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ILICITUDE E CULPABILIDADE
Unidade II
5 CULPABILIDADE
5.1 Conceito
Culpabilidade consiste em um juízo de reprovação social, em relação ao autor e ao fato por 
ele praticado.
Exemplo: porque “A” roubou, não tendo sido forçado a tanto, deverá ser punido porque podia e devia 
agir de outro modo, sem violar bem penal juridicamente tutelado.
Ou seja, a análise sobre a culpabilidade do sujeito somente é realizada após a prática de fato típico 
e antijurídico, sendo-lhe possível ao mesmo agir de outra forma.
 Lembrete
Não confunda culpabilidade com culpa – esta, como vimos, é o 
elemento subjetivo do crime, ao lado do dolo. Diz respeito à conduta, 
como elemento do fato típico.
O fundamento da culpabilidade é justamente a possibilidade de o agente agir de modo a não violar 
a legislação penal. Em prol da convivência em equilíbrio social, a obrigação de agir em sintonia com o 
ordenamento jurídico, sem infração aos dispositivos de natureza penal é exigido de toda pessoa maior 
de idade, capaz de compreender o caráter ilícito dos fatos considerados delituosos e, em razão disso, 
apto a se comportar de forma diversa à sua violação.
5.2 Teorias da culpabilidade
Assim como ocorreu com o estudo sobre o crime, a compreensão sobre a culpabilidade também 
evoluiu ao longo do tempo, como leciona Capez (2011, p. 170): “A história da culpabilidade revela uma 
constante evolução, desde os tempos em que bastava o nexo causal entre conduta e resultado até os 
tempos atuais [...]”.
 
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Unidade II
5.2.1 Teoria psicológica da culpabilidade
A teoria psicológica da culpabilidade foi adotada pelo chamado sistema clássico, idealizada por 
Franz von Liszt e Ernst von Beling (por volta do ano de 1900), estuda a culpabilidade como a “relação 
psíquica do autor com seu fato” (DAMÁSIO, 1999, p. 458), um “liame psicológico que se estabelece 
entre a conduta e o resultado, por meio do dolo ou da culpa” (CAPEZ, 2011, p. 174), estas consideradas 
espécies da culpabilidade
Buscava-se, assim, estabelecer que não haveria delito sem culpabilidade, afastando-se da 
responsabilidade penal objetiva.
De acordo com esta teoria, para a responsabilização penal do agente bastaria a existência de sua 
imputabilidade somada à presença do dolo ou culpa.
Segundo a teoria psicológica da culpabilidade, os elementos da culpabilidade são: a imputabilidade; 
e o dolo ou a culpa.
5.2.2 Teoria normativa ou psiconormativo da culpabilidade
A teoria normativa ou psiconormativo da culpabilidade foi desenvolvida pelo sistema neoclássico, 
sob liderança de Reinhard Frank (no ano de 1907).
Para tal teoria, além do dolo ou culpa aliada à imputabilidade, algo mais deveria constar da 
culpabilidade. Foi somada a esta a ideia de reprovabilidade, como assevera Andreucci (2013, p. 132): 
“resultando no entendimento de que a culpabilidade somente ocorreria se o agente fosse imputável, 
agisse dolosa ou culposamente e se pudesse dele exigir comportamento diferente”.
Segundo a teoria normativa ou psiconormativa da culpabilidade, os elementos da culpabilidade são: 
a imputabilidade; o dolo ou a culpa; e a exigibilidade de conduta diversa.
5.2.3 Teoria normativa pura da culpabilidade
A teoria normativa pura da culpabilidade foi desenvolvida pelo sistema finalista, sob liderança de 
Hans Welzel (no ano de 1930).
Por tal teoria, o dolo natural (consciência e vontade) e a culpa deixam de compor a culpabilidade, 
sendo inseridos na conduta, como elementos do fato típico – requisito do crime, ao lado da ilicitude.
Dessa forma, a culpabilidade se revela puramente normativa, exprimindo um juízo de reprovação, 
livre de qualquer elemento psicológico.
Segundo a teoria normativa pura da culpabilidade, os elementos da culpabilidade são: a 
imputabilidade; a potencial consciência da ilicitude; e a exigibilidade de conduta diversa.
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ILICITUDE E CULPABILIDADE
5.2.4 Teoria extremada da culpabilidade ou teoria limitada da culpabilidade
As teorias extremada e limitada são variações de uma só teoria, a normativa pura da culpabilidade, 
diferenciando-se entre si apenas no que respeito às descriminantes putativas.
Pela teoria extremada da culpabilidade, as descriminantes putativas, tanto referentes aos limites 
autorizadores normativos (erro de proibição), quanto às situações relativas ao erro de tipo, sempre 
caracterizam situações de erro de proibição.
Pela teoria limitada da culpabilidade, as descriminantes putativas são diferenciadas em situações de 
fato, compreendidas como erro de tipo (art. 20, § 1º, do CP), e situações de direito, entendidas como erro 
de proibição (art. 21 do CP).
Qual a teoria adotada pelo nosso Código Penal?
O Código Penal adotou a teoria limitada da culpabilidade, pois as descriminantes putativas são 
diferenciadas. As fáticas configuram erro de tipo, ao passo que as relativas às situações de erro de 
proibição são consideradas erro de proibição.
Segundo a teoria limitada da culpabilidade, os elementos da culpabilidade são: a imputabilidade 
(arts. 26 a 28); a potencial consciência da ilicitude (art. 21); e a exigibilidade de conduta diversa (art. 22).
5.3 Natureza jurídica
A natureza jurídica não é única; a sua identificação varia como seja adotada a teoria tripartida 
ou bipartida.
Pela teoria finalista tripartida, a natureza jurídica da culpabilidade consiste em requisito do crime, 
eis que um de seus elementos, ao lado do fato típico e da ilicitude.
Pela teoria finalista bipartida, a natureza jurídica da culpabilidade consiste em pressuposto de 
aplicação da pena porquanto para a configuração de um crime bastam a presença do fato típico e da 
ilicitude. Esta é o nosso entendimento.
5.4 Espécies de culpabilidade
Basicamente, duas são as espécies de culpabilidade: a formal e a material.
Culpabilidade formal
Trata-se da construção abstrata, realizada pelo legislador, da sanção atribuível aos tipos penais, 
dentro de limites mínimo e máximo.
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Unidade II
Na prática, quanto mais reprovável for a conduta violadora de um artigo de lei, mais rigorosa será 
a sua punição.
Nessa linha, embora igualmente protegidos, é evidente que a vida humana prevalece em relação 
à honra.
Logo, a pena prevista em abstrato no caso de homicídio simples (art. 121 CP, com pena de reclusão, 
de seis a vinte anos) é mais gravosa se comparada à pena de injúria (art. 140, caput, CP, com pena de 
detenção de um a seis meses, ou multa.
Culpabilidade material
Diz respeito ao juízo de reprovabilidade realizado concretamente, ao agente que tenha praticado 
fato típico e antijurídico.
Dessa forma, em razão da culpabilidade material, o magistrado promove a dosimetria da punição em 
respeito ao princípio da individualização da pena.
5.4.1 Coculpabilidade
Espécie de culpabilidade imputável ao Estado em virtude de sua responsabilidade social diante da 
não inserção de um indivíduo que, por tal situação se projeta para a criminalidade, Zaffaroni e Pierangeli 
(2011, p. 529) ensinam:
 
