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UNIDADE VI – DO PROCESSO E DOS PROCEDIMENTOS. TUTELAS DE URGÊNCIA 1 – Disposições gerais. Se a lide é de pretensão contestada e há necessidade de definir a vontade concreta da lei para solucioná-la, o processo aplicável é o de CONHECIMENTO OU COGNIÇÃO, que deve culminar com uma sentença de mérito que contenha a resposta definitiva ao pedido formulado pelo autor. Se a lide é pretensão apenas insatisfeita (por já estar o direito do autor previamente definido pela própria lei, como líquido, certo e exigível), SUA SOLUÇÃO SERÁ ENCONTRADA ATRAVÉS DO PROCESSO DE EXECUÇÃO, que é o meio de realizar de forma prática a prestação a que corresponde o direito da parte. A tutela cautelar incide quando, antes da solução definitiva da lide, seja no processo de cognição, seja no processo de execução, haja, em razão da duração do processo, o risco de alteração no equilíbrio das partes diante da lide. Os provimentos do processo cautelar são, pois, medidas práticas para afastar o PERIGO DE DANO, ANTES DA SOLUÇÃO DO PROCESSO PRINCIPAL. Sendo o processo o método utilizado para solucionar os litígios, conhece o Direito Processual Civil três espécies de processo: O PROCESSO DE CONHECIMENTO, O PROCESSO DE EXECUÇÃO E O PROCESSO CAUTELAR. Em razão de vários fatores, COMO O VALOR DA CAUSA, A NATUREZA DO DIREITO MATERIAL CONTROVERTIDO, A PRETENSÃO DA PARTE, ETC., a forma com que o processo se desenvolve assume feições diferentes. Enquanto processo é uma unidade, como relação processual em busca da prestação jurisdicional, O PROCEDIMENTO É A EXTERIORIZAÇÃO DESSA RELAÇÃO E, POR ISSO, PODE ASSUMIR DIVERSAS FEIÇÕES OU MODOS DE SER. Procedimento é sinônimo de RITO DO PROCESSO, ou seja, “o modo e a forma por que se movem os atos no processo”. 2 – Procedimentos em espécie. Comum ordinário, sumário e sumaríssimo dos Juizados Especiais. O Código trata de processo de conhecimento, o procedimento comum e os procedimentos especiais. a. Especiais são os ritos próprios para o processamento de determinadas causas selecionadas pelo legislador no Livro IV do CPC e em leis extravagantes. Ex: dos Juizados Especiais previstos na Lei 9.099/95. Sua característica é a predominância dos PRINCÍPIOS DA ORALIDADE, SIMPLICIDADE, INFORMALIDADE, ECONOMIA PROCESSUAL E CELERIDADE, tudo com acentuada preocupação com a conciliação ou transação, pode ser qualificado como PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. O PROCEDIMENTO COMUM é o que se aplica a todas as causas para as quais a lei processual não haja instituído um rito próprio ou específico. Seu âmbito é, portanto, delimitado por exclusão. O procedimento comum não é único e se subdivide em dois ritos diferentes: O ORDINÁRIO E O SUMÁRIO. Como o sumário se aplica a certas causas em razão do VALOR OU DA NATUREZA, na realidade é um procedimento especial, restando ao ordinário, a verdadeira função de procedimento comum. SUBSIDIRARIEDADE. Apenas o rito ordinário é regulado de maneira completa e exaustiva pelo Código. O sumário e os especiais são abordados pelo legislador apenas naqueles pontos em que se afasta do procedimento ordinário, DE SORTE QUE ESTE SE APLICA SUBSIDIARIAMENTE A TODOS OS RITOS. 2.1 – Procedimento Sumário e Sumaríssimo: Dentro do processo de conhecimento, o Código regula o procedimento comum e os procedimentos especiais, constante em livro à parte no código. O comum, sendo aquele que se aplica às causas para as quais não se prevê rito especial, divide-se em ordinário e sumário. Após a regulamentação dos Juizados Especiais pela lei 9.099/95, com competência para as “causas de menor complexidade”, houve quem entendesse estaria praticamente esvaziado ou extinto o procedimento sumário, uma vez que ao novo juizado foram atribuídas, dentre outras, as causas de valor até 40 vezes o salário mínimo e todas aquelas que já figuravam no inciso II do art. 275 CPC, como sendo sujeitas ao rito sumário. No entanto, isto não ocorreu, por várias razões, ou seja: a) A Lei n° 9.245/95, posterior à regulamentação dos Juizados Especiais, reformulou a sistemática do procedimento sumário, introduzindo modificações significativas no CPC, de modo a ressaltar a subsistência