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Estado do Rio de Janeiro Poder Judiciário Tribunal de Justiça Comarca da Capital Central de Assessoramento Fazendario Rua Erasmo Braga, 115 LI s/418 Bl F - Centro - Rio de Janeiro - RJ 110 MARIAPAULA Fls. Processo: 0133369-78.2006.8.19.0001 (2006.001.139217-4) Processo Eletrônico Classe/Assunto: Ação Civil Pública - Dano Ambiental - Indenização / Responsabilidade da Administração Autor: MINISTERIO PUBLICO Réu: MUNICIPIO DO RIO DE JANEIRO Procurador: LUIZ ANTONI BARRETTO Réu: CESAR EPITACIO MAIA Perito: MOYSES ALBERTO MIZRAHI Perito: AUGUSTO CESAR DA COSTA RIBEIRO ___________________________________________________________ Nesta data, faço os autos conclusos ao MM. Dr. Juiz Maria Paula Gouvea Galhardo Em 09/03/2016 Sentença Trata-se de Ação Civil Pública visando conter a ocupação irregular em área de proteção ambiental criada através do Decreto Municipal 11.301/92, mais precisamente na região do Alto da Boa Vista, na qual requer a responsabilização dos Réus por ato de improbidade ambiental previsto no art. 11, I, da Lei 8.429/92, bem como a condenação na obrigação de fiscalizar e adotar medidas de contenção do processo de invasão e ocupação da referida área e ao pagamento de indenização a título de dano ambiental. Decisão deferindo a antecipação de tutela às fls. 238, mantida pelo v. acórdão de fls. 657/662. Agravo de instrumento interposto pelo 1º réu, nas fls. 254/272. Contestação de César Epitácio Maia nas fls. 274/287 (com documento anexado às fls. 288), alegando a ausência de pressuposto de constituição da ação de improbidade administrativa, a ilegitimidade ativa e a incompetência absoluta. Pedido de assistência litisconsorcial nas fls. 290/310 (com documentos anexados às fls. 311/325). Informações de agravo nas fls. 330/332. Contestação do Município do Rio de Janeiro nas fls. 334/346, alegando incompetência absoluta e inépcia da inicial. Réplicas nas fls. 493/509 e fls. 510/518. Pedido de assistência litisconsorcial nas fls. 532/555 (com documentos anexados às fls. 556/633) Petição do Ministério Público nas fls. 654/656, requerendo a intimação do Município do Rio de Janeiro para que cumpra a antecipação de tutela, em anexo Acórdão às fls. 657/662, o qual foi negado provimento. Manifestação do Ministério Público sobre os pedidos litisconsorciais nas fls. 695/700. Rejeição dos pedidos de assistência litisconsorcial nas fls. 708/714. Petição do Ministério Público nas fls. 738/739, requerendo a intimação do Município do Rio de Janeiro para que cumpra a antecipação de tutela. César Epitácio Maia nas fls. 745, requerer a produção de prova documental suplementar e testemunhal. O Município do Rio de Janeiro nas fls. 747, requer a juntada dos documentos de fls. 748/808, Estado do Rio de Janeiro Poder Judiciário Tribunal de Justiça Comarca da Capital Central de Assessoramento Fazendario Rua Erasmo Braga, 115 LI s/418 Bl F - Centro - Rio de Janeiro - RJ 110 MARIAPAULA consoante determinação contida nos itens "a" e "b" da respeitável decisão liminar. Petição do Ministério Público nas fls. 812/818, requerendo o julgamento antecipado da lide. Decisão nas fls. 834/835, tomando as manifestações dos Réus como defesas prévias, conforme estabelecido pelo art.17, da Lei 8.429/92. Rejeitando a preliminar de incompetência do Juízo, eis que intimado pessoalmente o IBAMA, quedou-se inerte, de tal sorte a revelar a falta de interesse no feito. Demonstrados os indícios da pratica de ato de improbidade em razão da omissão na proteção do meio-ambiente, recendo a inicial e determinando as citações. O Município do Rio de Janeiro interpõe agravo retido nas fls. 841/843. Certidão positiva de citação do Município do Rio de Janeiro nas fls. 847. Certidão positiva de citação de César Epitácio Maia nas fls. 850. A 5ª Defensoria Pública do Núcleo de Terras e Habitação requer acesso aos autos, conforme fls. 855/856. Decisão na fls. 859, decretando a revelia do réu César Epitácio Maia, deferindo o pedido de vista da 5ª Defensoria Pública do Núcleo de Terras e Habitação e para que as partes digam se tem outras provas a produzir. O Núcleo de Terras e Habitação da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, em cumprimento ao disposto no art. 526 do Código de Processo Civil, informa nas fls. 863/881, que foi interposto agravo de instrumento. Informações de agravo nas fls. 886/889. Petição do Ministério Público nas fls. 895/899, requerendo o julgamento antecipado da lide, em anexo Acórdão às fls. 900/905, o qual foi negado provimento. César Epitácio Maia nas fls. 919, requerer a produção de prova documental suplementar e oral, consistente na oitiva de testemunhas e pericial de engenharia. O Ministério Público nas fls. 823/937, requer o julgamento antecipado da lide. César Epitácio Maia nas fls. 937 informa que o agravo de instrumento não foi julgado até a presente data. Decisão nas fls. 944/946, rejeitando a preliminar de inépcia da inicial e deferindo a prova pericial. O Município do Rio de Janeiro interpõe agravo retido nas fls. 949/950. César Epitácio Maia nas fls. 953/953, apresenta seus quesitos. O Município do Rio de Janeiro nas fls. 958/960, apresenta seus quesitos. Contrarrazões ao agravo retido nas fls. 967/980. O Ministério Público nas fls. 982/988, apresenta seus quesitos. O Ministério Público nas fls. 990/992, interpõe embargos de declaração. Decisão substituindo o perito na fls. 995. Ofício da 20ª Câmara Cível nas fls. 1126, encaminhando peças e Decisão que negou seguimento ao agravo de instrumento (fls. 1127/1141). Decisão nas fls. 1155, homologando os honorários periciais em R$111.496,00, correspondentes a 154 salários mínimos, a serem corrigidos pela UFIR-RJ, considerando-se