Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I – PROF. ADRIANA WYSYKOWSKI CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I POR NATÁLIA OLIVEIRA RODRIGUES . E-mail: adraianawyzy@gmail.com - BIBLIOGRAFIA: . DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2020. – O livro mais profundo da área trabalhista. Ele é ministro do TST, o que traz muita jurisprudência para o livro (o que é ótimo). . MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2020. . BONFIM, Vólia. Direito do Trabalho de acordo com a Reforma Trabalhista. Grupo Gen. – Livro com bastante exemplo, o único problema é que ela relativizou a Reforma em seu viés crítico. . GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. . BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. – Ela faleceu em 2014, então o livro dela está sendo atualizado por outras pessoas. Então, a professora não aconselha ser o livro principal de estudo. . MAIOR, Jorge Luiz Souto. História do Direito do Trabalho no Brasil. Curso de Direito do Trabalho. Vol. I. Parte II. São Paulo: LTr, 2017. . FELICIANO, Guilherme Guimarães. Dos princípios do Direito do Trabalho no mundo Contemporâneo. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região. . SILVA, Priscila de Souza; QUEIROZ, Silvana Nunes. O emprego doméstico no Brasil: um olhar para o “trabalho da mulher” na perspectiva histórica e contemporânea. . ANTUNES, Ricardo. O privilégio da servidão: o novo proletariado de serviços na era digital. São Paulo: Boitempo, 2018. mailto:adraianawyzy@gmail.com CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I – PROF. ADRIANA WYSYKOWSKI . OLIVEIRA, Murilo Carvalho Sampaio; ASSIS, Anne Karolinne Barbosa de; COSTA, Joelane Borges. O direito do trabalho (des) conectado das plataformas digitais. Revista Teoria Jurídica Contemporânea. PPGD/UFRJ. . OBSERVAÇÕES GERAIS: . Trabalhador: desenvolve uma atividade com finalidade específica. – Exemplo: Natália fazendo um estágio. . Empregado: pessoa física, que trabalha com onerosidade e pessoalidade, de forma não eventual ou habitual, e com personalidade jurídica. . AVALIAÇÕES: . 1ª avaliação: 19/04/2022. . 2ª avaliação: 07 e 14 de junho de 2022 – apresentação dos trabalhos. CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I – PROF. ADRIANA WYSYKOWSKI HISTÓRICO DO DIREITO DO TRABALHO 1) O trabalho e a formação histórica do Direito do Trabalho: A) Submissão e trabalho: . Existe uma ideia muito errada de que o Direito do Trabalho só surge de forma autônoma após a firmação do trabalho livre. . O trabalho advém de uma ideia de noção de submissão. Ele sempre foi um instrumento de tortura, penalização, submissão. . Na antiguidade aqueles que trabalhavam eram escravos, prisioneiros de guerra. . Os primórdios do Dir. do Trabalho (não propriamente o Direito do Trabalho de forma autônoma) trazem em sua gênese essa noção, como um instrumento de dominação social, submissão. . Figura do pater famílias – exercia o poder sobre os demais dentro de uma sociedade familiar. – SUBMISSÃO = EXERCÍCIO DO PODER = TRABALHO COM NATUREZA ECONÔMICA, QUE FAZ COM QUE HAJA A MANUTENÇÃO DO STATUS DAQUELES QUE ESTÃO EM POSIÇÃO HIERARQUICAMENTE SUPERIOR NA SOCIEDADE. . Noção bíblica de trabalho está associada a ideia de penalidade. – Exemplo: você comeu o fruto proibido, terá que trabalhar como punição. – Isso era tão enraizado em nossa sociedade, que a antiguidade clássica como um todo mostrava que trabalho era penalização. . Por isso que a palavra TRABALHO vem de “penalidade”, a tradução em latim significa TORTURA (trabalhar = ser torturado). . SE HÁ ESCRAVIDÃO EU NÃO POSSO FALAR EM DIREITO DO TRABALHO, POIS NÃO TENHO COMO PRESSUPOSTO SOCIAL A LIBERDADE. – Mas, não significa dizer que todo o dito acima não seja trabalho, porque é (só não é regido pelo Direito do Trabalho). . Roma antiga possuía 2 manifestações laborais que de alguma forma se assemelham o trabalho que temos nos dias atuais (EMBORA NÃO POSSAMOS DIZER QUE É DIREITO DO TRABALHO PROPIAMENTE DITO, COM TODOS SEUS PRINCÍPIOS ETC.). CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I – PROF. ADRIANA WYSYKOWSKI . locatio operis: assemelha-se à empreitada. – Forma de trabalho que tinha remuneração. – Contratava-se alguém para que esta pessoa exercesse diversos serviços globais. – Se assemelha a empreitada na medida em que: no contrato de empreitada de hoje se contrata o empreiteiro para que ele realize diversos serviços. – MAS, em Roma não se tratava esse serviço como se fosse de natureza trabalhista, mas sim de natureza CÍVEL. . locatio operarum: assemelha-se à prestação de serviços. – Então contratava-se um profissional para que este prestasse um serviço remunerado. – Como não se tinha Direito de Trabalho, não se podia dizer que essa pessoa era um empregado, mas isso não exclui ao fato de ser uma prestação de trabalho semelhante ao trabalho autônomo atual. . Então se conclui que: o trabalho via de regra era tido como punição, sendo o trabalho remunerado uma exceção. – E NÃO SE PODE FALAR EM DIR. DO TRABALHO NA ROMA ANTIGA. . O período feudal também é caracterizado pela SUBMISSÃO de pessoas em prol do conteúdo econômico desse trabalho. Consequentemente, O REGIME FEUDAL E A ESCRAVIDÃO REAFIRMAM A NOÇÃO DE TRABALHO ENQUANTO PENA. . No feudalismo eu tenho o trabalho em troca de moradia, alimento etc. – Não sou escravo, mas não sou livre. B) Ressignificação da submissão do trabalho: . Ressignificação da palavra TRABALHO, saindo da ideia de submissão. – Pontapé inicial é com a REVOLUÇÃO PROTESTANTE. – Não surge porque a Revolução Protestante prega a dignidade por si só, mas sim porque a ética protestante depende do trabalho para se desenvolver (o espírito capitalista já estava presente, o liberalismo toma seus contornos = trabalho é essencial para a burguesia ascender = combater a igreja católica que também pregava a submissão e trazer outro regime religioso que enxerga o trabalho de outra forma). – TRABALHO PASSA A SER VISTO COMO ALGO QUE DIGNIFICA O HOMEM. . Acúmulo de riquezas é superimportante para que o capitalismo gire. . Tudo foi muito bem pensado, fruto de uma estratégica. – Trabalho passa a ser visto como uma possibilidade ascensão social. – Revolução Protestante muito sagaz neste sentido CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I – PROF. ADRIANA WYSYKOWSKI (o trabalho deixa de ser visto como algo ruim, para ser algo bom = “trabalhe muito porque Deus vai te compensar”). . Esse desenvolvimento do capital também traz como preponderante o TRABALHO LIVRE (pessoa assalariada ainda de que forma ínfima, para que possa consumir o que se produz = a roda da economia gira = não faz sentido o trabalho escravo). . Os países europeus começam a abolição das escravaturas (movimento eurocêntrico, pois não ocorreu isso nas colônias). . Berço do Direito do Trabalho está na Europa, uma perspectiva eurocêntrica, em face da Rev. Industrial. . Corporações de ofícios se assemelham de forma bem distante do contrato de aprendizagem (que tem regramentos, não se pode ter abusos... logo, se diferente neste ponto das corporações de ofícios). . Inicia-se o trabalho manufaturado. . O Dir. do Trabalho como conhecemos surge na Revolução Industrial, segundo a maioria dos estudiosos. – Temos um trabalho livre em primeiro lugar, temos uma perspectiva de subordinação (não mais submissão) do trabalhador ao patrão, e temos condições laborais ruins que darão ensejo a uma revolta coletiva. . Muita gente trabalhando, de tal forma que não se fazia diferenciação entre idosos, mulheres, crianças etc. = a INDUSTRIALIZAÇÃO PRECISAVA DE MÃO DE OBRA. – Condições laborais ruins em face das jornadas extenuantes (de 16/18h por dia); número de acidentes de trabalho altíssimos (fadiga faz com que erros aconteçam); valor do pagamento muito alto. – OS TRABALHADORESPERCEBEM QUE SOZINHOS NÃO CONSEGUEM FAZER NADA CONTRA TUDO ISSO (TEM MILHARES DE PESSOAS QUERENDO A POSIÇÃO LABORAL) = ISSO GERA UMA MANIFESTAÇÃO COLETIVA DE QUE É PRECISO PROTEGER A CATEGORIA DO TRABALHADOR (PARTE MAIS FRACA) = ISSO FAZ SURGIR O DIREITO DO TRABALHO. . De um lado o patrão querendo mais lucro = mais produção = mais rendimento. // De outro lado a categoria de trabalhadores querendo mais proteção = mais direitos. - Essa bomba CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I – PROF. ADRIANA WYSYKOWSKI explode com as primeiras manifestações de greve. – ISSO É O QUE SE CHAMAVA DE QUESTÃO SOCIAL. . Questão social: eight hours to work, eight hours to play, eight hours to sleep, eight chillings a day. – Oito horas para descanso, oito horas para lazer, oito horas de trabalho (preciso ter limitação de jornada, um dos direitos básicos do direito do trabalho), e ganhar 8 moedas locais (necessidade de ter um salário-mínimo). – PRECISO DE UM CONJUNTO DE COISAS QUE TRAGAM A VIDA DIGNA PARA A PRÁTICA. . Encíclica Rerum Novarum, do Papa Leão XIII: salário justo e melhoras nas condições de trabalho. 2) Fases históricas do Direito do Trabalho: A) Manifestações incipientes ou esparsas: . Início desta fase: Peel’s Act de 1802, com a proibição da jornada noturna de menores e fixação de jornada diurna de 12 horas. . Peel’s act tinha muita preocupação com a jornada de crianças. . Fase caracterizada como as primeiras legislações que tratam do tema trabalhista. . 