REFLEXÕES SOBRE AS FALSAS MEMÓRIAS E A PROVA TESTEMUNHAL

Prévia do material em texto

UNIVERSIDADE CATÓLICA DE PETRÓPOLIS 
 
CURSO DE MESTRADO EM DIREITO 
 
 
 
 
 
REFLEXÕES SOBRE AS FALSAS MEMÓRIAS E A PROVA 
TESTEMUNHAL 
 
 
 
 
Thaysa Navarro de Aquino Ribeiro 
 
 
 
 
 
 
 Petrópolis – RJ 
 2020 
 
 
 
 
UNIVERSIDADE CATÓLICA DE PETRÓPOLIS 
 
 CURSO DE MESTRADO EM DIREITO 
 
 
 
 
 
 
REFLEXÕES SOBRE AS FALSAS MEMÓRIAS E A PROVA 
TESTEMUNHAL 
 
 
 
Trabalho de conclusão de curso apresentado à Universidade 
Católica de Petrópolis como requisito para obtenção do 
título de Mestre em Direito. 
 
Thaysa Navarro de Aquino Ribeiro 
 
Orientador: Prof. Pós Dr. Flávio Mirza Maduro 
 
 
 
Petrópolis / RJ 
2020 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Aos meus pais, Cristina e Caio, que não mediram 
esforços para tornar meu sonho em realidade, aos 
meus avós, que são minha fonte inesgotável de 
amor e ao meu companheiro de vida André por me 
incentivar e acreditar tanto em mim, mesmo quando 
eu não acreditei. 
 
 
 
 
 
 
 
AGRADECIMENTOS 
 
Tudo começou com um sonho. Há dois anos, eu não fazia ideia do quanto o 
Mestrado mudaria a minha vida. Sem dúvida, os melhores anos da minha vida 
profissional. Mas tudo isso não seria possível sozinha. 
Agradeço, primeiramente, a Deus, por me capacitar, guiar e amparar nos momentos 
difíceis. “Sei que os que confiam no Senhor, revigoram suas forças, suas forças se 
renovam, posso até cair, ou vacilar, mas consigo levantar, pois recebo Dele asas e como 
águia, me preparo pra voar. Eu posso ir muito além de onde estou, vou nas asas do 
Senhor, o seu amor é o que me conduz (...)”. 
Aos meus amados pais, Caio e Cristina, agradeço por nunca medirem esforços para 
a realização dos meus sonhos, com vocês eu sei que posso sempre contar. Pai, você é meu 
exemplo de honestidade e competência. Mãe, muito obrigada por me acompanhar, 
incansavelmente, toda semana, à Petrópolis, incentivando e me fazendo acreditar que tudo 
valeria a pena. Eu amo e sou eternamente grata a vocês! 
À minha irmã Danielle e ao meu cunhado Gustavo, pela amizade e torcida. À 
minha sobrinha e afilhada Helena, que mesmo na barriga, já desperta o maior amor do 
mundo dentro dos nossos corações. 
Aos meus avós Aloysio e Maria Helena, por se alegrarem com cada conquista, por 
menor que seja, por serem minha fonte inesgotável de amor, carinho e incentivo. Aos 
meus avós Lecy (in memorian) e João (in memorian), por permanecerem vivos em meu 
coração. Vocês me ensinaram que “saudade é o amor que fica!” 
Agradeço ao amor da minha vida, André Zem, que foi o grande responsável por 
tudo isso que estou vivendo. Foi você que me incentivou a ser Mestra em Direito, me 
fazendo acreditar no meu dom de professora. Obrigada por viver cada etapa comigo, por 
me entender nos momentos de ansiedade, aflição e muito mais que isso, por sempre me 
fazer acreditar que cada esforço valeria a pena. E, valeu! 
Agradeço ao meu querido padrinho Romero, aos meus tios e primos pelas 
mensagens de carinho e torcida. 
Aos meus amigos, pelos bons momentos vividos e por sempre acreditarem no meu 
potencial. 
 
 
Em especial, agradeço às amigas Riviane Laviolla, Isabella Ramos, Raíssa 
Carneiro por todo apoio no Mestrado, na Docência e na vida. 
Ao Alexandre Rezende, meu querido amigo, agradeço pela parceria desde o início 
da minha trajetória, não só no Mestrado, mas durante todo o Curso de Direito em Juiz de 
Fora. 
Aos colegas do Mestrado, por tornarem a caminhada muito mais prazerosa. Em 
especial, agradeço à amiga Aline Souto, que sempre esteve ao meu lado, incentivando, 
ajudando, torcendo e apoiando. 
Agradeço, imensamente, à Margarida Espósito, Coordenadora do Curso de Direito 
do Centro Universitário Unifaminas Muriaé que, desde o início, acreditou em mim, 
abrindo as portas da Docência e me incentivando a chegar até aqui. Você é um exemplo de 
profissionalismo e competência. A você, minha eterna gratidão! 
Agradeço também, à minha querida amiga, Cinthia Zem que, sempre, incentivou 
minha carreira de Docente, não medindo esforços para me ajudar. 
Aos meus alunos, agradeço pelo carinho e por me incentivarem a ser cada dia 
melhor. 
À Universidade Católica de Petrópolis, agradeço pelos melhores anos profissionais 
da minha vida. Agradeço aos professores do Mestrado por cada ensinamento. Agradeço ao 
Professor Rodrigo Garrido, por transmitir seus infinitos ensinamentos de forma tão 
simples. Em especial, agradeço ao meu querido Orientador Flávio Mirza, por me receber 
sempre tão bem, por ser exemplo de tanta sabedoria e humildade. Sem a sua ajuda, eu não 
teria chegado até aqui. Você, com sua extrema competência, tranquilidade e paciência, foi 
essencial para que este trabalho se concretizasse. A você, toda minha admiração e 
gratidão! Tenho muito orgulho em fazer parte da UCP! 
Não poderia deixar de agradecer também aos Professores e colegas da Pós 
Graduação da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro por tanto conhecimento 
dividido e ofertado. Agradeço ao Professor e Coordenador Gaio Júnior, idealizador da 
Pós, por tanto empenho e dedicação para nos oferecer um ensino único e de qualidade. 
Seu amor pela Docência me inspira! Agradeço também de forma especial, à Professora 
Júlia Maurmo, por não medir esforços em me ajudar, mesmo em uma fase tão difícil da 
sua vida. Você, desde o primeiro momento que te procurei, me ofereceu muito mais do 
que ajuda no meu trabalho, me ofereceu palavras de incentivo, coragem e amizade. 
Minha gratidão a cada um de vocês! 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
“Mas aqueles que esperam no Senhor 
renovam as suas forças. Voam bem alto como águias; 
correm e não ficam exaustos, andam e não se cansam”. 
Isaías 40:31 
 
 
 
RIBEIRO, Thaysa Navarro de Aquino. Reflexões sobre as Falsas Memórias e a Prova 
Testemunhal. 2019. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Católica de 
Petrópolis, Programa de Pós Graduação em Direito, Petrópolis, 2019. 
 
 
RESUMO 
 
A prova testemunhal é considerada como um dos mais utilizados meios de prova no 
Processo Penal Brasileiro. O depoimento da testemunha resgata, na memória, as 
lembranças dos fatos ocorridos no passado, com a finalidade de dar conhecimento ao 
julgador sobre aquilo já ocorrido, cumprindo, assim, uma função retrospectiva e 
recognitiva no Processo Penal. No entanto, tal prova demonstra-se muito frágil. Não 
obstante, a prova testemunhal norteia a maioria das sentenças proferidas pelos juízos 
criminais. E sua fragilidade revela-se na dependência da recordação dos fatos, da memória 
das pessoas que os narra. O processo mnemônico não é fidedigno à realidade e a 
lembrança pode estar contaminada pelas Falsas Memórias. Assim, o objetivo do presente 
trabalho é tecer reflexões acerca das Falsas Memórias, bem como de sua falibilidade nos 
relatos testemunhais do Processo Penal Brasileiro, mormente quando a prova oral é aceita 
como exclusivo meio probatório para a resolução do litígio. Portanto, o estudo das Falsas 
Memórias no Direito se faz indispensável, na medida em que, ao entender o melhor 
funcionamento do fenômeno, podem ser tomadas atitudes que facilitam a identificação da 
problemática e, mais do que isso, medidas que visem à redução dos danos, a fim de que a 
prova testemunhal torne um meio de prova mais seguro. Trata-se de um trabalho 
qualitativo, com um estudo aprofundado acerca da Prova Testemunhal, bem como sobre o 
funcionamento da memória humana. Além disso, realiza-se reflexões que circundam o 
fenômeno das Falsas Memórias, tendo como consequência a fragilidade do testemunho, 
em virtude da falibilidade da memória e suas consequências negativas ao Sistema 
Processual Penal Brasileiro. 
Palavras-chave: Reflexões; Falsas Memórias; Prova Testemunhal. 
 
 
RIBEIRO, Thaysa Navarrode Aquino. Reflections on False Memories and Witness 
Test. 2019. Dissertation (Master in Law) - Catholic University of Petrópolis, Postgraduate 
Program in Law, Petrópolis, 2019. 
 
ABSTRACT 
 
Testimonial evidence is considered to be one of the most widely used evidence in the 
Brazilian Criminal Procedure. The testimony of the witness recalls, in memory, the 
memories of the facts that occurred in the past, with the purpose of informing the judge 
about what has already happened, thus fulfilling a retrospective and recognizable function 
in the Criminal Procedure. However, such proof proves to be very fragile. Nevertheless, 
testimonial evidence guides most judgments handed down by criminal judgments. And its 
fragility is revealed in the dependence of the memory of the facts, the memory of the 
people who tell them. The mnemonic process is unreliable to reality and the memory may 
be contaminated by False Memories. Thus, the objective of the present paper is to make 
reflections on False Memories, as well as their fallibility in the testimony reports of the 
Brazilian Criminal Procedure, especially when the oral evidence is accepted as the only 
probative means for the resolution of the dispute. Therefore, the study of False Memories 
in Law is indispensable, since, by understanding the best functioning of the phenomenon, 
attitudes can be taken that facilitate the identification of the problem and, moreover, 
measures aimed at reducing harm. only that the testimonial evidence makes it a safer 
means of proof. It is a qualitative work, with an in-depth study of the Testimonial Test, as 
well as the functioning of human memory. In addition, reflections are made that surround 
the phenomenon of False Memories, resulting in the fragility of testimony, due to the 
fallibility of memory and its negative consequences to the Brazilian Criminal Procedure 
System. 
Keywords: Reflections; False Memories; Witness Test. 
 