a amplitude da perícia e das diligências a serem realizadas. O Sr. Perito nas fls. 1186/187, requer a juntada do laudo Pericial de fls. 1188/1542. César Epitácio Maia nas fls. 1550/1555, confia em que serão julgados improcedentes os pedidos formulados nesta demanda. O Ministério Público nas fls. 1569 requer a juntada do seu parecer técnico (fls. 1570/1587) e a intimação do Perito a fim de que se manifeste sobre o referido parecer. Esclarecimentos do Sr. Perito nas fls. 1620/1640. César Epitácio Maia nas fls. 1644/1651, confia em que serão julgados improcedentes os pedidos formulados na petição inicial. O Ministério Público nas fls. 1656/1664, requer a juntada aos autos do Parecer Técnico elaborado por sua equipe técnica GATE Ambiental (fls. 1665/1669) e o imediato julgamento da lide com a procedência integral de todos os pedidos formulados na inicial. O Município do Rio de Janeiro nas fls. 1674/1675, requer a juntada aos autos das considerações técnicas de fls. 1676/1679. O Município do Rio de Janeiro nas fls. 1688/1689, ratifica o laudo crítico complementar. César Epitácio Maia nas fls. 1691/1693, confia em que serão julgados improcedentes os pedidos Estado do Rio de Janeiro Poder Judiciário Tribunal de Justiça Comarca da Capital Central de Assessoramento Fazendario Rua Erasmo Braga, 115 LI s/418 Bl F - Centro - Rio de Janeiro - RJ 110 MARIAPAULA formulados na petição inicial. É RELATÓRIO, DECIDO: Trata-se de ação civil pública pela prática de atos de improbidade ambiental, objetivando o autor a condenação dos réus nas sanções cabíveis dos arts. 11 e 12 da Lei 8.429/92, com o ressarcimento integral do dano; perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 3 a 5 anos; pagamento de multa civil de até100 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, e ainda, a condenação do MRJ na obrigação de fazer consistente na recuperação da área degradada ambientalmente em decorrência da ocupação irregular nas comunidades VALE ENCANTADO, JOÃO LAGOA, AÇUDE, FAZENDA, BIQUINHA, FURNAS e RICARDINHO, bem como na obrigação de fiscalizar e adotar medidas de contenção do processo de invasão e ocupação irregular, além da indenização por danos morais, o qual deverá ser revertido ao Fundo Estadual de Controle Ambiental. Em síntese, alega o autor que vistorias realizadas demonstraram o incremento da ocupação irregular em área de preservação ambiental da Mata Atlântica vizinha ao Parque Nacional da Tijuca. Que as comunidades vêm crescendo sem o devido controle dos Réus, construindo edificações em regiões acidentadas, que além da preservação ambiental colocam em risco a segurança das famílias, dada a eminência de deslizamentos, a omissão dos réus caracterizaria a improbidade ambiental. São duas, em apertada síntese, as questões controvertidas: a ocupação irregular que provoca dano ambiental e a omissão das autoridades competente na repressão dessa ocupação e consequentemente na inibição do dano ambiental. Não resta dúvida de que a área abrangida pela presente demanda é área de proteção ambiental denominada APARU, da Mata Atlântica, vizinha ao Parque Nacional da Floresta da Tijuca. Assim, como não há dúvida quanto à ocupação da área. A demanda põe em confronto, portanto, dois direitos sagrados pela Constituição Federal, quais sejam, o direito ao meio ambiente equilibrado (art. 225) e o direito à moradia (art. 6º). Cediço que o princípio da unidade da Constituição impõe uma interpretação harmônica aos seus dispositivos, ainda que diante de aparente conflito entre direitos. Vale transcrever as lições do Min. Luis Roberto Barroso: "Já se consignou que a Constituição é o documento que dá unidade ao sistema jurídico pela irradiação de sues princípios aos diferentes domínios infraconstitucionais. O princípio da unidade é uma especificação da interpretação sistemática, impondo ao intérprete o dever de harmonizar as tensões e contradições entre normas jurídicas. A superior hierarquia das normas constitucionais impõe-se na determinação de sentido de todas as normas do sistema. (...) Portanto, na harmonização de sentido entre normas contrapostas, o intérprete deverá promover a concordância prática entre os bens jurídicos tutelados, preservando o máximo possível de cada um. Em algumas situações, precisará recorrer a categorias como a teoria dos limites imanentes: os direitos de uns têm de ser compatíveis com os direitos de outros. E em muitas situações, inexoravelmente, terá de fazer ponderações, com concessões recíprocas e escolhas."(Curso de Direito Constitucional Contemporâneo - Os Conceitos Fundamentais e a Construção do Novo Modelo - 2ª ed, Ed. Saraiva, pág. 303ss) Nesse contexto, compreendo que a solução da presente demanda deve indagar se a ocupação em questão compromete o equilíbrio ambiental, se revelando nociva ao interesse maior de toda a coletividade em ter o meio ambiente conservado. A área foi assim definida pelo laudo pericial: A área objeto da presente demanda "consigna uma Unidade de Conservação, pertencente à categoria de Uso Sustentável, sendo criada pelo Decreto Municipal DM 11.301, de 21/08/92 ... Vale destacar que 70% desta área superpõem-se à área do Parque Nacional, o restante (30%) Estado do Rio de Janeiro Poder Judiciário Tribunal de Justiça Comarca da Capital Central de Assessoramento Fazendario Rua Erasmo Braga, 115 LI s/418 Bl F - Centro - Rio de Janeiro - RJ 110 MARIAPAULA situa-se na área intermediária dos três setores do Parque (Coelho Netto, 2005). Reforçando este processo, em 1992 a Floresta da Tijuca foi incorporada como Reserva da Biosfera, perante à UNESCO e ao Ministério do Meio Ambiente, por ser considerada um importante fragmento da Mata Atlântica, hoje ameaçada pela pressão urbana". (laudo pericial