4- Penas, regras e prescrições

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TTeeoorriiaa ddoo DDeelliittoo ee PPrriinnccííppiiooss
CCoonnssttiittuucciioonnaaiiss PPeennaaiiss
UUnniiddaaddee 44 -- PPeennaass,, rreeggrraass ee pprreessccrriiççõõeess
Autor: Prof. Acácio Miranda Filho
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IInnttrroodduuççããoo
Por último, dois aspectos devem ser percebidos pelo aluno:
1) a disciplina, e o próprio Código, não são chamados de criminais, mas de penais;
2) a parte geral do Código Penal é composta por 120 artigos, e a sua grande maioria
trata dos aspectos relacionados  a aplicação da pena e das suas circunstâncias.
Tais opções evidenciam a importância do tema, a complexidade do tema e,
principalmente, que o nosso legislador preocupou-se ao máximo em criar uma
sistemática condizente com a teoria do crime.
Ademais, além da quase centena de artigos tratando sobre o tema na parte geral,
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https://catalogcdns3.ulife.com.br/content-cli/DIR_TEDECO_19/unidade_4/ebook/index.html#Intro1
https://catalogcdns3.ulife.com.br/content-cli/DIR_TEDECO_19/unidade_4/ebook/index.html#Intro1
também há a lei 7.210, de 1984, que dispõe sobre os aspectos relacionados à
Execução Penal, que são posteriores à condenação.
Diante disso, nos tópicos subsequentes, há a análise dos principais temas inerentes à
pena, para que o aluno, após a sua análise esteja apto a percorrer “todo o caminho
do crime”, que vai desde a construção da norma penal, até a sanções decorrentes da
sua aplicação.
11.. FFiinnaalliiddaaddeess ddaa PPeennaa
Neste tópico, avaliaremos os principais conceitos e conhecimentos concernentes à
pena no contexto da legislação brasileira e de suas doutrinas.
Conceito: Pena é a medida de caráter pedagógico que será imposta aqueles que
infringirem qualquer norma penal.
Existem três momentos da pena:
11..11 EEssppéécciieess ddee ppeennaa –– aarrtt.. 3322
aa)) CCoommiinnaaççããoo
bb)) FFiixxaaççããoo
cc)) EExxeeccuuççããoo
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O art. 32, CP prevê as seguintes espécies de pena:
privativas de liberdade, cujas espécies são reclusão e detenção, sendo que o tipo
penal indica se se trata de uma ou de outra (há também a previsão da prisão
simples na Lei de Contravenções Penais);
restritivas de direitos, cujas espécies são prestação pecuniária, perda de bens e
valores, prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, interdição
temporária de direitos e limitação de �m de semana. Não são previstas nos tipos
penais, mas sim na parte geral, que indica quando essas penas podem substituir
as penas privativas de liberdade;
multa, prevista em determinados tipos penais cumulativa ou alternativamente
com pena privativa de liberdade, mas nunca isoladamente. Também pode ser
aplicada como pena substitutiva.
11..22 PPeennaass pprriivvaattiivvaass ddee lliibbeerrddaaddee –– aarrttss..
3333 aa 3377
A pena privativa de liberdade pode ser de reclusão ou de detenção, sendo aquela
mais severa que esta, considerando-se os tipos de regime de cumprimento de pena:
a reclusão tem três regimes, o fechado, o semi-aberto e o aberto, já a detenção tem
apenas dois: o semi-aberto e o aberto, salvo a necessidade de transferência para o
fechado.
Na sentença, a �xação de um ou de outro regime para o início do cumprimento da
pena deve seguir as regras do § 2º, art. 33, CP, observando-se os critérios do art. 59,
CP (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos,
circunstâncias e conseqüências do crime e comportamento da vítima):
a) condenado a pena superior a 8 anos: regime fechado, obrigatoriamente, para o
início do cumprimento da pena. Esta regra somente se aplica à pena de reclusão, pois
não há a previsão do regime fechado para a pena de detenção, salvo regressão de
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regime, que se dá já na fase de execução;
OBS. : Com o advento da Lei 11464/07, que alterou a Lei 8072/90 (Lei dos Crimes
Hediondos), o condenado pela prática de crimes hediondos ou equiparados a
hediondos devem iniciar o cumprimento de sua pena em regime fechado
obrigatoriamente.
b) condenado não reincidente a pena superior a 4 e inferior a 8 anos: pode iniciar
o cumprimento da pena em regime semi-aberto;
c) condenado não reincidente a pena igual ou inferior a 4 anos : pode iniciar o
cumprimento da pena em regime aberto.
A pena privativa de liberdade deve ser cumprida progressivamente (como regra), ou
seja, se houver mérito do condenado e cumprido o requisito temporal, cumprimento
de mais de 1/6 da pena, (o condenado por crime contra a administração pública,
além dos requisitos anteriores, deve, ainda, reparar o dano ou devolver o produto do
crime, com os acréscimos legais), ele poderá progredir do regime em que se encontra
para um menos grave. Entretanto, pode ocorrer a regressão de regime, nos termos
do artigo 118 da Lei de Execução Penal.
