas os dados descritos, assinale a afirmativa correta. a) Não é aplicável a lei penal brasileira, pois como Pierre foi absolvido no estrangeiro, não ficou satisfeita uma das exigências previstas à hipótese de extraterritorialidade condicionada. b) É aplicável a lei penal brasileira, pois o caso narrado traz hipótese de extraterritorialidade incondicionada, exigindose, apenas, que o fato não tenha sido alcançado por nenhuma causa extintiva de punibilidade no estrangeiro. c) É aplicável a lei penal brasileira, pois o caso narrado traz hipótese de extraterritorialidade incondicionada, sendo irrelevante o fato de ter sido o agente absolvido no estrangeiro. d) Não é aplicável a lei penal brasileira, pois como o agente é estrangeiro e a conduta foi praticada em território também estrangeiro, as exigências relativas à extraterritorialidade condicionada não foram satisfeitas GABARITO 01 – B; 02 – C; 03-A; 04-A QUESTÕES DELEGADO 01. Modernamente, o chamado direito penal do inimigo pode ser entendido como um direito penal de: a) primeira velocidade. b) garantias. CPJUR – Centro Preparatório Jurídico Todos os direitos reservados © DELEGADO DE POLÍCIA Disciplina: Direito Penal Professor: Helom Nunes Aula: 01 Página 30 | 31 c) segunda velocidade. d) terceira velocidade. e) quarta geração. 02. Assinale a alternativa que apresenta o principio que deve ser atribuído a Claus Roxin, defensor da tese de que a tipicidade penal exige uma ofensa de gravidade aos bens jurídicos protegidos. a) Insignificância. b) Intervenção mínima. c) Fragmentariedade. d) Adequação social. e) Humanidade. 03. Ana, menor de 17 anos de idade, contrariando proibição de seus pais, procura Júlio para que este realize uma tatuagem no seu ombro com aproximadamente 15 centímetros de diâmetro. Ainda que presente a tipicidade formal, poderá ser aplicado o Princípio da Alteridade porque a) não houve lesão efetiva ao bem jurídico tutelado. b) a lesão foi irrelevante ou insignificante. c) a lesão está dentro do que se considera como socialmente adequado. d) não houve lesão a bem jurídico de terceiro. 04. O princípio da alteridade é violado em caso de a) proibição de mulher transexual utilizar banheiro público feminino. b) arbitramento de indenização por danos morais contra pessoa jurídica. c) violação de correspondência alheia. d) impedimento do exercício do direito de livre associação. e) uso da força para coibir manifestação violenta. 05. A aplicação do princípio da retroatividade benéfica da lei penal ocorre quando, ao tempo da conduta, o fato é a) típico e lei posterior suprime o tipo penal. b) típico e lei posterior provoca a migração do conteúdo criminoso para outro tipo penal. c) típico e lei posterior aumenta a pena correspondente ao crime. d) típico e lei posterior acrescenta hipótese de aumento de pena. e) atípico e lei posterior o torna típico. 06. O princípio da legalidade compreende a) a capacidade mental de entendimento do caráter ilícito do fato no momento da ação ou da omissão, bem como de ciência desse entendimento. b) o juízo de censura que incide sobre a formação e a exteriorização da vontade do responsável por um fato típico e ilícito, com o propósito de aferir a necessidade de imposição de pena. c) a oposição entre o ordenamento jurídico vigente e um fato típico praticado por alguém capaz de lesionar ou expor a perigo de lesão bens jurídicos penalmente protegidos. d) a obediência às formas e aos procedimentos exigidos na criação da lei penal e, principalmente, na elaboração de seu conteúdo normativo. e) a conformidade da conduta reprovável do agente ao modelo descrito na lei penal vigente no momento da ação ou da omissão. CPJUR – Centro Preparatório Jurídico Todos os direitos reservados © DELEGADO DE POLÍCIA Disciplina: Direito Penal Professor: Helom Nunes Aula: 01 Página 31 | 31 07 - Assinale a opção que apresenta princípios que devem ser observados pelas leis penais por expressa previsão constitucional. a) legalidade, irretroatividade, responsabilidade pessoal, economicidade, individualização da penab) legalidade, irretroatividade, responsabilidade pessoal, presunção da inocência, eficiência da pena c) legalidade, irretroatividade, responsabilidade pessoal, presunção da inocência, individualização da pena d) legalidade, irretroatividade, moralidade, presunção da inocência, individualização da pena e) legalidade, impessoalidade, irretroatividade, presunção da inocência, individualização da pena GABARITO 01 – D; 02 – A; 03 – A; 04 – A; 05 – A; 06 – D; 07 - B
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