e a relevância do rito previsto nos arts. 275 a 281; b) a competência dos Juizados Especiais não alcança as causas de interesse da Fazenda Pública, nem as relativas aos resíduos do direito sucessório, e tampouco todas as que envolvam obrigações alimentares ou se relacionem com matérias de natureza falimentar, fiscal, acidentário e as ligadas ao estado das pessoas, ainda que de cunho patrimonial. - As pessoas jurídicas de direito privado, embora possam ser demandadas, não têm legitimidade ativa para as causas nos Juizados Especiais, SALVO A MICROEMPRESA E EPP; d) por fim, os JE’s não são simples rito a ser cumprido pelos juízos já existentes. São, na verdade, novos órgãos judicantes, cuja implantação depende de lei que o regulamentou (art. 1° da Lei 9.099/95). Assim, poderá acontecer que alguns Estados não os criem ou que os estabeleçam apenas em algumas comarcas, restando, pois, um número considerável de comarcas e juízos que ficarão fora do campo de atuação dos JE’s e que terão de continuar aplicando, nas causas de pequeno valor ou de menor complexidade, o procedimento sumário. 2.1.a – Das causas sujeitas ao procedimento sumário. Segundo critérios ligados à matéria e ao valor, o Código enumera no art. 275 os feitos que deverão submeter-se ao procedimento sumário, e que são os seguintes, após as inovações da lei 9.245/95: I – todas as causas cujo valor não exceder 60 vezes o valor do salário mínimo. Não se aplica, porém, o procedimento sumário às ações relativas ao estado e à capacidade das pessoas, que sempre são de rito ordinário ou especial, independente do valor que se lhes atribuir. Também não se aplica a nenhuma das causas para as quais exista previsão do procedimento especial, ainda que o valor seja menor do que o aludido no art. 275, n° I. II – Outras causas que, qualquer que seja o valor, devem seguir o procedimento sumário: a) as causas de arrendamento rural e de parceria agrícola (esses contratos agrícolas acham-se disciplinados pelo Estatuto da Terra - Lei 4.504 de 30.11.64, pela lei 4.947 de 66 e pelo Regulamento baixado através do Decreto n° 59.566 de 66); b) as causas de cobrança ao condômino de quaisquer quantias devidas ao condomínio (a partir da lei 9.245/95, que deu nova redação ao art. 275 do CPC, toda e qualquer quantia devida pelo condômino ao condomínio será exigível mediante procedimento sumário); c) as causas de ressarcimento por danos em prédio urbano ou rústico (trata de ação de indenização por ato ilícito, seja a responsabilidade objetiva ou subjetiva, conforme a lei civil); d) as causas de ressarcimento por danos causados em acidente de veículo de via terrestre (trata também de ação de indenização por ato ilícito). Mitigada se o valor for até 40 salários mínimos que recai para o Juizado Especial; e) as causas de cobrança de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veículo; f) as causas de cobrança de honorários dos profissionais liberais, ressalvado o disposto em legislação especial; g) as causas que versem sobre revogação de doação. Além das causas relacionadas pelo art. 275 do CPC, leis especiais posteriores adotaram, também, o procedimento sumário para ação de cobrança da indenização coberta pelo SEGURO OBRIGATÓRIO DE VEÍCULOS - DPVAT; PARA A AÇÃO DE USUCAPIÃO ESPECIAL; AÇÃO DISCRIMINATÓRIA; AÇÃO REVISIONAL DE ALUGUEL. Indisponibilidade do rito sumário: não pode o autor, nem mesmo com assentimento do réu, SUBSTITUIR O PROCEDIMENTO SUMÁRIO PELO ORDINÁRIO naqueles casos em que a lei manda observar o primeiro. “A forma de procedimento não é posta no interesse das partes, mas da Justiça”. A não ser nashipóteses de pedidos cumulados (art. 292, par. 2°), “a parte não tem a disponibilidade de escolha do rito da causa”. 