O DIREITO À VIDA DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES E A LIBERDADE RELIGIOSA UMA ANALISE DO CASO DAS TESTEMUNHAS DE JEOVÁ

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O DIREITO À VIDA DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES E A LIBERDADE 1
RELIGIOSA: UMA ANÁLISE DO CASO DAS TESTEMUNHAS DE JEOVÁ
THE RIGHT TO LIFE OF CHILDREN AND ADOLESCENTS AND RELIGIOUS
FREEDOM: AN ANALYSIS OF THE CASE OF JEHOVAH'S WITNESSES
Lara Maria da Silva Eugenio2
Joquebede Abilene Oliveira da Silva3
Orientador: Prof. Me. Danillo Lima da Silva4
Resumo: O artigo científico discorrerá sobre o conflito entre normas constitucionais
auferidos pelos adeptos a religião Testemunha de Jeová, especificamente, os menores
impúberes tutelados pelos representantes legais. A crença não permite a realização da
transfusão sanguínea. Em razão disso, os religiosos rejeitam o procedimento em seus
corpos e nas crianças e adolescentes tutelados por eles, mesmo com o risco iminente
de morte. O tema escolhido é polêmico e bastante complicado para dissertar, pois
envolve o direito à vida dos tutelados, conflitos entre médicos e representantes legais,
acarretando a interferência do poder judiciário para resolução do conflito. O estudo irá
mostrar o ponto de vista dos representantes legais, qual a conduta auferida pelo código
de Ética Médico, os direitos que resguardam os indivíduos incapazes, se há
responsabilização penal e qual a posição do Estado no conflito. A partir disso, ao
analisar as diferentes perspectivas sobre o assunto, procurar uma solução de consenso
entre as partes, evitando concepções preconceituosas, e sim, uma concepção sensível
ao caso concreto, no intuito da hipótese mais benéfica para o paciente, sem infringir os
direitos tutelados.
Palavras-chave: Criança. Religião. Vida.
Abstract: The scientific article will discuss the conflict between constitutional norms
earned by adherents to the Jehovah's Witness religion, specifically, the prepubescent
minors tutored by legal representatives. Belief does not allow for blood transfusions. As
a result, the religious reject the procedure on their bodies and on the children and
adolescents they care for, even with the imminent risk of death. The chosen theme is
controversial and quite complicated to discuss, because it involves the right to life of the
wards, conflicts between doctors and legal representatives, causing the interference of
the judiciary to resolve the conflict. The study will show the point of view of legal
representatives, what conduct is obtained by the Medical Ethics Code, the rights that
4Professor do curso de Direito da Universidade Potiguar. Mestre em Direito. Especialista em Direito Constitucional.
Especialista em Saúde Pública. Especialista em Enfermagem Clínica. Bacharel em Direito. Bacharel em
Enfermagem. Advogado (OAB/RN 15.175). Servidor Público Estadual. Professor Universitário. E-mail:
danillo.l.silva@unp.br
3Acadêmica do curso de Direito da Universidade Potiguar. E-mail: abilenejoquebede@gmail.com
2Acadêmica do curso de Direito da Universidade Potiguar. E-mail: laramariaeugenio@outlook.com
1 O direito a vida de crianças e adolescentes e a liberdade religiosa: Uma analise do caso das testemunhas de Jeová
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protect incapable individuals, if there is criminal liability and what is the state's position in
the conflict. From this, when analyzing the different perspectives on the subject, to seek
a solution of consensus between the parties, avoiding prejudiced conceptions, and yes,
a conception sensitive to the concrete case, in the intention of the most beneficial
hypothesis for the patient, without infringing on the rights. tutored.
Keywords: Kid. Religion. Life.
1. INTRODUÇÃO
Os adeptos a religião Testemunha de Jeová, são extremamente criticados por
seu posicionamento em relação ao procedimento de transfusão sanguínea, devido
rejeitarem a realização por convicções religiosas, mesmo com risco iminente de morte,
porém, as pessoas não procuram saber o real motivo da recusa e as soluções
adequadas. Por tanto, o artigo científico busca esclarecer os posicionamentos sobre o
tema e analisar possíveis soluções.
Primordialmente, abordaremos sob a ótica constitucional, tendo em vista os
princípios basilares da nossa Constituição e os direitos e garantias fundamentais
resguardados, objetivando o entendimento da importância desses bens juridicamente
tutelados pelo Estado.
A Constituição Federal de 1988, utilizou como base a Declaração Universal dos
Direitos Humanos da ONU (Organização das Nações Unidas), incluindo o rol das
Garantias e Direitos fundamentais, proporcionando aos indivíduos condições mínimas
para sobreviver em sociedade. O art.1º, III, dispõe sobre a dignidade da pessoa
humana; Art.5º sobre a inviolabilidade do direito à vida; Art.5º, VI, decorre que é
inviolável, também, a liberdade de crença e Art.6º dispõe sobre o direito à saúde.
