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Módulo Exigibilidade do Crédito Tributário ALUNO: LEANDRO TAKEO ALVES WATANABE TURMA: 2022.01-ECT-BSB SEMINÁRIO VI - IMPOSTO SOBRE A RENDA PESSOA JURÍDICA Questões 1. Quais as formas de apuração e de recolhimento do IRPJ determinados pelo legislador ordinário? Diferencie-as. Há direito subjetivo do contribuinte ao arbitramento do lucro, no caso de imprestabilidade de sua contabilidade? Incialmente deve-se mencionar que o imposto sobre a renda deverá ser informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, assim define a CF/88 em seu art. 153, § 2°, inciso I. Tais princípios devem informar necessariamente a produção normativa atinente ao imposto de renda. Todavia, importante também examinar o conceito de renda à luz da legislação infraconstitucional. O CTN dedica três artigos ao imposto sobre a renda, nos trazendo sobre conceito, base de cálculo e contribuinte. Assim estabelece o art. 43 do aludido diploma legal: Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. Por sua vez, o art. 44 deixa expresso que a base de cálculo do imposto é o “montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis”. Por fim, o art. 45 do mesmo diploma determina que o contribuinte do imposto é o titular da disponibilidade a que o art. 43 refere. Hugo de Brito Machado1 explica que a determinação quanto à base de cálculo varia de acordo com o tipo de contribuinte. Ensina ainda, que no que se refere a pessoa jurídica, a base de cálculo é o lucro, o qual poderá ser real, arbitrado ou presumido. 1 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 38ª ed. São Paulo: Malheiros, 2017, p. 326. Módulo Exigibilidade do Crédito Tributário O Decreto Lei 1.598/77, art. 6º, estabelece que o lucro real “é o lucro líquido do exercício ajustado pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas pela legislação tributária”. Dessa forma, pode-se dizer que o lucro real é o acréscimo real do patrimônio da empresa, de determinado período. Quanto ao lucro arbitrado, tal critério deve ser adoto em caráter de exceção, casos em que a pessoa jurídica deixa de cumprir com obrigações inerentes à apuração pelo lucro real ou presumido. Dessa forma, o art. 603, do Decreto 9.580/2018 elenca as hipóteses em que será determinado a apuração com base no lucro arbitrado: Art. 603. O imposto sobre a renda, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando: I - o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal; II - o contribuinte não escriturar ou deixar de apresentar à autoridade tributária os livros ou os registros auxiliares de que trata o § 2º do art. 8º do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977; III - a escrituração a que o contribuinte estiver obrigado revelar evidentes indícios de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para: a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou b) determinar o lucro real; IV - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e os documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o livro-caixa, na hipótese prevista no parágrafo único do art. 600; V - o contribuinte optar indevidamente pela tributação com base no lucro presumido; VI - o comissário ou o representante da pessoa jurídica estrangeira deixar de escriturar e apurar o lucro da sua atividade separadamente do lucro do comitente residente ou domiciliado no exterior, observado o disposto no art. 468; e VII - o contribuinte não mantiver, em boa ordem e de acordo com as normas contábeis recomendadas, livro-razão ou fichas utilizados para resumir e totalizar, por conta ou subconta, os lançamentos efetuados no livro diário. Já em relação a apuração pelo lucro presumido, poderá ser feita pela pessoa jurídica não obrigada a apurar o imposto pelo lucro real. A empresa que tenha receita bruta inferior a um determinado montante e que atendam, outras exigências da lei, ficam dispensadas de fazer a escrituração contábil de suas transações e o IRPJ, nestes casos, é calculado sobre o lucro presumido. Cabe ainda destacar a apuração pelo chamado Simples Nacional, regida pela LC 123/06. Trata-se de regime tributário diferenciado aplicável a microempresas e empresas de pequeno porte, no qual ocorre a arrecadação do IRPJ juntamente com http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art8 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1598.htm#art8 