2.1.b. O PROCEDIMENTO: - o objetivo visado pelo legislador ao instituir o procedimento sumário foi o de propiciar solução mais célere a determinadas causas. - Esse rito apresenta-se, por isso, muito mais simplificado e concentrado do que o ordinário. Quase sem se notar a distinção entre as fases processuais, pois, à exceção da petição inicial tudo praticamente – defesa, provas e julgamento – deve realizar-se no máximo em duas audiências, uma de conciliação e outra de instrução e julgamento. * Deu-se às causas de rito sumário a natureza da AÇÃO DÚPLICE, de sorte que, sem reconvenção, o réu poderá formular pedido contra o autor, desde que fundado nos mesmos fatos trazidos a juízo na inicial. * eliminou-se a possibilidade de intervenção de terceiros. Apenas a assistência e o recurso de terceiro prejudicado continuaram permitidos, porque não representavam maior embaraço ao andamento da causa. * vedou-se a possibilidade da declaratória incidental e incidente de falsidade, já que este nada mais é do que uma modalidade da ação declaratória incidental. A impugnação da falsidade da prova ocorrerá na contestação. 2.1.d.Da petição inicial e seu despacho: - na PETIÇÃO INICIAL, QUE ATENDERÁ AOS REQUISITOS DO ART. 282, o autor exporá os fatos e os fundamentos jurídicos, formulará o pedido e indicará as provas, oferecendo desde logo o rol de testemunhas e documentos. Se requerer perícia, formulará, no mesmo ato, os quesitos e indicará, também, na inicial o assistente técnico. Se desejar o depoimento pessoal do réu, deverá o autor requerê-lo, também, na inicial. - As particularidades consistem no ônus para o autor de produzir o rol de testemunhas e a prova documental junto com a inicial, SOB PENA DE PRECLUSÃO; - o juiz não apenas defere a citação do réu, mas desde logo, no próprio despacho liminar, designará audiência de conciliação, a ser realizada no prazo máximo de 30 dias. Incluirá a ordem de comparecimento das partes para a tentativa de conciliação, comparecimento esse que pode ser PESSOAL OU POR MEIO DE PREPOSTO COM PODERES PARA TRANSIGIR. 2.1.e. A citação e a resposta do réu: - a CITAÇÃO é para que o réu compareça à audiência de conciliação e nela produza sua defesa, caso não se logre sucesso em uma solução negocial para o litígio. - OS REQUISITOS DA CITAÇÃO são os mesmos previstos nos arts. 213 a 233. Ressalta, porém, o art. 277 que deverá ser expressa a advertência ao réu de que o seu não comparecimento, sem justificativa, importará na presunção de serem verdadeiros os fatos alegados na petição inicial. - A resposta do réu pode consistir na CONTESTAÇÃO OU EXCEÇÃO. “NÃO SÃO ADMISSÍVEIS A AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL E A INTERVENÇÃO DE TERCEIROS, SALVO A ASSISTÊNCIA, O RECURSO DE TERCEIRO PREJUDICADO E A INTERVENÇÃO FUNDADA EM CONTRATO DE SEGURO”. - A contestação, a ser produzida em audiência, pode ser através de petição escrita ou oral. - Todas as provas desejadas pelo réu haverão de ser REQUERIDAS NA CONTESTAÇÃO, onde constará o ROL DE TESTEMUNHAS E O PEDIDO DE PERÍCIA, se for o caso, bem como o de DEPOIMENTO PESSOAL DO AUTOR, DE FOR DO INTERESSE DO CONTESTANTE. A PROVA DOCUMENTAL, também, acompanhará a resposta. - Se o réu não comparecer, nem por si nem por representante, SERÁ CONSIDERADO REVEL, APLICANDO-SE-LHE A PENA DE CONFESSÃO, se não apresentar justificativa para a ausência. Não previu a lei sanção para o autor faltoso. - MOMENTO DA DEFESA. A resposta somente será produzida depois de frustrada a tentativa de conciliação, e poderá ser formulada por escrito ou oralmente. TANTO A CONTESTAÇÃO QUANTO AS EXCEÇÕES devem ser arguidas em audiência e por advogado. - AS EXCEÇÕES, se não puderem ser desde logo solucionadas pelos juízes, acarretarão a SUSPENSÃO DO PROCESSO, impedindo a realização da audiência de instrução e julgamento, enquanto não julgadas. O procedimento sumário CARACTERIZA-SE PELA CONCENTRAÇÃO, pois na audiência, e de uma só vez, terá de formular toda a defesa, inclusive a argüição, por meio de exceção, da incompetência, impedimento ou suspeição. 