Doutrinadores consideram como bem jurídico fundamental, o direito à vida, visto
que sem ele, não há como usufruir de nenhum outro direito tutelado. Por conseguinte,
este direito está vinculado de certa forma a saúde, pois a inexistência dela,
infelizmente, leva a inexistência da vida e a dignidade da pessoa humana, no qual será
resguardado ao indivíduo uma vida digna e para ter a vida digna, é necessário a
liberdade de suas opiniões e crenças para escolher o que é melhor para si. Podemos
observar um choque entre os direitos e garantias fundamentais resguardados em nossa
Carta Magna, devido à postura adotada pela religião supracitada. Visto que, é
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assegurado aos indivíduos a liberdade religiosa, o direito à vida, à saúde e a dignidade
da pessoa humana. Por conseguinte, os religiosos conflitam esses direitos, optando por
seguir a conduta imposta pela religião do que o próprio direito à vida, a dignidade da
pessoa humana e sua saúde.
No segundo tópico, abordaremos especificamente sobre os direitos dos menores
impúberes tutelados e o dever do Estado, em relação à responsabilidade de guardião
desses direitos. O art.227 da CF/88, deu a origem legal ao princípio da proteção integral
à criança e ao adolescente, consagrando o dever da família e de toda a população,
assegurar o menor impúbere, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao
respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Além de resguarda-los de
toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Entretanto, a liberdade religiosa dos representantes legais coloca em conflito
estes direitos tutelados e em razão disso, iremos ressaltar o princípio do melhor
interesse para da criança, cuja sua essência é buscar o melhor interesse para o menor
impúbere e o ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente), visando a proteção a
integral aos direitos das crianças e adolescentes, os definindo como pessoas em
desenvolvimento e que merecem atenção especial do Estado.
No terceiro tópico, trataremos o ponto de vista religioso para compreender o real
significado da recusa do procedimento referido, quais as soluções permitidas pela
religião, o ponto de vista ética-médico e os entendimentos jurisprudenciais acerca do
assunto para solucionar o conflito.
O artigo científico tem por objetivo, responder o questionamento: No caso das
Testemunhas de Jeová e a negação à transfusão sanguínea, como resolver o aparente
conflito entre os direitos fundamentais de liberdade religiosa e crença e os direitos à
vida e à saúde de crianças e adolescentes? A partir desta análise, aferir qual a conduta
a ser seguida para solucionar o conflito, sem infringir direitos. A metodologia utilizada foi
a pesquisa bibliográfica.
2. A TUTELA CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À VIDA E À
LIBERDADE RELIGIOSA
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As consequências da Revolução Francesa trouxeram as garantias e direitos
fundamentais dos indivíduos, intitulado como Declaração Universal dos Direitos do
Homem e do Cidadão. A partir disso, em 1948, foi consagrado a Declaração dos
Direitos Humanos, estabelecendo uma visão do direito independente da diferenciação
de cor, raça, gênero ou condição econômica da pessoa, visando garantira igualdade e
os direitos fundamentais do indivíduo para sobreviver em sociedade.
A Constituição da República Federativa de 1988, refletiu-se na Declaração
Universal dos Direitos Humanos da ONU (Organização das Nações Unidas), auferindo
o rol das garantias e direitos fundamentais, proporcionando aos indivíduos condições
mínimas para o gozo de seus direitos. Tem como objetivo principal o respeito à
dignidade da pessoa humana, condições mínimas de sobrevivência e desenvolvimento
do indivíduo, com a devida proteção estatal, respeitando a sua liberdade.
As normas constitucionais servem de parâmetro de validade a todas às demais
espécies normativas, situando-se no topo do ordenamento jurídico. Em seu escopo
jurisdicional, exprime sobre os direitos e garantias fundamentais, como cláusulas
pétreas, ou seja, não podem ser abolidas e muito menos, modificadas, por se tratarem
de direitos indispensáveis à pessoa humana. Contudo, cabe salientar que não há
hierarquia entre as normativas constitucionais, a única distinção são as cláusulas
pétreas que derivam do poder originário (o poder que criou a constituição vigente) e não
podem ser abolidas, como supracitado, diversamente das normas auferidas pelo poder
constituinte derivado que está condicionado ao poder originário e podem ser declaradas
inconstitucionais.
Em seu art.5º, explicita primordialmente sobre a inviolabilidade do direito à vida,
em virtude de que sem a vida é impossível usufruir e proteger qualquer outro direito
exposto no ordenamento jurídico, seguido da liberdade, igualdade, segurança e
propriedade.
O direito à vida é inalienável, ninguém pode ser privado, ou seja, não deve ser
retirado por outros indivíduos e nem cedida voluntariamente, as exceções são dispostas
expressamente em legislação, como a legítima defesa e o estado de necessidade.
Quanto à sua extensão, este direito é dividido em duas partes: O dever de
proteção e de defesa. O dever de proteção está sob a responsabilidade Estatal,
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devendo tomar as medidas cabíveis para resguardar a vida e o de defesa, incumbe aos
cidadãos e o poder público, no intuito de não atacar o bem jurídico tutelado.