OBS .: O condenado pela prática de crimes hediondos ou equiparados a hediondos,
de acordo com o art. 2°, parágrafo 2° da Lei 8072/90 (com redação dada pela Lei
11464/07) podem progredir de regime. Porém, a lei estabelece patamares
diferenciados: 2/5 da pena, se o apenado for primário, e de 3/5, se reincidente.
11..33 RReeggiimmeess ddee ccuummpprriimmeennttoo ddee ppeennaa ee
rreessppeeccttiivvaass rreeggrraass
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11..44 DDiirreeiittooss ee ttrraabbaallhhoo ddoo pprreessoo –– aarrttss..
3388 aa 4400
O preso não perde nenhum direito, senão aqueles atingidos pela perda da liberdade,
devendo ser respeitada sua integridade física e moral.
O trabalho do preso é sempre remunerado, com a garantia dos benefícios da
previdência social, para os casos de acidente no trabalho ou doença. Ressalte-se que
o preso que trabalha pode bene�ciar-se da remissão, ou seja, a cada três dias
trabalhados um dia de pena será remido.
As regras referentes ao trabalho e aos direitos e deveres do preso, bem como os
critérios para revogação e transferência de regimes e infrações disciplinares e
respectivas sanções são reguladas por lei especial, que é a Lei de Execução Penal (n.
7.210/84).
11..55 SSuuppeerrvveenniiêênncciiaa ddee ddooeennççaa mmeennttaall ––
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aarrtt.. 4411
Se durante a execução da pena ocorre superveniência de doença mental, o
condenado deve ser transferido para hospital de custódia e tratamento psiquiátrico,
ou estabelecimento adequado. O período que permanecer internado será
computado na execução da pena. Quando o condenado se restabelecer, voltará para
o estabelecimento prisional do qual saiu.
11..66 DDeettrraaççããoo ppeennaall –– aarrtt.. 4422
Computam-se na pena privativa de liberdade e na medida de segurança o tempo de
prisão provisória no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de
internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou semelhante.
As prisões provisórias são aquelas decorrentes de �agrante, pronúncia, prisão
preventiva ou temporária, ou seja, o acusado �ca preso durante o curso do processo
e, se condenado, o tempo que permaneceu preso antes da condenação será
descontado do tempo de pena.
11..77 PPeennaass rreessttrriittiivvaass ddee ddiirreeiittooss –– aarrttss..
4433 ee 4455 aa 4488
São penas restritivas de direito:
11..88 SSuubbssttiittuuiiççããoo ddaa ppeennaa pprriivvaattiivvaa ddee
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6 of 30 15/06/2022 10:33lliibbeerrddaaddee ppoorr rreessttrriittiivvaa ddee ddiirreeiittooss ––
aarrttss.. 4444 aa 4466 ee 6600
Penas privativas de liberdade podem ser substituídas por restritivas de direitos se o
crime for culposo, independente do quanto de pena; ou se o crime for doloso e a
pena não superior a 4 anos e o crime não tenha sido praticado com violência ou
grave ameaça à pessoa.
Em qualquer hipótese, o réu não pode ser reincidente especí�co em crime doloso. Ou
seja, ele não pode ter uma condenação anterior por crime doloso e praticar novo
crime doloso. Se a condenação anterior for por crime doloso e a novo por crime
culposo, ou se a condenação anterior for por crime culposo e a nova por crime
doloso, ele não é reincidente em crime doloso, podendo ocorrer a substituição de sua
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, se cumpridos os demais
requisitos legais.
Além desses requisitos de natureza objetiva, para proceder à substituição o juiz deve
analisar os requisitos subjetivos, ou seja, se a culpabilidade, os antecedentes, a
conduta social e a personalidade do condenado, os motivos e as circunstâncias
indicam ser a substituição su�ciente.
Só poderá a pena privativa de liberdade ser substituída pela multa quando a
condenação não for superior a 6 meses.
A pena privativa de liberdade só pode ser substituída por prestação de serviços à
comunidade ou a entidades públicas se a condenação não por superior a 6 meses. E
seu cumprimento se dá na razão de uma horária diária por dia de condenação,
facultando-se ao condenado, se a pena privativa de liberdade for superior a 1 ano,
cumpri-la em menor tempo, mas nunca inferior à metade.
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Já a interdição temporária de direitos se dá pelo mesmo período da condenação.
Se a pena restritiva de direitos for descumprida injusti�cadamente, será convertida
em privativa de liberdade, pelo tempo que resta de pena, ou seja, descontando-se o
período já cumprido da restritiva, mas não inferior a 30 dias de reclusão ou detenção.
Caso o condenado esteja cumprindo a pena restritiva de direitos e sofra nova
condenação, o juiz da execução penal deve decidir sobre a conversão em privativa de
liberdade, que pode não ocorrer se for possível ao condenado cumprir a pena
substitutiva anterior.