2.1.f. Audiência de conciliação: - A lei prevê duas audiências no procedimento sumário: a primeira destinada À CONCILIAÇÃO E EVENTUAL RESPOSTA DO RÉU; a segunda, À INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. - NÃO HÁ INSTRUÇÃO ANTES DA TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO. Chegando as partes a um acordo, a conciliação será reduzida a termo e homologada pelo juiz, tudo na própria audiência. Tanto o acordo como a homologação ficarão constando da ata de audiência, produzindo sua plena eficácia, independentemente de outra intimação. - FRACASSADA A TENTATIVA DE ACORDO, o magistrado, ainda na audiência, examinará as PRELIMINARES, mormente aquelas que dizem respeito ao VALOR DA CAUSA E À NATUREZA DA DEMANDA. Reconhecendo que a causa não se enquadra no campo que a lei destina ao procedimento sumário, determinará, de plano, A SUA CONVERSÃO PARA O RITO ORDINÁRIO. Ainda na audiência inicial, caberá ao juiz, se não obtida a conciliação: a) receber a contestação, escrita ou oral; b) decidir sobre as provas ainda cabíveis (testemunhas e perícia, principalmente); c) se couber perícia, nomeará o perito e marcará o prazo de pelo menos 20 dias, antes da audiência de instrução e julgamento; d) designará audiência de instrução e julgamento, para data próxima, não excedente de 30 dias, salvo se houver determinação de perícia. 2.1.g. Audiência de instrução e julgamento: - somente ocorrerá em segunda audiência, destinada à instrução e julgamento, após a FRUSTRAÇÃO DA TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO, se houver necessidade de colher prova oral para dirimir a lide. Portanto, mesmo depois de oferecida a contestação na primeira audiência, não será designada a segunda se o juiz verificar: a) que deve extinguir o processo por falta insanável de pressuposto processual ou condição da ação; b) que deve proferir julgamento antecipado da lide, por desnecessidade de prova oral diante da natureza puramente documental da prova, da presunção legal da veracidade dos fatos alegados pela parte ou da circunstância de ser puramente de direito a controvérsia a solucionar. 2.1.h. Revelia: - Ocorre, no procedimento sumário, nos mesmos casos e com os mesmos efeitos previstos para o procedimento ordinário. Há, porém, uma novidade introduzida pela Lei n° 9.245/95, no texto do art. 277, par. 2°: o não comparecimento do réu à audiência de conciliação, sem justificativa, importa por si só confissão quanto à veracidade dos fatos alegados na inicial. O Juiz está autorizado a proferir a sentença de mérito, nos termos do art. 330 CPC. 2.2 – DO PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO: a. CONCEITO: é o rito mais complexo; o de maior duração, visto que no seu curso é admitida a prática de infindáveis atos processuais. - O procedimento comum ordinário continua a ser MARCADO PELA COMPLEXIDADE DOS ATOS QUE O INTEGRAM, APRESENTANDO-SE COMO O MAIS COMPLETO EM TERMOS DE QUANTIDADE DE ATOS E DAS SUAS REPETIÇÕES, sendo timbrado pela cognição ampla, pela possibilidade da produção de toda e qualquer espécie de provas (desde que lícitas e moralmente legítimas), em respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa. 2.2.1 – Dinâmica do procedimento comum ordinário: De forma didática, apresentamos de modo esquematizado os principais atos praticados no procedimento comum ordinário, observando a ordem natural dos acontecimentos dentro do processo, numa trilogia que envolve início, meio e fim: a) com a propositura da ação e o despacho do magistrado ordenando a citação do réu (na hipótese de não ter ocorrido o indeferimento da inicial ou a determinação da sua emenda), o RÉU pode apresentar ampla defesa, desdobrando-se em CONTESTAÇÃO;RECONVENÇÃO; EXCEÇÕES E INCOMPETÊNCIA RELATIVA; b) a defesa é apresentada exclusivamente por ESCRITO, fora do âmbito de qualquer audiência, no prazo de 15 dias, podendo ser ampliado em situações especiais previstas em lei (quando o réu for a Fazenda Pública, o MP, o pobre na forma da lei, desde que esteja representado nos autos por defensor dativo, e quando a ação apresenta mais de um réu com diferentes procuradores – prazos dobrados); c) após a defesa, oportuniza-se ao AUTOR A PRERROGATIVA DE SE MANIFESTAR SOBRE A CONTESTAÇÃO (através de petição denominada na praxe forense de réplica), referindo-se a documentos vindos com a peça ou sobre preliminares que tenham sido suscitadas pelo réu. A manifestação é apresentada por escrito, no prazo de 05 dias, se apenas impugna documentos, ou em 10 dias, se impugna preliminares argüidas pelo réu; d) não sendo caso de extinção do processo sem a resolução do mérito ou de julgamento antecipado da lide é designada a AUDIÊNCIA PRELIMINAR, que apresenta múltiplas finalidades; e) frustrada a tentativa de conciliação estimulada na abertura da audiência preliminar, HAVENDO NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DA PROVA PERICIAL E/OU ORAL, é designada AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO, antecedida da intimação das partes e dos seus advogados, bem como da apresentação do rol das testemunhas no prazo fixado pelo magistrado ou, na ausência de fixação expressa, no mínimo 10 dias antes da audiência de instrução. f) produzidas as provas na audiência em exame, enseja-se a apresentação das RAZÕES FINAIS, sob a forma ESCRITA OU ORAL, preparando o processo para o recebimento da sentença, a ser prolatada nos 10 dias seguintes. 