fls. 1202) Inconteste, portanto, a qualidade de área de preservação ambiental permanente. Indagação que naturalmente se segue é a seguinte: "- Por ser área de preservação permanente não é possível a ocupação?" A Lei Complementar No 111/2011 instituiu a Macrozona de Ocupação Controlada, que abrange basicamente a Zona Sul carioca, o bairro do Alto da Boa Vista e trecho da área central da cidade, sendo descrita no artigo 32, II do mencionado dispositivo da seguinte forma: ".....?onde o adensamento populacional e a intensidade construtiva serão limitados, a renovação urbana se dará preferencialmente pela reconstrução ou pela reconversão de edificações existentes e o crescimento das atividades de comércio e serviços em locais onde a infraestrutura seja suficiente, respeitadas as áreas predominantemente residenciais". Significa dizer, que a legislação municipal autorizou a ocupação na região desde que observados os requisitos impostos para a adequada conciliação do interesse social e o ambiental. A respeito, transcreve-se trecho do laudo pericial, repetido tantas vezes no corpo e na resposta a alguns quesitos, no que toca à antiguidade da ocupação da área pela maioria das edificações ali existentes: "A questão ambiental não deve exercer primazia absoluta sobre o aspecto social. As comunidades que ocupam a APARU estão consolidadas e algumas existem há aproximadamente 80 anos (valor histórico-cultural), revelando anterioridade ao universo legal ambiental. Vale mencionar estudo produzido pelo Ministério do Meio Ambiente (ICMBiO - Plano de Manejo, 2008), o qual revelou a interação positiva homem-ambiente e a conscientização da importância da preservação da natureza por parte de moradores das comunidades da APARU do Alto da Boa Vista". (fls. 1264/1265) E prossegue o laudo pericial: "Um estudo realizado pelo IBASE em 2007 (Loureiro, Azaziel e Franca, 2007) caracterizou a área da lide e não recomendou a remoção das comunidades". (fls. 1266) "No relatório da CEDAE há o reconhecimento da consolidação das comunidades do Vale Encantado há mais de 30 anos; de João Lagoa e do Açude, ambas há mais de 50 anos. A comunidade do Açude denota uma das ocupações históricas, havendo pessoas que vivem no local há 80 (oitenta) anos, mantendo-se a mesma família, cujo primeiro morador era o guardião da fronteira do parque. Também há relatos de casas centenárias e regularizadas (RGI)". (fls. 1492) A ocupação longeva como sinalizado pelo laudo pericial, impõe não a remoção pretendida, mas a regularização fundiária, como instrumento de política urbana previsto no Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/2001), a qual visa ao pleno desenvolvimento da função social da cidade e da propriedade urbana, em áreas ocupadas por população de baixa renda, conforme previsto nos arts. 2º, XIV e 4º, V, 'q' e 't' da referida lei: Art. 2º A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais: [...] XIV - regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanização, uso e ocupação do solo e edificação, consideradas a situação socioeconômica da população e as normas ambientais; [...] O Art. 4º dispõe para os fins desta Lei serão utilizados, entre outros A Lei nº 11.977/2010, que instituiu o programa "Minha casa, minha vida", trata da regularização fundiária urbana como forma de garantia ao direito social à moradia digna, com a ordenação e titulação de ocupações urbanas consolidadas;e ao direito ao pleno desenvolvimento das funções sociais da propriedade urbana e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, conceituando-a nos seguintes termos: Art. 46. A regularização fundiária consiste no conjunto de medidas jurídicas, urbanísticas, Estado do Rio de Janeiro Poder Judiciário Tribunal de Justiça Comarca da Capital Central de Assessoramento Fazendario Rua Erasmo Braga, 115 LI s/418 Bl F - Centro - Rio de Janeiro - RJ 110 MARIAPAULA ambientais e sociais que visam à regularização de assentamentos irregulares e à titulação de seus ocupantes, de modo a garantir o direito social à moradia, o pleno desenvolvimento das funções sociais da propriedade urbana e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. De acordo com o art. 47, II, da aludida lei, considera-se área urbana consolidada, para fins de regularização fundiária, a parcela urbana com densidade demográfica superior a 50 (cinquenta) habitantes por hectare e malha viária implantada e que tenham no mínimo, 2 (dois) dos seguintes equipamentos de infraestrutura urbana implantados: "a) drenagem de águas pluviais urbanas; b) esgotamento sanitário; c) abastecimento de água potável; d) distribuição de energia elétrica; ou e) limpeza urbana, coleta e manejo de resíduos sólidos". Além disso, o art. 47, em seus incisos VII e VIII, subdivide a regularização fundiária urbana em duas espécies: por interesse social e por interesse específico. A primeira refere-se a assentamentos irregulares ocupados, predominantemente, por população de baixa renda, nos casos: a) em que a área esteja ocupada, de forma mansa e pacífica, há, pelo menos, 5 (cinco) anos; b) em imóveis situados em Zona Especial de Interesse Social (ZEIS), definida como parcela de área urbana instituída pelo Plano Diretor ou definida por outra lei municipal, destinada predominantemente à moradia de instrumentos: população de baixa renda e sujeita a regras específicas de parcelamento, uso e ocupação do solo; e c) em de áreas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios declaradas de interesse para implantação de projetos de regularização fundiária de interesse social. A regularização por interesse específico, por sua vez, se dará quando não caracterizado o interesse social previsto na hipótese anterior. Nesse sentido, confira-se: Art. 47. Para efeitos da regularização fundiária de assentamentos urbanos, consideram-se: [...] VII - regularização fundiária de interesse social: regularização fundiária de assentamentos irregulares ocupados, predominantemente, por população de baixa renda, nos casos: a) em que a área esteja ocupada, de forma mansa e pacífica, há, pelo menos, 5 (cinco) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.424, de 2011) b) de imóveis situados em ZEIS; ou c) de áreas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios declaradas de interesse para implantação de projetos de regularização fundiária de interesse social; VIII - regularização fundiária de interesse específico: regularização fundiária quando não caracterizado o interesse social nos termos do inciso VII (grifos nossos). De acordo com os arts. 49 e 50, a regularização fundiária poderá ser promovida pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, e também pelos próprios beneficiários e por entidades privadas. Veja-se: Art. 49. Observado o disposto nesta Lei e na Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001, o Município poderá dispor sobre o procedimento de regularização fundiária em seu território. Parágrafo único. A ausência da regulamentação prevista no caput não obsta a implementação da regularização fundiária. Art. 50. A regularização fundiária poderá ser promovida pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios e também por: I - seus beneficiários, individual ou coletivamente; e II - cooperativas habitacionais, associações de moradores, fundações, organizações sociais, organizações da sociedade civil de interesse público ou outras associações civis que tenham por finalidade atividades nas áreas de desenvolvimento urbano ou regularização fundiária. Parágrafo único. Os legitimados previstos no caput poderão promover todos os atos necessários à regularização fundiária, inclusive os atos de registro. (Incluído pela Lei nº 12.424, de 2011) Em todas as hipóteses, a lei exige a elaboração de projeto de regularização fundiária como requisito para implementação da política urbana e ambiental em questão. Tratando-se de regularização por interesse social, a aprovação do projeto competirá ao município, situação em que a aprovação municipal corresponderá ao licenciamento urbanístico e ambiental, se o Município possuir órgão ambiental capacitado para tanto (arts. 51 e 53). A regularização fundiária Estado do Rio de Janeiro Poder Judiciário Tribunal de Justiça Comarca da Capital Central de Assessoramento Fazendario Rua Erasmo Braga, 115 LI s/418 Bl F - Centro - Rio de Janeiro - RJ 110 MARIAPAULA para fim específico requer, ainda, a emissão das respectivas licenças urbanística e ambiental (art. 61). Eis o que dispõe a lei: Art. 51. O projeto de regularização fundiária deverá definir, no mínimo, os seguintes elementos: I - as áreas ou lotes a serem regularizados e, se houver necessidade, as edificações que serão relocadas; II - as vias de circulação existentes ou projetadas e, se possível, as outras áreas destinadas a uso público; III - as medidas necessárias para a promoção da sustentabilidade urbanística, social e ambiental da área ocupada, incluindo as compensações urbanísticas e ambientais previstas em lei; IV - as condições para promover a segurança da população em situações de risco, considerado o disposto no parágrafo único do art. 3º da Lei nº 6.766, de 19 de dezembro de 1979; e (Redação dada pela Lei nº 12.424, de 2011) V - as medidas previstas para adequação da infraestrutura básica. [...] Art. 53. A regularização fundiária de interesse social depende da análise e da aprovação pelo Município do projeto de que trata o art. 51. § 1º A aprovação municipal prevista no caput corresponde ao licenciamento urbanístico do projeto de regularização fundiária de interesse social, bem como ao licenciamento ambiental, se o Município tiver conselho de meio ambiente e órgão ambiental capacitado. (Incluído pela Lei nº 12.424, de 2011) § 2º Para efeito do disposto no § 1º, considera-se órgão ambiental capacitado o órgão municipal que possua em seus quadros ou à sua disposição profissionais com atribuição para análise do projeto e decisão sobre o licenciamento ambiental. (Incluído único pela Lei nº 12.424, de 2011) [...] Art. 61. A regularização fundiária de interesse específico depende da análise e da aprovação do projeto de que trata o art. 51 pela autoridade licenciadora, bem como da emissão das respectivas licenças urbanística e ambiental. A mencionada lei estabelece ainda, em seu art. 54, § 1º, a possibilidade de regularização fundiária por interesse social em Áreas de Preservação Permanente, ocupadas até 31 de dezembro de 2007 e inseridas em área urbana consolidada, desde que comprovado, por estudo técnico, que a intervenção implicará melhoria das condições ambientais em relação à situação anterior. O Novo Código Florestal (Lei nº 12.651/2012), também admite a regularização ambiental das ocupações consolidadas em Área de Preservação Permanente situadas em zonas urbanas, mediante a aprovação de projeto de regularização fundiária, na forma prevista na Lei nº 11.977/2009, tanto para interesse social quanto para interesse específico, nos seguintes termos: Art. 64. Na regularização fundiária de interesse social dos assentamentos inseridos em área urbanade ocupação consolidada e que ocupam Áreas de Preservação Permanente, a regularização ambiental será admitida por meio da aprovação do projeto de regularização fundiária, na forma da Lei nº 11.977, de 7 de julho de 2009. § 1º O projeto de regularização fundiária de interesse social deverá incluir estudo técnico que demonstre a melhoria das condições ambientais em relação à situação anterior