11..99 MMuullttaa –– aarrttss.. 4499 aa 5522 ee 6600
A pena de multa pode ser aplicada isoladamente (crimes cuja pena é de privação de
liberdade ou multa), cumulativamente (crimes cuja pena é de privação de liberdade e
multa) ou em substituição à pena privativa de liberdade, nos casos acima indicados, e
consiste no pagamento ao fundo penitenciário.
Seu cálculo se dá em dias-multa, no mínimo de 10 e no máximo de 360. O valor do
dia-multa não pode ser inferior a 1/30 nem superior a 5 vezes o salário mínimo
vigente no tempo do fato. Ao �xar o valor da multa, o juiz deve atender à situação
econômica do réu, sendo que pode aumentá-la até o triplo se considerar que,
embora aplicada ao máximo, é ine�caz diante de sua situação econômica.
Na execução, o valor da multa deve ser atualizado pelos índices de correção
monetária.
O pagamento da multa deve ser nos dez dias seguintes ao trânsito em julgado da
sentença condenatória. O pagamento em parcelas mensais pode ser autorizado pelo
juiz se houver requerimento do condenado.
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A cobrança da multa pode ser mediante desconto no vencimento ou salário do
condenado quando for aplicada isoladamente, cumulativamente com pena restritiva
de direitos ou concedida a suspensão condicional da pena. Tal desconto não pode
incidir nos recursos indispensáveis ao sustento do condenado e de sua família.
Após o trânsito em julgado da sentença condenatória, a multa é considerada dívida
de valor e a ela se aplicam as normas referentes à dívida ativa da Fazenda Pública.
Da mesma forma que acontece com a execução da pena privativa de liberdade, se
durante a execução da pena de multa sobrevém ao condenado doença mental,
suspende-se a execução.
22.. DDaa aapplliiccaaççããoo ddaa ppeennaa
Neste tópico, passaremos a analisar as especi�cações técnicas a respeito da aplicação
da pena no contexto da legislação brasileira. Veri�caremos tópicos que determinam a
quanti�cação das penas, da mesma forma.
● Fixação da pena
 
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade
do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao
comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e su�ciente para reprovação
e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se
cabível.
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É a dosimetria, uma especi�cação da teoria penal, que determina a quanti�cação da
pena. Enquanto seu conceito temos que corresponde ao critério trifásico utilizado
para a correta aplicação da pena. Suas disposições estão expressas entre os artigos
59 e 68, do CP. A dosimetria será o procedimento utilizado para a aplicação da
quantidade de pena
Artigo 68, CP – a pena-base será �xada atendendo-se ao critério do artigo 59 deste código; em
seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por ultimo, as causas
de diminuição e de aumento.
22..11 11ªª ffaassee ddaa ddoossiimmeettrriiaa –– ddiizz rreessppeeiittoo
aaoo ccáállccuulloo ddaa ppeennaa bbaassee .. aarrtt.. 5599,, CCPP
Vejamos a seguir critérios que determinam este cálculo-base.
1º culpabilidade;
2º antecedentes (correspondem ao histórico jurídico penal do condenado. Neste
momento serão levados em conta todos os processos, inquéritos e demais
circunstâncias atribuídos ao apenado. Folha de antecedentes = histórico do réu);
3º conduta social;
4º personalidade do agente;
5º motivos (razões que levaram ao cometimento do crime);
6º circunstâncias (contexto fático, meio, modo, forma, entre outros);
7º consequências do crime (resultados decorrentes da prática da conduta
criminosa. Leva-se em consideração os resultados diretos e indiretos);
8º comportamento da vítima.
22..11..11 PPeennaa bbaassee
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Por conta do princípio da legalidade, na primeira fase da dosimetria o juiz estará
vinculado aos limites estabelecidos pelo preceito penal secundário, ou seja, a pena
base será limitada em conformidade com disposto em lei.
Exemplo:
● Homicídio simples :
Art. 121. Matar alguém:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
Quando do cálculo da pena base do crime de homicídio, o Juiz estará limitado ao
limite mínimo de 06 (seis) anos e ao limite máximo de 20 (vinte) anos, ou seja, na
primeira fase da dosimetria a pena estará militada a estes dois fatores.
22..22 22ªª FFaassee -- CCaauussaass aaggrraavvaanntteess ee
ccaauussaass aatteennuuaanntteess
No que diz respeitos as agravantes, quando da segunda fase da dosimetria, o órgão
julgador só poderá aplicar aquelas expressamente previstas em lei – artigos 61 e 62 -,
em respeito ao princípio da taxatividade, ao passo que, no que diz respeitos as
atenuantes, o órgão julgador poderá diminuir a pena em conformidade com as
hipóteses expressamente prevista no artigo. 65, CP., assim como em razão de
circunstâncias não expressamente previstas em lei– atenuantes inominadas – artigo
66, CP.
22..22..11 AAggrraavvaannttee ee aatteennuuaanntteess
São circunstâncias expressamente prevista em lei, e tem o condão de diminuir ou
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aumentar, a quantidade de pena na segunda fase da dosimetria.