3 – PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO CONTENCIOSA E NÃO CONTENCIOSA (VOLUNTÁRIA). Há duas modalidades de PROCEDIMENTOS ESPECIAIS: a. os de jurisdição contenciosa; e, b. os de jurisdição voluntária. Os primeiros se referem à solução de litígios e os últimos apenas a ADMINISTRAÇÃO JUDICIAL DE INTERESSES PRIVADOS NÃO LITIGIOSOS. Não há, assim, processo nos feitos de jurisdição voluntária, mas apenas procedimentos, que, no dizer de Frederico Marques, “constituem a coordenação formal de atos não processuais”. JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA a. Neles o juiz não exerce função jurisdicional, mas tão somente administrativa tendente à formação de negócios jurídicos em que a lei houve por bem exigir a participação de órgãos da Justiça para aperfeiçoamento e eficácia. Exemplo: É o que ocorre com as autorizações judiciais para venda de bens de menores, nomeações de tutores, a separação consensual, etc. JURISDIÇÃO CONTENCIOSA b. Os procedimentos especiais de jurisdição contenciosa é quase sempre uma simbiose de cognição e execução, gerando, numa só relação processual, um complexo de atividades que configuram as chamadas ações executivas “latu sensu” (exemplo: ações possessórias, divisórias, demarcatórias, de depósito, de consignação em pagamento, de despejo, etc). 4 – DA POSSIBILIDADE DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA SENTENÇA DE MÉRITO. REQUISITOS. EFEITOS. Diante dos reclamos de justiça quanto a não realização do direito, em certos casos, em face da espera de uma longa e inevitável demora da sentença final, fala-se em MEDIDAS PROVISÓRIAS DE NATUREZA CAUTELAR E MEDIDAS PROVISÓRIAS DE NATUREZA ANTECIPATÓRIA; estas, de CUNHO SATISFATIVO e aquelas de cunho apenas CONSERTATIVO. OBS: Várias leis recentes têm previsto, sob a forma de liminares, deferíveis inaudita altera parte, a tutela antecipatória, como por exemplo se dá na ação popular, nas ações locatícias, na ação civil pública, na ação declaratória direta de inconstitucionalidade, etc. Com a redação do art. 273 do CPC foi introduzida a antecipação de tutela em caráter GENÉRICO, ou seja, para aplicação, em tese, a qualquer procedimento de cognição, sob a forma de liminar deferível sem necessidade de observância do rito das medidas cautelares. A tutela antecipada do artigo 273 do CPC se presta em qualquer fase do processo. A TUTELA ANTECIPADA, que poderá ser TOTAL OU PARCIAL em relação aos efeitos do pedido formulado na inicial, dependerá dos seguintes requisitos: a) requerimento da parte; b) produção de prova inequívoca dos fatos arrolados na inicial; c) convencimento do juiz em torno da verossimilhança da alegação da parte; d) fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou e) caracterização de abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu; f) e a possibilidade de reverter a medida antecipada, caso o resultado da ação venha a ser contrário à pretensão da parte que requereu a antecipação satisfativa. DISTINÇÃO ENTRE A MEDIDA CAUTELAR E A TUTELA ANTECIPADA DO ARTIGO 273 DO CPC Tanto a medida cautelar propriamente dita (objeto da ação cautelar) como a medida antecipatória (objeto de liminar na própria ação principal) representam providências, de natureza EMERGENCIAL, EXECUTIVA E SUMÁRIA, adotadas em CARÁTER PROVISÓRIO. O que as distingue, em substância: a. A TUTELA CAUTELAR APENAS ASSEGURA UMA PRETENSÃO, enquanto a TUTELA ANTECIPATÓRIA REALIZA DE IMEDIATO A PRETENSÃO. b. A antecipação de tutela somente é possível dentro da PRÓPRIA AÇÃO PRINCIPAL. Já a medida cautelar é objeto de AÇÃO SEPARADA, que pode ser ajuizada