 
 
 
 
 
LISTA DE ABREVIATURAS 
 
 
ART Artigo 
CF Constituição Federal 
CPP Código de Processo Penal 
DJe Diário do Judiciário Eletrônico 
HC Habeas Corpus 
Min Ministro 
MP Ministério Público 
OAB Ordem dos Advogados do Brasil 
Rel Relator 
STF Supremo Tribunal Federal 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
SUMÁRIO 
 
INTRODUÇÃO...............................................................................................................12 
1 O PROCESSO PENAL E SEUS SISTEMAS PROCESSUAIS ................................14 
1.1 PENA E PROCESSO PENAL: PRINCÍPIO DA NECESSIDADE ...............14 
1.2 DOS SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS ..................................................15 
1.3 DO SISTEMA PROCESSUAL INQUISITÓRIO............................................17 
1.4 DO SISTEMA PROCESSUAL ACUSATÓRIO .......................................... ..18 
1.5 DO SISTEMA PROCESSUAL MISTO ...................................................... ...20 
1.6 DO SISTEMA PROCESSUAL ADOTADO NO BRASIL ......................... ....22 
2 DA PROVA ................................................................................................................25 
2.1 CONCEITO E FUNÇÃO DA PROVA ...........................................................25 
2.2 DA FUNÇÃO PERSUASIVA DA PROVA ....................................................29 
2.3 DA VERDADE REAL...................................................................................30 
2.4 DA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA...............................................32 
2.5 DOS PODERES CONCEDIDOS AO JUIZ NA BUSCA DAS PROVAS.......34 
3 DA PROVA TESTEMUNHAL ................................................................................36 
3.1 DA POLÊMICA ACERCA DO ARTIGO 212, DO CÓDIGO DE PROCESSO 
PENAL ..........................................................................................................................36 
3.2. QUEM PODE SER TESTEMUNHA? RESTRIÇÕES, RECUSAS, 
PROIBIÇÕES E COMPROMISSO ......................................................................... .......39 
3.3 DA CLASSIFICAÇÃO DAS TESTEMUNHAS ...........................................43 
4 DA MEMÓRIA ........................................................................... .............................45 
 4.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ACERCA DA MEMÓRIA ............................45 
 4.2 A MEMÓRIA E SUAS DEFORMAÇÕES ....................................................48 
 4.3 A MEMÓRIA E SUAS DIMENSÕES ...........................................................51 
 
 
 
 4.3.1 A memória sob o viés neurológico ...................................................53 
 4.3.2 Memória sob viés antropológico e filosófico ....................................55 
 4.3.3 A memória sob o viés social .................................................... ..........55 
 4.4 A MEMÓRIA E O ESQUECIMENTO .........................................................56 
5 REFLEXÕES SOBRE AS FALSAS MEMÓRIAS E A PROVA TESTEMUNHAL 
5.1 ASPECTOS HISTÓRICOS DAS FALSAS MEMÓRIAS ..................... ......58 
 5.2 FORMAÇÃO DAS FALSAS MEMÓRIAS ..................................................63 
 5.3 A PROVA TESTEMUNHAL COMO MEIO DE PROVA ...........................64 
 5.4 PROVA PENAL À LUZ DAS FALSAS MEMÓRIAS ................................66 
 5.5 DO REFLEXO DA FALSIFICAÇÃO DA LEMBRANÇA NO ATO DE 
 RECONHECIMENTO ........................................................................ ...........69 
 5.6 DOS FATORES DE CONTAMINAÇÃO DA PROVA ORAL ................ .....75 
 5.7 DO SUBJETIVISMO DO JULGADOR................................................ .........78 
 5.8 DAS MEDIDAS DE REDUÇÃO DO DANO .................................... ...........81 
 6 ESTUDO DE CASOS E EXPERIMENTOS ........................... ................................85 
 6.1 OS ESTUDOS DE ELIZABETH LOFTUS .................. ................................88 
 6.2 OS EXPERIMENTOS DE ELISABETH LOFTUS......................................90 
 6.3 DOS EXPERIMENTOS REALIZADOS NO BRASIL ...............................92 
 6.4 CASO DA ESCOLA BASE EM SÃO PAULO ...........................................98 
 CONCLUSÃO................................................................................ .............................100 
 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.......................................................................102 
12 
 
INTRODUÇÃO 
 
O termo “prova” origina-se do latim probatio, derivado do verbo probare, que 
significa ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, aprovação ou confirmação de 
todo e qualquer elemento que possibilite a compreensão de determinado fato. (NUCCI, 
2016, p. 301). 
O objetivo da prova é reconstruir os fatos investigados, buscando a maior 
coincidência possível com a realidade, ou seja, com a verdade dos fatos. Busca-se, pois, a 
reconstrução da verdade. 
Sabe-se que a reconstrução histórica dos fatos delituosos é muito difícil, no 
entanto, esse deve ser, sempre, o compromisso do Estado enquanto detentor do monopólio 
da Jurisdição, haja vista a impossibilidade de qualquer forma de solução privada e 
unilateral dos conflitos. 
Desta forma, o Processo Penal, ainda que de maneira imperfeita deve ter como 
finalidade a reconstrução da verdade judicial, sobre a qual, após o trânsito em julgado da 
decisão final, incidirão todos os efeitos da coisa julgada, com todas as suas consequências. 
A prova testemunhal é considerada como um dos mais utilizados meios de prova 
no processo penal brasileiro. Não obstante sua imensa fragilidade, tal prova norteia a 
maioria das sentenças proferidas pelos juízos criminais. E suafragilidade revela-se na 
dependência da recordação dos fatos, da memória das pessoas que os narra. 
O depoimento da testemunha resgata, na memória, as lembranças dos fatos 
ocorridos no passado, com a finalidade de dar conhecimento ao julgador sobre aquilo já 
ocorrido, cumprindo, assim, uma função retrospectiva e recognitiva no Processo Penal. 
O processo mnemônico não é fidedigno à realidade e a lembrança pode estar 
contaminada pelas Falsas Memórias. 
Assim, o objetivo do presente trabalho é tecer reflexões acerca das Falsas 
Memórias, bem como de sua falibilidade nos relatos testemunhais do Processo Penal 
Brasileiro, mormente quando a prova oral é aceita como exclusivo meio probatório para a 
resolução do litígio. 
13 
 
No primeiro capítulo, analisa-se os diversos Sistemas Processuais Penais 
existentes, Sistema Acusatório, Inquisitório e Misto, enfatizando a divergência doutrinária 
acerca de qual Sistema é adotado no Brasil. 
No segundo capítulo, estuda-se a Prova, seu conceito e funções. Além disso, 
perquire-se acerca do instituto da verdade real, bem como da distribuição do ônus da 
prova. 
Posteriormente, passa-se ao exame de uma das espécies probatórias mais 
importantes no Processo Penal, qual seja a prova testemunhal, discorrendo sobre a 
polêmica do artigo 212, do CPP. Além disso, faz-se uma breve análise sobre quem pode 
ser testemunha. 
No último capítulo, inicia-se as reflexões acerca das falsas memórias e da prova 
testemunhal à luz do Processo Penal. Para entender como que o instituto das falsas 
memórias pode influenciar negativamente a produção da prova testemunhal, analisa-se a 
memória humana e suas possíveis deformações. 
Trata-se de uma pesquisa qualitativa, baseada em doutrinas e estudos de caso. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
14 
 
1 O PROCESSO PENAL E SEUS SISTEMAS PROCESSUAIS 
1.1 PENA E PROCESSO PENAL: PRINCÍPIO DA NECESSIDADE 
 
O surgimento do processo penal está intimamente ligado à história da pena, pois 
para sua aplicação faz-se necessária a estrita observância das regras do devido processo 
penal, ou seja, o processo penal é um caminho necessário para alcançar-se a pena. Esse é o 
núcleo do Princípio da Necessidade (LOPES JR, 2019, p. 35). 
Pode-se dizer que o direito processual penal define especificamente os contornos 
da pena, que adquire caráter de pena pública e com isso, o Estado passa a exercer sua 
autoridade, impondo que a pena seja pronunciada por um juiz imparcial, com poderes 
limitados. 
O Princípio da Necessidade demarca um dos pontos de ruptura do processo penal 
com o processo civil. O Direito Penal, diferentemente do Direito Civil, não prevê hipótese 
de solução de conflito em que a aplicação da pena se dê fora de um processo. 
Somente depois do processo penal teremos a possibilidade de aplicação da pena. Já 
o Direito Civil, todos os dias, se implementa, sem a necessidade de processo, que só 
existirá quando houver lide. 
Desta forma, pena, delito e processo estão, intimamente relacionados, pois não 
existe delito sem pena, nem pena sem delito e processo. 
Segundo Aury Lopes Jr 
 
Por fim, o processo não pode mais ser visto como um simples 
instrumento a serviço do poder punitivo (Direito Penal), senão que 
desempenha o papel de limitador do poder e garantidor do indivíduo a ele 
submetido. Há que se compreender que o respeito às garantias 
fundamentais não se confunde com impunidade, e jamais se defendeu 
isso. O processo penal é um caminho necessário para chegar-se, 
legitimamente, à pena. Daí por que somente se admite sua existência 
quando ao longo desse caminho forem rigorosamente observadas as 
regras e garantias constitucionalmente asseguradas (as regras do devido 
processo legal). Assim, existe uma necessária simultaneidade e 
coexistência entre repressão ao delito e respeito às garantias 
constitucionais, sendo essa a difícil missão do processo penal [...] 
(LOPES JR, 2019, p. 37). 
 
