AULA 16 - PENAL II

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AULA 16 – EMBRIAGUEZ + POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE 
1. Imputabilidade:
· Idade: 
· Menor de 18 anos: Inimputáveis, pouco importando se existia ou não capacidade de entendimento ao tempo da conduta. Sofrem medida de proteção (crianças; adolescentes) ou medida socioeducativa (adolescentes);
· Maior ou igual a 18: Imputáveis (em princípio), desde que haja capacidade de entendimento e de controle de comportamento ao tempo da conduta (discernimento). Sofrem pena, desde que haja discernimento; 
· Discernimento: 
· Imputáveis: Conceito por exclusão. É aquele que não se enquadra no art. 26, Código Penal. São indivíduos com plena capacidade de entendimento. Sofrem pena (privativa de liberdade, restritiva de direitos e/ou multa, conforme o caso);
· Inimputáveis (art. 26 – CP): “É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”. Sofrem medida de segurança (internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou tratamento ambulatorial, conforme o caso). Ex: Esquizofrênico; 
· Semi-imputáveis (art. 26, parágrafo único – CP): “A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”. Ter-se-á uma pena com diminuição (1/3 a 2/3) ou medida de segurança, conforme o caso. Adotamos o sistema vicariante em razão da preposição “ou” e não mais o sistema duplo-binário (cumulação = “e”). Ex: Viciado em tóxico ou cleptomaníaco; 
Relembrando... 
Criança: Idade < 12 (12 anos incompletos);
Adolescente: 12 ≤ Idade < 18 (12 anos completos); 
2. Situações que não afastam a imputabilidade penal:
Art. 28 – CP: Não excluem a imputabilidade penal:        
I - a emoção ou a paixão;
Embriaguez
II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.
§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.        
§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.        (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
· Emoção ou paixão: Há pouco tempo era exculpante. Os delitos passionais sempre foram vistos com muita tolerância pelo Estado, os quais geralmente eram de gênero (de homens contra mulheres). Destarte, o assassinato de mulheres foi historicamente justificado na emoção e na paixão. A doutrina vai tentar diferenciar emoção (sentimento muito forte e transitório vinculado à afetividade) e paixão (derivada da emoção, mas em um grau extremo), todavia essa distinção é irrelevante. Atualmente, a emoção e a paixão, pelo menos formalmente, não excluem a culpabilidade. Foi mantido como causa de diminuição (1/6 a 1/3) de pena do homicídio (art. 121, § 1º, CP); 
· Embriaguez: Pode ser causada por álcool ou por substâncias de efeitos análogos (sejam lícitas, como um medicamento, ou ilícitas, como cocaína). A embriaguez pode ser completa (retirando totalmente a capacidade de entendimento e/ou de controle do comportamento) ou pode ser incompleta. Essa noção de completude não se vincula somente à quantidade, já que a perda da capacidade de entendimento varia de pessoa a pessoa; 
	Voluntária (dolosa) 
	O agente quer se embriagar, o que não significa que ele quer praticar o delito (este poderá ser doloso ou culposo). Não exclui responsabilidade penal (Teoria da actio libera in causae). 
Ex: No caso de um indivíduo que bebeu demasiadamente de forma voluntária e, tropeçando em casa, causou uma lesão corporal em um familiar (delito culposo). 
	Culposa 
	O agente sabe que está usando a substância capaz de causar embriaguez, não deseja a embriaguez deliberadamente, todavia acaba se embriagando. Não exclui responsabilidade penal (Teoria da actio libera in causae).
Ex: A só quis tomar uma cervejinha, mas na resenha com os amigos, foi tomando diversos copos. Ao ser ridicularizado em virtude do seu estado, dá um soco em um amigo (delito doloso).
	Caso fortuito 
	O agente não sabe que está utilizando uma substância capaz de causar embriaguez. Trata-se de uma embriaguez acidental. Ex: A combinação de dois remédios sem ter o conhecimento de que tal combinação pode causar embriaguez. 
Se for completa, exclui responsabilidade penal. Se for incompleta, é simplesmente uma causa de diminuição de pena. 
Não há liberdade na causa da ação (Teoria da actio libera in causae).