antes da ação principal ou no seu curso. c. As medidas cautelares SÃO SEMPRE NÃO SATISFATIVAS DO DIREITO, já as medidas de antecipação da tutela são DE CARÁTER SATISFATIVO PROVISÓRIO, POR EXPRESSA AUTORIZAÇÃO DA LEI. REQUISITOS ANALISADOS PELO JUIZ Na TUTELA ANTECIPADA o juiz para deferi-la deverá restar convencido de que o quadro demonstrado pelo autor caracteriza, por parte do réu, abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório, ou, independentemente da postura do réu, haja risco iminente para o autor de dano irreparável ou de difícil reparação, antes do julgamento do mérito da causa. Para assegurar o contraditório, ainda que a posteriori, é que a lei não admite que o juiz conceda antecipação de tutela “QUANDO HOUVER PERIGO DE IRREVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO ANTECIPADO”. Ainda em defesa dos interesses eventuais do demandado, que ainda não teve oportunidade de defender-se adequadamente, a lei manda observar, no deferimento e execução da medida de antecipação de tutela, as precauções e princípios da execução provisória, ou seja: a) a medida não deve abranger os atos que importem alienação do domínio, nem permitir, sem caução idônea, o levantamento de depósito em dinheiro; e b) ficará sem efeito, sobrevindo sentença que modifique ou anule a medida executada, caso em que as coisas deverão ser restituídas no estado anterior. PROVISORIEDADE DA MEDIDA O par. 4° do art. 273 destaca a completa provisoriedade da tutela antecipada dispondo que a medida “poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo”, como também ocorre com as cautelares. Isto não a torna simples arbítrio judicial, pois para deferi-la como para revogá-la ou modificá-la, o juiz sempre estará obrigado a proferir decisão fundamentada, “indicando, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento”. A medida antecipatória jamais poderá ter o EFEITO EXAURIENTE DA TUTELA JURISDICIONAL. Mesmo deferida in limine, o processo forçosamente terá de prosseguir até o julgamento final de mérito. MOMENTO DO REQUERIMENTO O momento mais adequado para pedir a medida seja a PETIÇÃO INICIAL, mas nada impede que a parte postule a antecipação de tutela em outros estágios do curso processual. O juiz que não a deferir ou não apreciar seu cabimento in limine litis, pode concedê-la mais tarde, desde que considere presentes os seus pressupostos. Até mesmoem grau de recurso é possível a formulação do pedido de antecipação de tutela. Exemplo: imagine o caso de ser a medida indevidamente negada em primeiro grau de jurisdição. Interposto o agravo, lícito será à parte prejudicada pleitear ao relator que, antes do julgamento colegiado, defira medida antecipatória inadiável, pois do contrário acabaria por suportar o dano irremediável que se revela iminente. A recusa da medida preventiva, em semelhante conjuntura, representaria a inutilização do julgamento posterior do agravo, o que, como é lógico, não se pode tolerar dentro da atual concepção que assegura ao processo os princípios da instrumentalidade e efetividade da tutela jurisdicional. LEGITIMIDADE A antecipação de tutela é medida que o art. 273 põe à disposição do AUTOR, porque é ele a parte que postula medida concreta a ser decretada, em caráter definitivo, pela sentença, contra o outro sujeito do processo. O réu também poderá em caso da reconvenção ou da resposta em ação de natureza dúplice (possessória, renovatória, divisória, demarcatória, etc), pedir a tutela por indiretamente assume o papel de autor em face da natureza de seus pedidos. Dispensa-se a formulação do pedido de tutela antecipada em petição separada, ou vem na inicial, ou na defesa, ou por ocasião de interposição de recurso. É um incidente no processo que deve ser instruída com prova documental inequívoca. CONCEITOS IMPORTANTES PROVA INEQUÍVOCA. Entender-se a que, por sua clareza e precisão, autorizaria, desde logo, um julgamento de acolhida do pedido formulado pelo autor (mérito), se o litígio, hipoteticamente, devesse ser julgado naquele instante. MAS ESTA PROVA NÃO AFASTA SUA IMPUGNAÇÃO POSTERIOR E EVENTUAL IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. PODE OCORRER DA PROVA INEQUÍVOCA SER REALMENTE CARACTERIZADA EM MOMENTO POSTERIOR DA DISCUSSÃO PROCESSUAL, QUANDO O JUIZ PODE SER CONVENCER DE CONCEDER A MEDIDA. A DECISÃO QUE DEFERE A TUTELA ANTECIPADA É DECISÃO INTERLOCUTÓRIA, SENDO ATACADA PELO RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. 