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/decreto/D9580.htm#anexoart600 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/decreto/D9580.htm#anexoart468 Módulo Exigibilidade do Crédito Tributário vários outros tributos e a contribuição para a Seguridade Social através de um único documento de arrecadação. Ou seja, apenas uma guia de pagamento abrangendo todos os tributos de todos os entes federativos. Importe destacar, a IN 1.700/17, onde a RFB consolida seu entendimento sobre a apuração e recolhimento do IRPJ, mais precisamente em seus art. 27, 28, 62 e 53. Quanto ao arbitramento do lucro, devido sua imprestabilidade contábil, não se trata de direito subjetivo do contribuinte, pois, a tributação com base no lucro real é a regra, a qual só pode ser afastada pela autoridade administrativa em situações nas quais o contribuinte, obrigado a manter sua escrituração contábil, não a mantenha e, consequentemente não sendo possível obter o conhecimento do resultado econômico de sua atividade. 2. Qual o conceito jurídico de permuta? Ela pode ser equiparada ao instituto da compra e venda? A permuta implica acréscimo patrimonial? Há incidência do imposto sobre a renda nas operações de permuta? Quais os impactos tributários sobre a operação de permuta trazidos pela Lei n. 12.973 de 2014? O regime de apuração (lucro real ou lucro presumido) influencia no tratamento tributário a ser dispensado às permutas imobiliárias para fins de incidência do IRPJ? (Vide Parecer COSIT/RFB n. 09/14 e Parecer PGFN n. 454/92). Sempre que formos abordar sobre permuta, importante destacar o art. 533 do Código Civil: Art. 533. Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda, com as seguintes modificações: I - salvo disposição em contrário, cada um dos contratantes pagará por metade as despesas com o instrumento da troca; II - é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros descendentes e do cônjuge do alienante. Pontes de Miranda2 explica que a alusão a duas compras e vendas proveio das considerações, encontradiças no século passado e no começo deste, sobre se supor, sempre, nas trocas mercantis, que se deu preço a cada bem e assim se trocaram mais valores do que coisas. 2 BIFANO, Rafael Palma; LONGO, José Henrique. Permuta imobiliária: a nova contabilidade e os deslocamentos tributários. In: RODRIGUES, Daniele Souto; MARTINS, Natanael (Coord.). Tributação atual da renda. São Paulo: Noeses, 2015, p. 183 (apud, PONTES DE MIRANDA, 2012, p. 462). Módulo Exigibilidade do Crédito Tributário Nesse sentido, permuta é negócio jurídico no qual as partes se comprometem, a entregar um bem, sem a necessidade de haver dinheiro, ou seja, troca de bens. Por outro lado, no caso de compra e venda, a entrega de um bem será feita mediante a entrega de dinheiro pela outraparte. Partindo dessa premissa sobre permuta, não há que se dizer em acréscimo patrimonial, tendo em vista que suas características compreendem a inexistência de preço e a equivalência econômica entre os objetos trocados. Ainda, acréscimo patrimonial é requisito intrínseco ao critério material da regra-matriz de incidência do IR, vez que auferir renda diz respeito justamente a tal acréscimo, caso contrário estaríamos diante de uma tributação sobre o patrimônio em si. Paulo de Barros Carvalho3, no que tange ao critério material da regra-matriz de incidência de IR, afirma que o que interessa é o aumento do patrimônio líquido, sendo considerado como lucro tributável exatamente o acréscimo líquido verificado no patrimônio da empresa. Sendo assim, no caso da permuta, não havendo acréscimo líquido no patrimônio líquido da empresa, não há que se falar em incidência de IR. Em relação aos impactos tributários sobre o instituto da permuta, a Lei 12.973/2014 alterou o art. 12 do Decreto Lei 1.598/77, provocando uma abrangência maior do conceito de receita bruta. Nesse diapasão, receita bruta passou a ser não apenas o produto da venda de bens e serviços, mas também quaisquer outras transações relacionadas ao objeto principal do contribuinte, desde que se caracterizem como uma receita. Rafael Palma e José Henrique Longo4, explica que com a Orientação do Comitê de Pronunciamentos Contábeis – OCPC 01/2008, a permuta de bens, quando possuírem naturezas diversas, começou a ser considerada como transação comercial. Dessa forma, agregando-se ao que foi determinado pela Lei 12.973/2014 e a OCPC1, a permuta passa a gerar efeitos na receita bruta de uma empresa e, assim, nos tributos que são arrecadados com base nessa receita, como por exemplo o IR. Cumpre destacar que para a RFB, a permuta é equiparada a uma compra e venda, submetendo-se, assim, às mesmas regras tributárias. Pode-se verificar pelo item 3 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método. 