O Estado deverá punir os que violam o direito à vida para não repetir a conduta e
em qualquer risco iminente de morte, a vida deverá ser protegida pelos poderes
públicos. Logo, conclui-se que a pena de morte, o aborto, a eutanásia e o suicídio são
proibidos no Brasil, pois afrontaria diretamente nossa constituição, visto que, este
direito é resguardado desde a sua concepção até a morte natural.
Contudo, o art.5º, VI, decorre que é inviolável, também, a liberdade de crença,
sendo assegurado o livre exercício das realizações de cultos e confissão da fé,
considerando como um direito fundamental. Assim sendo, percebe-se que o direito à
liberdade religiosa, assim como o direito à vida, é um direito indisponível, e, quando
este direito, por qualquer motivo, cria óbice à realização de um tratamento de saúde,
como a transfusão de sangue, origina-se um aparente conflito entre normas
fundamentais.
A liberdade de religião engloba exemplos diferentes, todavia, intrinsecamente
relacionados: à liberdade de culto, a liberdade de organização religiosa e a liberdade de
crença.
Historicamente, o processo evolutivo das conquistas dos direitos em relação à
liberdade, foram divididas em três fases distintas, porém, conexas. A liberdade
consagrada na primeira fase, possibilitou a expressão da crença religiosa da população,
devido ao fim da proibição de expor seus pensamentos e ideologias.
A religião adepta ao Império Romano foi o Catolicismo, sendo proibido a
liberdade de crença em outras doutrinas. Contudo, a Proclamação da República
extinguiu essa vinculação. A Constituição Brasileira de 1824 consagrava proteção
especial à religião apostólica romana e a tolerância com outras crenças, expressando
em seu art.5° que seria possível a realização de cultos domésticos de outras religiões,
sem forma alguma de templos e sem propagação pública.
A Constituição Republicana de 1891 instituiu o Estado laico e resguardou a
liberdade de crença e culto, adotando a postura de neutralidade, como o modelo
Norte-Americano. Previsto no art.72, § 3º do seu texto constitucional, dispõe que “todos
os indivíduos e confissões religiosas podem exercer pública e livremente o seu culto,
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associando-se para esse fim e adquirindo bens, observadas as disposições do direito
comum”.
O direito à liberdade religiosa continuou a ser resguardado em todas as
constituições seguintes e uma data importante para este tema foi a assinatura do Brasil
na Declaração Universal dos Direitos Humanos em 1948, que dispõe sobre o assunto.
O art.18 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, declarou que “toda pessoa
tem direito a liberdade de religião, podendo mudar de crença, assim como a liberdade
de manifestar a religião ou convicção sozinho ou em comum, tanto em público como em
privado, pelo ensino, pela prática, pelo culto e pelos ritos”.
Em vista disso, podemos concluir que a liberdade religiosa consiste em ser livre
para escolher a sua crença, de realizar cultos ou costumes referentes a elas e viver de
acordo com os seus princípios, determinados pela religião. Desse modo, ressaltamos
que o Estado permite aos religiosos o cumprimento dos deveres que a decorram, em
termos razoáveis e por outro lado, não determina o cumprimento desses deveres por
lei.
A Carta Magna de 1988 dispõe, também, de maneira revolucionária a
equiparação dos direitos sociais como fundamentais, retratando a reforma do regime
político no Brasil e a institucionalização dos direitos humanos, determinando sua
aplicabilidade imediata. É considerado direito social à educação, à saúde, à
alimentação, ao trabalho, à moradia, ao lazer, à segurança, à previdência social, à
proteção à maternidade e à infância, à assistência aos desamparados, com fulcro no
art.6º da CF/88.
Em relação à saúde é iminente à categoria dos direitos fundamentais, por estar
relacionado ao direito à vida, pois a inexistência da saúde, infelizmente, leva à
inexistência da vida. O art.196 da CF/88 afirma “a saúde é direito de todos e dever do
Estado, garantido mediante políticas sociais econômicas que visem à redução do risco
de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços
para sua promoção, proteção e recuperação”.
Assim como, o art. 197 aufere “São de relevância pública as ações e serviços de
saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação,
fiscalização e controle”.
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Dispõe o Ministro Celso de Mello:
Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica
como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria Constituição
da República (art. 5°, “caput”, e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa
prerrogativa fundamental um interesse financeiro e secundário do Estado,
entendo – uma vez configurado esse dilema – que as razões de ordem
ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela que
privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humana. (Recurso Especial nº
811.608/RS, Superior Tribunal de Justiça, Relator: Ministro Luiz Fux. Julgado
em 15/05/2007, publicado em 04/06/2007).
Por conseguinte, podemos concluir que todos os cidadãos devem ter acesso a
saúde e está sob égide estatal essa proteção e desenvolvimento, no intuito de diminuir
as desigualdades e resguardar a vida digna aos indivíduos.