Todo sujeito age numa circunstância determinada e com um âmbito de 
autodeterminação também determinado. Em sua própria personalidade há uma 
contribuição para esse âmbito de determinação, posto que a sociedade – por 
melhor organizada que seja – nunca tem a possibilidade de brindar a todos os 
homens com as mesmas oportunidades. Em consequência, há sujeitos que têm 
um menor âmbito de autodeterminação, condicionado desta maneira por causas 
sociais. Não será possível atribuir estas causas sociais ao sujeito e sobrecarregá-lo 
com elas no momento da reprovação de culpabilidade.
A coculpabilidade significa a reprovação conjunta sobre o Estado e o autor de uma infração penal, 
diante da ausência de oportunidades na vida, atribuível em todo Estado Social de Direito, a exemplo do 
ordenamento jurídico brasileiro, inserto no art. 66 do Código Penal, como atenuante genérica.
5.5 Elementos da culpabilidade
Como vimos, o Código Penal brasileiro adotou a teoria limitada da culpabilidade. Portanto, os 
elementos que compõem a culpabilidade são:
• Imputabilidade(arts. 26 / 28 CP): a capacidade do agente de entender o caráter ilícito do fato 
ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
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• Potencial consciência da ilicitude (art. 21 CP): a possibilidade de conhecer a antijuridicidade 
do fato.
• Exigibilidade de conduta diversa (art. 22 CP): a possibilidade e exigibilidade de atuar conforme 
o Direito.
5.6 Dirimentes da culpabilidade
Para cada requisito da culpabilidade correspondem hipóteses específicas que afastam a culpabilidade.
A imputabilidade é afastável por doença mental; desenvolvimento mental retardado; desenvolvimento 
mental incompleto; e embriaguez acidental completa.
A potencial consciência da ilicitude é afastável pelo erro de proibição inevitável.
A exigibilidade de conduta diversa é afastável pela coação moral irresistível; pela obediência 
hierárquica à ordem não manifestação ilegal.
6 CAUSAS EXCLUDENTES DA CULPABILIDADE
6.1 Imputabilidade
6.1.1 Conceito
Requisito da culpabilidade, a imputabilidade é a capacidade para entender o caráter ilícito do fato e 
de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Trata-se da reunião das capacidades mentais de entendimento e de autodeterminação, isto é, 
compreensão sobre o que é certo ou errado, além do autocontrole para não agir de forma ilícita.
Referidas capacidades mentais são avaliadas no momento da conduta. Volta-se ao tempo da ação 
ou omissão adotada pelo agente para se aferir sua aptidão para ser punido por algo que tenha infringido 
a legislação penal.
6.1.2 Elementos da imputabilidade
Compreendendo-se duas as capacidades mentais, Veneral e Ferreira (2020, p. 149) destacam os 
elementos “intelectivo” e “volitivo” que compõem a imputabilidade:
Intelectivo – Saúde psíquica que permita ao agente compreender a 
ilicitude do fato.
Volitivo – O agente domina sua vontade e determina sua conduta.
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Unidade II
Como regra geral, todo agente é imputável (responsável), salvo se ocorrer alguma hipótese 
excludente da imputabilidade.
E o que ocorre se o agente se colocar em situação de inimputabilidade justamente para cometer um 
delito? Bem, como se sabe, a lei tem bom enquadramento para quem age com má-fé. Um bom exemplo 
é a consequência legal da actio libera in causa.
6.1.3 Actio libera in causa
Expressão latina, que em tradução livre significa a “ação deliberada em sua causa”.
É a hipótese na qual o agente, propositalmente, se coloca em situação de inconsciência, com a 
finalidade de praticar determinada conduta punível.
A conduta é desejada, livremente), mas cometida sob estado de inconsciência, para desta se valer, 
com vista a escapar da respectiva responsabilidade penal.
Exemplo: antes de praticar um estupro, o agente ingere, voluntariamente, bebida alcoólica, 
encontrando-se em estado de embriaguez por ocasião do delito, entendendo-se inimputável.
Como consequência, além de não excluir a imputabilidade, uma vez que o agente se encontrava, 
voluntariamente, em estado de inconsciência, responderá pelo crime (art. 213 CP), com aumento de 
pena, em razão de causa agravante genérica (art. 61, II, “l”, CP):
 
Estupro
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a 
ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique 
outro ato libidinoso:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
Circunstâncias agravantes
Art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não 
constituem ou qualificam o crime:
I - [...]
II - ter o agente cometido o crime:
a) [...]
I) em estado de embriaguez preordenada.
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6.2 Causas excludentes da imputabilidade
São quatro as causas que geram a inimputabilidade:
• Doença mental.
• Desenvolvimento mental incompleto.
• Desenvolvimento mental retardado.
• Embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior.
6.3 Critérios ou sistemas de aferição da inimputabilidade
6.3.1 Biológico ou etiológico
Pelo critério biológico, não importa se, no momento do delito, o agente tinha ou não capacidade 
de entendimento e de autodeterminação, mas tão somente a causa geradora da inimputabilidade, de 
acordo com a lei.
Este foi o sistema adotado para estabelecer a menoridade penal (art. 27 CP), pois considera que os 
indivíduos menores de 18 (dezoito) anos possuem desenvolvimento mental incompleto. Ao contrário, 
tendo completado a idade de 18 (dezoito) anos, o agente se torna presumidamente capaz de entender 
o caráter criminoso do fato, e de adotar comportamento não ilícito.
Assim, é irrelevante que um sujeito menor de 18 (dezoito) anos tenha praticado um ilícito penal 
consciente de seu caráter criminoso e reunindo condições de autocontrole.
Basta a comprovação de que o agente não possuía idade mínima no momento do fato, para que ele 
não fique sujeito à responsabilização penal, presumindo-se incompleto o seu desenvolvimento mental.
6.3.2 Psicológico
O critério psicológico leva em conta se o agente tinha ou não, por ocasião da prática do delito, 
capacidade de entendimento e de autocontrole.
Em tal sistema, é irrelevante a causa, sendo possível ao juiz reconhecer a imputabilidade penal do 
agente, mesmo se este apresentar algum retardo mental.
Não é adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro.
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Unidade II
6.3.3 Biopsicológico
O critério biopsicológico resulta da combinação entre os critérios biológico e psicológico. Trata-se 
do sistema adotado como regra geral.
Considera inimputável aquele que, ao tempo da infração penal, não tinha capacidade de entender 
o caráter criminoso do fato, nem de determinar-se de acordo com esse entendimento, em razão de 
doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado.
Para a sua configuração exige a demonstração da causa e do efeito.
6.3.3.1 Requisitos para a inimputabilidade conforme o sistema biopsicológico
São três os requisitos para, de acordo com o critério biopsicológico, considerar inimputável o agente.
• Causal: existência de doença mental ou do desenvolvimento mental incompleto ou retardado.
• Cronológico: ao tempo da ação ou omissão delituosa, ou seja, da conduta.
• Consequencial: perda da capacidade de entender e querer.
Dessa forma, o agente será considerado inimputável se portador de doença mental ou de 
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, ao tempo da conduta, suficiente para ter levado à 
perda da capacidade de entender e de querer.
6.4 Doença mental
Doença mental é a perturbação mental de qualquer ordem de morbidez.
Exemplos: psicose; esquizofrenia; loucura; paranoia; psicopatia; epilepsia etc.
O art. 26, caput, do CP considerou a doença mental como um pressuposto biológico da excludente 
da imputabilidade:
 