Ex 1: A coloca um boa-noite cinderela no copo de B. 
Ex 2: A toma um copo de cerveja todo dia no almoço sem causar embriaguez. Certo dia, tomou, também no almoço, um remédio de pressão. A mistura entre as duas substâncias levou A à embriaguez (combinação de substâncias que leva à embriaguez por caso fortuito). 
	Força maior 
	O agente sabe que está utilizando substância capaz de causar embriaguez, mas não possui livre escolha, uma vez que foi forçado, por alguma razão, ao uso da substância. 
Não há liberdade na causa da ação (não se aplica a Teoria da actio libera in causae).
	Patológica 
	Estar-se-á diante de uma doença (dependência), a qual é trabalhada na Lei de Drogas (Lei nº 13.343/06). 
Exclui a responsabilidade penal, desde que seja completa. Se for incompleta, diminui a pena. 
Não há liberdade na causa da ação (não se aplica a Teoria da actio libera in causae).
	Pré-ordenada 
	O agente quer se embriagar para o fim de praticar o delito. O delito, nesse caso, é necessariamente doloso. 
Aqui, obviamente, não se exclui a responsabilidade penal e estaremos diante de uma agravante de pena (agravante da embriaguez pré-ordenada). 
Art. 45 – Lei de Drogas: É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.
3. Potencial consciência da ilicitude: 
Analisamos, aqui, se o agente tinha condições ou não de saber se o seu comportamento era ilícito. 
O juiz irá valorar se era ou não possível esperar que o agente conhecesse o conteúdo ilícito de sua conduta (se ele podia ou não saber que estava praticando um fato ilícito). 
OBS: Consciência real da ilicitude x potencial consciência da ilicitude. Quando falamos em “consciência real da ilicitude”, queremos saber se, de fato, o agente sabia se tratar de um ilícito a sua conduta (não é exigido como elemento do crime). Quando falamos em “potencial consciência da ilicitude” significa verificar que era possível esperar que o agente conhecesse o conteúdo ilícito de sua conduta, o que envolve um juízo valorativo por parte do magistrado a luz do caso concreto. Nesse sentido, somente a potencial consciência da ilicitude é elemento da culpabilidade. 
OBS: Conhecimento da ilicitude não se confunde com o conhecimento da lei. Quando falamos em “(des)conhecimento da lei”, verificamos se o agente já leu ou não a lei. O desconhecimento ou não da lei é irrelevante. Quando falamos em “(des)conhecimento da proibição”, significa não saber que o comportamento era proibido, o agente não sabia que praticava umilícito penal (erro de proibição). Aqui sim estamos diante de causa de exclusão de culpabilidade. Por exemplo, todos sabem que roubar, estuprar ou assassinar são crimes mesmo que grande parcela nunca tenha lido o Código Penal (conhecimento da proibição). 
Art. 21 – CP: O desconhecimento da lei é inescusável (...) 
Isso significa dizer que o eventual desconhecimento da lei não exclui responsabilidade penal. 
Às vezes o indivíduo que leu a lei não a entendeu em virtude da presença de termos vagos ou complexos. Apesar disso, o único enfoque do Direito Penal trata-se do erro de proibição. 
4. O erro de proibição (erro sobre a ilicitude do fato ou desconhecimento da ilicitude):
Art. 21 – CP: O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.  
Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
· Se inevitável, isenta de pena, ou seja, exclui a culpabilidade;
· Se evitável, será uma atenuante de pena; 
A consciência profana da ilicitude corresponde a uma noção de consciência da ilicitude extraída a partir do senso comum, ou seja, a partir do “homem médio”. 
Críticas: Ignorar as características pessoais e o contexto de vida do autor da conduta no momento de valorar a evitabilidade do seu erro ofende o princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento material do conceito de culpabilidade. 
O Código Penal do Peru trata do erro de compreensão culturalmente condicionado:
 
5. Espécies de erro de proibição:
Todas as espécies de erro de proibição, sendo valoradas como inevitáveis, geram a mesma consequência: exclusão da culpabilidade e, por conseguinte, a exclusão da responsabilidade penal. 
Todas as espécies do erro de proibição nos remetem a uma má interpretação do Direito, uma má compreensão do ordenamento jurídico e suas normas. 