4.2 - A EFETIVAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA: a. Nos casos de LEVANTAMENTO DE DEPÓSITO EM DINHEIRO, o § 3° do art. 273 prevê a obrigatoriedade de caução idônea, com remissão ao teor do art. 588 do CPC (substituído pelo artigo 475-O CPC). A caução é medida que o juiz poderá utilizar, mas não se fará como regra obrigatória, porque, em muitas situações, a EXIGÊNCIA DA CAUÇÃO PRÉVIA PODE INVIABILIZAR A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA e tornar irremediável o dano temido, para desprestígio da Justiça e frustração da garantia constitucional de efetividade da jurisdição. 5 – TUTELA INIBITÓRIA NAS DEMANDAS INDIVIDUAIS E COLETIVAS. Existem direitos de conteúdo não patrimonial, uma tutela específica será a única capaz de compensar adequadamente o lesado. No entanto, existem direitos de conteúdo não patrimonial em que a única forma de preservá-los é a prevenção, ou seja, é não permitir que sejam lesados. JUSTAMENTE PARA ISSO, E DENTRO DESTE CENÁRIO, É QUE NASCE A TUTELA INIBITÓRIA. Com o advento da CF/88, não existiram mais dúvidas de que toda a ameaça a direito deveria ser tutelada. Ou seja, a tutela genérica preventiva fazia parte do ordenamento processual brasileiro e era obrigação do Poder Judiciário impedir a violação do direito, como medida de efetividade jurisdicional. Ademais, a tutela preventiva foi prevista na forma de GARANTIA FUNDAMENTAL, como cláusula pétrea e de aplicabilidade imediata. Podemos considerar que a Carta Maior de 1988 assegurava a tutela inibitória genérica no ordenamento jurídico brasileiro. CDC. Não bastasse isso, em 1990 foi promulgado o Código de Defesa do Consumidor que em seu art. 84 previu expressamente a tutela específica e inibitória da violação de direito, in verbis: Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. Sem embargos da aplicação do Código de Defesa do Consumidor a todo o processo civil brasileiro, o Código de Processo Civil praticamente repetiu a redação de tal diploma processual em seu art. 461. O Poder Judiciário foi munido de instrumento legal para a materialização do direito fundamental à tutela inibitória previsto no inciso XXXV no art. 5 da Carta Maior, com a liminar prevista no artigo 461 e com os meios de coação do juízo, tendo como principal ator as famosas astreintes - multas. 5.1 - Natureza Jurídica da ação prevista no art. 461 do Código de Processo Civil e no art. 84 do Código de Defesa do Consumidor A natureza jurídica da ação disciplinada no art. 461 é CONDENATÓRIA, sendo a tutela inibitória alvo de ação principal – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER OU NÃO FAZER. POR ISSO é AÇÃO DE CONHECIMENTO, CONDENATÓRIA, COM CARÁTER INIBITÓRIO, UTILIZANDO-SE DE MEDIDAS EXECUTIVAS, se necessário, para efetivar a prevenção da violação da ordem jurídica. Os limites à aplicabilidade estão mais afetos a construções doutrinárias e jurisprudenciais, bem como a preceitos fundados na afirmação dos direitos fundamentais, do que a lacunas normativas. 5.2 - A TUTELA INIBITÓRIA PURAMENTE PREVENTIVA: a) A inibição do ilícito versus a inibição do dano: O dano e o ilícito não se confundem. De fato, pode haver dano sem que haja ilícito e ilícito sem que haja dano. Como exemplo da primeira afirmação, poderíamos citar um dano causado em estado de necessidade, ou legítima defesa, em que não há ato ilícito. Já na hipótese de ilícito sem dano, pode-se mencionar a violação de uma norma de segurança no trabalho, sem que ocorra nenhum contratempo e, consequentemente, nenhum dano. A inibição do ilícito, desta forma, vai além da inibição do dano, uma vez que pouco importa que se venha a causar dano, o que se pretende é uma tutela que vise à prevenção de uma violação da ordem jurídica. A tutela inibitória SIMPLESMENTE INDEPENDE DO DANO. Em que pese esta afirmação poder parecer óbvia aos estudiosos do processo civil moderno, o processo civil tradicional sempre foi voltado ao ressarcimento do