No que diz respeito à pena base, estas circunstâncias poderão aumentá-la ou
diminuí-la, além dos limites estabelecidos pelas normas penais secundárias.
22..22..22 CCiirrccuunnssttâânncciiaass aaggrraavvaanntteess
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou
quali�cam o crime:
a reincidência;
ter o agente cometido o crime:
a. por motivo fútil ou torpe;
b. para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem
de outro crime;
c. à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que
di�cultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d. com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou
cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e. contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f. com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de
coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da
lei especí�ca;
g. com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou
pro�ssão;
h. contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;
i. quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j. em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública,
ou de desgraça particular do ofendido;
k. em estado de embriaguez preordenada.
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22..22..33 AAggrraavvaanntteess nnoo ccaassoo ddee ccoonnccuurrssoo ddee ppeessssooaass
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais
agentes;(quem lidera o crime terá a pena aumentada)
coage ou induz outrem à execução material do crime; (coação – há  imposição,
não havendo margem ao exercício do livro arbítrio pela vítima) , (induzir – diz
respeito a prática de atos que in�uenciam na formação psicológica da vítima);
instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-
punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; (autoria imediata, pessoas
imputável é tida c/instrumento);
executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa
(pistoleiro de aluguel).
22..22..44 RReeiinncciiddêênncciiaa
Conforme expressa a previsão do art. 63 – serão considerados reincidentes todos
aqueles que cometerem um novo crime após o transito em julgado de condenação
anterior.
A lei indica o prazo de 05 (cinco) anos como critério limitador da incidência de
reincidência.
São 03 (três) os requisitos obrigatórios para a decretação da reincidência:
1º - cometimento de um crime anterior;
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2º - o trânsito em julgado da condenação do crime anterior;
É necessário que seja uma sentença condenatória, porque caso tenha havido
absolvição,  existirá crime anterior.
3º - o cometimento de um crime posterior.
22..22..55 TTiippooss ddee rreeiinncciiddêênncciiaa
1º - Reincidência Genérica – é a hipótese na qual o crime anterior e o crime
posterior não tutelam o mesmo bem jurídico penal, ou seja, não estão dispostos no
mesmo capítulo do Código Penal, ou na mesma Lei Penal Especial.
2ª – Reincidência Especí�ca – ocorre na hipótese na qual o sujeito ativo comete dois
crimes que tem o mesmo bem jurídico penal tutelado, ou seja, estão dispostos no
mesmo título ou capítulo do CP ou na mesma LPE.
Contravenção Penal – são condutas que tem o tratamento penal mais brando e
previsão em lei especí�ca, ou seja, só são passíveis a imposição de pena de multa ou
de previsão simples.
Figura 01 - Fonte
No que diz respeito aos crimes culposos, há entendimento pací�co que estes serão
levados em consideração para a decretação da reincidência.
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● culposo + culposo = reincidente
● doloso + culposo = reincidente
● culposo + doloso = reincidente
● Reincidência e tentativa: os crimes tentados geram reincidência
22..33 33ªª ffaassee –– ccaauussaass ddee aauummeennttoo ee
ddiimmiinnuuiiççããoo
Nesta fase haverá a incidência das causas de aumento e diminuição, que são
circunstâncias obrigatórias ou facultativas, previstas na parte geral, na Parte Especial
e em Legislação Penal Especial, em quantidade �xa ou variável.
Exemplo:
● Homicídio simples
Art. 121. Matar alguém:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
§ 6º A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia
privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio.
A principal distinção entre as causas de aumento/diminuição e as agravantes
/atenuantes diz respeito à previsão legal. Enquanto as agravantes/atenuantes estão
previstas na parte Geral do Código Penal – artigo 61 a 67 -, as causas de
aumento/diminuição estão previstas na Parte Especial.
33.. CCoonnccuurrssoo ddoo ccrriimmee
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Concurso Material: está previsto no artigo 69, CP - Quando o agente, mediante mais
de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se
cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de
aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro
aquela.
§ 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de
liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a
substituição de que trata o art. 44 deste Código.
§ 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá
simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais.
a) requisitos:
- duas condutas;
- dois resultados;
- haverá a soma das penas (processualmente, haverá a conexão processual);
Exemplo: Em um mesmo contexto fático o agente estupra uma pessoa, e, na
sequência, rouba a sua bolsa.
Concurso Formal: está prevista no artigo 70, CP
Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou
não, aplicasse-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas
aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto,
cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de
desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior
Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste
Código.
AA)) RReeqquuiissiittooss::
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A - Requisitos : Não é uma forma própria de concurso de crimes, ou seja, ela é
tratada como concurso por conta de uma �cção jurídica, ou �cção legal e apresenta
os seguintes requisitos necessários:
a-) crimes da mesmas espécies (tem o mesmo bem jurídico pelo tutelado);
b-) critério temporal (não precisa ser exatamente o tempo exato);
c-) lugar (utiliza-se o mesmo lugar ou que tenham uma proximidade relativa);
d-) meios de execução (utiliza-seos mesmos métodos ou métodos similares).