O art.1º, III da CF/88 exprime sobre a dignidade da pessoa humana e leva-se em
consideração que a saúde é um dos requisitos para a existência da dignidade, pois
objetiva o desenvolvimento e o bem-estar físico e mental do indivíduo.
O doutrinador Souza exterioriza que “a saúde é componente da vida, estando
umbilicalmente ligada à dignidade da pessoa humana. Dessa forma, pode-se dizer que
o direito à vida e à saúde são consequências da dignidade humana” (SOUZA, 2010,
p.15).
O princípio da dignidadeda pessoa humana aufere a afirmação do pleno
desenvolvimento da personalidade de cada indivíduo, ou seja, consiste no
reconhecimento da sua autodeterminação, sem interferências de meios externos ou
impedimentos. Em razão disso, tem-se como princípio garantidor das necessidades do
homem, em relação ao seu valor moral e espiritual, expresso pela autonomia
consciente da pessoa.
Alexandre de Moraes conceitua:
Um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente
na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz
consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se
um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar de modo que,
somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos
direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que
merecem todas as pessoas enquanto seres humanos e a busca ao Direito à
Felicidade (MORAES, 2017, p. 66).
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No mesmo sentido, Ana Paula Barcelos:
A dignidade humana pode ser descrita como um fenômeno cuja existência é
anterior e externa à ordem jurídica, havendo sido por ela incorporado. De forma
bastante geral, trata-se da ideia que reconhece aos seres humanos um status
diferenciado na natureza, um valor intrínseco e a titularidade de direitos
independentemente de atribuição por qualquer ordem jurídica (BARCELLOS,
2019, p. 10).
A doutrinadora aduz que o princípio da dignidade humana era utilizado
anteriormente a ordem jurídica e posteriormente, ao longo da evolução histórica sobre o
conceito, foi positivado em nosso ordenamento. Primordialmente, o Cristianismo auferiu
sobre a salvação do homem, sendo individual e determinada por suas opções pessoais.
Logo após, o Iluminismo explicitou sobre a razão humana, introduzindo a perspectiva
da dignidade do indivíduo, em relação aos seus valores individuais e buscando a
igualdade no âmbito político, objetivando a democracia. O filósofo Immanuel Kant
também aduziu sua concepção, “o homem é o fim em si mesmo”, ou seja, auferiu sobre
uma dignidade ontológica que considera um valor intrínseco ao ser humano, devendo
ser titular dos próprios direitos e resguardado pelo Estado a sua liberdade de escolha.
Por fim, a Segunda Guerra Mundial, devido a todas as barbáries sofridas pela
população, auferiu como “valor máximo dos ordenamentos jurídicos e princípio
orientador da atuação estatal e dos organismos internacionais” (BARCELLOS, Ana
Paula de. Curso de Direito Constitucional. 2.ed. Rio de Janeiro. Forense, 2019. 2019, p.
89).
A dignidade da pessoa humana não está incluída nos direitos e garantias
considerados fundamentais. Contudo, é inegável a sua participação, pois, refere-se às
garantias das necessidades básicas do ser humano e é um dos fundamentos da
democracia. O doutrinador Gilmar Ferreira Mendes, explica acerca do assunto:
Embora o texto constitucional brasileiro não tenha privilegiado especificamente
determinado direito, na fixação das cláusulas pétreas (CF, art. 60, § 4ª), não há
dúvida de que, também entre nós, os valores vinculados ao princípio da
dignidade da pessoa humana assume peculiar relevo (CF, art. 1ª, III).
(MENDES, 2000, p. 299).
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Logo, podemos concluir que em sua visão o princípio da dignidade humana é um
dos princípios fundamentais da Constituição Federal, é considerada como um mega-
princípio, um direito de proteção individual, não só perante o estado, mas também com
os demais indivíduos e é um dever fundamental de igualdade.
3. DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E O
DEVER DO ESTADO: A PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE
DA CRIANÇA
Consagrado em nosso ordenamento, é dever da família e de toda a população,
assegurar o menor impúbere, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, o lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, o
respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de resguarda-los de
toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão
(fundamentado no art.227 da CF/88 e art.3º e 4º do ECA).
Primordialmente, foi institucionalizado o Código de Menores (Lei nº 6697/79),
auferindo o termo “menor” para o infanto-juvenil que estivesse em descrédito com o
padrão imposto pelo Estado e sociedade, por exemplo: as crianças abandonadas,
carentes ou autoras de ato infracional. Em razão disso, foi nomeado de “situação
irregular” e apenas estes sujeitos, eram respaldados juridicamente.
O código supracitado, transmitia uma visão discriminatória sobre o tema e por
conseguinte, a carta magna de 1988 veio para romper definitivamente com este
conceito, objetivando o princípio da proteção integral à criança e ao adolescente,
dirigindo-se a todo o infanto-juvenil e não apenas a um determinado grupo expresso por
lei, vedando qualquer tipo de discriminação e protegendo os direitos fundamentais
resguardados pela Constituição.