dano, sendo impossível imaginar-se uma tutela que não fosse voltada ao fato danoso. b) As diferentes espécies de tutelas inibitórias: contra a continuação do ilícito, a repetição do ilícito e prática do ilícito. Existem três espécies de tutela inibitória que poderão ser deferidas pelo Juiz: contra a repetição do ilícito, a continuação do ilícito e a prática do ilícito. a. A tutela inibitória contra a repetição do ilícito diz respeito à hipótese em que o réu já descumpriu previamente a legislação e, portanto, há fortes indícios que venha a feri-la novamente. Exemplo: uma empresa que descumpriu a legislação ambiental, despejando dejetos tóxicos numa determinada corrente de água. Neste exemplo caberia ao Ministério Público requerer, em sede de ação civil pública, o ressarcimento do dano causado, cumulado com uma tutela inibitória, materializada em obrigação de não fazer consistente em não mais despejar dejetos tóxicos em fluxos d´água. b. A tutela inibitória contra continuação do ilícito é aquela em que há um ato continuado de descumprimento da legislação. Desta forma, a empresa não apenas descumpre em um só ato, mas mantém-se num estado de permanente violação da ordem jurídica. Também é uma espécie muito comum de tutela pleiteada em ações civil públicas na prática. Exemplo: uma empresa que vem descumprindo a legislação trabalhista, não fornecendo os devidos EPIs (equipamentos de proteção individual), em que há o ajuizamento, por parte do Ministério Público do Trabalho, de uma Ação Civil Pública, pleiteando um ressarcimento por danos morais pelo descumprimento da norma (destinado ao fundo mencionado no art. 13 da Lei nº 7.347/85), bem como uma tutela inibitória,materializada numa obrigação de fazer para que e empresa forneça os EPIs, sob pena de multa diária – astreintes – também destinadas ao fundo do art. 13. Salienta-se que no presente exemplo sequer é necessário tenha ocorrido dano. c. A tutela inibitória voltada contra a prática do ilícito, também chamada de PURAMENTE PREVENTIVA, é aquela em que não houve nenhuma violação da norma ainda por parte do sujeito passivo da ação. É a hipótese mais rara e nem sempre aceita pela jurisprudência pátria na prática. C) A TUTELA INIBITÓRIA PURAMENTE PREVENTIVA: A grande dificuldade desta espécie de tutela é provar, justamente, O INTERESSE DE AGIR. A questão da admissão da tutela puramente preventiva é mais uma questão afeta à prova do que à teoria processual. Explica-se: é sim admitida essa espécie de tutela na teoria, MAS A SUA APLICAÇÃO NA PRÁTICA DEPENDERÁ DAS PROVAS DO CASO CONCRETO. Ora, se as duas outras espécies de tutela inibitória são justamente a tutela contra a repetição do ilícito e contra a continuação do ilícito, a tutela inibitória puramente preventiva é a única em que ainda não OCORREU A VIOLAÇÃO À ORDEM JURÍDICA. Ou seja, caso se admita apenas as outras duas espécies, sempre haverá violação ao ordenamento jurídico e a prática de um ato ilícito. Dessa forma, os direitos que se visa proteger, muitas vezes direitos fundamentais inalienáveis e irreparáveis pelo seu equivalente em pecúnia, sempre estariam expostos à violação. Por aí é possível medir a relevância da tutela inibitória puramente preventiva, uma vez que seria a única que, teoricamente, poderia impedir a prática do ilícito, mantendo os bens jurídicos sempre incólumes. OBJETO. Esta espécie de tutela está mais voltada a proteção dos direitos fundamentais, do que de direitos meramente patrimoniais. Está a serviço da proteção de direitos irreparáveis – o que, frise-se, não corresponde a todos os direitos fundamentais (basta o exemplo do direito de propriedade, facilmente convertido no seu equivalente pecuniário). Esta tutela será aplicada especialmente na AÇÃO CIVIL PÚBLICA, justamente por ser um instrumento processual destinado à proteção dos DIREITOS FUNDAMENTAIS METAINDIVIDUAIS. Ex: Proteção do direito fundamental à saúde. Seria possível que, antes mesmo de qualquer violação ao ordenamento jurídico por parte de um ente público, fosse determinada uma obrigação de fazer para que um determinado hospital mantenha número suficiente de leitos para seus pacientes.
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