Inimputáveis
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento 
mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, 
inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se 
de acordo com esse entendimento.
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ILICITUDE E CULPABILIDADE
Nesse sentido, diante da hipótese de doença mental que gere plena incapacidade de entendimento 
sobre o caráter ilícito do fato ou de se comportar de acordo com tal entendimento, o sujeito deve ser 
considerado inimputável.
 Observação
A sanção penal é o gênero do qual a pena e a medida de segurança 
são espécies.
Sendo inimputável, e considerando que a inimputabilidade gera a ausência de culpabilidade, o 
agente terá praticado crime, embora isento de pena, restando-lhe a imposição de medida de segurança 
(vide art. 97 CP).
‘Doença mental’ ou ‘transtorno mental’?
Para Paulo Maurício Vasques (2018, p. 186), deve prevalecer a expressão ‘transtorno mental’:
 
Embora o Art. 26 do CP faça menção ao termo “doença mental” hoje é mais 
utilizada a expressão “transtorno mental”, pois o termo mente diz respeito 
a funcionalidade do cérebro. Este, por tratar-se de uma estrutura orgânica 
é passível de ser acometido por doenças, já suas funções, podem sofrer 
alterações ou transtornos.
6.4.1 Dependênciade substância psicotrópica
A dependência de substância psicotrópica somente é considerada doença mental quando retirar a 
capacidade de entender ou querer do agente, como estabelecem os arts. 45 e 47, ambos da Lei n. 11.343/06 – 
a Lei de Drogas.
 
Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob 
o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao 
tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal 
praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de 
determinar-se de acordo com esse entendimento.
[...]
Art. 47. Na sentença condenatória, o juiz, com base em avaliação que ateste 
a necessidade de encaminhamento do agente para tratamento, realizada 
por profissional de saúde com competência específica na forma da lei, 
determinará que a tal se proceda, observado o disposto no art. 26 desta Lei.
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Unidade II
6.5 Desenvolvimento mental incompleto
Desenvolvimento mental incompleto é o desenvolvimento inacabado. Diz respeito aos menores de 
idade e aos indígenas em estágio de inadaptação à sociedade.
Menores de 18 anos
De acordo com o art. 27 do CP: “Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, 
ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial”.
Contando com menos de 18 (dezoito) anos de idade, o agente não pratica delito porque ausente a 
sua culpabilidade, em virtude de inimputabilidade, diante de seu desenvolvimento mental incompleto.
Até 12 (doze) anos de idade incompletos, a pessoa é considerada criança. Entre 12 (doze) anos 
completos e 18 (dezoito) anos incompletos, considera-se a pessoa adolescente (art. 2º da Lei 8.069/90 – 
Estatuto da Criança e do Adolescente).
Para fins de fixação de responsabilidade infracional, leva-se em consideração a idade da pessoa por 
ocasião do fato.
Nesse sentido, o art. 104, parágrafo único, do ECA prevê:
 
Art. 104. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos 
às medidas previstas nesta Lei.
Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do 
adolescente à data do fato.
Claro, enquanto ser humano, ele pode praticar um fato de relevância social, que se afigure típico e 
antijurídico, tal como um delito, mas tratado de forma diferenciada, a começar por sua denominação.
Não se fala em crime ou contravenção penal, mas em ato infracional (art. 103). Este não viola a 
legislação penal comum, mas especificamente a lei ora referida (ECA).
Também de forma diferenciada, as regras processuais não estão previstas no Código de Processo 
Penal, mas no citado Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA.
O foro de jurisdição não cabe ao juízo comum, mas à Vara da Infância e da Juventude (art. 148).
Diante da comprovação da prática de ato infracional, à criança podem ser impostas as seguintes 
medidas previstas no art. 101:
 
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ILICITUDE E CULPABILIDADE
I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de 
responsabilidade;
II - orientação, apoio e acompanhamento temporários;
III - matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de 
ensino fundamental;
IV - inclusão em serviços e programas oficiais ou comunitários de proteção, 
apoio e promoção da família, da criança e do adolescente; (Redação dada 
pela Lei n. 13.257, de 2016)
V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime 
hospitalar ou ambulatorial;
VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e 
tratamento a alcoólatras e toxicômanos;
VII - acolhimento institucional; (Redação dada pela Lei n. 12.010, de 2009)
VIII - inclusão em programa de acolhimento familiar; (Redação dada pela Lei 
n. 12.010, de 2009)
IX - colocação em família substituta (Incluído pela Lei n. 12.010, de 2009).
Por sua vez, a prática de ato infracional sujeita o adolescente às medidas previstas no art. 112:
 
I - advertência;
II - obrigação de reparar o dano;
III - prestação de serviços à comunidade;
IV - liberdade assistida;
V - inserção em regime de semiliberdade;
VI - internação em estabelecimento educacional;
VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.
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Unidade II
 Saiba mais
Volta e meia se discute a redução da maioridade penal. Para tanto, é 
necessária a alteração do texto constitucional, mediante uma Emenda.
Sobre o tema, sugerimos o acompanhamento da tramitação da 
proposta de emenda à Constituição – PEC 115/2015, de autoria do Senador 
Marcelo Castro:
SENADO FEDERAL. Proposta de emenda à Constituição n. 115, de 2015. 
Estabelece que são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, 
sujeitos às normas da legislação especial [...]. Brasília, 2015.
Silvícolas inadaptados
Não é pelo fato de o sujeito ser um indígena que será considerado inimputável por desenvolvimento 
mental incompleto.
Pressupõe-se a falta de culpabilidade do silvícola inadaptado, ou seja, aquele não integrado à 
nossa comunidade social. Esta é a previsão contida no art. 7º da Lei n. 6.001/73 – Estatuto do Índio: 
“Art. 7º Os índios e as comunidades indígenas ainda não integrados à comunhão nacional ficam 
sujeito ao regime tutelar estabelecido nesta Lei”.
Mas, quais são os critérios a serem observados para o reconhecimento da condição pessoal de não 
integração à nossa sociedade?
A resposta está na interpretação do art. 9º da citada lei. Entendendo desnecessária sua submissão 
ao regime tutelar, o índio pode pleitear a sua liberação, mediante procedimento judicial, desde que 
preenchidos certos requisitos, após ouvida do Ministério Público. Vejamos:
 
Art. 9º. Qualquer índio poderá requerer ao Juiz competente a sua liberação do 
regime tutelar previsto nesta Lei, investindo-se na plenitude da capacidade 
civil, desde que preencha os requisitos seguintes:
I - idade mínima de 21 anos;
II - conhecimento da língua portuguesa;
III - habilitação para o exercício de atividade útil, na comunhão nacional;
IV - razoável compreensão dos usos e costumes da comunhão nacional.
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ILICITUDE E CULPABILIDADE
Parágrafo único. O Juiz decidirá após instrução sumária, ouvidos o órgão de 
assistência ao índio e o Ministério Público, transcrita a sentença concessiva 
no registro civil.
 