1833 na Inglaterra: proibição do trabalho dos menores de 9 anos de idade. Redução de jornada dos menores com menos de 13 anos para 9 horas diárias. . Características dessa fase: . Inexistência de um conjunto sistemático de normas. . Leis assistemáticas voltadas a tutela do trabalho do menor e das mulheres. – Mulheres E crianças tinham remuneração menor, consequentemente eram mais contratadas. Isto posto, os homens se vendo ameaçados, começaram a fazer também campanha para essa diminuição de jornada das mulheres e crianças, para que elas fossem menos contratadas. . Algumas leis foram editadas na Inglaterra e França a respeito do período de afastamento da gestante após o parto (não havia licença maternidade, e naquele período a mulher tinha que dar à luz a criança e voltar ao posto laboral). CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I – PROF. ADRIANA WYSYKOWSKI B) Fase de sistematização e consolidação: . Meados do século XIX. . 1848: Movimento Cartista e Manifesto Comunista. . Movimento Cartista na Inglaterra teve o objetivo de consagrar direitos relacionados à cidadania, política e trabalho. – Buscava o direito ao voto, além de melhores condições como salários mais justos, redução da jornada. . Manifesto Comunista: denunciou as más condições de trabalho; denuncia que o acúmulo de riquezas se concentrava apenas nas mãos dos donos de propriedade; denuncia as jornadas exaustivas; a mais-valia etc. – TEMÁTICA IMPORTANTÍSSIMAS P/ O DIREITO DO TRABALHO. . 1848, França: redução de jornada (10 horas) e reconhecimento do direito de associação e greve. . Até então o direito de associação que resultaria nos sindicatos, era algo impossível, eram criminalizados. . A greve é um legítimo direito de prejudicar o empregador = uma das armas mais poderosas do Direito do Trabalho. . 1849, Inglaterra: 10 horas de jornada máxima. . 1890: Primeira Conferência Internacional do Trabalho: treze países. – Prelúdio da OIT. – 13 Países se reúnem para pensar em um organismo internacional que pensasse o Direito do Trabalho. . OIT só vai ser criada em 1919. . Fase dura até 1919. . Características desta fase: CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I – PROF. ADRIANA WYSYKOWSKI . 1894 e 1896 temos as primeiras leis sobre salário-mínimo no mundo na Austrália e Nova Zelândia. – O que mostra que o Direito do Trabalho sai dessa perspectiva eurocêntrica e se alastra pelo mundo. C) Institucionalização do Direito do Trabalho: . Passa a ser visto como uma disciplina jurídica dissociada do Direito Civil, com princípios e regramentos próprios, e que visa na sua essência regular o conflito capital x trabalho. . Fase marcada pela criação da OIT (Organização Internacional do Trabalho) em 1919. . Direito do Trabalho passa a ser visto como direito fundamental da 2ª dimensão, que possui conteúdo prestacional (cabe ao Estado, portanto, o desenvolvimento de políticas públicas de acesso ao mercado de trabalho). . OBS: O Brasil é um dos países fundadores da OIT. Logo é notória a relevância história do Brasil. - Muitas Convenções e Tratados Internacionais foram incorporados pelo Direito brasileiro (como a de combate ao trabalho em condição análoga ao trabalho escravo, erradicação do trabalho infantil, erradicação das piores formas de trabalho, convenções relacionadas a maternidade e paternidade, igualdade salarial, férias etc.). . NO ENTANTO, o Brasil não ratificou uma das Convenções essenciais tidas como uma Convenções fundantes da OIT, a chamada CONVENÇÃO 87 da OIT que trata de liberdade sindical. - https://www.ilo.org/brasilia/convencoes/WCMS_239608/lang--pt/index.htm . Atualmente estamos com outra briga com a OIT: o Brasil não ratificou a Convenção 190 da OIT (combate a todas as formas de assédio no trabalho). – É extremamente importante para nós, porque não temos lei específica que fale de assédio moral no Brasil. – O assédio https://www.ilo.org/brasilia/convencoes/WCMS_239608/lang--pt/index.htm CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I – PROF. ADRIANA WYSYKOWSKI moral pode ser praticado de forma horizontal (entre colegas de mesma hierarquia) ou ascendente (grupo de colegas se reúnem para assediar um hierárquico), e não somente de forma vertical (tal qual se tem previsão legal penal). . Grande contribuição da OIT: valorização do trabalho humano enquanto princípio fundamental. – Cabe ao Direito do Trabalho ser interpretado com base nessa linha (MUITO EMBORA ESSA NÃO SEJA A REALIDADE DO BRASIL, POR EXEMPLO, UMA VEZ QUE ESTAMOS FRENTE A UMA PRECARIZAÇÃO ENORME DAS FORMAS LABORAIS ETC.). . Art. 1° da CF do Brasil traz menção disso. . Devemos impedir o labor desinteressado (gratuito), POIS PODE ENSEJAR TRABALHO ESCRAVO. – O trabalho deve ter remuneração. . Claro que aqui não se está falando de trabalho voluntário, pois este tem intuito benevolente. . Para ser considerado trabalho escravo no Brasil, preciso ter algumas dessas situações acontecendo: trabalho com privação de liberdade; servidão por dívida; condições degradantes. 3) Histórico do Direito do Trabalho no Brasil: A) Primeiro período: . Segundo os livros, só podemos falar em Direito do Trabalho no Brasil após a Lei Áurea. – Porque até então não era predominante em nosso país o trabalho livre (e para se falar em DIREITO é necessário se ter como pressuposto social a liberdade). CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I – PROF. ADRIANA WYSYKOWSKI . VISÃO DA PROFESSORA SOBRE ESSA PERCPEÇÃO DOS LIVROS: ignoram que o Quilombo era uma busca por melhores condições de trabalho; as greves dos pescadores ao final do séc. XIX são greves de conteúdo trabalhista etc. . Direito do trabalho no BR se inicia em 1888. . Fase marcada por pouca legislação. - Temos alguns movimentos sociais importantes, no entanto lei que é bom = quase nada. – Como não tinha lei, se usava o Código Civil de 1916 para tratar do trabalho livre (tinha um capítulo para tratar de locação de serviços que era utilizado para reger as relações laborais do período) . Movimento operário sem organização e sem pressão, pois o Brasil ainda era um país agrário (tal qual é ainda hoje = Brasil é recordista de exportação de commodities). . As primeiras leis com conteúdo laboral no Brasil tratavam sobre linhas ferroviárias, pois como éramos um país agrário, o escoamento da produção se dava por ferrovias. Em face disso, os ferroviários tinhamuma grande capacidade organização. – Por isso em 1923 os ferroviários ganham estabilidade decenal prevista em lei (após 10 anos trabalhando para a mesma empresa se tornavam estáveis) e criou-se o Conselho Nacional do Trabalho. B) Segundo período: . Período de 1930 (criação do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio) até a Constituição Federal de 1988. . Ministério do Trabalho que foi extinto no governo Bolsonaro, e refeito em 2021. . O Ministério do Trabalho tinha como objetivo regular as questões administrativas da área trabalhista. – Fiscalização, imposição de multas, dentre outras questões. CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I – PROF. ADRIANA WYSYKOWSKI . A partir disso se tem uma intensa atividade legislativa, em parte devido ao fato do Brasil ter iniciado seu processo de Direito do Trabalho tardiamente. – Como já tínhamos base de outros países que já tinham passado por tudo isso, muitas leis foram criadas com conteúdo similar no Brasil (alguns historiadores chamavam-nas de “leis cala bocas”, que eram criadas quando iam eclodir alguma greve = a professora não concorda com isso). . A CF de 1934 teve capítulo específico para o Direito do Trabalho. – EXISTE UM AVANÇO SIGNIFICATIVO. . Diante da existência de muitas legislações, fazia-se necessário compila-las em formato de um Código, para que houvesse uma sistematização. – DAÍ QUE VEM A IDEIA DA CLT = CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO (CRIADA EM 1943). . Alguns livros costumam dizer que a CLT tem influência da Carta del Lavoro de Mussolini. – PARA A PROFESSORA NÃO HÁ COMO ESSA ASSOSCIAÇÃO SER FEITA: ISSO É UMA TENTATIVA CLARA DE TENTAREM INTERLIGAR DIREITO TRABALHO A REGIMES AUTORITÁRIOS (COMO SE REIVINDICAR DIREITOS FOSSE COISA DE FACISTAS). - https://aventurasnahistoria.uol.com.br/noticias/reportagem/clt-brasileira-nao-era-uma- simples-copia-da-carta-del-lavoro-de-mussolini.phtml . CF de 1946 consolida o direito de greve que até então o Brasil não falava; a Justiça do trabalho que até então tinha natureza administrativa é então incorporada ao Poder Judiciário. . Período entre 1967 a 1988 com menos atividade legislativa, PORQUE CORRESPONDE AO PERÍODO DA DITADURA. - Não é que não houve legislação, mas que em um quantitativo muito menor do que vinha sendo editado (tivemos lei dos domésticos, lei do trabalho rural, lei do trabalho temporário etc.). C) Terceiro período: https://aventurasnahistoria.uol.com.br/noticias/reportagem/clt-brasileira-nao-era-uma-simples-copia-da-carta-del-lavoro-de-mussolini.phtml https://aventurasnahistoria.uol.com.br/noticias/reportagem/clt-brasileira-nao-era-uma-simples-copia-da-carta-del-lavoro-de-mussolini.phtml CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I – PROF. ADRIANA WYSYKOWSKI . Fase que se inicia com a Constituição Federal de 1988: a Constituição Cidadã (muito generosa em termos trabalhistas). . O art. 7° da CF traz um rol de direitos fundamentais trabalhistas específicos, tais como repouso semanal remunerado, intervalos intrajornada, proteção em face dos riscos da automação, licença maternidade, licença paternidade, férias etc. . O art. 8° da CF por sua vez trata de direitos de natureza coletiva, como o reconhecimento de sindicatos, direito à liberdade sindical, contribuição sindical etc. . O art. 9° da CF tratando da greve. . A CF fala em outros momentos fala do Direito do Trabalho: no artigo 6° quando fala do direito fundamental ao trabalho etc. . Isso não significa dizer que a CF/1988 não pecou. Pois, ela pecou sobretudo no que tange ao direito sindical. . O direito sindical/direito coletivo do trabalho consiste na parte do Direito do Trabalho voltada ao estudo das relações entre os sindicatos e as empresas. Nesse ponto, a CF/1988 não inova, porque se apega a chamada unicidade sindical (só posso ter um único sindicato para uma mesma categoria por base territorial de município) = isso não é democrático. . Consequentemente, a CF trouxe o direito de greve, mas a legislação que regulou a greve é horrível. . O Brasil passa por uma fase boa nos anos 90, mas a partir de 1995/1996, com a crise econômica (primeiro mandato de FHC – malefícios da inflação), começou-se a utilizar o termo “FLEXIBILIZAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO”, tornando-o mais maleável para que pudesse haver um maior grau de negociação (foi nessa época que o discurso “a CLT é muito inchada, o Brasil é cheio de direitos trabalhistas” surgiu). . Esse processo não demorou muito, pois posteriormente tivemos o governo Lula e a ideia de flexibilização dos direitos trabalhista se acalmou. CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I – PROF. ADRIANA WYSYKOWSKI . 