 
15 
 
Vale ressaltar que, atualmente, o Princípio da Necessidade está relativizado, 
cedendo lugar para a lógica negocial, que iniciou no Brasil com a Lei dos Juizados 
Especiais (Lei 9.099/95), ganhando mais enfoque com a Lei 12.850, de 2013, que 
disciplinou o instituto da Delação Premiada. 
Contudo, é necessária uma preparação técnica para tal relativização, bem como 
aprender a trabalhar na perspectiva negocial, independentemente do lugar que se ocupe na 
estrutura processual penal. 
 
 
1.2 DOS SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS 
 
 Sabe-se que a estrutura processual penal variou ao longo dos séculos, indo ao 
encontro da ideologia predominante à época, punitiva ou libertária. 
 Contudo, antes de abordar, especificamente, os sistemas processuais penais é 
necessário entender a palavra “sistema”, para que tenhamos uma melhor compreensão do 
assunto. 
 
Como se pode observar, de um modo geral todas essas definições nos 
transmitem a ideia de que o conceito de sistema está ligado a algo amplo e 
complexo, onde um só princípio, regra, elemento ou parte não é suficiente 
para configurá-lo como tal. Entretanto, se há uma aparente tranquilidade em 
expor o significado de sistema na ciência do Direito para o leigo (através das 
definições existentes nos dicionários), não podemos dizer o mesmo quando 
iniciamos a análise da literatura científica sobre o tema (ANDRADE, 2008, 
p. 29). 
 
 
 
 Ainda, o mesmo autor continua: 
 
 
 
Sem embargo, se compararmos aquelas definições dos dicionários com 
aquelas sugeridas pela doutrina especializada, observaremos que suas 
conclusões apresentam claros pontos de convergência. Em geral, os autores, 
em maior ou menor medida, também afirmam que os sistemas jurídicos estão 
formados pela reunião ou agrupamento de entes, conceitos, enunciados 
jurídicos, princípios gerais, normas ou regras jurídicas. 
 
 
16 
 
Isso nos leva a constatar que, para que um sistema jurídico possa ser 
considerado como tal, faz-se necessária a presença de mais de um elemento – 
receba esse elemento o nome que receber (princípio, norma, regra etc.) -, já 
que somente um deles, de modo isolado, não será suficiente para sua formação 
(ANDRADE, 2008, p. 30). 
 
 
 
 Por fim, conclui: 
 
 
 
[...] o termo sistema jurídico pode ser inicialmente definido como a reunião, 
conscientemente ordenada, de entes, conceitos, enunciados jurídicos, 
princípios gerais, normas ou regras jurídicas, fazendo com que se estabeleça, 
entre os sistemas jurídicos e esses elementos, uma relação de continente e 
conteúdo, respectivamente (ANDRADE, 2008, p. 30-31). 
 
 
 
 
Assim, sistema é a reunião ordenada de normas, princípios ou regras. E, 
consequentemente, sistema processual penal é o conjunto de regras ou princípios 
constitucionais, de acordo com o momento político de cada Estado. 
Desta forma, faz-se importante avaliar o momento vivido politicamente por cada 
Estado a fim de interpretar seu sistema processual penal. 
O Sistema Acusatório foi predominante até o século XII, sendo substituído, 
paulatinamente, pelo modelo Inquisitório que prevaleceu até o final do século XVIII e, em 
alguns países, até parte do século XIX. A doutrina brasileira afirma, de forma majoritária, 
que o sistema brasileiro contemporâneo é misto, isto é, inquisitório na fase pré-processual 
e acusatório, na processual (LOPES JR, p. 43). 
Vale ressaltar que o mais importante é, antes de qualquer análise, reconhecer que 
não existe mais sistemas puros e, a partir daí, identificar o princípio predominante em 
cada sistema, para posteriormente, classifica-lo em inquisitório ou acusatório. 
Por fim, verifica-se a existência de três sistemas processuais penais, quais sejam 
sistema inquisitório, sistema acusatório e sistema misto, os quais serão analisados a 
seguir. 
 
 
17 
 
1.3 DO SISTEMA PROCESSUAL INQUISITÓRIO 
 
O sistema inquisitório é um modelo histórico, isso porque seu nascimentoteve 
procedência no período da decadência romana, não obstante, sempre esteve muito atrelado 
à Igreja Católica (DI GESU, 2019). 
Quanto à prova, no sistema processual inquisitório, imperava o sistema legal de 
valoração, a tarifa probatória. 
 
 
No transcurso do século XII foi instituído o Tribunal da Inquisição ou 
Santo Ofício, para reprimir a heresia e tudo que fosse contrário ou que 
pudesse criar dúvidas acerca dos Mandamentos da Igreja Católica. 
Inicialmente, eram recrutados os fiéis mais íntegros para que, sob 
juramento, se comprometessem a comunicar as desordens e 
manifestações contrárias aos ditames eclesiásticos que tivessem 
conhecimento. Posteriormente, foram estabelecidas as comissões mistas, 
encarregadas de investigar e seguir o procedimento (LOPES JR, 2019, p. 
44). 
 
 
 
 
 No Sistema Processual Inquisitório, o poder instrutório fica nas mãos do julgador, 
não existindo, assim, contraditório, imparcialidade, já que o mesmo juiz que produziu a 
prova é o que irá decidir. 
 Segundo Jacinto Coutinho 
 
O actus trium personarum já não se sustenta, ao inquisidor cabe o mister 
de acusar e julgar, transformando-se o imputado em mero objeto de 
verificação, razão pela qual a noção de parte não tem nenhum sentido. 
Com a Inquisição, são abolidas a acusação e a publicidade. O juiz-
inquisidor atua de ofício e em segredo, assentando por escrito as 
declarações das testemunhas (cujos nomes são mantidos em sigilo, para 
que o réu não os descubra) (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda, 
2001, p. 23). 
 
 
 
 Por fim, no Sistema Inquisitório, não há dialética instrutória, sendo o trabalho do 
instrutor solitário ao elaborar hipóteses, buscar provas e valorá-las. Trata-se de um 
Sistema que exclui os diálogos (DI GESU, 2019). 
18 
 
1.4 DO SISTEMA PROCESSUAL ACUSATÓRIO 
 
 Pode-se afirmar que, à luz do Sistema Constitucional vigente, o Sistema Processual 
Acusatório apresenta uma clara distinção entre as atividades acusatórias e julgadoras. 
Como consequência, a iniciativa probatória deve ser das partes, mantendo-se o juiz como 
um terceiro imparcial, alheio às atividades de investigação. 
 Trata-se de um Modelo Processual que dispensa às partes um tratamento 
igualitário, isto é, igualdade de oportunidade no processo. 
 Em regra, o procedimento é oral e em grande parte público. Além disso, não há 
uma tarifa probatória, sustentando-se a sentença no Princípio do Livre Convencimento 
Motivado do Órgão Jurisdicional. As decisões podem ser impugnadas e submetidas ao 
duplo grau de jurisdição. 
 Nas palavras de Aury Lopes Júnior 
 
É importante destacar que a posição do “juiz” é fundante da estrutura 
processual. Quando o sistema aplicado mantém o juiz afastado da 
iniciativa probatória (da busca de ofício da prova), fortalece-se a 
estrutura dialética e, acima de tudo, assegura-se a imparcialidade do 
julgador. O estudo dos sistemas processuais penais na atualidade tem que 
ser visto com o “olhar da complexidade” e não mais com o “olhar da 
Idade Média”. Significa dizer que a configuração do “sistema processual” 
deve atentar para a garantia da “imparcialidade do julgador”, a eficácia 
do contraditório e das demais regras do devido processo penal, tudo isso 
à luz da Constituição. Assegura a imparcialidade e a tranquilidade 
psicológica do juiz que irá sentenciar, garantindo o trato digno e 
respeitoso com o acusado, que deixa de ser um mero objeto para assumir 
sua posição de autêntica parte passiva do processo penal (LOPES 
JÚNIOR, 2019, p. 46). 
 
 
 
 Portanto, a separação de funções e, consequentemente, a iniciativa probatória 
apenas nas mãos das partes e não do magistrado, possibilita a efetivação da 
imparcialidade. 
 Vale mencionar a importância do contraditório e ampla defesa para o Sistema 
Processual Penal, que somente é possível através da estrutura acusatória. 
19 
 
 Segundo Aury Lopes Júnior 
 
O processo penal acusatório caracteriza-se, portanto, pela clara separação 
entre juiz e partes, que assim deve se manter ao longo de todo o processo 
(por isso de nada serve a separação inicial das funções se depois permite-
se que o juiz atue de ofício na gestão da prova, determine a prisão de 
ofício etc.) para garantia da imparcialidade (juiz que vai atrás da prova 
está contaminado, prejuízo que decorre dos pré-juízos, como veremos no 
próximo capítulo) e efetivação do contraditório. A posição do julgador é 
fundada no ne procedat iudex ex officio, cabendo às partes, portanto, a 
iniciativa não apenas inicial, mas ao longo de toda a produção da prova 
(LOPES JÚNIOR, 2019, p. 46). 
 
 
 
 E, o autor continua, afirmando que 
 
 
 
É absolutamente incompatível com o sistema acusatório (também 
violando o contraditório e fulminando com a imparcialidade) a prática de 
atos de caráter probatório ou persecutório por parte do juiz, como por 
exemplo, a possibilidade de o juiz decretar a prisão preventiva de ofício 
(art. 311); a decretação, de ofício, da busca e apreensão (art. 242); a 
iniciativa probatória a cargo do juiz (art. 156); a condenação do réu sem 
pedido do Ministério Público, pois isso viola também o Princípio da 
Correlação (art. 385); e vários outros dispositivos do CPP que atribuem 
ao juiz um ativismo tipicamente inquisitivo. Todas essas práticas – 
incompatíveis com o papel do julgador – também ferem de morte a 
imparcialidade, pois a contaminação e os pré-julgamentos feitos por um 
juiz inquisidor são manifestos (LOPES JÚNIOR, 2019, p. 47). 
 