Nessa linha, conclui-se que se o índio, ostentando os requisitos anteriores, praticar uma conduta 
considerada delituosa, e nessa ocasião tinha plena possibilidade de conhecer o caráter ilícito do fato e 
de determinar-se de acordo com esse entendimento, deverá ele ser considerado imputável, diante de 
sua culpabilidade – levando-se em consideração o grau de sua integração à nossa sociedade.
6.6 Desenvolvimento mental retardado
O desenvolvimento mental retardado é em pessoas que apresentam reduzidíssima capacidade mental.
Segundo Paulo Maurício Vasques (2018, p. 185), os retardados mentais ou oligofrênicos caracterizam-se:
 
por uma interrupção do desenvolvimento mental, seja esta de origem inata 
ou ocasionada por patologias supervenientes que ocorreram no início 
da vida (adquirida). Ocorre uma insuficiência intelectual dos indivíduos 
com comprometimento das capacidades de juízo, crítica, estratégias de 
comportamento, criação e compreensão.
A presença de retardo mental é apurada mediante exame pericial, em sede de incidente de sanidade 
mental, nos termos dos arts. 149 a 154, todos do Código de Processo Penal.
Classifica-se o retardo mental como leve, moderado ou profundo:
• Leve: diz respeito aos débeis mentais.
• Moderado: é a situação dos imbecis.
• Profundo: condiz com os idiotas.
Os estágios do retardo mental moderado e profundo são os enquadráveis na condição de 
inimputabilidade.
 Observação
A situação do surdos-mudos deve ser avaliada caso a caso.
Se a deficiência das faculdades sensoriais for de tal intensidade, capaz 
de comprometer a compreensão do indivíduo, então o surdo-mudo poderá 
vir a ser considerado retardado mental.
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Unidade II
6.7 Embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior
Sobre a embriaguez, o art. 28 do CP prevê:
 
Art. 28 -Não excluem a imputabilidade penal:
I – [...]
Embriaguez
II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de 
efeitos análogos.
§ 1 º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, 
proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou 
da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato 
ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
§ 2 º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por 
embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao 
tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter 
ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
6.7.1 Conceito de embriaguez
Embriaguez é “uma intoxicação do organismo causada pelo álcool ou substância de efeitos análogos” 
(BUENO, 2012, p. 66).
6.7.2 Fases da embriaguez
São perceptíveis, no ser humano, diferentes estados provocados pela embriaguez, desde uma ligeira 
excitação até o estado de paralisia e coma.
• Excitação: estado eufórico, conhecido como a fase do “macaco”.
• Depressão: confusão mental e irritabilidade, identificada como a fase do ”leão”.
• Sono: dormência profunda e perda do controle sobre as funções fisiológicas, denominada a 
fase do “porco”.
6.7.3 Modalidades de embriaguez
Completa
Há absoluta falta de entendimento por parte do agente, com confusão mental e falta de 
coordenação motora.
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ILICITUDE E CULPABILIDADE
Somente exclui a imputabilidade se a sua natureza for acidental.
Incompleta
Há certa capacidade de entendimento, com comprometimento relativo da coordenação motora e 
das funções mentais.
Não exclui a imputabilidade, embora possa configurar circunstância atenuante, desde que a sua 
natureza for acidental.
Quanto ao elemento subjetivo do agente, a embriaguez pode ser:
Voluntária, culposa ou não acidental
Quando o agente ingere substância alcoólica ou de efeitos análogos com a intenção de embriagar-se, 
ou sem a finalidade de embriagar-se, mas com excesso culposo.
Acidental
Quando a ingestão do álcool ou outra substância de efeitos análogos não é voluntária nem culposa, 
podendo ter origem em caso fortuito ou força-maior.
Acidental, por caso fortuito
O agente desconhece o efeito da substância que bebe ou não sabe sobre sua tolerância a ela.
Acidental, por força maior
Obrigado, o agente não tem escolha acerca de beber da substância alcoólica ou de efeitos análogos.
6.7.4 Responsabilidade penal decorrente de embriaguez
A responsabilidade penal decorrente de embriaguez conforme a sua causa.
• Não acidental, voluntária, completa ou incompleta: não exclui a imputabilidade (art. 28, II, CP).
• Não acidental, culposa, completa ou incompleta: não exclui a imputabilidade (art. 28, II, CP).
• Acidental, completa, proveniente de caso fortuito ou força maior: o agente é inimputável 
por ausência de culpabilidade (art. 28, § 1º, CP); é isento de pena e de medida de segurança.
• Acidental, incompleta, proveniente de caso fortuito ou força maior: não exclui a 
imputabilidade porque o agente possuía certa capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou 
de determinar-se de acordo com esse entendimento (art. 28, § 2º, CP); pena é diminuída, de um 
terço a dois terços.
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Unidade II
6.7.5 Embriaguez patológica
A embriaguez patológica é equiparada à doença mental, gerando no indivíduo estado de dependência 
física do álcool.
Em regra, os sintomas apresentados pelo dependente alcoólico, segundo o magistério de Paulo 
Maurício Vasques, são: “além de comprometer sua racionalidade crítica sobre a situação de momento, 
afetando total ou parcialmente sua capacidade de entendimento da ilicitude de seu ato, comprometem 
também o aspecto volitivo de sua ação”.
De acordo com o Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders (DSM-5) de 2013, da 
American Psychiatric Association, os sintomas comumente descritos para o dependente de álcool são:
• Desejo forte e por vezes irresistível de consumo do álcool.
• Desordens psiquiátricas como transtornos de bipolaridade, desordens depressivas e de ansiedade.
• Transtornos de comportamento obsessivo-compulsivo.
• Delírios.
• Desordens cognitivas, do sono e sexuais.
Dessa forma, concordamos plenamente com aqueles que tratam o alcoolista crônico como um 
indivíduo portador de transtorno mental, devendo ser amparado pelo artigo 26 do CP (VASQUES, 
2018, p. 191).
 