2017, após o impeachment de Dilma R. e ascensão de Michel Temer, houve a reforma trabalhista, APROVADA EM 9 MESES (MUITA COISA MAL FEITA, MAIS DE 200 ITENS FORAM MUDADOS SENDO QUE O PROJETO INICIAL PREVIA MODIFICAÇÃO DE 9 DISPOSITIVOS). . Os sindicatos não foram chamados a discutir, e os empregadores por incrível que pareça também não. – Simplesmente aconteceu no Congresso Nacional. . Em 13/07/2017 aprovou-se a Reforma Trabalhista. – Fruto de algumas políticas do Brasil pós redemocratização (como quando se fomentou a ideia de maior flexibilização dos direitos trabalhistas no governo de FHC). – A professora enxerga como uma forma de deterioração dos direitos trabalhistas. . Entrou em vigor em novembro de 2017 após período de vacatio legis. . Como foi mal redigida e fruto de acordões entre Michel Temer e o Congresso Nacional, foi necessário logo depois uma Medida Provisória nº808 para tentar consertar alguns pontos que eram notavelmente inconstitucionais (exemplo: gestante laborar em local insalubre e perigoso; dano moral ser vinculado ao salário do empregado que se traduz em clara quebra de isonomia). . OBS: https://conexaotrabalho.portaldaindustria.com.br/noticias/detalhe/trabalhista/- geral/trt-da-8-regiao-declara-inconstitucional-artigo-da-clt-que-fixa-indenizacao-por-dano- extrapatrimonial-com-base-no-salario-do-empregado/ . A MP 808 não é votada a tempo, CADUCA. – Recebeu 967 propostas de Emenda, e foi então ENGAVETADA. – Volta então a redação original da Reforma Trabalhista, com os mesmos problemas (até então nada o Supremo fazia). . Aí veio a MP 905, já no governo Bolsonaro (MP DO CONTRATO DE TRABALHO VERDE E AMARELO) – CADUCOU TAMBÉM. . A Lei da Liberdade Econômica ficou conhecida como mini reforma trabalhista. . O Supremo começa a se manifestar sobre temas notavelmente inconstitucionais da reforma. – JÁ DECLAROU INCONSTITUCIONAL O TRABALHO DE GESTANTE E LACTANTE EM LOCAL INSALUBRE E PERIGOSO; irá se manifestar agora em 2022 sobre o dano moral; JÁ SE https://conexaotrabalho.portaldaindustria.com.br/noticias/detalhe/trabalhista/-geral/trt-da-8-regiao-declara-inconstitucional-artigo-da-clt-que-fixa-indenizacao-por-dano-extrapatrimonial-com-base-no-salario-do-empregado/ https://conexaotrabalho.portaldaindustria.com.br/noticias/detalhe/trabalhista/-geral/trt-da-8-regiao-declara-inconstitucional-artigo-da-clt-que-fixa-indenizacao-por-dano-extrapatrimonial-com-base-no-salario-do-empregado/ https://conexaotrabalho.portaldaindustria.com.br/noticias/detalhe/trabalhista/-geral/trt-da-8-regiao-declara-inconstitucional-artigo-da-clt-que-fixa-indenizacao-por-dano-extrapatrimonial-com-base-no-salario-do-empregado/ CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I – PROF. ADRIANA WYSYKOWSKI MANIFESTOU SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DA RETIRADA DA CONTRIBUIÇÃO SINDICÁRIA OBRIGATÓRIA. – MAS, MUITOS TEMAS AINDA SÃO CONTROVERSOS. . Será que estamos vivendo uma era de maior flexibilização? Em que a negociação patrão x empregado deve ser privilegiada? A professora Adriana acredita que a Reforma Trabalhista tenha um conteúdo flexibilizador neoliberal (odeia a reforma em geral, pois enxerga como uma tentativa de deterioração dos direitos trabalhistas). CARACTERIZAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO 1) Definição do Direitodo Trabalho: A) Subjetivista: Nipperdey e Hueck. . Define o Direito do Trabalho conforme os seus sujeitos. . Logo, o Direito do Trabalho consiste no ramo autônomo do direito destinado ao estudo do empregado e do empregador (sujeitos da relação estabelecida). . Contudo essa corrente pode ser criticada por não tratar da relação jurídica em si e tampouco abordar o direito sindical. B) Objetivista: Messias Donato: . Surge em contraposição a teoria subjetivista, e busca definir o Direito do Trabalho com base no seu objeto, quer seja, a relação de emprego. . Então, o Direito do Trabalho é o ramo autônomo do direito destinado ao estudo da relação de emprego. . Crítica por não tratar do direito sindical, e não aborda os sujeitos da relação de emprego. C) Mista: Octavio Bueno Magano: . Corrente mais adequada, com as devidas observações. CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I – PROF. ADRIANA WYSYKOWSKI . Enxerga o Direito do Trabalho como o ramo autônomo do direito que estuda a relação firmada entre empregado e empregador E as relações coletivas de trabalho firmadas entre sindicatos e empresas. 2) Denominações: . A denominação “Direito do Trabalho” é moderna, pois antes tivemos denominações clássicas para o direito trabalhista. . Direito industrial (enfatizando-se a figura do empregador), operário (ênfase no período pós revolução industrial), sindical e social (pensando no aspecto fundamental do direito do trabalho): denominações antigas. . O grande problema é que quando se fala em direitos sociais se refere também a outros direitos fundamentais de segunda dimensão, como lazer, saúde, educação. . Direito do Trabalho: denominação atual. . Direito laboral também é uma boa expressão. 3) Conteúdo e características: A) O conteúdo do Direito do Trabalho: relação de emprego e direito sindical: . O conteúdo é o direito individual (parte do direito do trabalho voltada ao estudo da relação de emprego) e o direito coletivo do trabalho (também chamado de direito sindical, se preocupa com as relações coletivas de trabalho = relações entre sindicatos e empresas – um dos principais instrumentos é a negociação coletiva que pode gerar um acordo coletivo ou uma convenção coletiva). . OBS: para ser emprego preciso de algumas características = PESSOA FÍSICA, TRABALHAR COM PESSOALIDADE, HABITUALIDADE, SUBORDINAÇÃO JURÍDICA E ONEROSIDADE. . Negociação coletiva: poder que o sindicato tem de negociar uma norma específica para a categoria. – EXTREMAMENTE IMPORTANTE, pois além de ter a lei como fonte do direito trabalhista, temos também as negociações coletivas (tem prazo de duração de 2 anos e cabe ao sindicato renegociar = MAS, TEM FORÇA NORMATIVA). . Acordo coletivo: firmado entre o sindicato dos empregados e a empresa (ou grupo de empresas). CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I – PROF. ADRIANA WYSYKOWSKI . Convenção coletiva: firmada entre o sindicato dos empregados e o sindicato dos empregadores (que também se associam com natureza privada). – SÃO MAIS AMPLOS (envolve sindicato patronal). . OBS: art. 611-A da CLT – poder que foi dado ao sindicato (poder de negociar fora dos termos da lei) – PREVALÊNCIA DO NEGOCIADO SOBRE O LEGISLADO. B) Tendência in fieri, ampliação crescente: . Tendência in fieri: tendência abrangente de incorporar relações que inicialmente/essencialmente não eram de emprego ao conteúdo do Direito do Trabalho. . Exemplo: o emprego doméstico durante muito tempo ficou fora do Direito do Trabalho (da sua tutela), só foi ter legislação em 1970 (o Dir. do Trabalho incorporou). . De uma certa forma, essa briga entre relação uberizada ser ou não ser emprego, é uma briga relativa a essa tendência in fieri (de ampliação constante = trazer relações que inicialmente não era tutelas pelo Direito do Trabalho para dentro dele). . OBS: temos que pensar o Direito do Trabalho para além do emprego, pensar em proteger o trabalhador para além da noção de emprego (trabalhadores são dignos de direitos, mesmo não sendo formalmente empregados). . SEGUNDO ADRIANA: poderia muito bem se dizer que o uberizado não é empregado, mas mesmo assim garantir os seus direitos. – ISSO ACONTECE HOJE E INCLUSIVE TEM PREVISÃO NA CF, COMO O TRABALHADOR AVULSO (aquele que trabalha com carga e descarga de mercadoria em zona portuária ou terrestre – ele não é empregado, mas tem os mesmos direitos trabalhistas). – E CADA VEZ MAIS VÃO SURGIR PROFISSÕES DIFERENTES (temos que pensar que essas outras pessoas precisam também de direitos salvaguardados). . Essa tendência no Brasil está sendo mais difícil de acontecer (cenário neoliberal). C) Cunho intervencionista: . O Estado atua constantemente. – INTERVÉM BASTANTE NO DIREITO DO TRABALHO. . A nossa principal forma de intervenção é pela legislação. CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I – PROF. ADRIANA WYSYKOWSKI . Temos um sistema de normatização privatística subordinada – CRIAÇÃO DE NORMAS PRIVADAS SUBORDINADAS AO ESTADO/À LEGISLAÇÃO. . Estamos perdendo um pouco dessa característica, uma vez que hoje os sindicatos com a Reforma Trabalhista têm o poder de negociação com os empregados fora dos contornos legais. D) Direito tuitivo, de reivindicação de classes: . Tuitivo/protetivo = busca resguardar os vulneráveis, as minorias. . O nosso principal vulnerável é o empregado de uma forma geral. . Temos os hipervulneráveis: empregados