 
 
 
 Por fim, o autor finaliza, aduzindo que 
 
 
 
(...) a Constituição demarca o modelo acusatório, pois desenha 
claramente o núcleo desse sistema ao afirmar que a acusação incumbe ao 
Ministério Público (art. 129), exigindo a separação das funções de acusar 
e julgar (e assim deve ser mantido ao longo de todo o processo) e, 
principalmente, ao definir as regras do devido processo no art. 5º, 
especialmente na garantia do juiz natural (e imparcial, por elementar), e 
também inciso LV, ao fincar pé na exigência do contraditório (LOPES 
JÚNIOR, 2019, p. 47). 
 
20 
 
Desta forma, o Processo Penal Acusatório caracteriza-se pela separação entre as 
partes e o juiz, que assim deve se manter ao longo de todo trâmite processual a fim de que 
seja respeitada a imparcialidade e efetivado o contraditório. 
 
1.5 DO SISTEMA PROCESSUAL MISTO 
 
 O Sistema Processual Penal Misto, nada mais é do que “a junção dos sistemas 
tipicamente puros, quais sejam o sistema acusatório e o sistema inquisitório, visto os 
mesmos serem modelos históricos sem correspondência com os atuais” (LOPES JÚNIOR, 
2007, p. 66). 
Tal Sistema surgiu com o fracasso da inquisição e com a adoção do Modelo 
Acusatório. 
Assim, as atividades do processo foram divididas em acusar e julgar por pessoas 
diferentes, continuando a acusação como monopólio estatal, porém, procedida por um 
terceiro contrário do juiz. 
O Sistema Misto nasceu em 1808 com o Código Napoleônico e a divisão do 
processo em duas fases, quais sejam fase pré-processual e fase processual, sendo aquela 
de caráter inquisitório e essa, acusatória (LOPES JÚNIOR, 2019). 
Guilherme de Souza Nucci define esse sistema como 
 
Surgindo após a Revolução Francesa, uniu as virtudes dos dois 
anteriores, caracterizando-se pela divisão do processo em duas grandes 
fases: a instrução preliminar, com os elementos do sistema inquisitivo, e 
fase do julgamento, com a predominância do sistema acusatório. Num 
primeiro estágio, há procedimento escrito, secreto e sem contraditório, 
enquanto, no segundo, presentes se fazem a oralidade, a publicidade, o 
contraditório, a concentração dos atos processuais, a intervenção de 
juízes populares e a livre apreciação das provas (NUCCI, 2013, p. 109-
110). 
 
 
 
 O Sistema Misto uniu os Modelos Inquisitório e Acusatório, se caracterizou por 
duas fases processuais, sendo a primeira preliminarcom características inquisitórias, e a 
segunda, o julgamento com predominância do Modelo Acusatório. 
21 
 
Trata-se de definição utilizada, geralmente, pelo Sistema Brasileiro Misto, haja 
vista que muitos afirmam que o inquérito policial é inquisitório e a fase processual, 
acusatória. 
 
É lugar comum na doutrina processual penal a classificação de “sistema 
misto”, com a afirmação de que os sistemas puros seriam modelos 
históricos sem correspondência com os atuais. Ademais, a divisão do 
processo penal em duas fases (pré-processual e processual propriamente 
dita) possibilitaria o predomínio, em geral, da forma inquisitiva na fase 
preparatória e acusatória na fase processual, desenhando assim o caráter 
“misto”. Ademais, muitos ainda estão atrelados à reducionista concepção 
histórica de que bastaria a mera “separação inicial” das “funções de 
acusar e julgar” para caracterizar o processo acusatório (LOPES 
JÚNIOR, 2019, p. 47). 
 
 
 
 
 Segundo Rangel 
 
 
Entendemos que o sistema misto (juizado de instrução), não obstante ser 
um avanço frente ao sistema inquisitivo, não é o melhor sistema, pois 
ainda mantém o juiz na colheita de provas, mesmo que na fase preliminar 
da acusação. A função jurisdicional deve ser ao máximo preservada, 
retirando-se, nos Estados Democráticos de Direito, o juiz da fase 
persecutória e entregando-se a mesma ao Ministério Público, que é quem 
deve controlar as diligências investigatórias realizadas pela polícia de 
atividade judiciária, ou, se necessário for realiza-las pessoalmente, 
formando sua opinio delicti e iniciando a ação penal (RANGEL, 2017, p. 
52-53). 
 
 
 
 
 Por fim, percebe-se que o Modelo Processual Misto é uma combinação entre os 
Modelos Processuais Inquisitórios e Acusatórios, haja vista que a parte investigativa ou 
pré-processual se assemelha ao Sistema Inquisitivo, enquanto a fase processual se 
equipara ao Sistema Acusatório, proporcionando, inclusive, todas as suas garantias 
constitucionais. 
 
 
 
22 
 
1.6 DO SISTEMA PROCESSUAL ADOTADO PELO BRASIL 
 
 Os doutrinadores brasileiros divergem acerca de qual Modelo Processual é adotado 
no Brasil, tendo em vista que há diversas formas de analisar o processo penal vigente. 
 Os autores que adotam o Sistema Processual Acusatório como o modelo adotado 
no Brasil, defendem suas alegações baseadas naquelas em que o processo é contraditório, 
mesmo que na Fase do Inquérito Policial tenha características inquisitórias. 
Todavia, não adotam um Modelo Acusatório Puro, tendo em vista os resquícios do 
sistema inquisitorial. 
 Neste sentido, Tourinho Filho aduz que 
 
O processo é eminentemente contraditório. Não temos a figura do Juiz 
instrutor. A fase processual propriamente dita é precedida de uma fase 
preparatória, em que a autoridade policial procede a uma investigação 
não contraditória, colhendo, à maneira do Juiz instrutor, as primeiras 
informações a respeito do fato infringente da norma e da respectiva 
autoria. Com base nessa investigação preparatória, o acusador, seja o 
órgão do Ministério Público, seja a vítima, instaura o processo por meio 
da denúncia ou queixa. Já agora, em juízo, nascida a relação processual, o 
processo torna-se eminentemente contraditório, público e escrito (sendo 
que alguns atos são praticados oralmente, tais como debates em 
audiências ou sessão). O ônus da prova incumbe às partes, mas o Juiz não 
é um espectador inerte na sua produção, podendo, a qualquer instante, 
determinar de ofício, quaisquer diligências para dirimir dúvida sobre 
ponto relevante (TOURINHO FILHO, 2003, p. 97). 
 
 
 
 
 No entanto, alguns autores como Guilherme de Souza Nucci discorda desse 
entendimento, afirmando que o Sistema Processual Brasileiro é Misto, em virtude do 
enfoque constitucional e processual para analisar tal sistema. 
 
 
 
 
23 
 
O sistema adotado no Brasil, embora não oficialmente, é o misto. 
Registremos desde logo que há dois enfoques: o constitucional e o 
processual. Em outras palavras, se fôssemos seguir exclusivamente o 
disposto na Constituição Federal poderíamos até dizer que nosso sistema é 
acusatório (no texto constitucional encontramos os princípios que regem o 
sistema acusatório). Ocorre que nosso processo penal (procedimentos, 
recursos, provas, etc.) é regido por Código Específico, que data de 1941, 
elaborado em nítida ótica inquisitiva (encontramos no CPP muitos princípios 
regentes do sistema inquisitivo, como veremos a seguir). Logo, não há como 
negar que o encontro dos dois lados da moeda (Constituição e CPP) resultou 
no hibridismo que temos hoje. Sem dúvida que se trata de um sistema 
complicado, pois é resultado de um código forte de alma inquisitiva, 
iluminado por uma constituição federal imantada pelos princípios 
democráticos do sistema acusatório. Por tal razão, seria fugir da realidade 
pretender aplicar somente a Constituição à prática forense. Juízes, 
promotores, delegados e advogados militam contando com um Código de 
Processo Penal, que estabelece as regras de funcionamento do sistema não 
pode ser ignorado como se inexistisse. Essa junção do ideal (CF) com o real 
(CPP) evidencia o sistema misto (NUCCI, 2018, p. 110). 
 
 
 
 
 Os autores defensores do Sistema Misto alegam que o juiz pode decretar certo 
procedimentos ex officio, a exemplo da decretação da prisão preventiva e da concessão do 
habeas corpus. 
Além disso, baseiam seu entendimento no fato do Sistema Processual Penal 
também ser regido pelo Código Penal, cuja criação se deu em 1941, com eminentes 
características inquisitórias, justamente por ser um Código anterior à Constituição de 1988 
e, consequentemente, não atual. 
 Nessa perspectiva, afirma o autor Geraldo Prado 
 
Se aceitarmos que a norma constitucional que assegura ao Ministério 
Público a privatividade do exercício da ação penal pública, na forma da lei, a 
que garante a todos os acusados o devido processo legal, com ampla defesa e 
contraditório, além de lhes deferir, até o trânsito em julgado da sentença 
condenatória, a presunção de inocência, e a que, aderindo a tudo, assegura o 
julgamento por juiz competente e imparcial, pois que se excluem as 
jurisdições de exceção, com a plenitude do que isso significa, são 
elementares do princípio do acusatório, chegaremos à conclusão de que, 
embora não o diga expressamente, a Constituição da República adotou-o. 
Verificando que a Carta Constitucional prevê, também, a oralidade do 
processo, pelo menos como regra para as infrações de menor potencial 
ofensivo, e a publicidade, concluiremos que filiou-se, sem dizer, ao sistema 
acusatório. Porém, se notarmos o concreto estatuto jurídico dos sujeitos 
processuais e a dinâmica que, pelas relações jurídicas ordenadas e 
24 
 
sucessivas, entrelaçam a todos, de acordo com as posições predominantes 
nos tribunais (principalmente, mas não exclusivamente no Supremo Tribunal 
Federal), não nos restará alternativa salvo admitir, lamentavelmente, que 
prevalece, o Brasil, a teoria da aparência acusatória, porque muitos dos 
princípios opostos ao acusatório são implementados todo dia. Tem razão o 
mestre Frederico Marques ao assinalar que a Constituição preconiza a 
adoção e efetivação do sistema acusatório. Também tem razão Hélio 
Tornaghi, ao acentuar que há formas inquisitórias vivendo de contrabando 
no processo penal brasileiro, o que melhor implica em considerá-lo, na 
prática, misto. O princípio e o sistema acusatório são, por isso, pelo menos 
por enquanto, meras promessas, que um novo Código de Processo Penal e 
um novo fundo cultural, consentâneo com os princípios democráticos, 
devem tornar realidade (PRADO, 2006, p. 49). 
 