Sobre este princípio, Cury, Garrido & Marçura ensinam que:
A proteção integral tem como fundamento a concepção de que crianças e
adolescentes são sujeitos de direitos, frente à família, à sociedade e ao Estado.
Rompe com a ideia de que sejam simples objetos de intervenção no mundo
adulto, colocando-os como titulares de direitos comuns a toda e qualquer
pessoa, bem como de direitos especiais decorrentes da condição peculiar de
pessoas em processo de desenvolvimento (CURY, 2002. p. 21).
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Logo, podemos concluir que o princípio da proteção integral à criança e ao
adolescente, concebe o infanto-juvenil como titular de direitos, resguardando a
condição de seres humanos em desenvolvimento e nesse mesmo sentido, devem
possuir primazia absoluta a respeito das suas necessidades e proteção dos seus
direitos fundamentais. Por este motivo, tal princípio serviu de fundamento basilar ao
Estatuto da criança e do adolescente (Lei nº 8.069/90).
O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) Lei nº 8.069/90, representou
marco substancial dos direitos humanos das crianças e adolescentes em nosso país. O
Estatuto refletiu-se na Declaração Universal dos Direitos da Criança, na Convenção
Internacional sobre os Direitos da Criança (ambos consagrados pela Organização das
Nações Unidas) e na Constituição Federal de 1988.
A legislação supracitada, auferiu 267 artigos para garantir a proteção integral aos
tutelados. O art. 2º do ECA, explicita que considera-se criança até os doze anos de
idade incompletos e adolescente entre doze e dezoito anos de idade. O art. 3º e o art.
7º, expõe que o infanto-juvenil goza de todos os direitos fundamentais inerentes à
pessoa humana, sem prejuízo a proteção integral do ECA, devendo ser resguardado
por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar
o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições de liberdade e de dignidade.
Em vista disso, ressaltamos, incumbe a toda sociedade, não apenas à família, a
observância aos direitos da criança e do adolescente, devendo-se levar em conta a sua
condição como o futuro da nação, passando a ser sujeitos de direitos a serem
respeitados e protegidos, com fulcro no art.4 do ECA.
O art.16, III do ECA, dispõe que a criança e o adolescente têm direito à liberdade
religiosa, tanto quanto o adulto, contudo, pessoas em desenvolvimento merecem uma
melhor atenção acerca das implicações geradas por uma escolha religiosa.
Por outro lado, o art. 17 do ECA estabelece, também, acerca da autonomia,
prevendo a preservação dos seus valores, ideias e crenças. No intuito de validar a sua
posição de sujeito de direitos, não sendo obrigados a compartilhar dos mesmos ideais
religiosos de seus responsáveis.
Além disso, o Estatuto, também, exprime a preocupação do legislador quanto à
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saúde da criança e do adolescente (art.7º do ECA).
Por consequência da proteção integral ao infanto-juvenil, incluiu-se também, o
princípio do melhor interesse para a criança. O princípio é comumente utilizado nas
decisões judiciais,pois tem como essência resguardar a proteção integral dos menores,
por meio da solução mais adequada para o caso concreto. Em vista disso, a decisão é
proferida visando o melhor interesse para o tutelado e que nem sempre é a mesma
posição de seus representantes legais.
O doutrinador Gonçalves, 2011, aufere “Os especialistas do tema lecionam que
este princípio decorre de uma interpretação hermenêutica, está implícito e inserido nos
direitos fundamentais previstos pela Constituição no que se refere às crianças e
adolescentes”.
O Doutrinador Enzo Paladino, dispõe que “a sua origem histórica está no instituto
protetivo do parens patrie do direito anglo-saxônico, pelo qual o Estado outorgava para
si a guarda dos indivíduos juridicamente limitados – menores e loucos” (PALADINO,
Enzo. Dicionário Enciclopédico dos Princípios Jurídicos. Editora Autografia. 2016, ISBN
9788555265693. Versão Eletrônica).
Ainda acerca da evolução histórica do princípio, Tânia da Silva Pereira afirma
“No século XVIII o instituto foi criado separando-se a proteção infantil da do louco e, em
1836, o princípio do melhor interesse foi oficializado pelo sistema jurídico inglês”
(PEREIRA, Tânia da Silva. O Princípio do Melhor Interesse da Criança - da Teoria à
Prática. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, n. 6, 2000).
A doutrinadora Rose Melo Vencelau, dispara:
O princípio do melhor interesse da criança foi introduzido no ordenamento
brasileiro como consequência da doutrina da proteção integral. Sua aplicação é
requerida quando a peculiar situação da criança demanda uma interferência do
Judiciário, Legislativo e Executivo. Trata-se de circunstâncias que envolvam a
guarda e visita de filhos de pais separados, medidas sócio-educativas,
colocação em família substituta, dentre outras”.