idosos, empregados com deficiências, jovens que estão acessando o mercado de trabalho pela primeira vez etc. . É um direito que tem o seu cerne na luta de classes. . O que o capital quer é diferente do que o trabalhador quer. – De um lado + lucro X de outro + direitos. E) Classificação da natureza jurídica do Direito do Trabalho: . Para aqueles que defendem que o direito do trabalho tem natureza jurídica de direito privado – o DIREITO DO TRABALHO TEM COMO PONTO CHAVE O CONTRATO ESTABELECIDO ENTRE EMPREGADO E EMPREGADOR. . Se manifesta num ato de autonomia privada, tendo como base a liberdade negocial das partes (claro que muito mais restrita para o lado do trabalhador). . Para aqueles que defendem que o direito do trabalho tem natureza jurídica de direito público – O CERNE SE ENCONTRA NO CERNE INTERVENCIONISTA DO ESTADO NO DIREITO DO TRABALHO. . Tutela-se aqui direitos fundamentais, e o Estado atua legislando e regulando socialmente o direito do trabalho (regulação social do trabalho). CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I – PROF. ADRIANA WYSYKOWSKI . CORRENTE MISTA: defende que o direito do trabalho tem características públicas (porque o Estado atua enquanto regulador social no conflito capital x trabalho) e privadas (a liberdade negocial das partes). . OBS: a grande maioria dos doutrinadores acredita que o Direito do Trabalho faz parte do direito do trabalho, pois por mais que se tenha regulação estatal isso não é suficiente, pois o estado não participa ativamente da relação jurídica. . A PROFESSORA NÃO CONCORDA COM ISSO, MAS AINDA ASSIM É O PENSAMENTO DA GRANDE MAIORIA DA DOUTRINA. FONTES DO DIREITO DO TRABALHO . OBS: TRABALHO É UM FATO SOCIAL (FRUTO DO QUE ACONTECE EM NOSSA REALIDADE) – já existia na sociedade muito antes do Direito do Trabalho existir. 1) Fontes materiais: . São aquelas que antecedem o momento jurídico. – Que inspiram, portanto, a criação das fontes formais. . Podemos ter fontes materiais de natureza: . Histórica: indicam que o Direito do Trabalho é muito sensível aos fatos históricos. Consequentemente, o momento do país em termos históricos influencia diretamente a legislação, a jurisprudência, as convenções e acordos políticos. – Exemplo: vivemos na pandemia mundial (crise sanitária) que influenciou diretamente no direito do trabalho = teletrabalho; suspensão do contrato etc. . Social: Também influenciam diretamente o direito do trabalho, pois o fato social trabalhista é diuturno,da nossa vida. A nossa vida é uma vida laboral. Então, movimentos sociais influenciam diretamente no mundo do trabalho, como, por exemplo, reivindicações sociais. . Econômico-político: países que tem uma economia neoliberal, tem também uma tendência a ter um Direito do Trabalho mais flexível (menos protetivo); países fundados em CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I – PROF. ADRIANA WYSYKOWSKI uma economia de bem-estar social tem uma tendência de ter mais direitos trabalhistas. – Crises influenciam no direito do trabalho. 2) Fontes formais: . Representam um momento jurídico em que já houve a incorporação dos aspectos materiais ao ordenamento jurídico. . Aqui se destacam as teorias monistas e pluralistas: . Teoria Monista: . Pluralista: CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I – PROF. ADRIANA WYSYKOWSKI . Na ideia pluralista o direito de trabalho se desenvolve em dois tipos de fontes: fontes formais autônomas e fontes formais heterônomas. . O estado valida essas fontes e, por isso, podemos dizer que no direito do trabalho estamos diante de um pluralismo interno – O art. 7° da CF traz o reconhecimento dos acordos e convenções coletivas. . Fontes formais autônomas: ocorre quando os interessados naquela fonte participam da sua elaboração. – Exemplo: convenção e acordo coletivo (trabalhadores participam por meio do sindicato). . Fonte formais heterônomas: ocorre quando não há a participação dos interessados na norma em sua elaboração. – Exemplo: lei. A) Fontes formais heterônomas: . Sujeitos interessados na norma não participam diretamente da sua elaboração. . A primeira fonte forma heterônoma por essência é a CF/1988. . A CF em sentido material engloba toda a ordem democrática, aspectos que garantem a estruturação e funcionamento do Estado, os órgãos relativos ao poder estatal, os diretos fundamentais e a organização dos poderes. . Já a CF em sentido formal consiste em tudo aquilo que se encontra inserido no texto constitucional. . Na área trabalhista, a CF traz disposições de direitos trabalhistas específicos e inespecíficos, como, por exemplo, aqueles vinculados a meio ambiente, vida, lazer etc. . O art. 7° traz um rol de direitos fundamentais trabalhistas específicos. – 13° salário, licença maternidade, férias etc. O art. 8° é dedicado a parte sindical. – ENTÃO CLARO QUE A CF É UMA FONTE PRIMORDIAL NO DIREITO TRABALHISTA. . A Lei é uma outra fonte heterônoma. CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I – PROF. ADRIANA WYSYKOWSKI . Leis em sentido amplo são fontes trabalhistas, com conteúdo pessoal, imperativo, estando descrito em fórmula escrita. . A competência para legislar sobre direito do trabalho é da união. . Temos como Código Trabalhista a CLT. – Constantemente reformada é a nossa principal legislação, mas não a única. – Existindo lacuna, aplica-se o direito comum (Direito Civil), consoante dispõe o art. 8° da CLT. . De forma excepcional, quando se trata de meio ambiente de trabalho, segurança e saúde no trabalho, se admite competência legislativa concorrente. . Os tratados e convenções internacionais são outros exemplos de fontes formais heterônomas. . São documentos internacionais firmados pelo Brasil na condição de signatário desses documentos. . No nosso caso, a maioria dos tratados e convenções internacionais advém da OIT (Organização Internacional do Trabalho), que padece de mecanismos coercitivos. . Quando incorporados, os tratados teriam status de natureza jurídica de lei ordinária, a não ser que sejam tratados que envolvam direitos humanos. . O art. 5°, parágrafo 3° da CF determina: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. – ADQUIREM CARÁTER DE EMENDA CONSTITUCIONAL. – Todavia, se o tratado internacional não passar por esse procedimento e tratar de direitos humanos, terá caráter supralegal entre a CF e a lei ordinária. . A professora entende/defende que se o tratado tivesse conteúdo de direitos humanos já deveria adentrar sem passar pelo procedimento do art. 5°, §3° da CF, defendendo isso com base no §2° desse artigo. – É UMA TESE MINORITÁRIA. CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I – PROF. ADRIANA WYSYKOWSKI . Sentença normativa é uma outra fonte formal heterônoma: . OBS: dissídio coletivo é um procedimento especial trabalhista que visa apaziguar um conflito coletivo de trabalho. – Quando o dissídio tem natureza econômica o objetivo é que o judiciário trabalhista cria a norma coletiva econômica da categoria. . Sentença normativa ocorre quando o TRT ou o TST criam norma para a categoria em decisão de dissídio coletivo. . Sentença normativa é fonte formal heterônoma porque quem cria a norma são as partes (elas tentaram negociar, mas como não conseguiram é o judiciário quem determina). . Sentença arbitral é uma outra fonte formal heterônoma: . É fruto da utilização da arbitragem na área trabalhista. Também é fonte heterônoma, pois é o árbitro ou colegiado de árbitros que decide o conflito. . Não existe controvérsia para utilização da arbitragem na área coletiva (tem previsão no art. 114 da CF), sempre foi possível. – Ao invés das partes submeterem ao judiciário, procuram a via arbitral. . Já a arbitragem na área individual é polêmica, e durante muito tempo diriam não ser possível, até que veio a Reforma. – Até 2017 a posição da doutrina e jurisprudência era no sentido de proibir a arbitragem na área individual. – Porque arbitragem só é possível quando CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I – PROF. ADRIANA WYSYKOWSKI tenho direitos disponíveis, e nesse caso os direitos trabalhistas não são disponíveis (EM FACE DA VULNERABILIDADE DO EMPREGADO, IMPOSSIIBLIDADE DE NEGOCIAÇÃO DIRETA COM O EMPREGADOR ETC.). . A reforma trouxe o artigo 507-A da CLT que permite a arbitragem individual. – A CLT traz que não é todo empregado que poderá usar a arbitragem, poderão apenas utilizar aqueles que tiverem remuneração superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social (hoje em dia o limite é em torno de R$6.000,00, logo teria que ser um valor em torno de R$12.000,00 para que se tivesse acesso a arbitragem individual). – POUQUÍSSIMOS EMREGADOS PODERIAM UTILIZAR JÁ QUE NÃO É A REALIDADE NO BRASIL ESSA REMUNERAÇÃO (apenas 1,9% recebe valores iguais ou superiores a R$12.000,00). . A CLT traz outras exigências, a primeira é que a arbitragem esteja disposta no contrato inicial entre empregado e empregador (cláusula compromissória arbitral) – Isso traz diversas críticas, pois fica confuso se isso pode ou não ser mudado pós finalizado o contrato. . Outra exigência da CTL é que seja inciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa. – MAIS UMA CRÍTICA POIS É MINORIA A PARCELA DE TRABALHADORES QUE TEM CONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DA VIA ARBITRAL. Ademais, também o empregado não poderá discordar de um contrato que impõe a via arbitral individual para resolução de questões trabalhistas, pois não irá desperdiçar a vaga de trabalho frente a realidade de desemprego brasileiro. B) Fontes formais autônomas: . Convenção e acordo coletivo de trabalho: . Acordo coletivo: é fruto da negociação entre o sindicato dos empregados e a empresa. – É mais restrito consequentemente. . Convenção coletiva: é fruto de negociação entre sindicatos (sindicato obreiro E sindicato patronal). – Portanto, mais ampla. . Usos e costumes: CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I – PROF. ADRIANA WYSYKOWSKI . Usos: é um modelo de conduta pessoal direcionado a um empregado. . Costumes: é um modelo de conduta impessoal. – Exemplo: imaginar que não está escrito em local nenhum da empresa, mas a empresapermite que todos empregados saiam mais cedo (diminuem a jornada) se terminarem as atividades mais cedo = isso é um costume. . Por mais que o art. 8° da CTL elenque os usos e costumes como fontes do direito, a doutrina tem o costume de enxergar sobretudo os costumes como uma fonte supletiva ou subsidiária. – Por isso, em caso de lacuna jurídica nós poderíamos invocar os usos e costumes. 