Exemplo: Serial killer
B - Aplicação de pena na continuidade delitiva:  aplica-se a pena do crime mais
grave, aumentada de 1/6 a 2/3.
Parágrafo único – é a regra do triplo: Quando o crime for doloso, cometido mediante
violência ou grave ameaça o juiz considerando a culpabilidade, os antecedentes, a
conduta social e a personalidade do agente, poderá aplicar a pena mais grave
multiplicada por três.
Atenção, para necessária observância do critério limitados no artigo 70, CP.
33..11 AAbbeerrrraattiioo IIccttuuss -- EErrrroo nnaa eexxeeccuuççããoo
Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de
atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse
praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No
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caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do
art. 70 deste Código
Corresponde ao erro na execução material do crime. Exemplo: O agente por
inabilidade no manuseio de arma automática acaba atingindo pessoa diversa da
pretendida. O exemplo clássico na doutrina é o homicídio do irmão gêmeo A quando
o alvo era o irmão gêmeo B.
Se além da pessoa erroneamente atingida o agente também atinge o alvo primordial,
haverá a regra do concurso formal – artigo 70, CP.
33..22 AAbbeerrrraattiioo CCrriimmiinniiss :: RReessuullttaaddoo
ddiivveerrssoo ddoo pprreetteennddiiddoo
Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime,
sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto
como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70
deste Código.
Erro que leva à lesão de um bem jurídico ou interesse diverso daquele que o agente
pretendia atingir. Exemplo: Quer praticar um crime de dano, quebrando a janela de
um vizinho, utilizando uma pedra. Acontece que ao atirar essa pedra, além de
quebrar o vidro, atinge também a �lha do vizinho, que brincava naquele quarto.
Pelo resultado não desejado o agente será responsabilizado pela forma culposa. Caso
alcance o resultado pretendido e o resultado culposo, será aplicada a regra do
concurso formal – artigo 70, CP.
33..33 EExxttiinnççããoo ddaa ppuunniibbiilliiddaaddee –– aarrttss.. 110077,,
110088 ee 111199
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As causas extintivas da punibilidade impedem a punição do agente, mas o crime
continua existindo, podendo surtir efeitos na esfera civil. São causas extintivas da
punibilidade:
a) morte do agente : se ocorrer antes do oferecimento da inicial acusatória impede
que a ação penal tenha início, se ocorrer no curso do processo, encerra-o. Decorre do
princípio da personalidade da penal, segundo o qual a pena não passará da pessoa
do criminoso. Se houve a simulação da morte do agente, com a falsi�cação da
certidão de óbito, e a extinção da punibilidade, há dois entendimentos: a sentença
que extinguiu a punibilidade não tem validade, pois baseada em documento falso;
depois de transitada em julgado a decisão que extinguiu a punibilidade, não há como
alterá-la (não se admite a revisão criminal em prejuízo do acusado), restando apenas
responsabilizar o agente pelo crime de falso;
b) anistia : é ato do Congresso Nacional submetido à sanção do presidente da
república. É o esquecimento jurídico do crime, desaparecendo todos os efeitos
penais. Seu objeto são os fatos, e não as pessoas. Pode ser concedida antes ou
depois da condenação. Via de regra, refere-se aos crimes políticos, militares e
eleitorais;
c) graça : tem por objeto crimes comuns e dirigi-se a um indivíduo determinado, já
condenado irrecorrivelmente. A iniciativa do pedido de graça pode ser do condenado,
do Ministério Público, do Conselho Penitenciário ou da autoridade administrativa. É
ato privativo do presidente da república;
d) indulto : destina-se a um grupo determinado de condenados e é delimitado pela
natureza do crime e quantidade da pena aplicada. É ato privativo do presidente da
república;
e) retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso : é a
hipótese de abolitio criminis , como ocorreu, por exemplos, com os crimes de rapto,
sedução, adultério etc.;
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f) prescrição : é a perda do direito do Estado punir ou de executar a pena;
g) decadência : se a vítima não oferecer a queixa no prazo legal (via de regra e 6
meses a partir do conhecimento da autoria) ou não representar para o oferecimento
da denúncia no prazo legal (via de regra 6 meses a contar da data do conhecimento
da autoria) decairá do direito de fazê-lo;
h) perempção : é a desídia do querelante, que deve dar andamento ao processo,
mas �ca inerte. Os casos de perempção estão previstos no art. 60, CPP (quando o
querelante deixa de promover o andamento do processo por 30 dias seguidos;
quando após a morte ou incapacidade do querelante nenhum dos legitimados
assume o pólo ativo da ação; quando o querelante, sem motivo justi�cado, não
comparece a ato processual que deveria estar presente; quando o querelante não
formula pedido de condenação nas alegações �nais; quando o querelante é pessoa
jurídica e essa se extingue sem deixar sucessor). Ocorre somente nos crimes de ação
privada propriamente dita e personalíssima, pois nos crimes de ação penal privada
subsidiária da pública, se o querelante deixar de praticar os atos devidos o Ministério
Público deve assumir o pólo ativo da ação;
i) pela renúncia ao direito de queixa : o ofendido renuncia ao direito de queixa de
forma expressa ou tácita antes do recebimento da queixa;
j) pelo perdão aceito pelo ofendido : somente para os crimes de ação penal
privada. O perdão ocorre no curso da ação penal, podendo ser processual ou
extraprocessual, expresso ou tácito;
l) pela retratação do agente, nos casos em que a lei admite : crimes contra a
honra e de falso testemunho admitem retratação;
m) perdão judicial, nos casos previstos em lei : exs: CP, arts. 121, § 5º, 129, § 8º,
140, § 1º, 180, § 5º, primeira parte etc.
