Apresentação aula 2 redação 2013-1

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DISCIPLINA: TEORIA E PRÁTICA DA REDAÇÃO JURÍDICA
PROFESSORA: GLERIS SUHETT FONTELLA 
AULA 2
LÓGICA FORMAL E LÓGICA DO RAZOÁVEL NO DISCURSO JURÍDICO
OBJETIVOS:
 Diferenciar Lógica Formal de Lógica do Razoável;
Compreender e aplicar o princípio da razoabilidade como norteador da atividade interpretativa do Direito;
Desenvolver estratégias criativas e consistentes de argumentação.
LÓGICAS ARGUMENTATIVAS
De extrema importância é a distinção entre a "lógica do razoável" e uma "lógica racional” (lógica formal). 
LÓGICA FORMA L
Ciências naturais e matemáticas
Raciocínio dedutivo
Subsunção do fato à norma
Movida pela razão
Lei previamente estabelecida
Nem sempre a lei é justa, mas é a lei
LÓGICA DO RAZOÁVEL
Ciências humanas e sociais
Raciocínio indutivo
Ponderação
Movida pela emoção
Jurisprudência (analogia)
Princípios(questões subjetivas)
Busca o que é justo
No campo das ciências humanas e sociais não é admissível a pura e simples aplicação de uma lógica matemática, que ignora as peculiaridades das relações humanas, apesar desta ser exatamente a prática adotada pela lógica jurídica tradicional (lógica formal). 
A proposta da "lógica do razoável" caminha exatamente no sentido oposto, ao afirmar que a interpretação do direito não deve estar restrita à mera aplicação de um raciocínio lógico-dedutivo, mas também ser extensiva aos aspectos fáticos que influenciam o sentido das normas. 
A decisão originada pela aplicação da "lógica do razoável" pode ser melhor classificada como "correta", porque fundada em valores socialmente relevantes. Esta formulação representa um importante marco no campo da interpretação das normas, pois oferece uma alternativa a uma lógica "racional", tomada por "empréstimo" às ciências naturais e matemáticas. 
Por limitar o conteúdo dos comandos normativos ao logos do razoável, característico das ciências humanas e sociais, a "lógica do razoável" desarticula o modelo "formalista-silogístico" e abre espaço para novas interpretações do direito, que incorporam à hermenêutica aspectos históricos, sociais e axiológicos (tempo, espaço, costumes e valores). 
O Direito é uma ciência dinâmica. Sempre que nos encontramos diante de uma questão jurídica nova, devemos nos perguntar qual a melhor maneira de resolver a lide que se nos apresenta.
Quando um caso concreto trata de questão já prevista em lei, os processos silogísticos de subsunção do fato à norma auxiliam confortavelmente o advogado na solução do problema. Pode-se, pois, recorrer à lógica formal, ou seja, ao raciocínio dedutivo (silogismo).
 Como, porém, solucionar temáticas inéditas? De que maneira a analogia e os princípios gerais do Direito podem subsidiar raciocínios jurídico-argumentativos persuasivos? 
Nesses casos, recorrer-se-á à lógica jurídica ou lógica do razoável, ou, ainda, ao que Perelman chama de raciocínios dialéticos, quase-lógicos ou, ainda, lógica não formal.
Enquanto os RACIOCÍNIOS LÓGICO-FORMAIS produzidos no Direito seguem os postulados de inferência dedutiva inerentes ao esquema da LÓGICA FORMAL, os RACIOCÍNIOS JURÍDICOS típicos buscam se legitimar mediante a aceitação, pelos receptores, do discurso argumentativo. 
	Os RACIOCÍNIOS JURÍDICOS são caracterizados pela controvérsia, pelo desacordo, pelo questionamento, isto é, são dialéticos, logo a contraditoriedade é característica inerente à sua própria natureza. 
Percebemos que, em situações tais, a habilidade argumentativa pautada pela razoabilidade sobrepõe-se à necessidade do conhecimento da norma positivada, que pouco contribui para dirimir o conflito de interesses entre as partes.
A ideia da lógica jurídica como lógica do razoável é apresentada por Perelman em contraponto à lógica formal demonstrativa, característica do pensamento teórico, em que conclusões verdadeiras são extraídas por inferências válidas de premissas também verdadeiras.