3) Figuras especiais: A) Regulamento empresarial: . Não há um consenso acerca do seu enquadramento enquanto fonte autônoma ou heterônoma. . O regulamento consiste em um documento empresarial que contém as diretrizes da atividade, a missão da empresa, código de ética, código de vestimenta, código de conduta que os empregados devem ter naquela atividade. . Pode ser fruto de ato unilateral do empregador ou de fruto de negociação coletiva/da categoria (se tornando fonte autônoma). . O art. 611-A da CLT trata da prevalência do negociado sobre o legislado. B) Jurisprudência e doutrina: . C) Fontes subsidiárias: . Fontes utilizadas em caso de lacuna, no nosso caso o Direito Comum (art. 8°, §1° da CLT). – DIREITO CIVIL (a professora tem raiva disso, porque acha difícil comparar o Direito Civil com o Direito do trabalho. No Direito civil o pressuposto são pessoas que estão em equivalência, muito embora se tenha pouquíssimas exceções. Enquanto que na área trabalhista a premissa é o desequilibro, isto é, proteger alguém que é vulnerável. A melhor opção para professora seria utilizar de forma subsidiária o CDC, que também trata do vulnerável.). CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I – PROF. ADRIANA WYSYKOWSKI 4) Hierarquia entre as fontes trabalhistas: . Tradicionalmente a hierarquia das fontes trabalhistas é uma hierarquia estática/parada. Assim, temos que uma norma superior deve ser aplicada em detrimento de uma norma inferior. . Só que na área trabalhista nossa hierarquia é dinâmica. Ou seja, é possível que uma norma que tenha uma hierarquia inferior seja aplicada numa situação concreta caso ela seja mais favorável. . Exemplo: a CLT traz como adicional de hora extra o valor de no mínimo 50% (art.59 da CLT|). Mas, supondo que uma categoria tenha conseguido negociar que a hora extra será de 100% do valor, o acordo coletivo é quem será aplicado em detrimento da lei. . Nem sempre será tão fácil decidir qual norma é mais favorável. . OBS: Só que hoje em dia com a reforma o artigo 611-A da CLT acaba trazendo uma limitação a essa hierarquia dinâmica. – Pois, esse artigo já determina que a negociação coletiva é quem prevalece sobre a lei naqueles temas. – Grande problema disso é que nem todo sindicato tem força, logo a negociação será ruim (mas, ainda assim irá prevalecer sobre a lei). – A REFORMA TRAZ UMA RUPTURA OU RELATIVIZAÇÃO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL. Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) II - banco de horas anual; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) IV - adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei no 13.189, de 19 de novembro de 2015; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) V - plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) VI - regulamento empresarial; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) VII - representante dos trabalhadores no local de trabalho; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) VIII - teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) IX - remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) X - modalidade de registro de jornada de trabalho; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) XI - troca do dia de feriado; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) XII - enquadramento do grau de insalubridade; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I – PROF. ADRIANA WYSYKOWSKI XIV - prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) XV - participação nos lucros ou resultados da empresa. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) APLICAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO NO TEMPO 1) Norma heterônoma estatal - efeito imediato: . A norma terá efeito imediato, a não ser que tenha sido estabelecido período de vacatio legis, em que o efeito apenas será deslumbrado após o fim da vacatio. . E quando eu fui contratado sob a vigência de uma lei e a legislação muda? – Fui contratado antes da reforma em 2016, em que existia um instituto de hora de deslocamento (hora in itineri). Em 2017 houve revogação desse dispositivo. Como fica? . A primeira corrente defende que o direito se incorpora ao contrato de trabalho do empregado, e pelo fato de ter sido incorporado terá status de direito adquirido (status porque não há como adquirir legislação). – Até porque temos o princípio da inalterabilidade contratual lesiva. . A segunda corrente defende que se o direito não estiver assegurado expressamente em algum outro instrumento/preceito normativo, como por exemplo um contrato, a revogação desse direito pela lei produzirá pleno efeito. – Sendo contrato de prestação sucessiva vai se reger pela lei vigente. . Esse aspecto está para ser julgado pelo Supremo, justamente porque temos diversas situações com a reforma trabalhista em que houve supressão de direitos. 2) Determinações contratuais - aderência absoluta: . Art. 444 da CLT. . Se eu tenho um direito que está previsto no contrato de trabalho, esse direito adere ao patrimônio do empregado sendo impossível, em regra, a sua supressão. – Vige o princípio da inalterabilidade contratual lesiva (art. 468, CLT). . Veremos algumas exceções em que a supressão será possível, ainda que traga prejuízos para o trabalhador. CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I – PROF. ADRIANA WYSYKOWSKI 3) Normas autônomas: . Acordos e convenções coletivas tem duração máxima de 2 anos. – Findos os 2 anos é necessário renegociar. . Data-base: data em que o acordo coletivo ou convenção coletiva perderão a vigência. – TEM QUE COMEÇAR A NEGOCIAR ANTES DESSA DATA, PARA QUE O TRABALHADOR NÃO FIQUE SEM ACORDO COLETIVO OU CONVENÇÃO COLETIVA. . E NO CASO DE PASSAR A DATA-BASE E NÃO TER ACABADO A NEGOCIAÇÃO? TEM-SE AI UM GRANDE PROBLEMA: se eu determino que há ultratividade, posso acabar paralisando a negociação =esse é o maior risco. A) Tese da aderência limitada no tempo: . Acredita/defende que o direito previsto no acordo ou na convenção coletiva só produz efeitos durante sua vigência. B) Tese da aderência limitada por revogação: . Defende que o direito previsto no acordo ou convenção coletiva produz efeitos até que haja a expressa revogação desse direito. . Ultratividade do acordo da convenção coletiva. . OBS: o TST na súmula 277 trazia desde 2012 a tese da aderência limitada por revogação, assumindo que essa era a mais adequada. NO ENTANTO, isso gerava um incômodo grande principalmente da classe negociadora que acreditava no engessamento da negociação (“para que vou negociar se vai continuar sendo o mesmo? ”). – POR ISSO FOI AJUIZADA UMA ADPF 323 (contrária a súmula) em que a argumentação utilizada foique o TST invadiu competência legislativa, porque criou uma ultratividade que poderia ter sido criada pelo legislador. – Com a reforma trabalhista, o art. 614, §3° da CLT adotou a tese da aderência limitada no tempo. APLICAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO NO ESPAÇO 1) Aplicação dentro das fronteiras do território nacional: CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I – PROF. ADRIANA WYSYKOWSKI . O direito do trabalho é aplicado dentro das fronteiras do território nacional, de maneira uniforme, até mesmo porque a competência para legislar sobre direito do trabalho é da união. . É possível se falar no critério de extraterritorialidade do direito do trabalho: contrato firmado no Brasil para que o empregado preste serviço no exterior ou quando ele é transferido para outro país (começa prestando serviço no Brasil e posteriormente é transferido para outro país). . APLICO A NORMA QUE FOR MAIS FAVORÁVEL AO EMPREGADO. – Desde 1982 o padrão legislativo determina que iremos aplicar a lei mais favorável ao empregado, ainda que seja diferente do local da prestação dos serviços. i 2) Lei 7.064/82: . Lei 7064/82: norma mais favorável ao empregado brasileiro transferido ou contratado para laborar no exterior. Cancelamento súm. 207 do TST PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO 1) Introdução: . Otimização de direitos de cunho social. CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I – PROF. ADRIANA WYSYKOWSKI . A perspectiva das regras é tudo ou nada. Por outro lado, com os princípios eu não proíbo e nem permito nada, eles apenas impõem uma otimização (um mandado de otimização) de um direito ou bem jurídico. . Buscam otimizar os direitos sociais e econômicos dos trabalhadores, ou um bem jurídico como a vida/saúde desses trabalhadores. . Antes de alguém ser um trabalhador, devemos enxergá-los como cidadãos, detentores de direitos da personalidade, socias, fundamentais deu m modo geral e que se relacionam com a área trabalhista. . Papel de atuar enquanto substrato ético-normativo dos direitos sociais laborais. . Direitos específicos laborais no art. 7º e seguintes da CF. . Além do art. 7º na CF, temos outros direitos inespecíficos típicos da seara trabalhista, mas que também se relacionam com os princípios, constituindo esse substrato ético-normativo em nosso sistema laboral. 