Comparada, portanto, à doença mental, deve ser aplicado o art. 26, caput ou 
parágrafo único, do CP, em se tratando de inimputável ou semi-imputável, 
ao invés de aplicar o art. 28, II, também do CP, a depender da conclusão 
médico-pericial.
Portanto, é excluída a imputabilidade quando retirar totalmente a capacidade de entender e de 
querer do agente (art. 26, caput). Diante de eventual capacidade parcial de compreensão e autocontrole, 
a pena pode ser diminuída ou substituída por medida de segurança (art. 26, parágrafo único), como 
trataremos adiante.
6.7.6 Embriaguez preordenada
A embriaguez preordenada, já vista quando tratamos da actio libera in causa (6.1.3.), é provocada 
pelo agente, dolosamente, por meio da qual ele se coloca em situação de inconsciência, com a finalidade 
de praticar determinada conduta punível.
73
ILICITUDE E CULPABILIDADE
De maneira proposital, o agente adota uma conduta por ele desejada, livremente), mas cometida sob 
estado de inconsciência, para desta se valer, com vista a escapar da respectiva responsabilidade penal.
 Observação
Não confunda a embriaguez da vítima e a embriaguez do autor – com a 
vontade voltada à prática de um crime -, pois são situações bem diferentes, 
com implicações distintas.
Se a vítima estiver embriagada, sem condições de autodeterminar sua vontade, e o sujeito se aproveite 
de tal situação para com ela manter relações sexuais, poderá responder por estupro de vulnerável:
 
Estupro de vulnerável (Incluído pela Lei n. 12.015, de 2009)
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor 
de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei n. 12.015, de 2009)
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Incluído pela Lei 
n. 12.015, de 2009)
§ 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com 
alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário 
discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não 
pode oferecer resistência.
Se o agente se embriaga, com o propósito de praticar crime, tal estado de inconsciência é alcançado 
voluntariamente, razão pela qual sua imputabilidade não é excluída. Ao contrário, o agente não só 
responde pelo delito, como também incide uma causa agravante genérica (art. 213 c/c art. 61, II, “l”, CP).
6.7.7 Panorama sobre a embriaguez e a imputabilidade
Acompanhe a seguir um resumo sobre a situação de embriaguez e a afetação ou não da 
imputabilidade do agente:
Resumo da embriaguez
Não acidental
• Voluntária: 
- completa: não exclui a imputabilidade
- incompleta: não exclui a imputabilidade
74
Unidade II
• Culposa: 
- completa: não exclui a imputabilidade
- incompleta: não exclui a imputabilidade
Acidental – por caso fortuito ou por força maior
• incompleta: diminui a pena de um terço a dois terços
• completa: exclui a imputabilidade
Patológica 
• exclui a imputabilidade quando retirar totalmente a capacidade de entender e querer
Preordenada
• não exclui a imputabilidade
• agrava a pena
6.8 Emoção e paixão
Emoção e paixão são estados afetivos que revelam perturbações da psique do ser humano, mas 
possuem diferenças entre si, no tocante à intensidade dos sentimentos.
De acordo com Guaracy Moreira Filho (2015, p. 68), ‘emoção’: “é uma perturbação psíquica intensa, 
mas transitória, que predomina no espírito humano por pouco tempo como reação a determinados 
acontecimentos da vida”.
Exemplos: ira; vergonha; prazer erótico; alegria; medo etc.
Pelos exemplos anteriores, percebe-se que a emoção envolve sentimentos repentinos.
Sobre ‘paixão’, citado autora define nos seguintes termos: “É uma perturbação psíquica duradoura, 
permanente e que predomina no espírito humano por muito tempo” (MOREIRA FILHO, 2015, p. 68).
Exemplos: ódio; amor; ciúme; ambição; vingança etc.
Pelos exemplos anteriores, percebe-se que a paixão envolve sentimentos mais profundos 
e duradouros.
6.8.1 Efeitos legais decorrentes da emoção e paixão
Sobre a consequência legal sobre o delito praticado em virtude de emoção ou paixão, prevê o 
Código Penal:
75
ILICITUDE E CULPABILIDADE
Emoção e paixão
Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:
I - A emoção ou a paixão não excluem a imputabilidade.
Portanto, em regra geral, tanto a emoção, quanto a paixão não isentam de responsabilidade penal o 
agente que, para a prática delituosa, atua sob tais perturbações psíquicas.
Contudo, a pena pode ser reduzida em duas hipóteses:
• O agente atuar sob ‘domínio de violenta emoção’, o que configura causa de diminuição de pena.
Exemplos: art. 121, § 1º, CP (homicídio privilegiado); e art. 129, § 4º, CP (lesões corporais privilegiadas).
• O agente atuar sob influência sob ‘influência de violenta emoção’.
Exemplo: a atenuante genérica, prevista no art. 65, III, “c”, CP.
6.9 Semi-imputabilidade
A respeito da imputabilidade, mais especificamente, da semi-imputabilidade, prevê o Código Penal:
Art. 26 - [...]
Redução de pena
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, 
se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por 
desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente 
capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo 
com esse entendimento.
6.9.1 Conceito
Semi-imputabilidade ou responsabilidade diminuída é a perda de parte da capacidade de 
entendimento e autodeterminação, em virtude de doença mental ou de desenvolvimento mental 
incompleto ou retardado.
Ao contrário da inimputabilidade por doença mental, a semi-imputabilidade lida com a hipótese 
de perturbação mental, em razão da qual o agente tinha capacidade, embora relativa, de ciência e 
autocontrole frente a um ilícito penal.
A situação aqui tratada é mais leve se comparada à inimputabilidade por doença mental que 
incapacita o agente de compreensão e controle.
76
Unidade II
6.9.2 Requisitos
Para o reconhecimento da semi-imputabilidade é necessária a presença dos seguintes requisitos:
• Causal: a semi-imputabilidade é gerada pela perturbação mental ou de desenvolvimento mental 
incompleto ou retardado.
• Cronológico: verifica-se a capacidade parcial ao tempo de ação ou omissão, sendo irrelevante a 
situação atual.
• Consequencial: por conta da situação de sua saúde, o agente não apresentava total capacidade 
de entender e de querer por ocasião do fato em questão.
6.9.3 Responsabilidade penal decorrente da semi-imputabilidade
Em virtude de o agente apresentar capacidade de entendimento e de determinação, embora 
parcialmente, ele deve ser punido, de forma diferenciada.
Convencido da prática de um delito, por ocasião da sentença, o magistrado deve aplicar a respectiva 
sanção penal ao agente. Ao examinar a culpabilidade de um semi-imputável, o juiz reconhece a 
imputabilidade, entretanto, diminuída.
Então, cabe a ele optar – de acordo com a situação pessoal, verificada caso a caso - entre condenar 
o agente a uma pena reduzida de um terço a dois terços ou substituir a punição pela imposição de uma 
medida de segurança, nos termos do art. 98 CP:
 
Substituição da pena por medida de segurança para o semi-imputável.
Art. 98 - Na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Código e 
necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena 
privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento 
ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do 
artigo anterior e respectivos §§ 1º a 4º.
 