No mesmo sentido, Heloísa Helena Gomes Barboza aduz:
Nessa linha, passa a criança a ter direito à vida, a um nome, à nacionalidade, a
preservar sua identidade, à liberdade de expressão e opinião, devendo ser
ouvida em todo processo judicial que lhe diga respeito, à liberdade de
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pensamento, de consciência, de crença, de associação, enfim, tem
reconhecidos a dignidade inerente e os direitos iguais e inalienáveis de todos os
membros da família humana. Observe-se que a educação não é mais um
"direito dos pais", como referido na Constituição de Weimar, mas uma
"responsabilidade primordial" dos pais (Convenção de 1989, art. 18, 1).
(BARBOZA, Texto inserto da obra coletiva intitulada: Dicionário de Princípios
Jurídicos, 2011).
Em vista disso, concluímos que a instituição do princípio da proteção integral à
criança e ao adolescente, trouxe como consequência o melhor interesse para a criança,
assegurando seu direito de liberdade, devendo ser ouvidas em processos judiciais e o
juízo terá que escolher, de acordo com o caso concreto a melhor decisão para o
tutelado e não o que os seus cuidadores ou responsáveis acham que seja. O Princípio
do Melhor Interesse da Criança deve ser concretizado, numa perspectiva de efetivar
direitos e deve alcançar os institutos jurídicos como um todo.
4. O CASO DAS TESTEMUNHAS DE JEOVÁ E A (IN)ADMISSIBILIDADE DA
TRANSFUSÃO DE SANGUE: LIMITES E POSSIBILIDADES PARA SUPERAÇÃO
DO CONFLITO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS
As testemunhas de Jeová tiveram sua gênese nos anos de 1870 na Pensilvânia,
e foi iniciado por Charles Taze Russell. É uma religião que crê somente em um Deus,
são conhecidos como estudantes da bíblia e pregam a salvação que pode ser ganhada
através das boas obras, eles fazem visitas evangelísticas nas casas e são fiéis na
propagação da sua crença aos outros, levando a mensagem de Deus e a sua doutrina.
Os adeptos da Testemunha de Jeová não aceitam, por questões religiosas, a
transfusão de sangue, mesmo em iminente risco de morte. Eles creem severamente na
religião e que não devem utilizar-se do sangue do próximo.
Especificamente para as Testemunhas de Jeová, a religião é algo de seu
suprassumo e a bíblia é levada de maneira literal. A transfusão de sangue não é
permitida, devido aos textos bíblicos, como por exemplo “todo animal movente que está
vivo pode servir-vos de alimento. Como no caso da vegetação verde, deveras vos dou
tudo. Somente a carne com sua alma – seu sangue – não deveis comer” (Gênesis
9:3-4, grifo nosso). A partir dessa passagem das Santas Escrituras, argumentam que se
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não se pode comer pela boca o sangue, não se pode também ingeri-lo pela veia em
uma transfusão.
Desse modo, percebe-se a intensidade da sua convicção religiosa que optam por
colocar a sua vida e a de seus filhos em risco sem a transfusão, pois acreditam que
terão a paz eterna, com os seus corpos puros e abençoados por Deus.
Quanto à transfusão de sangue, é um procedimento de transferência sanguínea
utilizado para ajudar aqueles que estão com baixos níveis de sangue ou seus
componentes no corpo, como anemia, hemorragias, doenças genéticas e também se
utiliza em algumas cirurgias. Pode ser realizado transferência total ou somente a
quantidade necessária para o tratamento do paciente e se transfere pela veia através
de uma agulha, por um profissional apto para isso.
No ponto de vista da ética médica, a Resolução do Conselho Federal de
Medicina nº 2.232/2019, no art. 3º, expõe que em situações de risco relevante à saúde,
o médico não deve aceitar a recusa terapêutica de paciente menor de idade,
independentemente de estarem representados e tal recusa terapêutica, caracteriza
abuso do direito, fundamentado no art.5º, § 1º.
No art.4º da mesma resolução, dispõe que em caso de discordância insuperável
entre o médico e o representante legal, ou familiares do paciente menor quanto à
terapêutica proposta, o médico deve comunicar o fato às autoridades competentes,
visando o melhor interesse do paciente.
O art.11 da resolução, traz novamente a preocupação do Conselho Federal de
Medicina em relação aos casos de risco evidente de morte, informando que o médico
deve adotar todas as medidas necessárias e cabíveis ao momento, resguardando a
vida do paciente, independentemente de qualquer impedimento.
A intervenção médica supracitada sem o consentimento dos seus representantes
legais é justificada pelo perigo iminente de morte. Logo, não caracteriza
constrangimento ilegal, com fulcro no art. 146, § 3º, I do CP, porém, tipifica omissão de
socorro ao paciente.
O art.1º, cáp.III do Código de Ética Médico informa que é vedado ao médico,
causar dano ao paciente, por omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou
negligência.