Lacuna jurídica
 As lacunas podem aparecer em todos os ramos do Direito. Não só o juiz, mas também o funcionário administrativo, pode sentir-se desorientado por causa delas.
 As lacunas são deficiências do Direito positivo apreensíveis como faltas ou falhas de conteúdo de regulamentação jurídica para determinadas situações de fato em que é de esperar essa regulamentação e em que tais falhas postulam e admitem a sua remoção através de uma decisão judicial jurídico-integradora.
 As lacunas aparecem, portanto, quando a lei não nos dá uma resposta imediata a uma questão jurídica. Conforme já assinalado por vários juristas, a lei fornece uma resposta quando esta dela é retirada por interpretação, mesmo que seja uma interpretação extensiva.
 Sendo assim, na medida em que a interpretação seja suficiente para responder às questões jurídicas, o Direito não será, pois, lacunoso. Pelo contrário, a analogia possui já uma função integradora. Ela não exclui as lacunas, mas fecha-as ou colmata-as, preenche-as.
	Por outro lado, o jurista não se deve ater apenas a vontade do legislador histórico, pois as mudanças das concepções de vida podem fazer surgir lacunas que anteriormente não haviam sido notadas e que temos de considerar como lacunas do Direito vigente. 
	As regulamentações jurídicas não raro se tornam posteriormente lacunosas pelo fato de, em razão de fenômenos econômicos inteiramente novos ou de progressos técnicos, surgirem questões jurídicas às quais a regulamentação anterior não dá qualquer resposta satisfatória.
 Diante disso, podemos asseverar que o mais conhecido método de pensamento jurídico é o ARGUMENTO DE ANALOGIA.
Analogia
 Analogia é a operação mental que consiste em estabelecer uma relação entre coisas em virtude de haver uma relação de semelhança entre elas.
A lógica formal, de certa forma, desconsidera a diferença, porque esta prenuncia a contradição, a experiência do diverso, o tempo, a mudança, a história, pois ela reduz o universo ao conjunto de entes idênticos, atemporais, imutáveis. Por isso, a analogia é mais própria da Lógica do Razoável, da Teoria da Argumentação, onde se admite o diverso, o provável, o circunstancial e ter em Direito um papel extremamente significativo, já que a realidade social nunca se apresenta com a exatidão e a uniformidade das ciências exatas. 
Uma analogia é uma forma de lógica pela qual se conclui que, sendo dois elementos iguais pelo menos sob um aspecto, deverão sê-lo em pelo menos mais outro aspecto. Na análise jurídica, a finalidade da analogia é determinar se, no segundo caso, a pessoa possui o mesmo direito ou obrigação que existia no primeiro.
Raciocinando por analogia, o advogado identifica ao menos um caso anterior – ou seja, um precedente – que pareça conter fatos em comum com a situação de seu cliente. O advogado analisa então o caso, a fim de identificar as consequências jurídicas daquele fato.
	Se o advogado achar que os fatos da situação do cliente são análogos aos do precedente – isto é, se achar que os fatos do caso do cliente são parecidos com os do precedente -, ele conclui que o precedente deveria ser seguido. Em outras palavras, a situação do cliente deve gerar a mesma consequência jurídica que os fatos do precedente.
	
	A analogia envolve, como a dedução, três etapas. Em primeiro lugar, o advogado identifica uma norma ou considerando anunciado num caso anterior. A norma ou considerando tem a mesma função da premissa maior no silogismo: é a declaração do direito a ser seguida potencialmente. Em segundo, o advogado determina se os fatos da situação atual são parecidos com os do caso anterior. Caracterizar os fatos como semelhantes ou não aos do precedente lembra a caracterização dos fatos na premissa menor do silogismo. Finalmente, a caracterização dos fatos como semelhantes ou não aos do precedente traz a conclusão de que a situação atual deve ou não deve ter a mesma consequência jurídica dos fatos do caso precedente.
Contudo, a analogia difere de dedução porque o advogado, quando recorre ao raciocínio analógico, se vale de um caso específico
para decidir outro caso específico. Ao contrário, o advogado que recorre no raciocínio jurídico em sua forma dedutiva se vale de uma norma geral para decidir um caso específico.