 
 
 
 Vale lembrar que, apesar de toda discussão doutrinária, bem como da nítida aplicação 
dos princípios constitucionais, ainda são encontrados resquícios inquisitórios no nosso 
SistemaProcessual. 
 Por fim, faz-se importante compreender que a Carta Republicana define um Modelo 
Processual fundado nos Princípios do Contraditório, da Ampla Defesa, da Imparcialidade do 
Juiz e do Devido Processo Penal. 
Contudo, em razão dos inúmeros traços inquisitórios do Processo Penal Brasileiro, é 
necessária a realização de uma filtragem constitucional, isto é, uma releitura de tais 
dispositivos à luz da Constituição Federal de 1988. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
25 
 
2 DA PROVA 
2.1 CONCEITO E FUNÇÃO DA PROVA 
 
O termo “prova” origina-se do latim probatio, derivado do verbo probare, que 
significa ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, aprovação ou confirmação de 
todo e qualquer elemento que possibilite a compreensão de determinado fato (NUCCI, 
2016, p. 301). 
O objetivo da prova é reconstruir os fatos investigados, buscando a maior 
coincidência possível com a realidade, ou seja, com a verdade dos fatos. Busca-se, pois, a 
reconstrução da verdade. 
Faz-se importante mencionar que a reconstrução da verdade não é uma tarefa fácil, 
motivo pelo qual o Direito, ao longo de toda história, veio explorando diferentes métodos 
e formas jurídicas para a obtenção da verdade, como as ordálias e os juízos dos deuses, em 
que o acusado se submetia a determinada prova física e quando vitorioso, lhe era 
reconhecido a veracidade de sua pretensão (PACELLI, 2019, p. 338). 
Tourinho Filho cita os seguintes exemplos do método ordálico: 
 
Havia a prova da água fria: jogado o indiciado à água, se submergisse, 
era inocente, se viesse à tona seria culpado (...) A do ferro em brasa: o 
pretenso culpado, com os pés descalços, teria que passar por uma chapa 
de ferro em brasa. Se nada lhe acontecesse, seria inocente; se se 
queimasse, sua culpa seria manifesta (...) (FILHO, 1992, p. 216). 
 
 
 
Assim, o Processo Penal sempre se preocupou com a reconstrução dos fatos 
criminosos, perpassando de uma verdade revelada, inicialmente, através dos deuses a uma 
verdade obtida por meio da prova racional, submetida ao crivo do contraditório e 
confronto dialético dos interessados em sua valoração. 
Sabe-se que a reconstrução histórica dos fatos delituosos é muito difícil, no 
entanto, esse deve ser, sempre, o compromisso do Estado enquanto detentor do monopólio 
da Jurisdição, haja vista a impossibilidade de qualquer forma de solução privada e 
unilateral dos conflitos. 
26 
 
Desta forma, o Processo Penal, ainda que de maneira imperfeita deve ter como 
finalidade a reconstrução da verdade judicial, sobre a qual, após o trânsito em julgado da 
decisão final, incidirão todos os efeitos da coisa julgada, com todas as suas consequências. 
O processo, portanto, produzirá uma certeza jurídica, que pode ou não 
corresponder à realidade dos fatos, mas cujo objetivo é a de estabilização das situações 
conflituosas da jurisdição penal. Para a realização de tal tarefa, são disponibilizados os 
meios ou métodos de prova, com os quais se espera alcançar a realidade dos fatos 
investigados, submetidos, porém, à Constituição Federal (PACELLI, 2019, p. 338). 
Faz-se importante mencionar que os Princípios do Contraditório e da Ampla 
Defesa são essenciais à prova. 
O conceito de contraditório limitava-se à garantia de participação das partes no 
processo, com direito à informação de toda prova feita no processo, bem como o direito de 
reagir em face delas. 
Atualmente, o contraditório além de todas essas garantias, deverá assegurar o 
critério da par conditio, ou seja, o sistema da paridade de armas. 
Com o Princípio da Ampla Defesa, a participação do acusado no processo penal se 
completa, pois passa a ser exigida não só a garantia de participação, mas sim, a efetiva 
participação, assegurando ao réu uma efetiva contribuição ao final do processo 
(PACELLI, 2019, 339). 
Vale lembrar que a ampla defesa abrange a defesa técnica, isto é, a exigência de 
um defensor devidamente habilitado na Ordem dos Advogados do Brasil para todos os 
atos processuais. 
 
E, por fim, é de se registrar, mais uma vez, que a ampla defesa autoriza 
até mesmo o ingresso de provas obtidas ilicitamente, desde que, é claro, 
favoráveis à defesa. Enem poderia ser de outro modo. Primeiro, porque, 
quando a obtenção da prova é feita pelo próprio interessado (o acusado), 
ou mesmo por outra pessoa que tenha conhecimento da situação de 
necessidade, o caso será de exclusão da ilicitude, presente, pois, uma das 
causas de justificação: o estado de necessidade. Mas mesmo quando a 
prova for obtida por terceiros sem o conhecimento da necessidade, ou 
mesmo sem a existência da necessidade (porque ainda não iniciada a 
persecução penal, por exemplo), ela poderá ser validamente aproveitada 
no processo, em favor do acusado, ainda que ilícita a sua obtenção. E 
assim é porque o seu não aproveitamento, fundado na ilicitude, ou seja, 
27 
 
com a finalidade de proteção do direito, constituiria um insuperável 
paradoxo: a condenação de quem se sabe e se julga inocente, pela 
qualidade probatória da prova obtida ilicitamente, seria, sob quaisquer 
aspectos, uma violação abominável ao Direito, ainda que justificada pela 
finalidade originária de sua proteção (do Direito) (PACELLI, 2019, p. 
340). 
 
 
 
 
 Faz-se importante mencionar que a prova ilícita, quanto ao seu aproveitamento, é 
totalmente distinta em relação à acusação, haja vista que ela é inadmissível quando o seu 
beneficiário for o Estado, justamente para proteger os direitos individuais daquele que 
pode ser atingido pela atividade persecutória. 
Assim, o fato da prova ilícita favorecer apenas à defesa tem como finalidade a 
manutenção da efetividade da norma constitucional. 
 Portanto, os Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa são a base do Processo 
Penal, constituindo ao lado dos Princípios da Presunção de Inocência e do Devido 
Processo Legal instrumentos garantidores do indivíduo em face do Estado. 
 Segundo Eugênio Pacelli 
 
Dignas de nota e de aplausos as modificações do art. 306, do CPP, 
primeiro com a Lei nº 11.449/07, e, depois, com a Lei nº 12.403/11. 
Embora o texto atual do citado art. 306 não determine expressamente a 
comunicação imediata de toda prisão (prazo máximo de 24 horas) à 
Defensoria Pública, fato é que o §1º do mesmo art. 306 estabelece o 
dever de encaminhamento a ela (DP), em até vinte e quatro horas, de 
cópia do auto de prisão em flagrante, caso o autuado não indique 
advogado. Não bastasse, é bem de ver que o atual art. 289-A, §4º, CPP, 
impõe a necessidade de comunicação imediata da prisão à Defensoria, 
sempre que o aprisionado não indicar advogado. A se criticar, no ponto, a 
exclusão do Ministério Público para fins de encaminhamento de cópias 
do auto de prisão em flagrante. O parágrafo único do citado art. 306 
estabelece a necessidade do encaminhamento de cópias apenas ao juiz e à 
Defensoria Pública. Ora, ao parquet cabe, institucionalmente, a defesa da 
ordem jurídica, o que inclui o controle de legalidade dos atos prisionais 
(PACELLI, 2019, p. 340-341). 
 
 
 
 
 Vale ressaltar que o Princípio da Identidade Física do Juiz é essencial na Teoria da 
Prova. De acordo com esse princípio “o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a 
sentença” (art. 399, §2º, do CPP). 
28 
 
Trata-se de um princípio importantíssimo, haja vista que a coleta pessoal da prova, 
ou seja, o contato imediato com os depoimentos, das testemunhas, do ofendido e do 
acusado, é fundamental para a formação do convencimento judicial. 
Assim, quando a sentença for condenatória faz-se necessário um juízo de certeza. E 
essa certeza, como é de difícil obtenção, deverá cercar-se das maiores cautelas. 
Como consequência disso, surge a necessidade de aplicação do Princípio da 
Identidade Física do Juiz, isto é, a exigência de que o juiz da instrução seja o mesmo que 
irá proferir a sentença,valorizando-se, assim, o seu livre convencimento motivado e a sua 
persuasão racional, haja vista que a prova é um importante instrumento para a formação 
da convicção do magistrado e estará muito mais instrumentalizado para julgar, aquele juiz 
que participou da produção das provas feita pelas partes. 
O Princípio da Identidade Física do Juiz, por muitos anos, esteve presente na 
Legislação Processual Civil Brasileira, contudo, foi revogado a partir de 2016, com o 
Novo Código de Processo Civil. 
Segundo Eugênio Pacelli 
 
Algumas questões, antes solucionadas pelo revogado CPC (art. 132), 
penderão sem a previsão expressa das respectivas soluções. Exemplo: 
quando em férias o magistrado que instruiu o processo penal, dever-se-á 
aguardar o seu retorno para o julgamento da ação penal? E se houver 
preso? Pensamos que as respostas haverão de ser encontradas em outros 
princípios, igualmente relevantes no processo, tal como aquele que 
consagra a duração razoável do processo, a impedir a sua paralisação ou 
o seu imobilismo por ausência de regulação legal específica. Tratando-se 
de réu preso, então, a resposta é até bem simples: caberá ao substituto 
legal sentenciar, no prazo previsto em Lei. E pensamos que a mesma 
solução deverá ser dada aos demais casos de afastamento temporários do 
magistrado que instruiu o processo. Do contrário, e exatamente pela 
ausência de exceções legais ao princípio da identidade física, ressalvada a 
situação óbvia da aposentadoria do juiz, a ação penal restará sempre 
paralisada nos demais casos de quaisquer afastamentos do juiz. De igual 
modo, a remoção ou a promoção do juiz para outra jurisdição deverá ser 
suficiente para o afastamento do princípio da identidade física do juiz, 
ressalvando-se, sempre, ao substituto legal, a possibilidade de renovação 
da prova, para a formação de seu convencimento (PACELLI, 2019, p. 
342). 
 