com a adoção das medidas nele preconizadas. [...] Art. 65. Na regularização fundiária de interesse específico dos assentamentos inseridos em área urbana consolidada e que ocupam Áreas de Preservação Permanente não identificadas como áreas de risco, a regularização ambiental será admitida por meio da aprovação do projeto de regularização fundiária, na forma da Lei no 11.977, de 7 de julho de 2009. § 1o O processo de regularização ambiental, para fins de prévia autorização pelo órgão ambiental competente, deverá ser instruído com os seguintes elementos: I - a caracterização físico-ambiental, social, cultural e econômica da área; II - a identificação dos recursos ambientais, dos passivos e fragilidades ambientais e das restrições e potencialidades da área; III - a especificação e a avaliação dos sistemas de infraestrutura urbana e de saneamento básico Estado do Rio de Janeiro Poder Judiciário Tribunal de Justiça Comarca da Capital Central de Assessoramento Fazendario Rua Erasmo Braga, 115 LI s/418 Bl F - Centro - Rio de Janeiro - RJ 110 MARIAPAULA implantados, outros serviços e equipamentos públicos; IV - a identificação das unidades de conservação e das áreas de proteção de mananciais na área de influência direta da ocupação, sejam elas águas superficiais ou subterrâneas; V - a especificação da ocupação consolidada existente na área; VI - a identificação das áreas consideradas de risco de inundações e de movimentos de massa rochosa, tais como deslizamento, queda e rolamento de blocos, corrida de lama e outras definidas como de risco geotécnico; VII - a indicação das faixas ou áreas em que devem ser resguardadas as características típicas da Área de Preservação Permanente com a devida proposta de recuperação de áreas degradadas e daquelas não passíveis de regularização; VIII - a avaliação dos riscos ambientais; IX - a comprovação da melhoria das condições de sustentabilidade urbano-ambiental e de habitabilidade dos moradores a partir da regularização; e X - a demonstração de garantia de acesso livre e gratuito pela população às praias e aos corpos d'água, quando couber. O art. 429 da Lei Orgânica do MRJ determina que somente quando detectada a existência de risco de vida insanável, que não possa ser solucionado por intermédio de obras de urbanização o u estabilização, será realizado o remanejamento ou o reassentamento das famílias para localidades próximas, assegurada a participação da comunidade ou de seus representantes em todo o processo. A Lei Complementar nº 111 de 1º de fevereiro de 2011, que instruiu o Plano Diretor de Desenvolvimento Urbano Sustentável do Município do Rio de Janeiro, apresenta dentre os objetivos da Política de Meio Ambiente do Município do Rio de Janeiro. - proteger, preservar e recuperar os recursos ambientais com vistas à sua utilização racional, visando o equilíbrio entre o espaço construído e o natural, com distribuição equitativa dos recursos naturais; - sensibilizar e conscientizar a população, estimulando a participação individual e coletiva na preservação do meio ambiente, em busca de soluções conjuntas frente aos problemas ambientais e de um desenvolvimento urbano sustentável, ecologicamente equilibrado, socialmente justo, economicamente viável e culturalmente aceito; - valorização e recuperação do meio ambiente e do patrimônio natural, cultural e paisagístico; além de estabelecer diretrizes para controle e acompanhamento de áreas com passivos ambientais, áreas degradadas e ou contaminadas, visando a sua recuperação ambiental". A citação de todas as normas se justifica para indicar a possibilidade da regularização das ocupações antigas, eis que adaptado o meio ambiente à ocupação humana. Parece-me, data vênia, que este é o caminho para concretizar as duas normas constitucionais em aparente conflito, garantindo o direito à moradia dos que já estão estabilizados na área, os quais serão os principais interessados na promoção equilíbrio do meio ambiente. A adaptação do meio ambiente foi constatada pelo laudo pericial . Vejamos: "6. Queiram os Srs. Perito e Assistentes Técnicos informarem se o ecossistema local e o ambiente encontram-se em estado de equilíbrio na presença das ocupações vistoriadas, e se eventual remoção possui aptidão para romper a homeostase e desencadear novo e maior impacto do que a permanência das mesmas. Resposta: Sim, foi alcançado equilíbrio ambiental, em status quo distinto do original". (fls. 1325) No mesmo diapasão, socorro-me para a solução do conflito de precedente do E. Superior Tribunal de Justiça da relatoria do Min. Luiz Fux, análogo ao caso em concreto: 2006/0059704-6 Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122) Órgão Julgador Estado do Rio de Janeiro Poder Judiciário Tribunal de Justiça Comarca da Capital Central de Assessoramento Fazendario Rua Erasmo Braga, 115 LI s/418 Bl F - Centro - Rio de Janeiro - RJ 110 MARIAPAULA T1 - PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 20/09/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 08/10/2007 p. 218 Ementa "PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AO MEIO AMBIENTE. BACIA HIDROGRÁFICA ENVOLVIDA PELO DESENVOLVIMENTO URBANO. ÁREA DE PRESERVAÇÃO AMBIENTAL PERMANENTE. LAGO ARTIFICIAL. DETERMINAÇÃO DE ATERRAMENTO PARCIAL. URBANIZAÇÃO E SANEAMENTO. NECESSIDADE IMPOSTA PELA OCUPAÇÃO HUMANA. MEDIDA DE PROTEÇÃO À SAÚDE DA POPULAÇÃO. PROVA. ALTERAÇÃO AMBIENTAL QUE ATINGIU APENAS PARTE DA BACIA. PREVALÊNCIA DAQUELES VALORES. OPÇÃO ADMINISTRATIVA. CONJUNTURA DE FATO. SÚMULA 07/STJ. OFENSA AO ART. 535, DO CPC. INEXISTÊNCIA. 1. O Recurso Especial não é servil ao exame de questões que demandam o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, em face do óbice erigido pela Súmula 07/STJ. 2. Ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Estadual em face de ex-prefeito, objetivando a realização de estudo técnico para reparação ou mitigação do impacto ambiental, bem como a condenação dos responsáveis nas despesas decorrentes das providências indicadas no laudo, além da compensação pelos danos não passíveis de reparação, ao fundamento de que o réu, quando prefeito, no ano de 1985, depois de ter determinado a instalação de drenos no Lago Igapó 2, para recolher as águas das nascentes, autorizou que particulares despejassem toda a espécie de resíduos em parte alagadiça, transformando o local num depósito de lixo a céu aberto, mandando,após, recobrir o local com uma camada de 30 centímetros de terra, providenciando, ainda, o estreitamento do leito normal do Ribeirão Cambé. 2. In casu, o Tribunal local analisou a questão sub examine - ocorrência de dano ambiental decorrente do aterramento de parte do Lago Guapó II situado no Município de Londrina - à luz do contexto fático-probatório engendrado nos autos, consoante se infere do voto condutor do acórdão hostilizado, litteris: "(...) No âmbito substancial, a respeitável sentença recorrida deve ser inteiramente preservada. Seu digno e culto prolator realizou uma análise aprofundada e sensata da séria questão em tela, revolvendo cuidadosamente a prova produzida, para concluir, acertadamente, que a administração pública nada mais fez do que exercer seus poder discricionário,dentro do limite da razoabilidade, ao determinar, como opção administrativa, a realização do aterro. Nela foram bem exaltados e sopesados os elementos da instrução que amparam o convencimento de que aquela obra tomou-se inevitável,desde que, a partir da formação artificial do Lago Igapó, em gestão administrativa anterior da Prefeitura, a primitiva e extensa bacia do Ribeirão Cambé e outras nascentes já havia sofrido relevante alteração, em decorrência do represamento das águas, que acarretou a formação da remanescente área de brejo aqui referida. Convém deixar bem enfatizado, pois, que o aterro feito pelo apelado WILSON MOREIRA desponta como uma obra complementar e que, supervenientemente, revelou-se necessária, em razão das conseqüência do represamento realizado em administração anterior. Ainda que se trate de uma importante bacia, caracterizada por nascentes, o relatório elaborado pelo Instituto Ambiental do Paraná registrou às fls. 337/337, que: "Com o passar do tempo, já na década de 50, devido à exploração minerária e outros impactos, a área foi alterada e degradada pelo uso, tendo perdido suas características naturais. Com a construção de casas na Rua Prol Joaquim de Matos Barreto houve o corte da base da encosta o que provocou o afloramento de algumas nascentes, atualmente conduzidas ao canal norte do aterro. (grifo nosso) A influência degradatória da presença do homem, portanto, já era bem ntiga. No mesmo trabalho, colhe-se mais adiante: Quando a represa do Lago Igapó 2 foi construida, a lâmina d'água não Estado do Rio de Janeiro Poder Judiciário Tribunal de Justiça Comarca da Capital Central de Assessoramento Fazendario Rua Erasmo Braga, 115 LI s/418 Bl F - Centro - Rio de Janeiro - RJ 110 MARIAPAULA cobria o trecho da planície hoje aterrada. Tempos depois o nível da água foi elevado, mas a lâmina ficou muito rasa gerando decomposição da vegetação existente, o que provocou mau cheiro e a proliferação de mosquitos, trazendo sérias complicações e desconforto à população residente. Segundo informações de antigo funcionário da prefeitura (Sr. Teophilo Paranaense Coutinho Gomes) houve a tentativa de retirada do material ali existente para aprofundar o fundo lago, o que se tentou por cerca de 3 anos. Porém o material retirado, por tratar-se de solo instável, retomava ao fundo do lago quando ocorriam chuvas. Assim, foram fastos muitos recursos e esforços, porém sem sucesso. Ainda de acordo com o Sr. Teophilo, como perdurasse o problema do mau cheiro e proliferação de mosquitos, procurou-se alternativas para resolver o problema. Na ocasião houve debate com diversos arquitetos da UEL e, em uma reunião na Prefeitura, quando era prefeito o Sr. Délio César, em substituição ao Dr. Wilson Moreira, foi decidido que a melhor alternativa seria o aterramento do local. Foi também definido que a área deveria ser gramada e arborizada com eucaliptos e destinada a práticas esportivas. O trabalho dá conta, ainda, de que apesar do aterro as nascentes foram preservadas e, nos seus demais recantos, a bacia mantém suas características primitivas, inclusive com áreas de retenção de curso, própria à sedimentação biológica(...) Ora, quando foi instituído o Parque Ecológico Linear do Ribeirão Cambé, pelo Decreto n. 369/95, como área de preservação permanente, o aterro já estava implantado, como alternativa de saneamento, para proteger a população. O local foi transformado em extenso parque verde, que se localiza entre os dois lagos (Igapó- I e Igapó- 11), preparado pela Administração Municipal como área pública de lazer, largamente freqüentada. Há toda uma conjuntura em que perdeu atualidade e objetividade a discussão sobre o argumento contido na inicial, de que o réu WILSON MOREIRA teria autorizado a população a fazer da área a ser aterrada um local de despejo de lixo e toda a espécie de detritos, sendo inconcludente em tal sentido, o acervo instrutório. Este mais convence que, se tal ocorria, era por iniciativa de pessoas desinformadas ou desatentas, carentes de educação ou consciência ecológica, o que traz à consideração as notórias dificuldades do poder público em conter práticas dessa natureza. Fato que, assim, concorria para estimular a Administração à alternativa de aterrar a área pantanosa, que estava em progressivo processo de poluição.