2) Princípio da proteção: . Essência do Direito do Trabalho - proteção ao hipossuficiente/vulnerável da relação. . Maurício Godinho Delgado defende que todos os princípios trabalhistas são consequência do princípio da proteção. . O que é proteger? O princípio da proteção reconhece que a relação laboral é em sua essência assimétrica, desigual, em que nós não temos igualdade de forças. . A vulnerabilidade é vislumbrada em diversos critérios: econômico, técnico, própria subordinação, informacional, dentre outros. . Quando falamos em vulnerabilidade identificamos que ela atinge o empregado em diversas esferas. . Critério econômico: em regra, o trabalhador depende daquele emprego para acessar os bens da vida básicos (mínimo existencial). – DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. – Estima-se que no Brasil mais de 95% dos empregados ganham até 5 salários-mínimos (não chega nem ao teto da previdência) = dependência econômica é realidade, MAS NÃO É CRITÉRIO PARA CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I – PROF. ADRIANA WYSYKOWSKI CARACTERIZAÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO, no entanto pode ser utilizada como indicativo de vulnerabilidade. . Segundo o professor Murilo Oliveira da UFBA, defende que o conceito de dependência econômica deve retornar para caracterização da relação de emprego ou então surgir como uma figura híbrida. . Vulnerabilidade técnica: empregado se distancia do resultado do seu trabalho, não se identificando com aquilo que é o produto da sua própria força de trabalho. – Perspectiva marxista de alienação do trabalhador (processo essencial para o capitalismo) – TRABALHADOR CONSOME AQUILO QUE É FRUTO DA SUA PRÓPRIA FORÇA DE TRABALHO, SEM NEM SE DAR CONTA DISSO. . Vulnerabilidade jurídica: o empregado encontra-se subordinado ao empregador, isto é, se sujeita aos poderes de comando, controle e gestão que são inerentes a atividade empresarial. . Vulnerabilidade informacional: diz respeito a dificuldade do conhecimento por parte dos empregados acerca do conhecimento do direito do trabalho e da realidade laboral da empresa. . O professor Plá Rodrigues divide o princípio da proteção em 3 subprincípios: . A norma mais favorável. . Condição mais benéfica. . In dubio pro operário. . Porém, tratamos esses 3 subprincípios acima listados por Plá Rodrigues como princípios autônomos no Direito do Trabalho brasileiro. . Uma crítica realizada é que o princípio da proteção não seria mais adequado a realidade atual. – Alguns autores vem, portanto, defendendo uma diminuição da proteção, tendo por consequência uma maior flexibilização do Direito do Trabalho (Arion Sayão Romita e José Pastore defendem esse ponto de vista). . A primeira crise forte que o Direito do Trabalho passa é no final dos ano 70 com a crise do petróleo a nível mundial. - Se começa a pensar que o Direito do Trabalho é CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I – PROF. ADRIANA WYSYKOWSKI responsável pela economia ir mal, com aumento do custo empresarial, e consequentemente deveria ser flexibilizado (não significa ser revogado/acabar), isto é, possibilitar um maior grau de negociação entre patrão e classe operária. . O Brasil dos anos 90, após a redemocratização, temos a assunção de FHC. – Deu start com a noção de flexisegurança = possibilitar uma negociação que seja segura para as garantias constitucionais do trabalhador. – Posteriormente com a Reforma Trabalhista não se olhou a questão da segurança quanto às garantias fundamentais. . Reforma Trabalhista se valeu de 2 formas de flexibilizar: pela via negocial (possibilidade de negociação coletiva fora dos padrões legais) e por meio da desregulamentação (para alguns, desregulamentar não é nem flexibilizar, é um passo mais adiante – POIS, É MODIFICAR OU RETIRAR DIREITOS TRABALHISTAS QUE JÁ HAVIAM SIDO CONSAGRADOS). . Analisando os dados pós reforma trabalhista, NÃO TIVEMOS AUMENTO DOS NÚMEROS DE EMPREGOS (o que seria o objetivo dessa flexibilização trazia pela reforma). . Princípio de vedação ao retrocesso social – tem aporte constitucional no caput do art. 7º da CF. – EMBORA NOSSO LEGISLATIVO SEJA FLEXIBILIZATIVO E GOSTE DE DESREGULAMENTAÇÃO, A DOUTRINA MAJORITÁRIA ENTENDE A REFORMA COMO ALGUM RUIM QUE CRIOU UMA RELATIVIZAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA (E QUE, PORTANTO, PRECISA SER REFORMADA). . A nossa reforma trabalhista é inspirada na reforma da Espanha (que agora está passando por mudanças). – Logo, tem chances grandes de acontecer essa Reforma aqui a depender de quem ganhe as eleições para presidente. 3) O princípio da norma mais favorável: A) Conceito - confronto de normas concorrentes: . Esse princípio é uma decorrência da proteção. – Então, diante do confronto entre normas concorrentes deve se optar por aquela que for mais favorável ao empregado. . Direito do Trabalho é plurinormativo. Logo, é possível que nós tenhamos conflitos de normas, duas regras aplicáveis ao mesmo caso, uma regra e uma previsão de acordo coletivo, até mesmo conflitos de natureza principiológica. CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I – PROF. ADRIANA WYSYKOWSKI . A Reforma Trabalhista trouxe 3 relativizações a esse princípio. . Primeira relativização: prevalência do negociado sobre o legislado (art. 611-A, CLT). – Negociação coletiva prevalece sobre a lei, ainda que ela seja pior para o empregado. . Segunda relativização: prevalência do acordo coletivo sobre a convenção coletiva (art. 620, CLT). – Antes da reforma trabalhista tinha uma ressalva (o acordo prevaleceria sobre a convenção, SALVO SE A CONVENÇÃO FOSSE MAIS FAVORÁVEL),a qual não existe mais. . Terceira relativização: prevalência da negociação individual sobre a negociação coletiva no caso de empregado hipersuficiente (art. 444, par. Único). - O empregado é hipersuficiente quando recebe salário igual ou superior a duas vezes o teto da previdência, e possui nível superior. – Empregado hipersuficiente tem um maior grau de autonomia privada, isto é, maior grau de liberdade negocial. . Para Adriana W., todas essas relativizações só poderiam serem aplicadas à luz da mais benéfica ao trabalhador, sob pena de serem inconvencionais e inconstitucionais. – Quem defende isso também: Jorge L. Souto, Valdete Souto Severo, Renata Queiroz. B) Execução do critério hierárquico: . Teoria da acumulação ou atomista: essa teoria defende uma combinação das normas concorrentes, devendo o intérprete pinçar os trechos que forem mais favoráveis ao empregado. . Críticas a essa teoria: além de ser muito subjetiva, acaba com essa ideia de balanço que a norma traz (checks and balances da norma). – Por isso, não é uma teoria que prevalece no Brasil. . Teoria do conglobamento: o intérprete deverá comparar o conteúdo de cada norma no toldo, escolhendo integralmente uma norma ou outra. . Crítica: subjetividade (o que é bom para uma pessoa, pode não ser bom para outra). . Teoria do conglobamento por institutos ou mitigado (Lei 7.064/82, art. 3, II): o intérprete irá comparar as normas conflitantes com base em cada instituto trabalhista. – Exemplo: comparar férias com férias. – O intérprete irá escolher a norma mais favorável com base nos institutos. . É o mais encontrado no Brasil. CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I – PROF. ADRIANA WYSYKOWSKI . Reserva de alguma forma o sistema de checks and balances da norma. . Lei 7.064/82, art. 3, II, trata do conglobamento por instituto. 4) Princípio da condição mais benéfica. . Conceito: preservação cláusulas contratuais. . Súmula 51, I do TST. 5) Princípio in dubio pro operário: . Em caso de dúvidas que envolvam a área trabalhista, deve se decidir pró-operário. . Redundância desses princípio em face da já existência do princípio da proteção. . Alguns doutrinadores defendem a aplicação pré-processual desses princípio, de forma que no caso de dúvida o magistrado (a) deve decidir pró empregado. . Dúvida na análise probatória, por exemplo. . ESSA É UMA POSIÇÃO POLÊMICA. – Isso porque em Âmbito processual vige o princípio de paridade de armas, então se verifica a aptidão processual para prova, a distribuição do ônus da prova, e o magistrado deve levar seu julgamento com base nisso. 6) Princípio da imperatividade das normas trabalhistas: . Quando digo que uma norma é imperativa, diz-se que ela é uma norma cogente, isto é, necessariamente precisa ser aplicada, não podendo ser afastada via de regra por um simples ato de vontade das partes. . Em suma, diz-se que as normas trabalhistas são em sua essência de ordem pública, em que nosso ordenamento garante uma restrição à autonomia privada individual. CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I – PROF. ADRIANA WYSYKOWSKI . Restrição da autonomia privada. . OBS: Para Orlando Gomes tem-se que o contrato de trabalho é um contrato de adesão. – Adriana acredita que de fato em muitos casos há essa restrição de autonomia, sendo um contrato de adesão. . REFORMA TRABALHISTA - O empregado tido como hipersuficiente detém de poderes negociais amplos equiparáveis aos poderes do sindicato. Consequentemente, ele pode derrogar a norma trabalhista por negociação, enfraquecendo essa noção de imperatividade que acabamos de ver. 7) Princípio da indisponibilidade de direitos: . Entende que em âmbito individual, não é possível dispor dos direitos trabalhistas. . A grande celeuma é a respeito dos limites dessa indisponibilidade. – É uma celeuma inclusive anterior a reforma. – TODO E QUALQUER DIREITO SERIA INDISPONÍVEL? . Em outras áreas do direito, a indisponibilidade, em regra, abarca apenas a impossibilidade de renúncia, havendo um lastro para a transação. - Por isso, alguns autores trabalhistas defendem que o termo correto/nomenclatura mais adequada a ser utilizada deveria ser IRRENUNCIABILIDADE DE DIREITOS ao invés de INDISPONIBILIDADE, proibindo sempre a renúncia e possibilitando a transação em algumas situações. . Diante desse problema, Maurício Goldinho Delgado tenta dividir as normas trabalhistas em: . Normas de indisponibilidade absoluta: não comportariam renúncia e nem transação. – Seriam aquelas normas que trazem em seu conteúdo um patamar civilizatório mínimo trabalhista. – Exemplos: normas de segurança e saúde no trabalho; normas que envolvessem salário-mínimo; direitos fundamentais trabalhistas etc. – São normas de contexto abstrato, e a renúncia ou transação revelariam retrocesso social. . Normas de indisponibilidade relativa: admitiriam transação, NUNCA RENÚNCIA. – Exemplos: transacionar vestuário; décimo-terceiro que é pago parcelado durante o ano. . Essa divisão não é pacífica, CADA TRIBUNAL ENTENDE DE UMA FORMA. 