 
 
 
29 
 
Por fim, a importância do Princípio da Identidade Física do Juiz não se limita 
apenas à fase de julgamento, mas também à temática competência, obviamente que àquela 
de natureza territorial, qual seja a competência relativa, especificamente no que diz 
respeito à perpetuatio jurisdicionis. 
 
 
2.2 DA FUNÇÃO PERSUASIVA DA PROVA 
 
 Sabe-se que o juiz é livre para formar o seu convencimento, isto é, ele não está 
comprometido com nenhum critério de valoração prévia da prova, podendo escolher 
aquela que lhe convencer. 
 
Nessa atividade, a instrução (preliminar ou processual) e as provas nela 
colhidas são fundamentais para a seleção e eleição das hipóteses 
históricas aventadas. As provas são os materiais que permitem a 
reconstrução histórica e sobre os quais recai a tarefa de verificação das 
hipóteses, com a finalidade de convencer o juiz (função persuasiva) 
(CORDERO, 2015, p. 11). 
 
 
 
 
 Trata-se de um ritual de intimidação, reforçado pelas relações de poder e 
subordinação, deixando claro que o binômio crime-pecado nunca foi superado. O 
simbolismo, em relação às provas, também deve ser considerado em uma função 
persuasiva, como forma de atrativos a fim de tentar uma captura psíquica de quem está 
declarando, como também dar uma maior credibilidade para quem julga (CORDERO, 
2015). 
 Segundo Taruffo 
 
Além da função persuasiva em relação ao julgador, as provas servem para 
fazer crer que o processo penal determina a verdade dos fatos, porque é 
útil que os cidadãos assim o pensem, ainda que na realidade isso não 
suceda, e quiçá precisamente, porque na realidade essa tal verdade não 
pode ser obtida, é que precisamos reforçar essa crença (TARUFFO, 2014, 
p. 81). 
30 
 
 Destarte, o primeiro destinatário da crença é o juiz. E, segundo Aragoneses 
Alonso1, “o conceito de prova, está vinculado ao de atividade encaminhada a conseguir o 
convencimento psicológico do juiz.” 
 
É inafastável que o juiz “elege” versões (entre os elementos fáticos 
apresentados) e até o significado (justo) da norma. Esse eleger também se 
expressa na valoração da prova (crença) e na própria axiologia, incluindo 
a carga ideológica, que faz da norma (penal ou processual penal) 
aplicável ao caso (LOPES JÚNIOR, 2019, p. 344). 
 
 
 
 Portanto, o Sistema Processual Penal tem uma finalidade retrospectiva, ou seja, por 
meio das provas são criadas condições para a atividade recognitiva do magistrado sobre 
um fato passado, sendo que o conhecimento acerca desse fato, legitimará o poder contido 
na sentença. 
 
 
2.3 DA VERDADE REAL 
 
No Processo Penal, todos os métodos de prova passam, obrigatoriamente, pela 
análise do sistema processual adotado, no que se refere à definição das funções 
investigatórias e acusatórias e na distribuição do ônus probatório. 
A partir da Constituição Federal de 1988, o modelo adotado pelo Processo Penal se 
aproxima muito mais do Sistema Acusatório. No entanto, não foi este o perfil traçado pelo 
Código de Processo Penal de 1941, que permitia ao juiz amplos poderes probatórios. 
Porém, com o artigo 5º, da Constituição Federal de 1988 foi implementado um 
sistema de garantias individuais integrado por diversos documentos internacionais, como 
o Pacto de San José da Costa, que influenciou no redimensionamento do antigo modelo 
construído pelo Código de Processo Penal (PACELLI, 2019, p. 343). 
 
 
1 ARAGONESES ALONSO, Pedro. Instituciones de Derecho Procesal Penal. 5. Ed. Madrid, Editorial Rubí 
Artes Gráficas, 1984, p. 251. 
31 
 
O Princípio da Verdade Real gera muitos questionamentos, haja vista que diante da 
grande relevância dos interesses tratados no Direito Processual Penal, muitos afirmam que 
isso justificaria uma busca mais intensa da verdade. 
Segundo Eugênio Pacelli 
 
Talvez o mal maior causado pelo citado princípio da verdade real tenha 
sido a disseminação de uma cultura inquisitiva, que terminou por atingir 
praticamente todos os órgãos estatais responsáveis pela persecução penal. 
Com efeito, a crença inabalável segundo a qual a verdade estava 
efetivamente ao alcance do Estado foi a responsável pela implantação da 
ideia acerca da necessidade inadiável de sua perseguição, como meta 
principal do processo penal. O aludido princípio, batizado como da 
verdade real, tinha a incumbência de legitimar eventuais desvios das 
autoridades públicas, além de justificar a ampla iniciativa probatória 
reservada ao juiz em nosso processo penal. A expressão, como que 
portadora de efeitos mágicos, autorizava uma atuação judicial supletiva e 
substitutiva da atuação ministerial (ou da acusação). Dissemos 
autorizava, no passado, por entendermos que, desde 1988, tal não é mais 
possível. A igualdade, a par conditio (paridade de armas), o contraditório 
e a ampla-defesa, bem como a imparcialidade, de convicção e de atuação, 
do juiz, impedem-no (PACELLI, 2019, p. 343). 
 
 
 
 
Faz-se necessário mencionar que toda verdade judicial é sempre uma verdade 
processual. E essa verdade será sempre uma verdade reconstruída, pouco importando os 
diferentes critérios que foram utilizados para a comprovação dos fatos alegados em juízo. 
Vale lembrar que no Direito Processual Civil, a simples ausência de impugnação 
dos fatos elencados na petição inicial gera uma certeza, uma presunção legal de que tudo 
narrado pelo autor é verdadeiro, enquanto no Direito Processual Penal, isso não é 
admitido, pois é exigida a materialização da prova. 
Assim, mesmo que não impugnados os fatos imputados ao réu, ou mesmo que eles 
sejam confessados, a acusação deverá produzir provas da existência do fato e 
comprovação da autoria. 
 
 
 
 
32 
 
Pacelli afirma que não é correto falar em verdade real 
 
E mais. Não só é inteiramente inadequado falar-se em verdade real, pois 
que esta diz respeito à realidade do já ocorrido, da realidade histórica, 
como pode revelar uma aproximação muito pouco recomendável com um 
passado que deixou marcas indeléveisno processo penal antigo, 
particularmente no sistema inquisitório da Idade Média, quando a 
excessiva preocupação com a sua realização (da verdade real) legitimou 
inúmeras técnicas de obtenção da confissão do acusado e de intimidação 
da defesa. Como vimos, a atual configuração do processo penal brasileiro 
não deve guardar mais qualquer identidade com semelhante postura 
inquisitorial, impondo-se o redimensionamento de vários institutos 
ligados à produção da prova, sobretudo no que respeita à iniciativa 
probatória do juiz. Esta, e aqui já o afirmamos, não deve constituir -se em 
atividade supletiva dos deveres ou ônus processuais atribuídos ao órgão 
da acusação (PACELLI, 2019, p. 344). 
 
 
 
 
 Contudo, a verdade real continua sendo um princípio de suma importância para o 
Direito Processual Penal, principalmente em relação aos meios de prova. 
 
 
2.4 DA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA 
 
O Direito Processual Penal Brasileiro está em consonância com o Princípio da 
Presunção de Inocência do Réu, que está previsto na Constituição Federal de 1988, 
influenciando, assim, diretamente o Sistema de Provas. 
O Princípio da Presunção de Inocência estabelece que “ninguém poderá ser 
considerado culpado senão após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”, 
implicando, desta forma, a transferência do ônus da prova para o órgão da acusação, 
devendo este provar a existência do crime, bem como a sua autoria. 
O termo “ônus” origina-se do latim onus ou oneris e significa carga, fardo, peso. 
Desta forma, ônus da prova não significa dever, mas sim o encargo de provar, o qual cabe 
às partes que têm o interesse de produzir provas, por meios lícitos e legítimos, com a 
finalidade de fornecer ao magistrado os elementos necessários que lhe convença das suas 
alegações (BRITO, 2015). 
33 
 
Vale lembrar que afirmar que cabe ao órgão da acusação provar a existência do 
crime, não significa dizer que ele deverá comprovar a presença de todos os elementos 
integrantes do conceito analítico de crime, quais sejam tipicidade, ilicitude e 
culpabilidade. 
A tipicidade e a ilicitude do fato não correspondem à matéria de prova, sendo mero 
juízo de valoração do fato em relação à norma penal, não se produzindo, assim, prova, 
mas unicamente um juízo de valor. 
Segundo Eugênio Pacelli 
 
Em relação especificamente à prova da existência do dolo, bem como de 
alguns elementos subjetivos do injusto (elementos subjetivos do tipo, já 
impregnado pela ilicitude), é preciso uma boa dose de cautela. E isso 
ocorre porque a matéria localiza-se no mundo das intenções, em que não 
é possível uma abordagem mais segura. Por isso, a prova do dolo 
(também chamado de dolo genérico) e dos elementos subjetivos do tipo 
(conhecidos como dolo específico) são aferidas pela via do conhecimento 
dedutivo, a partir do exame de todas as circunstâncias já devidamente 
provadas e utilizando-se como critério de referência as regras da 
experiência comum do que ordinariamente acontece. É a via da 
racionalidade. Assim, quem desfere três tiros na direção de alguém, em 
regra, quer produzir ou aceita o risco de produzir o resultado morte. Não 
se irá cogitar, em princípio, de conduta imprudente ou de conduta 
negligente, que caracterizam o delito culposo. Nesses casos, a prova será 
obtida pelo que o Código de Processo Penal chama de indícios, ou seja, 
circunstância conhecida e provada que, tendo relação com o fato, 
autorize, por indução (trata-se, à evidência, de dedução), concluir-se a 
existência de outra ou de outras circunstâncias (art. 239). Quanto à 
culpabilidade e, mais particularmente, em relação à imputabilidade do 
agente, isto é, de sua responsabilidade penal, a questão pode até exigir 
prova, qual seja, a de maioridade penal (18 anos), ou da capacidade 
mental do autor do fato (PACELLI, 2019, p. 345). 
 