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Segundo o especialista em direito médico Washington Fonseca:
Os direitos ao credo e à vida são cláusulas pétreas da Constituição federal e
devem ser respeitados. Ao debater o assunto, o STF deve manter a decisão
que busca equilíbrio entre os dois direitos, considerando a possível emergência
do caso ou não.
O mesmo fala que, a vontade do paciente ou de seu representante legal deve
preponderar e ser respeitada, podendo o paciente iniciar ação judicial. Mas, continua
ele, em virtude do grande perigo quando não se tem outras opções para a diminuição
do risco de vida do mesmo, os médicos poderão deliberar por fazer determinado
procedimento para salvar o paciente, podendo eles, caso não façam, responder por
abandono. Há muitos pensamentos sobre a questão religiosa e médica.
A turma 6ª do STJ determinou que, em risco de morte, os profissionais da
medicina estão livres para administrar a transfusão sanguínea nas pessoas da religião
testemunhas de Jeová, mesmo que seus familiares ou responsáveis não estejam de
pleno acordo.
A decisão foi pautada de acordo com o caso de Juliana e seus pais, testemunhas
de Jeová. A jovem foi internada no hospital São José, na cidade de São Vicente, litoral
de São Paulo, ela tinha anemia falciforme, que é uma doença genética e que traz
grandes chances de morte e só teria chance de sobreviver se realizada a transfusão de
sangue.
Os médicos informaram os perigos em evidência para os representanteslegais e
a necessidade da transfusão sanguínea. Contudo, seus pais demonstraram-se
inflexíveis em realizar a transfusão, chegando a genitora expor que preferia vê-la morta,
respeitada a decisão de não realizar o procedimento, a paciente veio a óbito.
Os pais têm o dever legal de assegurar o direito à vida e a saúde de seus filhos,
no entanto, agindo de modo contrário, o Estado deverá intervir, com fulcro no art.227
caput, para o bem do menor que ainda não é capaz de tomar a decisão de acordo com
os entendimentos, muitos menos, maturidade de escolha para determinada religião
No site da Defensoria pública do Estado, dia 19 de fevereiro de 2019, foi
disponibilizado uma matéria, informando que a Justiça do Rio Grande do Norte
determinou a realização de uma transfusão sanguínea em uma criança recém-nascida,
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sobre o risco de morte, sem autorização da mãe, autorização negada por motivos
religiosos.
Registra a jurisprudência citada na decisão:
O ordenamento jurídico pátrio assegura ao paciente o direito de recusar
determinado tratamento médico, dentre o qual se inclui o de receber transfusão
de sangue. Há casos, entretanto, em que a proteção do direito à liberdade de
crença, em níveis extremos, defronta-se com outro direito fundamental,
norteador de nosso sistema jurídico-constitucional, a saber, o direito à vida.
Portanto, infere-se que no caso concreto, deve-se buscar a decisão em que o
Estado prestará a tutela que resguarde o direito à vida, especialmente daqueles que se
encontra em situação em que a decisão não é tomada com discernimento ou
capacidade civil, como é o caso das crianças e dos adolescentes, visto que o direito à
vida é irrenunciável.
De acordo com os entendimentos jurisprudenciais do STF e do STJ, entendemos
o dever de buscar equilíbrio para os pacientes adeptos a religião, no qual conhecemos
como juízo de ponderação que é entender de uma maneira não preconceituosa,
conversar com calma e tranquilidade, para que eles aceitem a decisão a ser tomada,
respeitando sua vontade ou de seus representantes. Todavia, constatado o risco
iminente de morte e não tendo outras vias alternativas, os médicos deverão seguir com
os procedimentos para salvar a vida da pessoa.
Segundo a corrente supracitada, podemos observar que quando há um conflito
entre normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais, como é o princípio
do direito à vida, que é inalienável e ninguém pode tirar, do direito à saúde que é um
direito social considerado como não fundamental e o princípio do direito à liberdade de
crença e de expressão da fé, que também é inviolável e está disposto no artigo 5º/CF
do direito à vida, deve-se buscar por uma solução ponderada, prevalecendo a
realização da dignidade da pessoa humana em sua perspectiva de autonomia que é a
liberdade do indivíduo para o que ele acredita. Diferentemente da heteronomia que foi
criada por Kant, no qual serve para qualificar a subordinação de um para com o desejo
de outros.
É inexistente a hierarquia entre normas constitucionais, mas há uma
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diferenciação entre as originárias, que não é manifesto a sua inconstitucionalidade e as
derivadas, que por sua vez pode ser evidente a sua declaração inconstitucional.
O professor Luiz Roberto Barroso, também discorreu sobre o tema e diz:
[...] extrai-se que a ponderação ingressou no universo da interpretação
constitucional como uma necessidade, antes que como uma opção filosófica ou
ideológica. É certo, no entanto, que cada uma das três etapas descritas acima –
identificação das normas pertinentes, seleção dos fatos relevantes e atribuições
gerais dos pesos, com a produção de uma conclusão – envolve avaliações de
caráter subjetivo, que poderão variar em função das circunstâncias pessoais do
intérprete e de tantas outras influências. (BARROSO, 2009, p. 335).