 Observação
O juiz pode aplicar uma pena ou impor uma medida de segurança 
ao agente. Contudo, ele não pode aplicar ambas as sanções, pois o Brasil 
adota o sistema vicariante, em substituição ao sistema denominado duplo 
binário, desde a Reforma da Parte Geral do Código Penal – Lei n. 7.209, de 
11 de julho de 1984).
77
ILICITUDE E CULPABILIDADE
6.10 Potencial consciência da ilicitude
Como se sabe, ninguém pode alegar o desconhecimento da lei, de acordo com o art. 3º do 
Decreto-lei n. 4.657/42 – a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: “Art. 3º. Ninguém se 
escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”.
Nem poderia ser diferente. Basta imaginar um cenário no qual o agente realize uma conduta 
considerada delituosa e, uma vez identificado pelo Estado, por exemplo, pela autoridade policial, possa 
alegar o desconhecimento sobre determinada lei e, assim, contra ele não se instaure inquérito policial, 
nem seja denunciado, muito menos processado criminalmente.
Seria o caos, pois as pessoas não mais se preocupariam com o cumprimento da lei, eis que diante 
de sua violação bastaria alegarem desconhecimento sobre a mesma, para se livrarem da respectiva 
responsabilidade penal.
De outra parte, é essencial que as pessoas em geral tenham plena condição de conhecer o caráter 
ilícito de determinada conduta.
6.10.1 Conceito
Como elemento da culpabilidade, a potencial consciência da ilicitude é a possibilidade de compreender 
o caráter ilícito do fato praticado.
De acordo com tal elemento, o autor deve ter o conhecimento ou, no mínimo, a potencialidade de 
entender o aspecto criinoso do seu comportamento, por conta da advertência constante do Código 
Penal: “Art. 1. O desconhecimento da lei é inescusável”.
Como pressuposto deste elemento da culpabilidade se apresenta o conhecimento, ainda que 
potencial, de que determinado fato é ilícito, sendo proibida por lei a sua prática.
Na prática, com devemos avaliar a potencial consciência da ilicitude?
Bem, se o desconhecimento da lei é irrelevante para a responsabilidade penal, então a compreensão 
sobre o alcance da norma é que deve revelar a potencial consciência da ilicitude.
Nesse cenário, é importante partirmos das múltiplas realidades que um país como o Brasil oferece, 
em razão de suas dimensões continentais e diferentes formações culturais, como ensina Andreucci 
(2013, p. 137):
 
A potencial consciência da ilicitude deve ser tomada sob o aspecto cultural. 
Deve-se analisar se o conjunto de informações recebidas pelo agente no 
decorrer de sua vida, de seu desenvolvimento em sociedade, até o momento 
em que praticou a conduta, lhe conferia condições de entender que o ato 
praticado era socialmente reprovável.
78
Unidade II
Exemplo:
Uma pessoa, moradora de uma cidade localizada em um grande centro urbano, reúne condições 
de compreender o alcance da legislação penal. Nesse caso, sabe que não deve praticar qualquer ato de 
violência contra a mulher, como proíbe a Lei Maria da Penha.
Outra pessoa, moradora de um lugar bem afastado, em uma zona rural, distante de outras pessoas, 
de comunicação por meio de TV, rádio, mídias sociais, sinal de telefonia celular, deve conhecer a lei, mas 
é razoável admitir que sua compreensão sobre o alcance das leis seja mais restrito. Nesse panorama, o 
esposo que desfere um tapa em sua esposa, por ciúme, sabe que não deve praticar violência – morte ou 
lesões corporais, por exemplo – mas pode não entender que sequer o ‘simples tapa’ também não é lícito 
porque esta consiste em mais uma forma de violência, igualmente proibida pela Lei Maria da Penha.
No caso concreto, se o magistrado entender que o agente tinha consciência da ilicitude, ainda que 
potencial, ele será punido de acordo com o delito que praticou.
Por outro lado, se o juiz concluir que o agente não tinha conhecimento da ilicitude, nem 
mesmo em caráter potencial, o sujeito não terá reconhecida sua culpabilidade, embora tenha 
praticado um delito.
6.11 Causa de exclusão da potencial consciência da ilicitude
O que exclui a potencial consciência da ilicitude é o erro de proibição, ou seja, aquele que incide 
sobre ilicitudeda conduta, o que afasta a sua culpabilidade.
Vejamos o que diz o Código Penal sobre o erro de proibição:
 
Art. 21. [...]
Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se 
omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas 
circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.
Nesse panorama, é essencial que no momento da conduta se o agente tinha condições de saber se 
o que realiza viola o ordenamento jurídico.
Nas precisas palavras de Damásio de Jesus (1999, p. 486):
 