 
 
 
 Faz-se importante mencionar que não se exige do órgão acusatório a prova de que 
o acusado é capaz e mentalmente são, pois há uma presunção legal de que as pessoas 
maiores de idade, até que se prove o contrário, são efetivamente capazes. 
 Desta forma, com fundamento no Princípio da Presunção de Inocência cabe à 
acusação a prova em relação à autoria e materialidade do fato, não se impondo o ônus de 
demonstrar a inexistência de qualquer excludente de ilicitude ou culpabilidade. 
 
34 
 
2.5 DOS PODERES CONCEDIDOS AO JUIZ NA BUSCA DAS PROVAS 
 
 Sabe-se que um dos princípios informadores do Processo Penal é o Princípio da 
Verdade Real, que admite a participação excepcional do juiz na produção probatória, que 
atua de forma subsidiária e atípica na busca de provas, com a finalidade de se alcançar a 
verdade real. 
 No entanto, Fernando Capez aponta algumas exceções a esse princípio 
 
 
A impossibilidade de leitura de documento ou a exibição de objeto que não 
tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de três dias úteis, 
dando-se ciência à outra parte (CPP, art. 479, caput); compreende-se nessa 
proibição a leitura de jornais ou de qualquer outro escrito, bem como a 
exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou 
qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de 
fato submetida à apreciação e ao julgamento dos jurados (CPP, art. 479, 
parágrafo único); b) a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos 
(CF, art. 5º, LVI, e CPP, art. 157); c) os limites para depor de pessoas que, 
em razão de função, ofício ou profissão, devam guardar segredo (CPP, art. 
207); d) a recusa de depor de parentes do acusado (CPP, art. 206); e) as 
restrições à prova, existentes no juízo cível, aplicáveis ao penal, quanto ao 
estado das pessoas (CPP, art. 155, parágrafo único) (CAPEZ, 2016, p. 80). 
 
 
 
 
 Diante disso, o termo verdade real é criticado por alguns autores a exemplo do 
Eugênio Pacelli, que afirma que essa tal verdade é impossível de se alcançar, motivo pelo 
qual o melhor termo a ser utilizado seria verdade processual e não real, haja vista que o 
juiz não estava presente no momento em que ocorreram os fatos. Além disso, esta verdade 
é construída através de um processo legítimo, com as provas juntadas aos autos, juiz 
imparcial, com garantia da igualdade das partes, contraditório e ampla defesa (PACELLI, 
2019). 
 À luz do art. 156, do CPP, o ônus da prova caberá a quem alegar os fatos. No 
entanto, antes mesmo de iniciar a ação penal, durante a instrução ou antes de proferir a 
sentença, o juiz poderá de ofício, mediante à observância da necessidade, adequação e 
proporcionalidade, determinar a produção antecipada de prova, que for considerada 
urgente. 
35 
 
 Portanto, o poder concedido ao juiz na busca de provas consiste em julgar com 
base nas provas que lhe são apresentadas, salvo exceções admitidas pela lei. 
O magistrado, assim, não detém o poder de instruir o processo, haja vista que seu 
poder é decisório e não acusatório. Além disso, sua imparcialidade não pode ser 
comprometida. 
Segundo Fernando Capez 
 
O processo acusatório é o que assegura todas as garantias do devido 
processo legal. Pressupõe a existência de garantias constitucionais 
decorrentes do respeito à dignidade humana e ajustadas ao perfil de um 
processo penal democrático, caracterizado pela constante mediação do juiz, 
principalmente quando houver restrição a algum direito ou garantia 
fundamental. Foi o modelo adotado no Brasil. A Constituição Federal de 
1988 vedou ao juiz a prática de atos típicos de parte, procurando preservar a 
sua imparcialidade e necessária equidistância, prevendo distintamente as 
figuras do investigador, acusador e julgador (CF, arts. 129, caput, 144, §§ 1º, 
IV, e § 4º). O princípio do ne procedat iudex ex officio preserva o juiz e, ao 
mesmo tempo, constitui garantia fundamental do acusado, em perfeita 
sintonia com o processo acusatório. Devido processo legal é aquele em queestão presentes as garantias constitucionais do processo, tais como o 
contraditório, a ampla defesa, a publicidade, o juiz natural, a imparcialidade 
do juiz e a inércia jurisdicional (ne procedat iudex officio). Assim, colocar o 
julgador na posição de parte, incumbindo-lhe atribuições investigatórias e 
probatórias típicas de acusador, implica vulnerar sua imparcialidade e violar 
o due process of law. A colheita da prova pelo juiz compromete-o 
psicologicamente em sua imparcialidade, transformando-o quase em 
integrante do polo ativo da lide penal, colidindo frontalmente com diversas 
normas constitucionais. À vista do exposto, o juiz que participar da colheita 
da prova, atuando como verdadeiro inquisidor, não estará atuando na função 
típica de magistrado, ficando, destarte, sujeito ao comprometimento 
psicológico com a tese acusatória, tão comum às partes. Por essa razão, 
estará impedido de proferir qualquer sentença ou decisão no processo 
criminal que vier a se instaurar (CPP, art. 252, II). (CAPEZ, 2016, p. 154). 
 
 
 
 Desta forma, é imprescindível o respeito do Princípio da Imparcialidade pelo 
magistrado. Isso não significa, obviamente, a sua inércia, mas que deve realizar sua função 
consubstanciado nas provas carreadas nos autos, exercendo, assim, o seu papel de garantidor 
da lei e da verdade. 
 
 
36 
 
3 DA PROVA TESTEMUNHAL 
 
Sabe-se que a prova testemunhal fundamenta a maioria das sentenças proferidas 
pelos juízos criminais. 
À luz do artigo 400, do CPP, a inquirição, no rito comum ordinário, se inicia com a 
tomada de declarações do ofendido, em seguida passa-se às testemunhas arroladas pela 
acusação e, somente depois, às testemunhas da defesa. Posteriormente, passa-se aos 
esclarecimentos dos peritos, às acareações, reconhecimentos e, por fim, ao interrogatório 
do acusado. 
Assim, quando a testemunha é arrolada pela acusação, incumbe ao acusador, 
primeiramente, as perguntas e, somente, após à defesa. Já em relação às testemunhas 
arroladas pela defesa, incumbe a ela elaborar suas perguntas e, após, ao acusador. 
Vale dizer que, de acordo com o art. 400, parágrafo único, do CPP, nenhum regra é 
imposta ao juiz, haja vista que ele pode questionar qualquer testemunha a qualquer 
momento do depoimento, desde que seja para complementação dos pontos não 
esclarecidos na inquirição. 
 
 
3.1 DA POLÊMICA ACERCA DO ARTIGO 212, DO CÓDIGO DE PROCESSO 
PENAL 
 
 O artigo 212, do CPP teve seu texto alterado com a Reforma Processual de 2008, 
passando a ter a seguinte redação 
 
As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente às testemunhas, 
não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem 
relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. 
Parágrafo único: Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá 
complementar a inquirição. 
 
 
 
37 
 
Essa mudança foi de suma importância para conformar o Código de Processo Penal 
à estrutura acusatória prevista na CF/88, que retirou do juiz o papel de protagonista da 
instrução. Ao separar a função de julgar da função de acusar e, principalmente, ao atribuir 
a gestão da prova às partes, o Modelo Acusatório deu um novo papel ao juiz no Processo 
Penal, que não é mais um juiz-autor (Sistema Inquisitório), mas sim de juiz-espectador. 
Assim, a responsabilidade pela produção das provas foi transferida às partes, como 
realmente deve ser num processo penal acusatório e democrático (LOPES JÚNIOR, 2019, 
p. 458). 
Desta forma, o magistrado deixa de ser protagonista na realização das oitivas, 
passando a ter uma função subsidiária, apenas complementando a inquirição. 
Segundo Aury Lopes Júnior 
 
Neste novo modelo, o juiz abre a audiência, compromissando (ou não, 
conforme o caso) a testemunha, e passa a palavra para a parte que arrolou 
(MP ou defesa). Caberá à parte interessada na produção da prova 
efetivamente produzi-la, sendo o juiz – neste momento – o fiscalizador 
do ato, filtrando as perguntas ofensivas, sem relação com o caso penal, 
indutivas ou que já tenham sido respondidas pela testemunha. Após, 
caberá à outra parte fazer suas perguntas. O juiz, como regra, questionará 
ao final, perguntando apenas sobre os pontos relevantes não esclarecidos. 
É, claramente, uma função completiva, e não mais de protagonismo 
(LOPES JÚNIOR, 2019, p. 459). 
 