Nos termos do art. 108, CP a extinção da punibilidade de crime que é pressuposto,
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elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro não se estende a este. Nos
crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos
outros, a agravação da pena resultante da conexão. Desse modo, a extinção da
punibilidade não permite a punição do agente por aquele crime, não surtindo efeito
com relação ao crime a ele relacionado, pois a extinção da punibilidade é individual
para cada crime.
Exemplo 1 : o crime de receptação pressupõe a ocorrência de um crime anterior,
pois o art. 180, CP fala em produto de crime. Se o agente adquire um veículo sabendo
que é produto de furto, incorre no crime de receptação. O crime de receptação
continua existindo ainda que a punibilidade do autor do furto esteja extinta.
Exemplo 2 : no crime de dano quali�cado pela lesão corporal, se ocorrer a prescrição
do crime de lesão corporal, não �ca afasta a quali�cadora do crime de dano.
Exemplo 3 : o agente praticou um crime de homicídio quali�cado para ocultar outro
crime que havia praticado. A prescrição com relação a este crime não afasta a
quali�cadora.
Se houver ao concurso de crimes, de acordo com o art. 119, CP, a extinçãoda
punibilidade incide sobre cada um dos crimes isoladamente.
33..44 PPrreessccrriiççããoo –– aarrttss.. 110099 aa 111188
Com a prática do delito surge para o Estado o jus puniendi , que é o direito de punir, e
com a sentença condenatória surge para o Estado o direito de executar a pena.
Entretanto, esse direito que o Estado tem de punir e executar a pena deve ser
exercido em determinado tempo, sob pena de prescrição. A prescrição é a perda do
direito de punir ou de executar a pena em decorrência do tempo.
A regra é que todo crime prescreve, salvo as duas exceções previstas
constitucionalmente: crime de racismo e ação de grupos armados, civis ou militares,
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contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (CF, art. 5º, XLII e XLIV).
44.. EEssppéécciieess ddee pprreessccrriiççããoo
Neste tópico, analisaremos alguns critérios que determinam as espécies de
prescrição existentes dentro da legislação penal brasileira.
44..11 PPrreessccrriiççããoo ddaa pprreetteennssããoo ppuunniittiivvaa
pprroopprriiaammeennttee ddiittaa oouu eemm aabbssttrraattoo
Calcula-se o prazo da prescrição punitiva em abstrato de acordo com a pena máxima
do crime praticado, conforme a tabela do art. 109, CP.
O termo inicial vem previsto no art. 111, CP. Começa a contagem do prazo
prescricional: do dia em que o crime se consumo, se for crime tentado, do dia em que
cessou a atividade criminosa; se for crime permanente, do dia em que cessou a
permanência; nos crimes de bigamia e falsi�cação ou alteração de assentamento do
registro civil, da data em que o fato tornou-se conhecido.
Ex: o agente praticou um crime de furto simples consumado, cuja pena máxima é de
4 anos. O prazo prescricional será de 8 anos, a contar da data do crime, ainda que só
se torne conhecido posteriormente.
aa)) pprreessccrriiççããoo ddaa pprreetteennssããoo ppuunniittiivvaa
bb)) pprreessccrriiççããoo ddaa pprreetteennssããoo eexxeeccuuttóórriiaa
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Há causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva em abstrato, que serão
analisadas mais adiante.
44..22 PPrreessccrriiççããoo ddaa pprreetteennssããoo ppuunniittiivvaa
rreettrrooaattiivvaa
A prescrição da pretensão punitiva retroativa é calculada com base na pena �xada na
sentença, não se considera mais a pena em abstrato. Assim, é a pena em concreto
que deve ser submetida à tabela do art. 109, CP.
É chamada de retroativa porque é contada para trás. Seria a mesma coisa que
recalcular a prescrição da pretensão punitiva em abstrato, mas agora considerando a
pena concreta, tanto que se submete às mesmas causas interruptivas da prescrição
da pretensão punitiva em abstrato.
44..33 PPrreessccrriiççããoo ddaa pprreetteennssããoo ppuunniittiivvaa
iinntteerrccoorrrreennttee oouu ssuuppeerrvveenniieennttee
Aqui também se considera a pena �xada na sentença para o cálculo do prazo
prescricional. Assim, a pena em concreto deve ser submetida à tabela do art. 109, CP,
para que se veri�que o prazo prescricional.