8ª ed. São Paulo: Noeses, 2021, p. 699. 4 BIFANO, Rafael Palma; LONGO, José Henrique. Permuta imobiliária: a nova contabilidade e os deslocamentos tributários. In: RODRIGUES, Daniele Souto; MARTINS, Natanael (Coord.). Tributação atual da renda. São Paulo: Noeses, 2015, p. 191. Módulo Exigibilidade do Crédito Tributário 7 do Parecer COSIT/RFB nº 9/2014, o qual trata sobre permuta de imóveis por pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido: 7. Se a permuta se equipara à compra e venda e se a receita bruta compreende o produto da venda nas operações de conta própria, claro está que o valor do imóvel que a pessoa jurídica que explora atividades imobiliárias recebe em permuta compõe sua receita bruta e, por conseguinte, a apuração da base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS. O Decreto 9.580/2018, em seu art. 148, resta entendido que as pessoas jurídicas deverão classificar como ganho de capital toada e qualquer alienação de bens, sendo considerada a permuta, uma espécie de alienação. Todavia, o mesmo diploma, em seu art. 132, II, traz uma única exceção, qual seja os casos de permuta exclusivamente de unidades imobiliárias, objeto de escritura pública, sem recebimento de torna. Ademais, o regime de apuração (lucro real ou lucro presumido) influencia no tratamento tributário a ser dispensado às permutas imobiliárias para fins de incidência do IRPJ, tendo em vista que a RFB estabelece no item 12 do PARECER COSIT/RFB nº 9/2014 que: 12. A conclusão quanto ao panorama em vigor é que às pessoas jurídicas tributadas pelo regime do lucro presumido que explorem atividades imobiliárias relativas a loteamento de terrenos, incorporação imobiliária, construção de prédios destinados à venda, bem como a venda de imóveis construídos ou adquiridos para a revenda não se aplicam os conceitos do custo orçado (aplicável às vendas contratadas antes de completado o empreendimento), bem como o de reconhecimento do lucro bruto, nas contas de resultado de cada período de apuração, proporcionalmente à receita da venda recebida (no caso das vendas a prazo ou em prestações, com pagamento após o término do período-base da venda). Estando claro também que o valor do imóvel recebido em permuta compõe a receita bruta e, por conseguinte, a apuração da base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e do COFINS. Dessa forma, nos termos do Parecer acima mencionado, nas operações de permuta realizadas por pessoa jurídica, optante pelo regime de apuração pelo lucro presumido, considera-se para efeito de receita bruta os valores dos imóveis recebidos em permuta. Em que pese o posicionamento acima, compreendo em sentido contrário ao entendimento da RFB, ou seja, pela não incidência do imposto sobre operações de permuta imobiliárias, sem torna, à pessoas jurídicas que apuram o IRPJ tanto na Módulo Exigibilidade do Crédito Tributário sistemática do lucro presumido, consoante entendimento já exarado pelo STJ por meio do julgamento do REsp 1.733.560/SC. 3. Com relação à base de cálculo do IRPJ pergunta-se: a) “Entradas” e “ingressos” são sinônimos de “receita”? As despesas reembolsadas por clientes integram a receita bruta dos escritórios e empresas que trabalham com bens e direitos de terceiros (como escritórios de advocacia, contabilidade, empresas de cobrança, etc.) que adotam o lucro presumido? Esses reembolsos podem ser tributados pelo IRPJ? (Vide anexo I). “Entradas” e “ingressos” não sinônimos de receita, pois, nem sempre há de entender que tais expressões representam acréscimos patrimonial, nem toda entrada ou ingresso é capaz ou tem o condão de gerar acréscimo patrimonial à uma empresa, ou seja, não são suficientes, por si só, para cumprirem os critérios da regra-matriz de incidência tributária “auferir renda”. As despesas reembolsadas por clientes integram a receita bruta dos escritórios e empresas que trabalham com bens e direitos de terceiros (como escritórios de advocacia, contabilidade, empresas de cobrança etc.) que adotam o lucro presumido, conforme se depreende do anexo I