Se o sujeito não tem possibilidade de saber que o fato é proibido, sendo 
inevitável o desconhecimento da proibição, a culpabilidade fica afastada. 
Surge o ‘erro de proibição’: erro que incide sobre a ilicitude do fato. O sujeito, 
diante do erro, supõe lícito o fato por ele cometido. Ele supõe inexistir a 
regra de proibição.
79
ILICITUDE E CULPABILIDADE
Portanto, somente será viável o afastamento da responsabilidade se o agente atuou sem ter 
consciência de que violava lei penal.
Mas não basta a situação de erro de proibição, devendo ser observadas as suas diferenças, como se 
extrai do citado no parágrafo único do art. 21 do Código Penal.
Afinal, duas são as modalidades de erro de proibição: escusável e o inescusável.
6.11.1 Erro de proibição escusável
Erro de proibição escusável, inevitável ou desculpável, consiste no erro que as pessoas em geral 
incorreriam, na mesma situação em que se encontra o autor, apesar de adotarem as cautelas ordinárias.
O agente desconhece, com sinceridade, a ilicitude do seu comportamento. Assim como o agente, 
qualquer pessoa que possua discernimento razoável, não reuniria condições de ter consciência do 
caráter ilícito do fato.
 Observação
O desconhecimento da lei equivale ao seu desconhecimento. E, como 
sabemos, é irrelevante ao Direito Penal a alegação de que o agente não 
sabia da existência de determinada lei ou sua consequência de natureza 
penal, embora possa atenuar a pena, conforme o art. 65, II, do CP.
Em se tratando de erro de proibição, o agente tem ciência da existência de uma lei ou sua consequência 
penal, mas desconhece o alcance de seu conteúdo.
Exemplo: o agente preparar um chá de ervas para a sua filha, que se encontra doente, fazendo uso 
de lascas de uma árvore protegida, sem saber que incide em crime ambiental.
Ora, na situação descrita anteriormente, o agente age sem a consciência da ilicitude do fato, quando 
não lhe era viável, naquela ocasião, ter ciência de que infringia a lei penal.
A consequência legal leva em consideração o caráter de escusabilidade ou não de certa situação 
fática, como apontado no art. art. 21, caput, CP.
No caso, sendo escusável a situação sobre a qual recai o erro, este é considerado inevitável, é excluída 
a culpabilidade do agente, diante da ausência da potencial consciência da ilicitude.
80
Unidade II
6.11.2 Erro de proibição inescusável
O erro de proibição inescusável, evitável ou indesculpável trata da hipótese em que o agente, em 
determinada situação, tendo ou lhe sendo possível ter conhecimento da ilicitude de seu comportamento, 
assim atua por precipitação, falta de cuidado etc.
Exemplo: credor invade casa de devedor, seu cliente, e de lá retira bens adquiridos e não quitados, 
acreditando ser lícito “resolver” a pendência desta forma.
Sob o já citado critério para identificação de responsabilidade penal, qual seja a escusabilidade ou 
não do comportamento do sujeito, no exemplo anterior resta claro que o agente adota postura sem a 
consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir tal consciência.
Ou seja, com uma certa dose de reflexão, o agente poderia ter deixado de se comportar, buscando 
meios juridicamente viáveis em prol da satisfação do seu crédito.
Nesse caso, considerando evitável o comportamento do sujeito, sua culpabilidade não é afastada. 
Entretanto, incide uma causa de diminuição de pena, podendo variar entre 1/6 e 1/3, consoante o 
art. 21, caput, CP.
Exemplo:
Imagine a situação em que o agente supõe se encontrar legítima defesa, e agride uma pessoa. 
Trata-se de hipótese de legítima defesa putativa ou imaginária.
Embora as consequências previstas em lei sejam as mesmas que se atribuem ao erro de proibição, 
trata-se de erro de tipo.
Então, o agente será isento de pena se o erro for considerado desculpável. Por outro lado, se o erro 
for indesculpável o agente deverá responder por sua conduta, com pena reduzida.
6.12 Exigibilidade de conduta diversa
A exigibilidade de conduta diversa, também denominada exigibilidade de conduta de acordo com o 
Direito, como elemento da culpabilidade significa a expectativa da sociedade acerca da prática de uma 
conduta diversa daquela que foi praticada pelo agente de um delito.
Embora pudesse – e devesse – agir de acordo com o Direito, o sujeito opta por violar a legislação penal.
Em sentido contrário, se não era possível exigir do agente outro comportamento, sua culpabilidade 
é excluída.
81
ILICITUDE E CULPABILIDADE
6.13 Causas de inexigibilidade de conduta diversa
Duas são as causas que excluem a culpabilidade do agente que atua sem que dele se exija conduta 
diferente: a coação irresistível e a obediência hierárquica, como prevê o Código Penal: “Art. 22 – Se o 
fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de 
superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem”.
A consequência legal corresponde à punição do autor da coação irresistível ou da obediência a 
ordem hierárquica.
6.13.1 Coação moral
Genericamente, a coação pode ser conceituada como a imposição de força física (coação física) ou 
de grave ameaça (coação moral) para que alguém faça ou deixe de fazer algo.
A coação física não diz respeito à culpabilidade, mas à tipicidade, pois influi na conduta do agente, 
retirando a sua vontade, o que implica ser o fato atípico. Exemplo: “A”, sob tortura, é forçado a matar “B”.
No tocante à culpabilidade, interessa-nos a coação moral, cujas espécies são:
• Coação moral resistível: que é passível de ser suportada pelo coacto.
Exemplo: “A” ameaça destruir relógio caro, antigo e raro, de propriedade de “B”, se esse deixar 
de roubar “C”.
• Coação moral irresistível: que é inviável de ser tolerada pelo coacto.
Exemplo: “A”, mediante emprego de arma de fogo, ameaça matar “B”, caso esse deixe de furtar “C”.
Como se percebe, se a coação moral é resistível, resta configurado o crime porque o agente atua 
com vontade, e o agente é considerado culpável, embora com direito a pena diminuída, de acordo com 
a atenuante genérica prevista no art. 65, III, “c”, CP.
Por sua vez, diante da coação moral irresistível, há crime, pois existe vontade, mas o agente não será 
culpável porque não lhe era exigível conduta diversa da que adotou.
Portanto, a única hipótese excludente de culpabilidade é a inexigibilidade de conduta diversa em 
razão de coação moral irresistível.
6.13.2 Obediência hierárquica
Como conceitua Andreucci (2013, p. 140), obediência hierárquica significa: “Causa de inexigibilidade 
de conduta diversa, em que o agente tem sua culpabilidade afastada, não respondendo pelo crime, que é 
imputável ao superior”.
82
Unidade II
6.13.3 Conceito de ordem de superior hierárquico
Ordem de superior hierárquico é a expressão de vontade emitida por uma autoridade que mantém 
relação de superioridade em relação a outra pessoa, que é sua subordinada.
 Observação
Como a ordem provém de uma autoridade exercente de função pública, 
esta hipótese não se aplica às relações de direito privado, de natureza 
familiar ou empregatícia, por exemplo.
6.13.4 Espécies de ordem e consequências legais
• Ordem legal: subordinado age sob estrito cumprimento do dever legal.
Exemplo: policial militar põe algemas em indivíduo que resiste à voz de prisão em flagrante delito.
• Consequência: trata-se de hipótese excludente de ilicitude, ou seja, o agente não pratica 
crime. Não condiz com o estudo da Culpabilidade.Não há responsabilidade penal imputável ao 
superior hierárquico, nem ao subordinado.
• Manifestamente ilegal: subordinado obedece à determinação sem fundamento em lei.
Exemplo: soldado atira contra a cabeça de prisioneiro de guerra, em obediência ao seu comandante.
• Consequência: o agente responde pelo crime praticado porque atua com vontade e consciência, 
sabendo ou devendo saber que viola a lei, assim como responde também o seu superior hierárquico.
• Não manifestamente ilegal: subordinado pratica conduta em razão de ordem exarada por seu 
superior hierárquico, aparentemente nos limites da legalidade.
Exemplo: Oficial de Justiça cumpre mandado judicial de busca e apreensão exarado por juiz de 