(...) Assim, o Código Florestal, como também a Lei n. 6.938/81, esta já vigente à época dos fatos, notadamente seu art. 18, devem ter. sua interpretação contemporizada, no contexto do caso, em que a Administração Municipal estava às voltas com o prosseguimento de um projeto cuja execução fora iniciada anteriormente com a criação artificial do Lago Igapó, da qual já havia decorrido o impacto ambiental que" tudo faz crer, I resultou na formação do brejo, e as conseqüências da ocupação humana dos setores marginais, com todas as suas repercussões negativas.(...) Em suma, porque irretocável, deve ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, aos quais se somam os aqui expendidos, a respeitável sentença recorrida, que concluiu pela improcedência do pleito deduzido nesta ação civil pública por danos ao meio ambiente." 3. Inexiste ofensa ao art. 535, I e II, CPC, quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, cujo decisum revela-se devidamente fundamentado. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. Precedente desta Corte: RESP 658.859/RS, publicado no DJ de 09.05.2005. 4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido." Não obstante as considerações, a solução ideal não foi objeto de pedido do autor da presente demanda, de tal sorte que nada se pode fazer acerca das ocupações já estabilizadas. Foram identificadas, no entanto, pelo laudo pericial a existência de construções com cerca de 5 (cinco) anos e ainda, construções em andamento. In verbis: "15. Queira o Sr. Perito informar, se nas comunidades objeto da lide existem Estado do Rio de Janeiro Poder Judiciário Tribunal de Justiça Comarca da Capital Central de Assessoramento Fazendario Rua Erasmo Braga, 115 LI s/418 Bl F - Centro - Rio de Janeiro - RJ 110 MARIAPAULA construções em andamento. Caso positivo, queira quantificá-las e apresentar registro fotográfico correspondente. Resposta: Sim, que devem ser coibidas pelo Poder Público. (fs. 1280)" Quanto ao dano ambiental, constatou o laudo pericial: "A comunidade Vale Encantado restou originada do abandono das áreas de exploração de granito preto, não sendo verificado forte adensamento, todavia, degradação ambiental decorrente de ação antrópica. Há reduzido desvio do curso d'água e invasão da faixa marginal de proteção. Ainda foram verificadas bananeiras, propiciando pouca proteção contra a desagregação do solo. Na comunidade João Lagoa também restou verificada a degradação ambiental. Na comunidade do Açude, além da degradação ambiental, foi verificada captação de água do PNT. Na estrada de Furnas N° 866 foi observada a degradação ambiental e casas de segmentos diversos. Na Comunidade do Tijuaçu há moradias antigas com degradação ambiental evidente, além de desrespeito ao ecolimite estabelecido. Na comunidade Fazenda também há degradação ambiental, desrespeito à linha do ecolimite e adensamento, impactando o fluxo do rio Cachoeira (descarte de esgoto). Na comunidade Biquinha também restou constatada degradação ambiental. Na comunidade Ricardinho também subsistea degradação ambiental com prejuízo ao fluxo do córrego Santo Antônio. No morro do banco foram flagradas construções recentes, em divergência àquelas antigas existentes, além de adensamento. Em regra, em todas as comunidades a degradação ambiental foi observada, decorrente da antropização da área. Parte da área da demanda não está abastecida/esgotada pela CEDAE, havendo a utilização de nascentes para captação e descarte de esgotos nos corpos hídricos, sendo também observados o desrespeito às linhas do ecolimite e invasão da faixa marginal de proteção dos cursos d'água existentes em cada localidade. Os ecolimites marcam uma mudança qualitativa no espaço urbano, atuando na ordenação espacial. Os ecolimites não estão sendo respeitados, todavia a verificação de ortofotos (1999 a 2012) não revelou gradiente de expansão considerável das comunidades da lide, embora a degradação ambiental seja evidente, consoante restou constatado na diligência realizada". (fls. 1507/1508) Mais adiante, prossegue o laudo pericial: "Como conduta geral, o Poder Público deve intensificar a política de fiscalização/contenção para evitar a expansão desordenada, removendo as construções irregulares recentes, efetuar a avaliação de risco físico (adensamento/suscetibilidade), promover o reflorestamento das áreas atingidas, combater o uso indevido dos corpos d'água, realizar a coleta de lixo, instaurar a educação ambiental com amplitude e profundidade (conhecimento, importância e disciplina consciente) e implementar as medidas básicas mínimas de saneamento e de abastecimento de água. Com tais medidas o princípio da sustentabilidade restará privilegiado, sem olvidar os aspectos social, cultural e econômico". (fls. 1530) Evidenciada a omissão das autoridades competentes do Município do Rio de Janeiro no controle da expansão desordenada da área, merece procedência o pedido condenatório de obrigação de fazer de fiscalizar e adotar medidas de contenção do processo de invasão e ocupação irregular nas comunidades, em relação às ocupações construídas nos últimos 5 (cinco) anos. Da Improbidade Ambiental. Inovando na aplicação da Lei n. 8429/92, pretende o autor sejam os réus condenados nos termos dos arts. 11 e 12 da referida lei. Acerca do tema, vale destacar que o Superior Tribunal de Justiça compreende necessário à caracterização do ato de improbidade ambiental os mesmos requisitos dos atos de improbidade, quais sejam, o objetivo (ação ou omissão contrária à lei) e o subjetivo (dolo). REsp 1388405 / ES RECURSO ESPECIAL 2013/0175080-0 Relator(a) Ministro HUMBERTO MARTINS (1130) Estado do Rio de Janeiro Poder Judiciário Tribunal de Justiça Comarca da Capital Central de Assessoramento Fazendario Rua Erasmo Braga, 115 LI s/418 Bl F - Centro - Rio de Janeiro - RJ 110 MARIAPAULA Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 24/11/2015 Data da Publicação/Fonte DJe 12/02/2016 Ementa "ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONDUTA OMISSIVA QUANTO AO CUMPRIMENTO DE ACORDO, NA DEFESA DO MEIO-AMBIENTE. CARACTERIZAÇÃO DE ATO ÍMPROBO. ART. 10 DA LEI 8.429/1992. DOSIMETRIA. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. No caso dos autos, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região entendeu configurado o ato de improbidade do art. 10 da Lei 8.429/1992, porque o recorrente, à época em que prefeito de Vila Velha/ES, por meio de conduta culposa, negligente, teria sido omisso quanto à tomada de decisões necessárias ao cumprimento de acordo firmado antes mesmo do início de seu mandado eletivo, acordo necessário à defesa de área que se pretendia proteger ambientalmente. 2. Para a caracterização de atos de improbidade, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a conduta do agente deve ser dolosa para os atos descritos nos arts. 9º e 11 da Lei 8.429/1992; e dolosa ou culposa naqueles constantes do art. 10 da Lei 8.429/1992. 3. Atentando-se para as premissas fáticas estabelecidas pelo Tribunal de origem, não há como se entender pela não configuração do ato de improbidade, uma vez que o não agir do prefeito, mesmo ciente da necessidade de ações para evitar maiores danos ambientais à área em questão, denota mesmo conduta negligente com a área que se queria preservada. 4. Como gestor municipal, uma de suas atribuições é a de tomar decisões em defesa do meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas (art. 23, I, da Constituição Federal). E, se essa obrigação ainda é reforçada em acordo firmado pela municipalidade, mesmo que em instrumento anterior a seu mandato, tem o prefeito a obrigação de tomar as providências cabíveis, seja porque consta do acordo realizado com a municipalidade, seja porque é munus natural de seu cargo. 5. O acórdão recorrido registra que haveria omissão quanto à proteção da área da Lagoa do Cocal, o que permitiu ocupação irregular do terreno de marinha e, ainda, danos à flora, à fauna, ao solo e à água, tem-se por configurado o dano necessário à caracterização do ato ímprobo, uma vez que a negligência permitia a contínua degradação do patrimônio público, o que, em decorrência lógica, reflete no erário não só municipal, como federal. 6. A depender dos elementos contidos na situação fático-jurídica delineada no acórdão recorrido, pode-se aferir ou não, em sede de recurso especial, se a condenação observa o princípio da proporcionalidade. A respeito, vide: AgRg no REsp 1.361.984/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 12/06/2014; REsp 1.114.254/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 05/05/2014. 7. No caso dos autos, a revisão da dosimetria das sanções aplicadas implica reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que esbarra na Súmula 7/STJ, salvo em casos excepcionais, nas quais, da leitura do acórdão, exsurgir a desproporcionalidade entre o ato praticado e as sanções aplicadas, o que não é o caso vertente. Recurso especial não conhecido." Ocorre que não restou demonstrada a omissão no dever de agir ao tempo da propositura da ação, conforme abordado pelo laudo pericial, o qual destacou inclusive a ponderação de planos ambiental, social e histórico-cultural. In verbis: "Na época do ajuizamento do referido feito, a atitude adotada pelos Réus foi, sob a ótica técnica, adequada (fiscalização e contenção), haja vista que foram ponderados os planos ambiental, social e histórico-cultural. As administrações municipais mais recentes, a partir de Estado do Rio de Janeiro Poder Judiciário Tribunal de Justiça Comarca da Capital Central de Assessoramento Fazendario Rua Erasmo Braga, 115 LI s/418 Bl F - Centro - Rio de Janeiro - RJ 110 MARIAPAULA 2010, não tomaram as devidas providências para coibir as novas ocupações irregulares". (fls. 1283) Não comprovada a omissão ilegal do 2º Réu, igualmente não pode se compreender caracterizado o elemento subjetivo do dolo. Do dano moral Por fim, relativamente ao dano moral, as circunstâncias específicas do caso levam à conclusão de que não há dano moral a ser indenizado, considerando a parcial adaptação do meio ambiente. Por outro lado, não se pode cogitar de dano moral quando o autor não deduziu pedido de recuperação dos danos ambientais. ISTO POSTO, JULGO PROCEDENTE EM PARTE OS PEDIDOS, condenado o MRJ na obrigação de fazer de fiscalizar e adotar medidas de contenção do processo de invasão e ocupação irregular com tempo igual ou menor a 5 (cinco) anos, nas Comunidades VALE ENCANTADO, JOÃO LAGOA, AÇUDE, FAZENDA, BIQUINHA, FURNAS, RICARDINHO, MORRO DO BANCO, TIJUAÇU, MATA MACHADO, AGRÍCOLA, ESTRADA DOSOBERBO E FRUNAS No. 866. JULGO IMPROCEDENTES OS DEMAIS PEDIDOS em relação ao Município do Rio de Janeiro. Ante a sucumbência recíproca, custas distribuídas, observadas as isenções legais, sem honorários. JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS em relação ao Segundo Réu. Deixo de condenar o Autor em custas e honorários por força do disposto no art. 18, da Lei n. 7.347/1985. P.I. Rio de Janeiro, 15/03/2016. Maria Paula Gouvea Galhardo - Juiz Titular ___________________________________________________________ Autos recebidos do MM. Dr. Juiz Maria Paula Gouvea Galhardo Em ____/____/_____ Código de Autenticação: 4BKG.GGWF.ZKTU.EISB Este código pode ser verificado em: http://www4.tjrj.jus.br/CertidaoCNJ/validacao.do Øþ 2016-03-15T16:06:39-0300 TJ-RJ
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