deste seminário. Todavia, entendo que empresas sob o regime de lucro presumido não podem ter incidência de IRPJ sobre tais despesas e custos, desde que não configurem pagamento por serviços prestados, então, não representam receita para IRPJ apurado com base no lucro presumido. b) O ICMS pode compor a base de cálculo do IRPJ no caso de empresas sujeitas ao regime de tributação pelo lucro presumido? Justifique. (vide REsp 1.760.429/RS, TRF 4 - Apelação Cível nº 5018422-58.2016.4.04.7200/SC anexo II) O anexo II do presente trabalho traz entendimento firmado pelo STF, por meio do julgamento de RE em sede de repercussão geral, onde atribui constitucionalidade na proibição à dedução do valor da CSLL, porém, para fins de apuração do lucro real, base de cálculo do IRPJ. Todavia, compreendo que o ICMS não acresce ao patrimônio da empresa, como elemento novo e positivo, isto é, não se trata de um ingresso de novo valor que represente um acréscimo patrimonial, dessa forma, não devendo ser considerado como montante passível de tributação. Módulo Exigibilidade do Crédito Tributário Sendo assim, tal entendimento deve ser aplicado para os contribuintes optantes pelo regime de lucro presumido, o ICMS não pode compor a base de cálculo do IRPJ. c) O art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 9.316/96 prevê a impossibilidade de dedução do valor correspondente a CSLL para efeito da determinação do lucro real, compondo, portanto, a base de cálculo do IRPJ. A inclusão desse valor coaduna com o conceito constitucional de renda? A exigência legal de adição da CSLL, registrada como custo ou despesa ao lucro líquido, se afigura como hipótese de ficção jurídica apta a alterar o critério quantitativo da regra-matriz de incidência do IRPJ? Esta disposição legal viola algum princípio constitucional consentâneoao imposto incidente sobre a renda? (Vide art. 71 da IN/RFB n. 1.585 de 2015, Acórdão n. 1401.001.369 do CARF, anexo III). O professor Paulo de Barros5, citando o colega José Artur Lima Gonçalves, ensina que o conceito constitucional de renda compreende o saldo positivo resultante do confronto entre certas entradas e certas saídas, ocorridas ao longo de um dado período. Simplificando, quer dizer acréscimo patrimonial. Dessa forma, não permitir que a CSLL seja deduzida da base de cálculo do IRPJ confronta diretamente o conceito constitucional de renda, pois caso contrário, está permitindo a tributação em cima de valor que não representa acréscimo patrimonial. A exigência legal de adição da CSLL, registrada como custo ou despesa ao lucro líquido, se afigura como hipótese de ficção jurídica apta a alterar o critério quantitativo da regra-matriz de incidência do IRPJ, isso se conclui ao fato de que a não dedução da CSLL da base de cálculo do IRPJ, está o legislador conferido a ela status de acréscimo patrimonial que será considerado na apuração do lucro real e, assim, tornado a base de cálculo maior. Indo além, considerar custo ou despesa como renda, em decorrência da interpretação do art. 1º, da Lei 9.316/96, resulta em violação ao princípio da capacidade contributiva, conforme art. 145, § 1º, da CF/88. O anexo III traz julgamento de apelação cível com base no Tema 69 STF, tema conhecido como julgamento do século, o qual a Suprema Corte firmou entendimento de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado 5 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método. 8ª ed. São Paulo: Noeses, 2021, p. 699. Módulo Exigibilidade do Crédito Tributário ao fisco estadual e que não se tratando de receita bruta, os valores recolhidos a título de ICMS não compõem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 4. A legislação do imposto de renda prescreve que a compensação dos prejuízos fiscais apurados é limitada à denominada trava de 30% (conforme artigo 250 do RIR). Por outro lado, regula ainda a forma com que o direito à compensação subsiste, especialmente em face de eventos de cisão, incorporação ou fusão de sociedades (conforme artigos 513 e 514 do RIR). Indaga-se: é cabível a denominada “incorporação reversa” ou “incorporação às avessas”, isto é, a operação em que figura como incorporadora a sociedade detentora de prejuízos fiscais, realizada justamente para que estes não se percam? Trata-se de planejamento tributário lícito, ou seria, esse caso, hipótese de fraude ou simulação? Estaria essa operação proibida pelo parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional? Explique. (Vide anexos IV, V, VI). Incialmente, cabe-se elucidar o conceito de incorporação, o qual está disposto na Lei 6.404/76, Lei das Sociedades por Ações. Assim expressa o art. 227: Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. § 1º A assembléia-geral da companhia incorporadora, se aprovar o protocolo da operação, deverá autorizar o aumento de capital a ser subscrito e realizado pela incorporada mediante versão do seu patrimônio líquido, e nomear os peritos que o avaliarão. § 2º A sociedade que houver de ser incorporada, se aprovar o protocolo da operação, autorizará seus administradores a praticarem os atos necessários à incorporação, inclusive a subscrição do aumento de capital da incorporadora. § 3º Aprovados pela assembléia-geral da incorporadora o laudo de avaliação e a incorporação, extingue-se a incorporada, competindo à primeira promover o arquivamento e a publicação dos atos da incorporação. Analisando a legislação vigente sobre o tema, nas normas que permeiam as operações de incorporação de sociedades, não há nada que proíba a denominada incorporação reversa ou incorporação às avessas, ou seja, não há regras que proíba que a empresa detentora de prejuízos fiscais figure na qualidade de incorporadora. As regras de compensação de prejuízos fiscais têm origem nos arts. 32 e 33 do Decreto-Lei 2.341/87, os quais estão incorporados nos artigos 584 e 585 do Decreto 9.580, que expressam: Art. 513. A pessoa jurídica não poderá compensar seus próprios prejuízos fiscais se, entre a data da apuração e da compensação houver ocorrido, Módulo Exigibilidade do Crédito Tributário cumulativamente, modificação de seu controle societário e do ramo de atividade. Art. 514. A pessoa jurídica sucessora por incorporação, fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos fiscais da sucedida. Parágrafo único. No caso de cisão parcial, a pessoa jurídica cindida poderá compensar os seus próprios prejuízos, proporcionalmente à parcela remanescente do patrimônio líquido. Todavia, o fato de não haver a proibição menciona anteriormente quanto a incorporação às avessas, não quer dizer que tudo se pode, ao passo que tais operações somente se justificam quando realmente se tratarem de verdadeiras operações societárias. Entretanto, importante destacar que para que seja possível tal operação, sem que se enquadre como fraude ou simulação, deve-se ater a duas condições cumulativas: manutenção do controle societário e manutenção do ramo de atividade. Dessa forma, respeitadas as condições acima, a incorporação reversa ou incorporação às avessas pode ser tratada como um plnaejamento tributário lícito. Adiante, assim dispõe o parágrafo único do art. 116 do CTN: Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. Quanto ao referido dispositivo, este fora introduzido em nosso ordenamento jurídico por meio da LC 104/2001 e, apesar de vigente, a norma possui eficácia condicionada, necesitando de regulamentação específica. Dessa forma, não possuindo lei ordinária editada para tanto, o dispositvo em comento não pode ser utilizado como fundamento para aplicação de proibição quanto a operação de incorporação reversa. Os anexos IV, V e VI tarzem julgamentos admistrativos promovidos pelo CARF, em que contribuintes obtiveram resultados positivos quanto a incorporação reversa, podendo compensar seus próprios prejuízos fiscais, tendo em vista que houve a manutenção do controle societário e manutenção do ramo de atividade, os quais foram observados pelo contribuinte, que na fase reorganizada passou a operar com resultados positivos para efeitos fiscais e societários. Também afastando a aplicabilidade do parágrafo único do art. 116 do CTN. 5. Empresa CTX que atua no ramo de importação e exportação, situada no Estado de Santa Catarina se utilizou do Programa Pró-Emprego e Regime Especial (do art. 148- Módulo Exigibilidade do Crédito Tributário A do Regulamento do ICMS/SC). De acordo com esse regime os valores das importações ficam com tributação efetiva de 3,45% no caso do programa Pró-Emprego e de 0,92% no caso do Regime Especial. Em fiscalização realizada a autoridade autuante afirma que os benefícios configuram subvenção corrente para custeio ou operação, circunstância em que incide o IRPJ. (arts. 392, 519 e 521 do RIR/99 e art. 36 da IN SRF nº 93/97.) Contudo o contribuinte considerou em sua escritura