 
 
Destarte, o magistrado preside o ato, controlando a atuação das partes a fim de que 
a prova seja produzida em conformidade com a lei. Vale frisar que o juiz poderá fazer 
perguntas para complementar os pontos não esclarecidos, à luz do então citado artigo 212, 
do Código de Processo Penal. 
Portanto, neste novo Modelo Processual em que as partes são os protagonistas, 
podemos vislumbrar nitidamente a eficácia da garantia do Princípio da Imparcialidade do 
Juiz. 
Faz-se importante mencionar uma situação mais grave e distinta, qual seja a 
ausência do MP na audiência, assumindo o magistrado o papel de acusador, formulando 
perguntas. Neste caso, mais do que protagonista, o juiz substitui o órgão acusador, em 
38 
 
flagrante incompatibilidade não só com o Sistema Acusatório, como também ao Princípio 
da Imparcialidade e a própria igualdade de armas (LOPES JÚNIOR, 2019, p. 460). 
Por fim, a prova testemunhal deve respeitar as regras da oralidade e 
imediatividade, isto é, ela deve ser produzida de forma oral, em audiência e na presença 
do juiz que irá julgá-la (Princípio da Identidade Física do Juiz). 
Como explica a Ministra Maria Thereza de Assis Moura 2 
 
O depoimento da testemunha ingressa nos autos, de maneira oral, de 
acordo com a própria dicção do Código de Processo Penal: ´Art. 203. A 
testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do 
que souber e lhe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, 
seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua 
atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais 
suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando 
sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa 
avaliar-se de sua credibilidade´. (destaquei). Deste comando, retiram-se, 
em especial duas diretrizes. A primeira, ligada ao relato, que será oral, 
como reforça a regra do art. 204 (O depoimento será prestado oralmente, 
não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito). A segunda refere-
se ao filtro de fidedignidade. Tal peculiaridade, relativa ao modo pelo 
qual a prova ingressa nos autos, a meu sentir, é a que foi maculada pelo 
modo como empreendida a instrução, in casu. O depoimento, efetuado 
em sede policial, é chancelado como judicial, com uma simples 
confirmação. Não há como se aferir, penso, credibilidade desta maneira. 
E, mais, com a singela providência de ratificação, estar-se-á a 
enfraquecer a norma do art. 204, do CPP.” 
 
 
 
 
Portanto, tal decisão é correta, haja vista que tanto a oralidade como a imediação 
devem ser respeitadas quando da produção da prova testemunhal. 
Assim, não se pode admitir como lícita a mera leitura pelo juiz das declarações 
contidas no inquérito policial a fim de que as testemunhas apenas as ratifiquem, pois isso 
não é considerado produção de prova, mas sim fraude processual. 
 
 
 
2 HC 183696, 6ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 27/02/2012. 
39 
 
3.2 QUEM PODE SER TESTEMUNHA? RESTRIÇÕES, RECUSAS, PROIBIÇÕES E 
COMPROMISSO 
 
 À luz do artigo 202, do Código de Processo Penal, toda pessoa poderá ser 
testemunha. Essa determinação surge como consequência da discriminação histórica em 
relação a escravos, mulheres, crianças e pessoas de má-reputação, como as prostitutas, 
drogados, travestis, dentre outros, que sofreram ao longo de anos restrições em termo de 
provas no Processo Penal. 
 Segundo Aury Lopes Júnior 
 
Da mesma forma, não há que se falar em restriçãoao depoimento dos 
policiais. Eles podem depor sobre os fatos que presenciaram e/ou dos 
quais têm conhecimento, sem qualquer impedimento. Obviamente, deverá 
o juiz ter muita cautela na valoração desses depoimentos, na medida em 
que os policiais estão naturalmente contaminados pela atuação que 
tiveram na repressão e apuração do fato. Além dos prejulgamentos e da 
imensa carga de fatores psicológicos associados à atividade desenvolvida, 
é evidente que o envolvimento do policial com a investigação e (prisões) 
gera a necessidade de justificar e legitimar os atos (e eventuais abusos) 
praticados. Assim, não há uma restrição ou proibição de que o policial 
seja ouvido como testemunha, senão que deverá o juiz ter muita cautela 
no momento de valorar esse depoimento. A restrição não é em relação à 
possibilidade de depor, mas sim ao momento de (des)valorar esse 
depoimento (LOPES JÚNIOR, 2019, p. 462). 
 
 
 
 
No entanto, o Ministério Público, constantemente, arrola como testemunhas apenas 
os policiais que participaram do inquérito policial, afrontando, flagrantemente o artigo 
155, do CPP. 
Assim, diante da ausência de impedimento para que os policiais deponham, não se 
pode admitir uma condenação com base exclusivamente nos seus atos de investigação 
justificados em audiência. 
Faz-se importante mencionar que a pessoa jurídica não pode ser testemunha, haja 
vista que quem tem a capacidade de depor é a pessoa natural, que o faz na qualidade de 
diretor, sócio ou administrador (NUCCI, 2018). 
40 
 
De acordo com o artigo 206, do Código de Processo Penal, ninguém poderá se 
recusar a depor. No entanto, o mesmo artigo prevê que 
 
(...) poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou 
descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o 
irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for 
possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de 
suas circunstâncias. 
 
 
 
 Tal artigo estabelece, assim, uma proteção àquelas pessoas, que em razão do 
parentesco não queiram prestar depoimento. 
 Já o artigo 207, do CPP determina que “são proibidas de depor as pessoas que, em 
razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, 
desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.” 
Trata-se, assim, da tutela do sigilo profissional, haja vista que aqueles profissionais 
estão proibidos de depor acerca de fatos que envolvam seus clientes, ora réus no processo. 
 
Por se tratar de um direito disponível, excepciona o artigo, permitindo 
que deponham, desde que desobrigados pelo interessado. Uma vez 
desobrigados pela parte interessada, esses profissionais são obrigados a 
depor, como qualquer testemunha. Essa autorização para depor deve ser 
expressa, exceto quando o profissional é arrolado como testemunha do 
próprio interessado, situação em que a autorização é tácita (decorrendo 
do próprio fato de ter sido arrolado como testemunha) (LOPES JÚNIOR, 
2019, p. 464). 
 
 
 
 
 Vale lembrar que, à luz do artigo 207, do Código de Processo Penal, o advogado é 
proibido de depor acerca daquilo que teve conhecimento em razão de seu ofício. 
E tal proibição, conforme art. 26, do Código de Ética e Disciplina da OAB, 
permanece mesmo quando o advogado for desobrigado pelo interessado 
 
 
41 
 
O advogado deve guardar sigilo, mesmo em depoimento judicial, sobre o 
que saiba em razão de seu ofício, cabendo-lhe recusar-se a depor como 
testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre 
fato relacionado com pessoa de quem seja ou tenha sido advogado, 
mesmo que autorizado ou solicitado pelo constituinte. 
 
 
 
 Trata-se, assim, de uma proibição decorrente do imperativo ético da profissão, a 
qual impede o advogado de prestar depoimento acerca dos fatos de que teve 
conhecimento, em decorrência do processo que atuou. 
 Em relação ao magistrados e membros do Ministério Público, esses também são 
proibidos de prestarem depoimento acerca dos fatos que tomarem conhecimento em razão 
dos autos que atuaram, pois existe um interesse público de que eles preservem o sigilo 
profissional. 
Destarte, mesmo que desobrigados pelo réu, eles continuam impedidos de depor. 
Contudo, isso não significa impedimento para que atuem como testemunhas, podendo 
prestar depoimento acerca de fatos que tomaram conhecimento por meio de fontes 
externas ao feito, isto é, extra autos, estando, todavia, impedidos de atuarem 
profissionalmente, de acordo com os artigos 252, II e 258, do CPP. 
Segundo Eugênio Pacelli 
 
Deve ser levado em conta o nexo causal entre o conhecimento do fato 
criminoso e a relação profissional, funcional, ministerial etc. mantida 
entre o acusado e a testemunha. Significa que a proibição de depor funda-
se a partir de uma situação concreta e não hipotética ou genérica 
(PACELLI, 2019, p. 410). 
 
 
 
 Desta forma, o conhecimento do fato criminoso pelo advogado, membro do MP e 
juízes deve ter relação direta com o exercício da profissão, isto é, tais autoridades só 
estarão impedidas de depor, pois tomaram conhecimento daquele determinado fato em 
razão de sua atuação no feito. 
 
 
 
42 
 
 Segundo Aury Lopes Júnior 
 
Assim, além dos exemplos anteriormente referidos (advogado, analista, 
psiquiatra etc.), pensamos que nos crimes de sonegação fiscal e demais 
delitos econômicos o contador da empresa (independente do nome que a 
função receba) também está proibido de depor. Trata-se aqui de analisar a 
atividade efetivamente exercida pela testemunha, estabelecendo-se o 
nexo causal entre o crime fiscal ou econômico e o conhecimento 
profissional que a atividade proporciona. É inadmissível que em um 
processo dessa natureza o contador seja obrigado a depor contra a 
empresa, em decorrência dos conhecimentos obtidos pelo exercício de 
sua atividade profissional. A situação é similar à do psiquiatra ou 
advogado (LOPES JÚNIOR, 2019, p. 465). 
 
 
 
 É importante, ainda, analisar a consequência daquele depoimento prestado pelo 
profissional impedido de depor. 
Para alguns doutrinadores, como Aury Lopes Júnior, o depoimento é uma prova 
ilícita, com uma dupla ilegalidade, quais sejam violação da norma de direito material 
imposta à profissão, ofício ou função e violação da norma de direito processual quando de 
sua produção em juízo (LOPES JÚNIOR, 2019). 
Logo, não poderá ser valorada, devendo ser desentranhada do processo. No 
entanto, caso isso não aconteça e a sentença condenatória a valore, deverá a parte 
interessada arguir sua nulidade como preliminar do recurso de apelação (LOPES JÚNIOR, 
2019). 
Além disso, o artigo 208, do CPP relaciona os termos compromisso e juramento à 
figura da testemunha. Isso significa que ao fazer a promessa de dizer a verdade, a 
testemunha estará firmando um compromisso. 
Trata-se de uma formalidade necessária, por mais que não garanta a veracidade do 
depoimento, sendo um importante instrumento no complexo ritual de captura psíquica que 
ocorre no processo de recognição, atuante em uma dimensão simbólica (CORDERO, 
2017). 
Vale ressaltar que ainda existe no Direito Penal discussão acerca da necessidade da 
existência do compromisso para uma possível configuração do crime de falso testemunho 
(art. 342, do CP). 
43 
 
De acordo com o art. 208, do CPP 
 
Não prestam compromisso de dizer a verdade, sendo portanto, meras 
testemunhas informantes, os doentes e deficientes mentais, os menores de 
14 (quatorze anos) e as pessoas que se referem o art. 206 (ascendente ou 
descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o 
irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado. 
 
 
 
 Cumpre, informar, que essas pessoas não estão impedidas de depor. Mas em razão 
de não serem compromissadas, suas declarações deverão ser recebidas com reservas e 
menor