A prescrição intercorrente tem início a partir da data do trânsito em julgado da
sentença condenatória para a acusação ou depois de improvido seu recurso, pois
nestes casos a pena �xada na sentença não poderá ser aumentada, e o prazo
prescricional não poderá ser ampliado.
A partir do trânsito em julgado para a acusação ou do improvimento de seu recurso
inicia-se a contagem do prazo da prescrição punitiva intercorrente até o trânsito em
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julgado da decisão para a acusação e para a defesa.
Ex: o réu foi condenado pelo crime de furto à pena de 2 anos. A acusação não
recorreu da sentença, mas a defesa sim. O prazo da prescrição da pretensão punitiva
intercorrente é de 4 anos. Ou seja, até o trânsito em julgado para ambas as partes
conta-se 4 anos. Se o tribunal proferir acórdão cinco anos depois, terá se consumado
a prescrição punitiva intercorrente e estará extinta a punibilidade do agente.
As causas interruptivas da prescrição, quando ocorrem, fazem com que o prazo
prescricional seja contado por inteiro novamente, desprezando-se o lapso já
transcorrido. São causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva, que se
aplicam tanto à em abstrato como à retroativa (art. 117 do CP):
a) recebimento da denúncia ou queixa
não basta que a inicial seja oferecida pelo Ministério Público ou pelo querelante, ela
deve ser recebida pelo juiz para que seja interrompida a prescrição;
b) pronúncia
apenas para os crimes de competência do tribunal do júri (crimes dolosos contra a
vida). O procedimento do júri é dividido em duas fases, sendo que a primeira fase
encerra-se com a sentença de pronúncia, impronúncia, absolvição sumária ou
desclassi�cação. Somente a sentença de pronúncia, pela qual o juiz submete o réu a
júri, tem o condão de interromper o prazo prescricional;
c) decisão con�rmatória da pronúncia
é a decisão proferida pelo tribunal em razão de recurso interposto pela defesa contra
a sentença de pronúncia;
d) pela publicação da sentença ou acórdão condenatório recorríveis
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(redação determinada pela Lei 11.595/07).
Já as causas impeditivas da prescrição são aqueles que suspendem o curso de seu
prazo. Ou seja, resolvida a questão, o prazo prescricional voltará a correr pelo saldo
restante. São causas impeditivas da prescrição:
a) enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o
reconhecimento do crime o prazo prescricional �ca suspenso;
b) enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro o prazo prescricional �ca
suspenso.
44..44.. PPrreessccrriiççããoo ddaa pprreetteennssããoo eexxeeccuuttóórriiaa
A execução da pena pelo Estado somente pode ocorrer a partir do trânsito em
julgado da sentença penal condenatória. Entretanto, o termo inicial da prescrição da
pretensão executória não é o do trânsito em julgado da sentença para ambas as
partes, mas sim da data do mesmo para a sentença condenatória para a acusação,
ou da data daquele de respeito a sentença que revoga a suspensão condicional da
pena ou do livramento condicional; ou do dia em que se interrompe a execução,
salvo quando o tempo da interrupção deve ser computado na pena.
O cálculo da prescrição da pretensão executória se dá com base na pena em
concreto, �xada na sentença condenatória, é essa pena que deve ser submetida à
tabela do art. 109, CP.
O prazo da prescrição da pretensão punitiva interrompe-se (começando a correr por
inteiro novamente) nas seguintes situações:
a) início ou continuação do cumprimento da pena, ou seja, quando o condenado
inicia o cumprimento de sua pena, ou quando retoma o cumprimento de sua pena,
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que foi interrompido (em razão de fuga, por ex.);
b) reincidência: há duas correntes: a reincidência ocorre quando o sujeito pratica o
segundo delito, sendo aí interrompida a prescrição; para a segunda corrente a
prescrição só se interrompe quando há o trânsito em julgado da sentença
condenatória, pois é aí que se veri�ca a reincidência.
Fica suspenso o prazo da prescrição da pretensão executória durante o tempo em
que o condenado está preso por outro motivo.
O prazo da prescrição da pretensão executória é aumentado em um terço de o
condenado é reincidente. O prazo que se aumenta aqui é o do art. 109, CP, de acordo
com a pena emconcreto.
As penas restritivas de direito prescrevem nos mesmos prazos das penas privativas
de liberdade.
A prescrição da pena de multa se dá em dois anos se for a única pena cominada ou
aplicada. Entretanto, se a pena de multa prescreve no mesmo prazo da pena privativa
de liberdade quando for alternativa ou cumulativamente cominada ou
cumulativamente aplicada.
Os prazos prescricionais (prescrição da pretensão punitiva ou executória) são
reduzidos pela metade se na data do fato o réu era menor de 21 anos ou se na data
da sentença de primeira instância era maior de 70 anos. O que se reduz pela metade
é o prazo da tabela do art. 109, CP, calculado com base na pena máxima
abstratamente cominada ao crime ou com base na pena �xada em concreto na
condenação.