como subvenção de investimento, portanto, fora do âmbito de incidência do IRPJ. Em razão disso foi lavrado Auto de Infração com cobrança de IRPJ. Nesse contexto questiona-se (Vide anexo VII): a) No que consistem as subvenções para investimento e para custeio? Em nossa legislação há distinção entre subvenção para investimento e subvenção para custeio. Tal distinção se torna degrande relevância, tendo em que vista que dependendo de qual for caracterizada, sofrerá reflexos no IRPJ. As subvenções para investimentos, não tributáveis servem-se à expansão de atividades econômicas relevantes para o Estado, ou seja, são benefícios concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, inclusive mediante isenção ou redução de impostos. Já as subvenções para custeio e operações fazem cara às despesas correntes da empresa beneficiária, sendo alcançadas pela tributação. Resumindo, consiste na destinação de valores a empresas para auxiliá-las nas suas despesas correntes e operações. Ressalta-se que estas integram a receita bruta operacional e dessa forma, são tributadas. Em relação as subvenções, dispõe o caput do art. 30 da Lei 12.973/14 que "as subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real", desde que sejam registradas em conta de reservas de incentivos fiscais, no grupo de reserva de lucros, no patrimônio líquido. Todavia, ao analisar a LC 160/17, o entendimento é que referida distinção não existe mais, compreendendo-se que todas as subvenções são consideradas para investimento. A LC citada incluiu o § 4º ao art. 30 da Lei 12.973/14, que assim passou a vigorar: § 4º. Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2014/Lei/L12973.htm#art30%C2%A74 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art155ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art155ii Módulo Exigibilidade do Crédito Tributário considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo. Inclusive, assim entende o CARF, o qual por meio da 1ª Turma da Câmara Superior (CSRF) julgou no início deste ano o processo 10120.725212/2013-13, afastando a tributação sobre incentivos dessa natureza dados pelo governo. No julgamento o conselheiro relator, Caio Cesar Nader Quintella, ressaltou que a Lei Complementar 160/2017 classificou como subvenções para investimento todos "os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais" relativos ao ICMS concedidos pelos estados ou Distrito Federal. Assim, não haveria margem para rotular os incentivos como subvenção de custeio. b) Os créditos presumidos de ICMS, outorgados pelos Estados a sues contribuintes, podem ser considerados subvenções? Consoante decorrido na alínea “a” da questão em tela, os créditos presumidos concedidos pelos Estados são considerados subvenções para investimento, nos termos do art. 30 da Lei 12.973/14, alterada pela LC 160/17, ao passo que são concedidos com a finalidade de fomentar a economia. Todavia, havia discussão no STJ, divergência sobre a incidência do imposto. Vejamos o entendimento da 1ª Turma, entendimento a favor do contribuinte: REsp nº 1.227.519/RS “2. A Primeira Turma, recentemente, por ocasião do julgamento do REsp 1.210.941/RS, Rel. p/ Acórdão Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 14/11/2014, ao decidir pela impossibilidade de inclusão do crédito presumido do IPI na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, posicionou-se no sentido de que esse benefício fiscal não deve ser caracterizado como lucro da pessoa jurídica, mas, sim, como incentivo estatal para que a atividade do contribuinte seja melhor desempenhada e, por isso, não pode justificar a imposição de outros tributos, sob pena de mitigar ou até mesmo esvaziar a benesse concedida. Esse entendimento, mutatis mutandis , também deve ser aplicado ao crédito presumido de ICMS, já que constitui benefício fiscal de mesma natureza.” Agora, o entendimento da 2ª Turma, entendimento pró-fisco: REsp nº 1.227.519/RS “1. Consoante a jurisprudência do STJ, o crédito presumido do ICMS, ao configurar diminuição de custos e despesas, aumenta indiretamente o lucro tributável e, portanto, deve compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL (AgRg no REsp 1.448.693/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, …).” http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp160.htm Módulo Exigibilidade do Crédito Tributário Diante das divergências entre as Turmas, o tema foi