8) Princípio da inalterabilidade contratual lesiva: CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I – PROF. ADRIANA WYSYKOWSKI . Art. 468 da CLT. . Contratos foram feitos para serem cumpridos. – Pacta sunt servanda. . Mesmo no Direito Civil há mitigação disso, pois permite, por exemplo, a teoria da imprevisão. . No caso do Direito do Trabalho, as alterações contratuais só podem ocorrer se forem benéficas aos empregados. – VEDA-SE, EM REGRA, AS ALTERAÇÕES CONTRATUAIS LESIVAS. . Exceção motivada pelo jus variandi do trabalhador – são situações em que alterações contratuais prejudiciais/lesivas irão ser autorizadas/legitimadas pela ordem trabalhista. – EXEMPLO: art. 469 da CLT prevê situações em que o empregado possa ser transferido sem sua anuência (quando tem cargo de confiança; quando ocorre fechamento do estabelecimento que trabalha; se no contrato tem cláusula de transferência; ou se a transferência é provisória). . OBS: se uma empresa despede a outra para contratar posteriormente em um novo contrato com menos direitos = se o lapso entre o contrato anterior e o novo for de menos de 6 meses = tem-se configuração de violação do princípio da inalterabilidade contratual lesiva. 9) Princípio da intangibilidade salarial: . O nosso salário é uma parcela de ordem pública intocável, via de regra. . De sorte a merecer proteção, para assegurar o seu valor, seu montante e sua disponibilidade em benefício do empregado. . Possui o salário natureza jurídica alimentar, devendo contemplar tudo aquilo que engloba o chamado MÍNIMO EXISTENCIAL. . Alimentar no sentido amplo: transporte, roupas, moradia, alimentação etc. . Segundo a professora deveríamos estar lutando por um MÁXIMO existencial, mas infelizmente estamos lutando pra não morrer de fome. . A CF prevê que o salário é irredutível. – PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE SALARIAL. . A própria CF relativiza a intangibilidade salarial, quando determina que poderia haver redução se houvesse acordo coletivo ou convenção coletiva. CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I – PROF. ADRIANA WYSYKOWSKI . Exceção: art. 7, VI, CF/88. . Não é algo comum, normalmente acontece quando a empresa está passando por uma crise; momento de pandemia mundial; crise econômica gravíssima etc. . Art. 503 da CLT traz uma norma um pouco diferente da CF. – Não fala em acordo ou convenção coletiva, tal qual a CF. Art. 503 - É lícita, em caso de força maior ou prejuízos devidamente comprovados, a redução geral dos salários dos empregados da empresa, proporcionalmente aos salários de cada um, não podendo, entretanto, ser superior a 25% (vinte e cinco por cento), respeitado, em qualquer caso, o salário-mínimo da região. Parágrafo único - Cessados os efeitos decorrentes do motivo de força maior, é garantido o restabelecimento dos salários reduzidos.. Uma corrente defende que não é possível aplicar esse artigo, isto é, não recepcionar pela CF, pois o artigo 503 da CLT não trata especificamente da negociação coletiva. . Uma segunda corrente defende a recepção desse artigo com interpretação conjunta do art. 7º da CF. – ESSA É A CORRENTE MAJORITÁRIA. 10) Princípio da primazia da realidade sobre a forma: . Também chamado de princípio do contrato realidade. . Segundo esse princípio, no direito do trabalho, nós devemos dar mais valor a realidade do que aos documentos formais. . EXEMPLO: controle de ponto = no papel lindo, na realidade.... . No Direito do Trabalho, deve se atentar mais a intenção dos agentes de que ao envoltório formal através de que transpareceu a vontade. 11) Princípio da continuidade da relação de emprego: . Segundo esse princípio, o empregado se insere na dinâmica do empregador permanecendo vinculado a este. . Por conta disso, nossos contratos via de regra são indeterminados, temos termo inicial e não temos termo final pré-estabelecido. . Outra consequência desse princípio é a sucessão trabalhista, que ocorre quando eu tenho transferência da unidade econômica do trabalhador, e isso em regra não afeta os contratos. . Princípio que vem passando por enfraquecimento. CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I – PROF. ADRIANA WYSYKOWSKI . Temos vários contratos a termos hoje em dia (contrato por prazo determinado). . Sistema do FGTS que permite que o empregado, via de regra, seja despedido a qualquer momento desde que haja o pagamento das verbas rescisórias. RELAÇÃO DE TRABALHO X RELAÇÃO DE EMPREGO 1) Diferenciação básica entre relação de trabalho e relação de emprego: . Trabalho e emprego são coisas diferentes. . O trabalho é um gênero, do qual o emprego é uma das espécies. . Então, temos diversas formas de trabalho humano, como trabalho voluntário, trabalho autônomo, trabalho avulso, trabalho informal etc. . Qualquer atividade humana direcionada a um fim específico poderá ser considerada como trabalho. . A prestação essencial do trabalho é uma obrigação de fazer prestada por uma pessoa. 2) Caracterização da relação de emprego: . É caracterizado pela presença de alguns requisitos. – Conseguimos extrair esses requisitos do art. 2° e 3° da CLT. . O art. 2°define o empregador; o art. 3° define o empregado. . Segundo o art. 2°, considera-se empregado a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal dos serviços. . Segundo o art. 3°, considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. . Essa dependência é o que entendemos por subordinação. CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I – PROF. ADRIANA WYSYKOWSKI . PESSOA FÍSICA, PESSOALIDADE, ONEROSIDADE, SUBORDINAÇÃO JURÍDICA, E DE FORMA NÃO EVENTUAL OU HABITUAL. . Se algum desses requisitos estiverem ausentes, estaremos defronte a uma relação de trabalho, e não de emprego. . Sem subordinação = trabalho autônomo; sem onerosidade = trabalho voluntário (benevolente). . Em situações bem excepcionais, teremos a presença de todos requisitos da relação de emprego, e ainda assim essa relação será considerada trabalho. – Servidor público (preenche os requisitos, mas está sujeito a um Estatuto); estágio (não é emprego, pois o objetivo dele é o aprendizado) etc. A) Trabalho por pessoa física: . Sempre numa relação de emprego, a figura do trabalhador é uma pessoa física/natural (alguém de carne e osso). – Pois, os bens jurídicos tutelados pelo Direito do Trabalho são inerentes a pessoa física (exemplo: saúde do trabalhador, direito à vida e à saúde do trabalhador, integridade física e psíquica etc.). . O empregador, por sua vez, pode ser pessoa física ou jurídica. . Exemplo de empregador pessoa física: autônomo; empregador doméstico. . Pejotização no Direito do Trabalho: . Exemplo: eu, fisioterapeuta, aprovada em uma seleção para trabalhar em uma clínica. O dono me orienta a abrir uma PJ, indicando a abertura de um MEI, sob alegação de que eu receberia mais assim, já que pessoa jurídica são menos encargos. Mas, na prática todos os requisitos da relação de emprego estão presentes: (i) tenho pessoalidade, porque não posso mandar outra pessoa no lugar; (ii) habitualidade, pois tem os dias da semana certos que eu tenho que comparecer; (iii) onerosidade, pois recebo remuneração; (iv) sou pessoa física; (v) estou subordinada a meu patrão. – CLARAMENTE AQUI NÃO É UMA RELAÇÃO CÍVEL ENTRE PESSOAS JURÍDICAS, MAS SIM TRABALHISTA. CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I – PROF. ADRIANA WYSYKOWSKI . OBS: nem toda relação assim será considerada pejotização, pois é possível que, por exemplo, a pessoa possa agir com NÃO pessoalidade (mandando uma pessoa no lugar, por exemplo) etc. . Mascarar uma relação de um emprego. . Utilização de uma pessoa jurídica para esconder uma relação de emprego. . No final das contas, tenho a predominância do princípio da primazia da realidade sobre a forma, de tal forma que a relação de emprego será confirmada pelo judiciário. . Pejotização não é fraude só trabalhista, mas também fraude previdenciária (deixa de recolher para o INSS) e tributária (o imposto de renda de pessoa física é de até 27,5% e o de pessoa jurídica de até 15% apenas). . OBS: existem alguns processos bem famosos de pejotização, como o caso de Carolina Ferraz e Rachel Sheherazade. - https://natelinha.uol.com.br/famosos/2021/08/24/5-famosos- demitidos-que-pedem-milhoes-na-justica-para-globo-record-e-sbt-168385.php . OBS: casos em que a pessoa sabe, tem ciência, e aceita a pejotização (principalmente por causa do abatimento tributário), não há unanimidade quanto as decisões dos Tribunais. – Aqui no TRT5 existem alguns precedentes que não reconhecem a relação de emprego, isto