direito, que altera o endereço de cumprimento da medida, para lançar dados de seu desafeto.
• Consequência: diante da aparentemente legalidade do ato, exclui-se a exigibilidade de conduta 
diversa do subordinado, que é isento de pena diante da ausência de culpabilidade. Somente o 
responsável pelo ato ilegal é quem responde pelo crime.
83
ILICITUDE E CULPABILIDADE
 Saiba mais
Sobre o juízo de reprovabilidade, recomendamos a leitura de:
DIMOULIS, D. O caso dos denunciantes invejosos: introdução prática 
às relações entre direito, moral e justiça. 4. ed. São Paulo: Revista dos 
Tribunais, 2008.
Sobre a coação irresistível, recomendamos:
ANDREUCCI, R. A. Coação irresistível por violência. São Paulo: José 
Bushatsky, 1973.
Sobre a culpabilidade, sugerimos assistir ao filme:
AS DUAS faces de um crime. Direção: Gregory Hoblit. Estados Unidos da 
América: Paramount Pictures, 1996. 131 min.
 Resumo
Vimos que culpabilidade consiste em um juízo de reprovação social, 
em relação ao autor e ao fato por ele praticado, fundado na possibilidade 
de o agente agir de modo a não violar a legislação penal. O Código 
Penal adotou a teoria limitada da culpabilidade, tendo por elementos: 
a imputabilidade (arts. 26 a 28); a potencial consciência da ilicitude 
(art. 21); e a exigibilidade de conduta diversa (art. 22).
Para cada requisito da culpabilidade correspondem hipóteses 
específicas que de seu afastamento, denominadas dirimentes da 
culpabilidade. A imputabilidade é afastável por doença mental; 
desenvolvimento mental retardado; desenvolvimento mental 
incompleto; e embriaguez acidental completa. A potencial consciência 
da ilicitude é afastável pelo erro de proibição inevitável. A exigibilidade 
de conduta diversa é afastável pela coação moral irresistível; pela 
obediência hierárquica à ordem não manifestação ilegal.
Imputabilidade é a capacidade para entender o caráter ilícito do fato 
e de determinar-se de acordo com esse entendimento (art. 26, caput, 
CP). Trata-se da reunião das capacidades mentais de entendimento e de 
autodeterminação, isto é, compreensão sobre o que é certo ou errado, 
além do autocontrole para não agir de forma ilícita. Referidas capacidades 
84
Unidade II
mentais são avaliadas no momento da conduta. Volta-se ao tempo da ação 
ou omissão adotada pelo agente para se aferir sua aptidão para ser punido 
por algo que tenha infringido a legislação penal
Como regra geral, todo agente maior de 18 (dezoito) anos de idade 
é imputável (responsável), salvo se ocorrer alguma hipótese excludente 
da imputabilidade.
Caso o agente e se coloque em situação de inimputabilidade justamente 
para cometer um delito (actio libera in causa), além de sua imputabilidade 
não ser excluída, responderá pelo crime (art. 213 CP), com aumento de 
pena, em razão de causa agravante genérica (art. 61, II, “l”, CP), em razão 
de sua má-fé deliberada.
São quatro as causas que geram a inimputabilidade: doença mental; 
desenvolvimento mental incompleto ou retardado; e a embriaguez 
completa proveniente de caso fortuito ou força maior. Três pontos 
merecem destaque:
i) a dependência de substância psicotrópica somente é considerada 
doença mental quando retirar a capacidade de entender ou querer do 
agente (arts. 45 e 47, da Lei n. 11.343/06);
ii) sobre as diferentes hipóteses de embriaguez, não afastam a 
imputabilidade a ocorrência não acidental (voluntária ou culposa, seja 
completa ou incompleta); e a preordenada (que agrava a pena). Por outro 
lado, afastam a imputabilidade a acidental completa e a patológica; e 
apenas atenua a pena a hipótese de embriaguez acidental incompleta.
iii) a emoção (perturbação psíquica intensa, mas transitória) e paixão 
(perturbação psíquica duradoura e permanente) não excluem a imputabilidade 
(art. 28, I, CP). Entretanto, a pena pode ser reduzida se o agente atuar sob 
‘domínio de violenta emoção’, ou genericamente atenuada se o agente atuar 
sob influência sob ‘influência de violenta emoção’.
Observamos que semi-imputabilidade é a perda de parte da capacidade 
de entendimento e autodeterminação, frente a um ilícito penal, em virtude de 
perturbação mental (art. 26, parágrafo único, CP). Trata-se de situação mais 
leve se comparada à inimputabilidade por doença mental que incapacita 
inteiramente o agente de compreensão e controle.
Quanto a punibilidade do agente, em razão de um delito, o juiz deve 
aplicar a respectiva sanção penal, por ocasião da sentença. Ao examinar a 
culpabilidade de um semi-imputável, o juiz reconhece a imputabilidade, 
entretanto, diminuída. Então, cabe a ele optar – de acordo com a situação 
85
ILICITUDE E CULPABILIDADE
pessoal, verificada caso a caso - entre condenar o agente a uma pena 
reduzida de um terço a dois terços ou substituir a punição pela imposição 
de uma medida de segurança (art. 98 CP).
Potencial consciência da ilicitude é a possibilidade de compreender 
o caráter ilícito do fato praticado. Porque ninguém pode alegar o 
desconhecimento da lei (art. 21 CP), o autor deve ter o conhecimento 
ou, no mínimo, a potencialidade de entender o aspecto criminoso do 
seu comportamento.
Entendemos que o que exclui a potencial consciência da ilicitude é o erro 
de proibição escusável, ou seja, aquele que incide sobre ilicitude da conduta, 
o que afasta a sua culpabilidade (art. 21, parágrafo único, CP). Trata-se do 
erro em que as pessoas em geral incorreriam, na mesma situação em que se 
encontra o autor, apesar de adotarem as cautelas ordinárias. Por outro lado, 
se o agente incidir em erro de proibição inescusável, sua culpabilidade não 
é afastada, mas incide uma causa de diminuição de pena, podendo variar 
entre 1/6 e 1/3, consoante o art. 21, caput, CP.
Exigibilidade de conduta diversa é a expectativa da sociedade acerca da 
prática de uma conduta diversa daquela que foi praticada pelo agente de um 
delito. Embora pudesse – e devesse – agir de acordo com o Direito, o sujeito 
opta por violar a legislação penal. Em sentido contrário, se não era possível 
exigir do agente outro comportamento, sua culpabilidade é excluída.
Duas são as causas que excluem a culpabilidade do agente que atua 
sem que dele se exija conduta diferente: a coação moral irresistível e a 
obediência hierárquica não manifestamente ilegal (art. 22, CP).
Se a coação moral é resistível, resta configurado o crime porque o agente 
atua com vontade, e o agente é considerado culpável, embora com direito 
a pena diminuída, de acordo com a atenuante genérica prevista (art. 65, III, 
“c”, CP). Se irresistível, há crime, pois existe vontade, mas o agente não será 
culpável porque não lhe era exigível conduta diversa da que adotou.
Entendemos que obediência hierárquica é a sujeição à ordem de uma 
autoridade que mantém relação de superioridade em relação a outra 
pessoa, que é sua subordinada. Como espécies e consequências legais, a 
ordem pode ser: i) ordem legal (subordinado age sob estrito cumprimento 
do dever legal), que gera a excludente de ilicitude, ou seja, o agente 
não pratica crime; ii) manifestamente ilegal (subordinado obedece à 
determinação sem fundamento em lei), diante da qual o agente responde 
pelo crime praticado porque atua com vontade e consciência, sabendo 
ou devendo saber que viola a lei, assim como responde também o seu 
86Unidade II
superior hierárquico; e iii) ordem não manifestamente ilegal (subordinado 
pratica conduta em razão de ordem exarada por seu superior hierárquico, 
aparentemente nos limites da legalidade), cuja consequência , diante 
da aparentemente legalidade do ato, é a exclusão da exigibilidade 
de conduta diversa do subordinado, que é isento de pena diante da 
ausência de culpabilidade. Somente o responsável pelo ato ilegal é quem 
responde pelo crime.
Portanto, diante da inexigibilidade de conduta diversa, seja em razão da 
coação moral irresistível, seja em razão de obediência hierárquica a ordem 
não manifestação ilegal, a consequência legal corresponde à punição do 
autor da coação irresistível ou da obediência a ordem hierárquica.