levado à 1ª Seção, onde o entendimento foi unificado e assim, acertadamente decidiu o Superior Tribunal de Justiça, por meio do julgamento do EREsp nº 1.517.492/PR, pela impossibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSL. c) É possível identificar o intuito subvencionador do Estado de Santa Catarina se para custeio ou investimento (Decreto 105 de 14 de março de 2007 e na Lei 13.992 de 15 de fevereiro de 2007 - Regime Especial Pró Emprego - e do Artigo 148 A do Anexo II do RICMS). Seguindo o entendimento sobre o tema, o Estado de Santa Catarina, com o objetivo de incentivar o crescimento do Estado, o legislador estadual instituiu o Regime Especial Pró Emprego, mediante regime especial de tributação do ICMS através da Lei 13.992/15 e Decreto 105/2007. Assim diz o Decreto em seu art. 1º: Art. 1° O Programa Pró-Emprego, instituído pela Lei nº 13.992, de 2007, com o objetivo de promover o incremento da geração de emprego e renda mediante tratamento tributário diferenciado do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação -ICMS, destina-se a incentivar empreendimentos situados em território catarinense ou que aqui venham instalar-se considerados de relevante interesse sócio- econômico. Conforme se depreende do Decreto e tendo em vista que a finalidade daquele Regime Especial é de fomentar a expansão e modernização do setor empresarial do Estado, conclui-se que o intuito subvencionar é para investimento e, assim, não podendo ser incluído na base de cálculo do IRPJ. Por fim, ressalta-se que em pesquisa sobre o tema, o artigo 148 A do Anexo II do RICMS de SC encontra-se revogado. d) A prática do Estado de Santa Catarina pode ser compreendida como doação? Em caso positivo quais o efeito para o IRPJ do contribuinte? Diante do exposto nas respostas das alíneas anteriores, entendo que as subvenções concedidas pelo Estado de Santa Catarina não podem ser caracterizadas como doação, pois tratam-se meramente de incentivos fiscais, os quais se diferenciam do instituto da doação, consequentemente não devendo fazer parte da base de cálculo do IRPJ. https://legislacao.sef.sc.gov.br/html/Leis/2007/Lei_07_13992.htm Módulo Exigibilidade do Crédito Tributário Importante destacar, a compreensão no presente estudo, que sob a ótica fiscal, os incentivos fiscais concedidos pelos Estados, independentemente de serem taxados como subvenção para investimentos ou para custeio, tendo em vista termos em nossa Carta Magna clálsula pétrea referente ao princípio do pacto federativo (art. 150, VI e arts. 145 ao 162) não poderão ser atribuídos como receita para fins da apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. 6. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu decisão favorável aos contribuintes (Recurso Extraordinário 574.706/PR, com repercussão geral), no sentido de reconhecer a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (estando ainda pendentes Embargos de Declaração apresentados pela União em relação ao alcance e modulação dos efeitos). Tal decisão gerou ou irá gerar impactos para fins de IRPJ? Explicar. Como já de conhecimento, o STF jugou em março de 2017, o RE 574.706/PR (Tema 69) sob o rito da repercussão geral, onde ficou decidido,por maioria dos votos, a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". Todavia, cumpre destacar que os embargos de declaração da União foram julgados, julgamento onde o STF fixou critérios para aplicação da decisão de mérito, bem como determinou regras de transição entre o período em que o ICMS compunha a base de cálculo e aquele em que deixará de compor. Ainda, a Suprema Corte decidiu que a exclusão do ICMS será considerada pela soma dos valores destacados nas notas fiscais e que produzirá efeito desde a data do julgamento do mérito, sendo resguardadas as ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até aquela data. Os impactos da decisão irão gerar muitos impactos, bem como ainda padece de muita discussão. Isso se dá ao fato de estar pendente de julgamento os REsps nºs 1.767.631/SC, 1.772.634/RS e 1.772.470/RS – Tema 1008 dos Repetitivos. Tal tema discute a ilegalidade ou não da inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido. A discussão envolve os contribuintes tributados pelo regime do lucro presumido para fins de IRPJ e CSLL e que são também contribuintes do ICMS. As pessoas jurídicas que estão sujeitas ao regime de apuração no lucro presumido, a base de cálculo para a presunção do lucro tributável para fins de incidência de IRPJ e CSLL é a receita bruta, isso forte nos art. 25 da Lei 9.430/96 combinado com https://processo.