	ERRO DE PROIBIÇÃO DIRETO
	É o erro que recai sobre o conteúdo proibitivo de uma norma penal. O agente realiza uma conduta proibida ou por desconhecer a norma proibitiva, ou por conhecê-la mal, ou por não compreender o seu verdadeiro âmbito de incidência. 
Em síntese, o agente acha que a sua conduta é plenamente permitida, ou seja, supõe que o ordenamento não criminalizou aquela conduta. 
Ex 1: Um holandês fuma maconha em praça pública no Brasil. 
Ex 2: Um indivíduo se alimenta em um restaurante sem ter dinheiro paga pagar. 
Ex 3: Um indivíduo cria um fake de instagram (crime de falsidade ideológica).
	ERRO DE PROIBIÇÃO INDIRETO
	É a suposição errônea de uma causa de justificação (excludente de ilicitude), se o autor erra sobre a existência ou os limites da proposição permissiva. 
O agente sabe que a conduta, em geral, é criminalizada, mas se equivoca ao acreditar que o ordenamento jurídico o autoriza, excepcionalmente, a agir. 
Ex 1: Um médico sabe que matar alguém é crime. Se o paciente assina um termo de consentimento, o médico acha que ele pode injetar uma substância letal no paciente.
Ex 2: Um indivíduo tem sua carteira furtada e acredita que pode furtar a carteira de outrem. 
	ERRO MANDAMENTAL
	É o erro que incide sobre o mandamento contido nos crimes omissivos, sejam eles próprios ou impróprios. É o erro que recai sobre uma norma impositiva, que manda fazer, que está implícita, evidentemente, nos tipos omissivos. 
Em síntese, o agente não sabe que o ordenamento jurídico lhe atribui a função de garante ou o seu dever geral de agir enquanto cidadão (como, por exemplo, na omissão de socorro). 
 
Ex 1: Um indivíduo, após ver um acidente de trânsito, não presta socorro e passa direto. 
Ex 2: Uma babá ou um policial fora do horário acreditam que não precisam fazer mais nada. 
6. Erro de tipo x erro de proibição:
	ERRO DE TIPO
	ERRO DE PROIBIÇÃO
	Erro de fato;
Má interpretação da realidade (o agente desconhece ou não entendeu bem o que estava acontecendo); 
Se inevitável, exclui tipicidade (dolo e culpa); 
Se evitável, exclui-se o tipo dolo, respondendo o agente por culpa se tipo culposo houver em lei; 
	Erro de direito; 
Má interpretação das normas jurídicas (o agente desconhece ou não entendeu bem o comando normativo); 
Se inevitável, exclui culpabilidade; 
Se evitável, não exclui culpabilidade. O agente será responsabilizado por diminuição de pena; 
7. Erro de proibição indireto x discriminante putativa por erro de tipo:
	DISCRIMINANTES PUTATIVAS POR ERRO DE TIPO/ ERRO DE TIPO PERMISSIVO
	ERRO DE PROIBIÇÃO INDIRETO/ ERRO DE PERMISSÃO
	É sempre uma má interpretação da realidade (erro de fato); 
Má interpretação dos fatos, nesse caso, os pressupostos fáticos das excludentes de ilicitude; 
Exclui tipicidade;
Ex: O agente, equivocadamente, supõe que está na iminência de ser atingido e mata o suposto agressor em “legítima defesa putativa”; 
	É sempre uma má interpretação do ordenamento jurídico (erro de direito); 
Má interpretação do Direito – nesse caso, das normas jurídicas relacionadas à previsão legal ou aos limites legais das excludentes de ilicitude; 
Exclui culpabilidade; 
Ex: Um homem machista supõe que o ordenamento jurídico o autoriza a matar a sua mulher adúltera; 
OBS: O nosso ordenamento jurídico adota a Teoria limitada da culpabilidade, a qual diferencia o erro de tipo permissivo do erro de permissão. A teoria extremada da culpabilidade tratam ambos da mesma forma (exculpantes = excludentes de culpabilidade). 
Referências: 
· Artigo de Paulo Queiroz sobre a responsabilidade penal do índio (29/10/2014).