é, não podendo falar de pejotização. . Caso concreto: https://natelinha.uol.com.br/famosos/2021/08/24/5-famosos-demitidos-que-pedem-milhoes-na-justica-para-globo-record-e-sbt-168385.php https://natelinha.uol.com.br/famosos/2021/08/24/5-famosos-demitidos-que-pedem-milhoes-na-justica-para-globo-record-e-sbt-168385.php CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I – PROF. ADRIANA WYSYKOWSKI . OBS: HOJE É POSSÍVEL TERCERIZAR TUDO (RELAÇAO TRIANGULAR ENTRE TOMADORA DE SERVIÇO (TERCERIZADO), UMA PRESTADORA E UM EMPREGADO). – Será que a terceirização não abriu às portas para pejotização? A questão é analisar no caso concreto se houve fraude ou não. B) Pessoalidade: . Alguns autores não fazem diferenciação entre requisito pessoa física e o de pessoalidade. Mas, Adriana faz, seguindo Maurício Godinho. . Contrato de emprego firmado com pessoa certa/determinada. Então, na contratação o empregador leva em consideração as suas características pessoais. . Via de regra não é possível a substituição desse empregado. . A primeira exceção são as substituições autorizadas pelo empregador. – Nesse caso, se empregado e empregador concordam com a substituição, não há porque proibi-la. – Exemplo: a baiana autoriza que no dia da prova a professora mande um fiscal. . A segunda exceção são as substituições legais, isto é, previstas na lei trabalhista ou em norma coletiva. – Exemplo: férias do empregado; licença maternidade; afastamento por doença ou acidente. . Pode alguém aqui: (i) contratar alguém de dentro do seu quadro (que já faz parte da empresa), enquanto durar a substituição, o substituto terá direito às mesmas vantagens CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I – PROF. ADRIANA WYSYKOWSKI salariais do substituído (vantagens pessoais não são compartilhadas, então, por exemplo, uma gratificação por ter doutorado); ou (ii) contratar alguém por prazo determinado durante a determinação. . Súmula159, TST: “Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído (ex-Prejulgado nº 36)”. C) Não eventualidade ou habitualidade na prestação dos serviços: . Pelo conceito clássico, a relação de emprego envolve um tipo de trabalho que é realizado de forma permanente e não esporádica. . No modelo fabril essa forma não esporádica é relacionada a jornada, controle de ponto, ao estar na empresa. MAS, o mundo mudou, tem-se hoje teletrabalho, trabalho à distância, gente que trabalha só por política de metas. Então ficou mais difícil aferir essa não eventualidade por meio desse conceito clássico. . Hoje analisamos a não eventualidade muito mais de permanência contratual, do vínculo, do que a permanência em si no local de trabalho. . Existe controvérsia - Então 4 teorias foram desenvolvidas: . A primeira Teoria é a da Continuidade: a habitualidade só é vislumbrada se eu tenho a prestação de um serviço contínuo, com respeito aos períodos de repouso. – Necessariamente alguém que trabalha todos os dias da semana, e com todos repousos salvaguardados (repouso semanal remunerado, repouso intrajornada etc.). – ISSO NÃO É A REALIDADE DE HOJE (TEMOS PESSOAS QUE NÃO REALIZAM ATIVIDADE TODOS OS DIAS DA SEMANA NO LOCAL DE TRABALHO), LOGO É UMA TEORIA QUE APRESENTA FALHAS. . OBS: A lei do empregado doméstico (Lei Complementar 150/2015) ainda usa a expressão de continuidade. – Erro do legislador. CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I – PROF. ADRIANA WYSYKOWSKI . A segunda Teoria é a do Evento: haveria habitualidade se o empregado se vinculasse a mais de um evento do empregador. Caso a sua vinculação fosse eventual, não haveria vínculo. – Exemplo: imagine que Adriana tem uma empresa de buffet de festas, que realize 4 casamentos por mês. Ela pode contratar pessoas diferentes para eventos específicos, ou ter um corpo de pessoas que estão trabalhando com ela. Por essa teoria, quem se vinculasse a mais de um evento, seriam considerados empregados. – COMO DEFINIR O QUE É UM EVENTO? QUANTOS EVENTOS SERIAM NECESSÁRIOS PARA DIZER É EMPREGADO OU NÃO É? Esse é o grande problema dessa teoria. Muito difícil na prática, pois sofre com essas incongruências. – Não encontra resguardo nem na doutrina e nem jurisprudências. . As duas teorias mais aplicadas são: Teoria dos Fins do Empreendimento e Teoria da Fixação Jurídica. . A Teoria dos Fins do Empreendimento entende que será empregado aquele que se vincula ao objetivo primordial da empresa. Aquele empregado, portanto, que está realizando atividades ligadas aos fins da empresa. – Não meço habitualidade olhando número de dias, horas trabalhadas. A habitualidade estaria ligada a colaborar com a atividade fim (pouco importando se é dia ou noite, x ou y dias etc.). – Sempre foi uma ótima teoria, mas com a terceirização ilimitada no Brasil acabou ficando um pouco fragilizada (se eu posso contratar alguém de outra empresa para prestar atividade fim na minha empresa, estou derrotando essa teoria). . A Teoria da Fixação Jurídica: independe do número de dias que a pessoa presta o serviço, o que é relevante é se a pessoa faz parte da estrutura e da dinâmica da empresa. – Então, se ela presta serviços de forma regular, se fixando juridicamente àquela empresa, sendo uma das engrenagens daquela empresa, estou diante de uma relação habitual. – Para o teletrabalho isso funciona muito bem. D) Onerosidade: . A relação de emprego é uma relação onerosa, não é um contrato gratuito. . Necessariamente tem em seu bojo a retribuição. – Se não houvesse retribuição, estaríamos defronte ao trabalho voluntário (benevolente) ou situação análoga a de escravo. . O contrato de trabalho envolve obrigações recíprocas. Ambas as partes recebem e doam. CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I – PROF. ADRIANA WYSYKOWSKI . Dimensões da onerosidade: . Objetiva: se manifesta quando temos um efetivo pagamento. – Exemplo: dinheiro que tem que ser pago até o 5º dia útil. . Subjetiva: analisamos se a intenção das partes foi de construir um contrato oneroso. – Isto é, a intenção das partes sempre foi um contrato oneroso? Ou não? E) Subordinação: . Vem da junção de sub + ordinari, o que daria a entender um critério de hierarquia = comandar uma pessoa que está abaixo de vocês, uma noção de hierarquia. . No entanto, essa noção hierárquica é bastante ultrapassada, porque nem sempre teremos hierarquia quando se trata de subordinação empregatícia. . O Dir. do Trabalho também demorou de encontrar um bom conceito de subordinação. Então, passamos por muitas fases até chegar ao conceito atual. . Primeira fase: dependência econômica. – Era subordinado aquele que dependia economicamente daquele emprego. – Fase superada porque nem sempre existia essa dependência econômica do emprego. – Mas, alguns autores mais modernos vêm defendendo que a dependência econômica pode ser um critério para configuração da subordinação. . Segunda fase: temor reverencial. - Empregado era subordinado por temer ao empregador. . Subordinação na verdade é jurídica, pautada nos poderes do empregador. – E, consequentemente, a natureza jurídica da nossa subordinação é jurídica. – Significa dizer que o empregado se vincula ao empregador mediante um contrato que possui obrigações recíprocas (direitos e deveres recíprocos). – Poderes do empregador: poder diretivo, poder fiscalizatório, regulamentar e disciplinar (em resumo, é o empregador que controlar e gere a atividade desempenhada pelo empregado, isso é o poder de direção). – Em contraposição, tem-se o dever do empregado de obediência. . Subordinação jurídica significa não ter autonomia para realizar suas atividades, pois, elas vêm determinadas por outra pessoa. CADERNO DE DIREITO DO TRABALHO I – PROF. ADRIANA WYSYKOWSKI . Novas formas de subordinação foram criadas. - Com o advento da Terceira Revolução (Digital) e a Quarta Revolução (Tecnológica) o conceito clássico de subordinação não consegue atender a todas as situações, pois os mecanismos de controle são mais sutis, menos invasivos, e existe uma linha tênue entre o que seria autonomia e o que seria subordinação. . Tipos: . 1ª Teoria: Parassubordinação: vem dos anos 70 do direito italiano, e foi importada no Brasil nos anos 90 por Pinho Pedreira. – Percebeu-se que existiam certas situações intermediárias, em que eu não tinha uma plena autonomia, mas também não tínhamos uma plena subordinação (um meio do caminho, portanto). – NA ITÁLIA PASSOU-SE A DETERMINAR QUE ESSA SITUAÇÃO NÃO PODERIA SER ENQUADRADA COMO UM EMPREGO, MAS CERTOS DIREITOS TRABALHISTAS SERIAM ASSEGURADOS, como por exemplo jornada, salário-mínimo, previdência social. . 2ª Teoria: Teoria do Trabalhador Autônomo Economicamente Dependente (Espanha): ele teria a autonomia, um controle bem difuso e pontual, mas depende daquele trabalho para sua subsistência. . Nos anos 2000, tanto a teoria da Parassubordinação quanto a teoria do Trabalhador Autônomo Economicamente Dependente foram afastadas, mas com o fenômeno da uberização voltaram à tona. – Alguns autores defendem que a relação de uberização reflete uma Parassubordinação, em que tenho um controle difuso residual, em que se deve salvaguardar alguns direitos (Adriana discorda, porque para ela o controle é muito mais forte). . 3ª Teoria: Objetiva, de Arion Sayão Romita. – Subordinação não pode ser vista por um ponto de vista pessoal, uma vez que ela diz respeito a estrutura do contrato de trabalho. – Tendência expansionista, que inclusive pode-se encaixar com a uberização. . 4ª Teoria: Subordinação Estrutural (tem muito prestígio na jurisprudência) – Maurício Godinho Delgado (um dos melhores ministros do TST). – Objetivo é analisar se o trabalhador se insere na dinâmica do empregador, então o controle deve ser
Compartilhar