Existe uma outra espécie de prescrição, de criação doutrinária, chamada de
prescrição virtual ou antecipada. Aplica-se essa prescrição sobretudo na fase do
inquérito policial, antes mesmo do início da ação penal. Antes de oferecer a denúncia,
o Ministério Público faz um juízo antecipado de uma hipotética condenação,
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concluindo que a pena que seria aplicada já estaria prescrita. Por questões de
economia processual pediria a extinção da punibilidade. Na verdade, a extinção da
punibilidade pela prescrição antecipada não deve ocorrer, pois não há previsão nesse
sentido. O que ocorre na prática é o pedido de arquivamento do inquérito
processual, por questões de economia processual.
44..55 PPeerrddããoo jjuuddiicciiaall –– aarrtt.. 112200
O perdão judicial é aquele concedido pelo juiz nos casos previstos em lei (homicídio
culposo, lesão corporal culposa, crimes de imprensa, crimes eleitorais, entre outros).
É causa extintiva da punibilidade, e considerado um direito penal público subjetivo de
liberdade do acusado, ou seja, não é uma faculdade do juiz, presentes os requisitos
legais, deve ser concedido, mas há entendimentos contrários.
Após condenar o acusado, o juiz concede o perdão judicial, se presentes os requisitos
necessários para tanto.
Prevê o art. 120, CP que a sentença concessiva do perdão judicial não será
considerada para efeitos de reincidência. Assim, a natureza jurídica da decisão que
concede o perdão judicial é declaratória. É o entendimento do STJ (súmula 18): “a
sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade,
não subsistindo qualquer efeito condenatório”.
Entretanto, existe uma posição doutrinária que entende ser condenatória sua
natureza jurídica, pois primeiro o juiz deve condenar o acusado para depois conceder
o perdão. Além disso, se fosse declaratória, para essa corrente, não poderia ser
executada no cível. Não é a posição que prevalece, tanto é que a lei e o STJ entendem
que não subsiste qualquer efeito da condenação, daí a sua natureza declaratória.
SSíínntteessee
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Nesta unidade �nal de nossa disciplina, completamos nossos estudos a respeito da
teoria do delito e aplicação das legislações penais, regidas por princípios
constitucionais.
Abordamos algumas especi�cações quanto às �nalidades da pena, diferenciando as
diferentes espécies penais, determinando penas de privação de liberdade. Além
disso, observamos regimes de cumprimento e regras diversas no contexto de prisão.
Além disso, observamos abordagens que constituem a aplicação da pena dentro do
contexto da legislação brasileira. Compreendemos as diferentes fases que
constituem a teoria da dosimetria, que quanti�ca a pena nas diversas circunstâncias
do delito e crime.
Compreendemos a questão do concurso do crime, observando contextos em que o
Aberratio Criminis e Ictus se comportam. Da mesma forma, entendemos como a
extinção da punibilidade se constitui.
Por �m, estudamos as diferentes espécies de prescrição da pena na legislação
brasileira, observando as ações diversas de pretensão punitiva, assim como a
executória e o caso do perdão judicial.
Esperamos que tenham feito bom proveito e aprendizagem ao longo de nossas
unidades e que este material tenha servido para enriquecer seus conhecimentos, lhe
possibilitando uma compreensão básica da teoria do delito.
Nesta unidade você teve a oportunidade de:
● Especi�car as �nalidades da pena no contexto da jurisdição brasileira;
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● Compreender o conceito de penas privativas de liberdade;
● Estudar o regime de cumprimento de pena e respectivas regras;
● Entender os direitos e o trabalho dos presos;
● Estudar a incomunicabilidade da condição especial;
● Saber as circunstâncias da substituição das penas restritivas de direito por de
privação de liberdade;
● Apreender o contexto de prescrição de multas dentro do contexto do Direito Penal
brasileiro;
● Conhecer as bases da aplicação da teoria da dosimetria, compreendendo suas três
fases para quanti�cação de penas;
● Entender o contexto do concurso do crime e suas diferentes especi�cações;
● Determinar as espécies de prescrição no contexto da legislação penal;
● Compreender a pretensão punitiva propriamente dita, diferenciando-a da em
abstrato;
● Diferenciar a pretensão punitiva retroativa;
● Observar as especi�cações da prescrição intercorrente ou superveniente;
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● Teorizar acerca da pretensão punitiva executória e sua aplicação;
● Entender quando é cabível no contexto penal brasileiro o perdão judicial.
Download do PDF da unidade
BBiibblliiooggrraaffiiaa
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil : promulgada em 5 de
outubro de 1988.
________. Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal . Diário O�cial
da União, Rio de Janeiro, 31 dez. 1940.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Vol. 1 - Parte Geral, 23ª
edição., 23rd edição. Editora Saraiva, 2017. [Minha Biblioteca].
BUSATO, Paulo César (Org.) . Dolo e direito penal: modernas tendências , 2ª edição.
Atlas, 03/2014. [Minha Biblioteca].
LIMA, Alberto Jorge C. Barros. Direito Penal Constitucional: A imposição dos
princípios constitucionais penais , 1ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012.
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