O autor expõe que para solucionar o conflito entre normas constitucionais, seria
preciso aplicar a técnica da ponderação, que se consubstancia em 3 fases, que são
elas, subprincípio da Adequação- Pratica de um ato e o fim a ser atingido.
No entendimento de Suzana de Toledo Barros:
Quando estejam em causa limitações aos direitos fundamentais, a adequação
dos meios aos fins traduz-se em uma exigência de que qualquer medida
restritiva deve ser idônea à consecução da finalidade perseguida, pois, se não
for apta para tanto, há de ser considerada inconstitucional. (1996, p. 74).
Subprincípio da necessidade- medidas mais viáveis e menos restritivas
alcançando assim o interesse do cidadão.
Nas palavras do professor Daniel Sarmento:
Se há várias formas possíveis de chegar ao resultado pretendido, o legislador
ou administrador tem de optar por aquela que afete com menor intensidade os
direitos e interesses da coletividade em geral, recaindo, assim, na ideia de que
se deve perseguir, na promoção dos interesses coletivos, a menor ingerência
possível na esfera dos direitos fundamentais do cidadão (2003, p. 88).
E por fim o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito-
Proporcionalidade entre o ônus imposto e o benefício da causa.
Emília Simeão Albino Sako também expõe:
A proporcionalidade em sentido estrito traduz a ponderação que deve haver
entre o gravame imposto e o benefício trazido. Se os critérios da necessidade e
da adequação já foram atendidos, é preciso verificar se o resultado obtido é
proporcional à carga coativa imposta. Por meio desse juízo de ponderação,
procura-se conciliar os interesses dos indivíduos com o interesse da
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comunidade. (2005, p. 62).
Somente observadas as três fases é que se poderia dizer que a decisão é
tomada por um juízo de ponderação, e assim chegar a um equilíbrio e resolução do
conflito entre os direitos.
Primeiro, deve-se fazer uma triagem para identificação das normas pertinentes
ao caso; por conseguinte, analisar separadamente as normas de uma forma mais
aprofundada; e, por derradeiro, apresentar todas as normas através de uma junção com
as circunstâncias concretas do caso, sendo essa etapa a mais decisiva do princípio de
ponderação.
Em vista disso, podemos concluir que nos casos que versem sobre a dignidade
de um menor de idade, impõe-se a prevalência do tratamento indicado, sem
consentimento livre e esclarecido dos familiares, em casos de risco de morte, de
urgência e emergência com risco relevante à saúde e caso não haja dessa forma, pode
ser caracterizado como omissão de socorro, art.135 do CP.
Acerca das alegações apresentadas, concluímos que havendo risco iminente de
morte o pátrio poder não é absoluto, devendo o estado intervir e o médico tomar a
decisão mais benéfica para o paciente.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Levando-se em consideração os aspectos abordados, vimos que todos tem
liberdade para viver sua religião e aquilo que acredita. A vida é um bem precioso que
não pode ser violado, sem ela teria a extinção de qualquer outro direito.
O mesmo está assegurado pela nossa constituição, com fulcro nos artigos 5 e
196 em seus caput, a vida do ser humano e sua saúde merecem ser respeitadas.
O menor depende inteiramente do outro, por ser absolutamente incapaz para
desempenhar os atos cíveis. Em contrapartida, os seus responsáveis podem decidir por
ele e pelas suas vidas, negando ou não o direito de viver, mesmo estando eles em
perigo de vida.
O artigo 135 do código penal fala sobre a dignidade, nesta feita, do menor, onde
o médico precisa agir para tentar manter a vida do paciente que está em risco, mesmo
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com o não consentimento dos familiares, podendo ele ser culpado pela omissão de
socorro.
O poder da família sobre a criança ou adolescente não é definitivo, podendo ser
avaliado, sabendo que o menor é um indivíduo não capaz civilmente. A atenção ao
direito do indivíduo menor abrange a toda sociedade, segundo fala o artigo 4 do ECA,
pois eles, como o futuro de uma nação, merecem proteção e respeito.
Em nossa pesquisa buscamos mostrar que cada pessoa pode acreditar e ter sua
opinião, a chamada liberdade e convicção, mas nãose pode tirar o direito de escolha
de outrem.
Os pais devem zelar pela saúde e pela vida de seus filhos, podendo, caso isso
não ocorra, ter a intervenção por meio do estado, pois o menor não tem o total
entendimento para decidir, sequer para a preferência de uma religião.
A vida é exclusiva daquele que a dispõe, não podendo assim outro decidi-la por
ela. Levando isso em consideração, precisa-se buscar um consenso das partes, pois
falamos do bem mais precioso, a vida.
Utilizamos a constituição, ECA, código penal, e também gostaríamos de nos
utilizar da bíblia para falar sobre a vida. Nos baseamos em 1 Samuel 2:6-a que diz, “O
Senhor é o que tira a vida e a dá”.
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