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp Módulo Exigibilidade do Crédito Tributário o art. 12, do DL 1.598/77, com redação fornecida pela Lei 12.973/14, observado o disposto também quanto aos percentuais de presunção estabelecidos nos arts. 15 e 20 da Lei 9.249/95. Entretanto, em tais dispositivos, não há de forma expressa autorização para exclusão do ICMS do conceito de receita bruta. Isso se dá na exigência de inclusão do tributo na base de cálculo para fins de incidência do IRPJ e CSLL, como se fosse receita ou faturamento. Todavia, conforme já explanado, o STF, quando na apreciação do Tema 69, deixou restar o entendimento que, de uma forma geral, os tributos não podem compor o faturamento ou a receita bruta das empresas. Esse entendimento foi estabelecido haja visto que os tributos não representam renda das empresas, mas sim dos entes federativos, ao passo que apenas transitam pelo caixa. Nesse sentido, como tanto nas contribuições PIS e COFINS, quanto IRPJ e CSLL no lucro presumido, a base de cálculo é a receita bruta, litigam os contribuintes que a tributação desses não pode ter a inclusão de tributos, tal como o ICMS, inseridos na base de cálculo, por violentar o conceito de faturamento sobre o qual será efetuado o cálculo da tributação da empresa. Assim, essa discussão depende da correta aplicação do conceito de receita bruta, na mesma direção do que foi decidido pelo Supremo, mas agora, para apuração da base do IRPJ e da CSLL dos contribuintes no lucro presumido. Para agregar a questão, destaca-se o julgamento do Tema 962 pelo STF, firmando a seguinte tese: "É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário", pois entendeu a Corte que os juros incidentes na repetição de indébitos tributários possuem natureza de indenização por danos emergentes. 7. A Lei Complementar nº 104/2001 acrescentou um parágrafo segundo ao artigo 43 do CTN, dispondo “que na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto...”. Indaga-se: o regime de tributação em bases universais abrangendo as controladas e coligadas no exterior nos moldes em que prescrito pela Lei 12.973/2014 está de acordo com o ordenamento jurídico? Considerar em sua resposta a manifestação do STF a respeito do tema. Módulo Exigibilidade do Crédito Tributário Em 2013, o STF já havia se manifestado sobre o tema, por meio do julgamento da ADI 2588/DF, a qual se questionava a aplicação do art. 74 da MP 2.158-35/01, atualmente revogado. Assim entendeu o Supremo que "não se aplica às empresas "coligadas" localizadas em países sem tributação favorecida (não "paraísos fiscais"), e que o referido dispositivo se aplica às empresas "controladas" localizadas em países de tributação favorecida ou desprovidos de controles societários e fiscais adequados ("paraísos fiscais", assim definidos em lei)." Adiante, a Lei 12.973/14, esta que revogou o art. 74 da MP supracitada, trouxe modificações à sistemática de cobrança de tributos em relação ao lucro auferido no exterior por meio de controladas e coligadas. A referida lei, em seu art. 76, determina que a pessoa jurídica controladora domiciliada no Brasil, deverá registrar em subcontas da conta de investimentos em controlada direta no exterior, o resultado contábil na variação do valor do investimento equivalente aos lucros ou prejuízos auferidos pela própria controlada direta e suas controladas, direta ou indiretamente, no Brasil ou no exterior, relativo ao ano-calendário em que foram apurados em balanço, observada a proporção de sua participação em cada controlada, direta ou indireta. Entretanto, o STF em julgamento do ARE 1.270.361 deixou disciplinado que incide IRPJ e CSLL somente sobre o lucro de empresa controlada ou coligada no exterior, não sobre todo o resultado positivo. Dessa forma, em minha compreensão, entendo que a sistemática trazida pela Lei 12-973/14, a qual estabelece a tributação automática sobre todo o saldo positivo de empresas controladas e coligadas não coaduna com o ordenamento jurídico, pois resultaria em uma tributação maior porque incluiria o lucro propriamente dito e excedentes e, isso, vai de encontro ao conceito de renda previsto na Constituição Federal.
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