ARGUMENTAÇÃO INDUTIVA POR ANALOGIA
A argumentação indutiva por analogia é aquela em que a conclusão aceita uma asserção, pela mesma razão que justificou a aceitação da asserção semelhante no caso antecedente. Logo, o argumento por analogia estende-se a outras situações, para o alcance de uma decisão.
Ex.: Se uma lei promulga certas disposições relativas aos filhos herdeiros, por analogia tais disposições serão estendidas também às filhas (semelhança / inclusão).
RECAPITULANDO
Genericamente, costuma-se conceber a analogia como um processo que, na hipótese de lacuna na lei, estende-se a um caso não previsto aquilo que o legislador previu para outro semelhante. 
No Direito, o raciocínio analógico opera aproximando, geralmente, lei/lei, colocação doutrinária/lei; ordenamento jurídico estrangeiro/ordenamento jurídico nacional, etc. 
O advogado, quando recorre ao raciocínio analógico, vale-se de um caso específico para decidir outro caso específico. 
Exemplificando:
O fato de se estabelecer uma autêntica affectio maritalis entre pessoas do mesmo sexo não configura uma comunidade familiar? 
A união consensual dos companheiros homossexuais, com vista à comunidade de vida e de interesses não merece o mesmo reconhecimento jurídico das uniões estáveis entre pessoas do sexo oposto?
Não há, pois, obstáculo algum para que o conceito de união estável estenda-se tanto às relações homossexuais quanto às heterossexuais. A convivência diária, estável, sem impedimentos, livre, mediante comunhão de vida e forma pública e notória na comunidade social independe de orientação sexual de cada qual, inexistindo, pois, razão para não se outorgar reconhecimento jurídico às uniões afetivas entre pessoas do mesmo sexo. 
O argumento por analogia é bastante útil, e revela-se com maior intensidade no texto jurídico pela cópia das decisões jurisprudenciais. Assim, o argumento por analogia deve prevalecer por uma identidade de fatos e fundamentos que necessitam aparecer no texto daquele que pretende persuadir e aplicar decisões idênticas para casos concretos semelhantes.
O caso concreto que segue, se resolvido pelos moldes tradicionais da lei e da jurisprudência, estes moldes levariam à não-condenação do Estado, quando o razoável e justo parece ser exatamente o contrário.
Eis, portanto, um caso concreto em que a lógica formal e a lógica do razoável chocam-se de maneira a impor ao argumentador fazer uma escolha: qual dos dois caminhos seguir?
Caso concreto
	Agentes policiais militares à paisana, à noite, fora do horário de trabalho, em veículos particulares e usando armamento privado, dirigem-se a uma comunidade composta de pessoas de baixa renda e, lá, em ação coordenada, efetuam disparos de arma de fogo, vindo a matar friamente várias pessoas inocentes. Os crimes, conforme apurado, foram cometidos como retaliação contra medidas rigorosas tomadas pela Administração Pública para punir policiais militares que haviam cometido desvios de conduta. Dentre as vítimas está um rapaz de 25 anos de idade, morto quando se deslocava do trabalho para casa.
	A mãe, a irmã e a tia-avó da vítima, que com ela moravam, propõem ação de procedimento ordinário em face do Estado, pleiteando indenização por dano material, sob a forma de pensões mensais vencidas e vincendas, contadas da data do evento, com base nos ganhos mensais da vítima (estimados em R$ 1.000,00), considerando que a vítima contribuía para o pagamento das despesas da casa; indenização a título de luto, funeral e sepultura; pedem, também, indenização por danos morais.
	O Estado contesta a demanda, na qual argui, preliminarmente, a ilegitimidade ativa das autoras para pleitear indenização por danos morais, porque a vítima deixou um filho (não integrante do polo ativo da relação processual), de uma ex-companheira. Quanto ao mérito, sustentou que o Estado não pode ser responsabilizado civilmente porque os autores do crime não agiram no exercício de função pública.
	Finda a dilação probatória, ficam comprovados os fatos narrados na petição inicial. Houve regular intervenção do Ministério Público.
Questão
Após debate do caso concreto em aula, realize uma pesquisa na Internet sobre casos de difícil solução, em virtude do ineditismo que apresentam e procure identificar como o judiciário resolveu a matéria. 
De posse desse material, traga uma cópia impressa do caso concreto para seu professor, a fim de que esse avalie se você compreendeu a oposição lógica formal X lógica do razoável materializada em um caso concreto.