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ESTABILIDADE E GARANTIAS DE EMPREGO, INDENIZAÇÕES RESCISÓRIAS E DIREITO COLETIVO DO TRABALHO Programa de Pós-Graduação EAD UNIASSELVI-PÓS Autoria: Dárlen Prietsch Medeiros CENTRO UNIVERSITÁRIO LEONARDO DA VINCI Rodovia BR 470, Km 71, no 1.040, Bairro Benedito Cx. P. 191 - 89.130-000 – INDAIAL/SC Fone Fax: (47) 3281-9000/3281-9090 Reitor: Prof. Hermínio Kloch Diretor UNIASSELVI-PÓS: Prof. Carlos Fabiano Fistarol Equipe Multidisciplinar da Pós-Graduação EAD: Carlos Fabiano Fistarol Ilana Gunilda Gerber Cavichioli Cristiane Lisandra Danna Norberto Siegel Camila Roczanski Julia dos Santos Ariana Monique Dalri Bárbara Pricila Franz Marcelo Bucci Revisão de Conteúdo: Lucilaine Ignacio da Silva Revisão Gramatical: Equipe Produção de Materiais Diagramação e Capa: Centro Universitário Leonardo da Vinci – UNIASSELVI Copyright © UNIASSELVI 2018 Ficha catalográfica elaborada na fonte pela Biblioteca Dante Alighieri UNIASSELVI – Indaial. M488e Medeiros, Dárlen Pritsch Estabilidade e garantias de emprego, indenizações rescisórias e direito coletivo do trabalho. / Dárlen Pritsch Medeiros – Indaial: UNIASSELVI, 2018. 144 p.; il. ISBN 978-85-53158-59-1 1.Direito trabalhista – Brasil. II. Centro Universitário Leonardo Da Vinci. CDD 344 Impresso por: Dárlen Prietsch Medeiros Professora de Direito do Trabalho e Direito Constitucional da FACCAT/RS. Professora conteúdista na UNIASSELVI. Mestre em Direito do Trabalho pela PUC/ Minas. Especialista em Direito do Trabalho e Previdenciário pela UGF/RJ. Graduada em Direito pela UFPel/RS. Advogada. Pesquisadora. Sumário APRESENTAÇÃO ..........................................................................07 CAPÍTULO 1 Estabilidade e Garantia de Emprego ........................................09 CAPÍTULO 2 Indenizações Rescisórias ...........................................................75 CAPÍTULO 3 Direito Coletivo do Trabalho .................................................103 APRESENTAÇÃO Neste livro serão estudados pontos extremamente importantes do Direito do Trabalho, principalmente se considerarmos o contexto atual, onde tantas mudanças têm acontecido neste ramo especial do Direito. Iniciaremos o estudo pelos institutos da Estabilidade e Garantias de emprego, cujo estudo torna-se primordial em razão da tendência atual de flexibilização das normas trabalhistas e a redução considerável da proteção dos empregados. Uma das maiores relevâncias do estudo é a compreensão dos fatores que culminaram na proteção do empregado em situações especiais, para a manutenção da aplicação do instituto, mesmo diante de prováveis relativizações dos direitos ali consagrados. O estudo inicia-se com a diferenciação entre estabilidade e garantia de emprego, estudam-se as modalidades que originaram as proteções vigentes até o momento e as mudanças trazidas pela reforma trabalhista. No próximo capítulo serão estudadas as indenizações rescisórias vigentes e aquelas que as precederam em nosso ordenamento jurídico, buscando uma compreensão global do tema. O estudo deste ponto se faz necessário para compreender os mecanismos de inibição ao término da relação de emprego que já foram utilizados e aqueles que ainda estão vigentes na tentativa de dar efetividade ao princípio da continuidade da relação de emprego. No último capítulo, dedicado ao estudo de Direito Coletivo do Trabalho, faremos uma análise breve do instituto, iniciando com a contextualização do Direito coletivo, relembrando que suas origens, princípios aplicáveis e o estudo de um breve retrospecto histórico do Direito Coletivo no Brasil, apontando os principais instrumentos legais que forma sendo disponibilizados aos longos dos anos até chegar ao Direito Coletivo nos tempos atuais, seu conceito e alterações trazidas pela Reforma Trabalhista. A partir da reflexão sobre estes temas, serão analisados aspectos mais práticos do Direito Coletivo com o estudo das negociações coletivas (convenções e acordos coletivos) observando novamente as alterações recentes na Legislação trabalhista. Dárlen Prietsch Medeiros CAPÍTULO 1 ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO A partir da perspectiva do saber fazer, neste capítulo você terá os seguintes objetivos de aprendizagem: Compreender o instituto da Estabilidade no emprego e das garantias de emprego, bem como sua diferenciação. Conhecer as hipóteses de incidência dos institutos e sua aplicação no caso concreto, bem como os posicionamentos dos tribunais acerca da matéria. 10 Estabilidade e Garantias de Emprego, Indenizações Rescisórias e Direito Coletivo do Trabalho 11 ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO Capítulo 1 1 CONTEXTUALIZAÇÃO Ao longo deste capítulo, estudaremos dois importantes institutos do Direito do Trabalho: a estabilidade e a garantia de emprego. A relevância deste estudo é cada vez maior, tendo em vista a tendência atual de fl exibilização das normas trabalhistas e a redução considerável da proteção dos empregados. Pode-se arriscar afi rmar que mais importante do que conhecer a legislação atinente a cada uma das formas de proteção do empregado é conhecer as razões da proteção, para seguir defendendo a aplicação do instituto, mesmo diante de possíveis (ou prováveis) relativizações dos direitos ali consagrados. Ao conhecer as modalidades de proteção que foram sendo relativizadas e até mesmo suprimidas ao longo dos anos, evidencia-se o movimento do legislador neste sentido e pode-se, ao menos em tese, prever os acontecimentos e traçar estratégias para segurar (ou alavancar) o avanço desta tendência, conforme nossos interesses ou ideologias. O estudo inicia-se pela diferenciação entre estabilidade e garantia de emprego, entendendo seu alcance, a diferenciação necessária na utilização da nomenclatura, eis que há uma diferença substancial entre garantia e estabilidade, como veremos. Inicia-se pelo estudo da estabilidade no emprego e, logo após, o estudo das garantias de empregos, apontando algumas situações em que a lei protege os trabalhadores, as condições para se dar esta proteção (que poderá ser estabilidade ou garantia) e o alcance dela, ou seja, até quando esta proteção é vigente. Ao longo do estudo, será feita a utilização de citações de autores com pontos de vista nem sempre comuns, algumas vezes, até mesmo divergentes, o que enriquecerá a discussão e possibilitará uma refl exão e mesmo a escolha de uma corrente doutrinária para atender ao interesse de cada parte (empregado ou empregador). Em algumas circunstâncias apresentaremos decisões judiciais para tentar demonstrar como a matéria está sendo tratada e quais argumentos são utilizados com mais frequência nos tribunais, por esta razão, elas devem ser lidas com muita atenção. Por fi m, ao fi nal do capítulo, é apresentado um quadro com um resumo do que foi estudado, a fi m de facilitar a consulta rápida e memorização dos diferentes tipos de proteção legal vigentes. 12 Estabilidade e Garantias de Emprego, Indenizações Rescisórias e Direito Coletivo do Trabalho 2 ESTABILIDADE E GARANTIAS DE EMPREGO O estudo destes institutos pressupõe esclarecer a diferença entre estabilidade e garantia, duas palavras que usualmente são utilizadas como sinônimos, no entanto, principalmente no contexto jurídico laboral, possuem signifi cados bem diferentes. Se você consultar qualquer dicionário, irá observar que estabilidade é uma palavra aplicada com o sentido de solidez, que denota fi rmeza e até mesmo invariabilidade, já ao buscar o signifi cado de garantia, aparece como a ação ou efeito de garantir, como caução ou mesmo segurança. Embora, aparentemente, possuam signifi cados afi ns, a garantia pode ser substituída, é mutável diante de algumas condições e pode perecer, enquanto a estabilidade traz maior confi abilidade, não tem em sua essência a mudança, ao contrário, traduz-se como uma situação sólida,imutável (a princípio). Nós podemos tentar compreender esta diferenciação em seu aspecto jurídico laboral quando estudamos os conceitos de ambos os institutos, que serão revisitados, conforme destacado a seguir por Luciano Martinez (2016, p. 1211, grifo do autor): A garantia de emprego básica, também conhecida como garantia de emprego em sentido estrito, é mero entrave imposto ao desligamento. Ela funciona, como se verá em detalhes mais adiante, mediante desestímulos à atuação resilitória patronal. A garantia de emprego especial, também conhecida como estabilidade, por seu turno, é um verdadeiro obstáculo imposto ao desligamento. Ela, na verdade, impede o despedimento diante de algumas situações particulares. Como foi possível compreender pela leitura da análise do autor, quando nos deparamos com uma garantia, estamos diante de um mero impeditivo, algo que pode se transpor, já quando se trata de estabilidade, algumas situações descritas pela legislação impedem a ação, não podem ser transpostas. Assim, evidencia-se a diferença entre garantia e estabilidade. 13 ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO Capítulo 1 Outra abordagem muito interessante é apresentada por Vólia Bomfi m Cassar (2017, p. 1127, grifo nosso): Toda medida praticada com o intuito de diminuir o desemprego, recolocar o trabalhador no mercado de trabalho, incentivar a admissão, desestimular a dispensa, obstar ou onerar a despedida arbitrária, capacitar o profi ssional no sentido de aproveitá-lo no mercado é considerada medida de garantia no emprego. A garantia de emprego é um instituto político-social- econômico, enquanto a estabilidade é um instituto trabalhista. Assim, quando a lei autoriza o recolhimento do FGTS em percentual menor para estimular a criação de novos empregos (Lei nº 9.601/91) ou para incluir o menor aprendiz no mercado (art. 432 da CLT c/c art. Lei nº 8.036/90) ou na indústria (art. 429 da CLT) está, na verdade, tomando medidas de garantia de empregos. Quando a lei impõe o pagamento de adicionais remuneratórios ou indenizatórios em virtude da dispensa imotivada (art. 14 da Lei nº 8.036/90 – 40% sobre o FGTS; Lei nº 8.880/94) está desestimulando a despedida. Quando o empregador cria espontaneamente restrições à dispensa, exigindo, por exemplo, como pré-requisito desta a submissão da intenção de dispensa a uma comissão paritária para análise e tentativa de recolocação e aproveitamento dentro dos quadros da empresa, está criando um mecanismo de garantia de emprego. Quando a lei obriga a contratação de defi cientes físicos (art. 93 da Lei nº 8.213/91) ou de qualquer minoria está, também, fomentando o emprego. Enfi m, a garantia de emprego do empregado. Uma vez compreendida esta diferença, passa-se à análise dos institutos da estabilidade de emprego e garantia de emprego, também conhecida como estabilidade provisória. 2.1 Estabilidade de Emprego O Direito do Trabalho tem a forte infl uência de seus princípios, na formação, aplicação e interpretação das normas. Sendo que no que diz respeito ao estudo deste instituto, a forte infl uência dos princípios da continuidade da relação de emprego e a busca pela inserção do trabalhador na relação de emprego se evidencia. Precisamos nos lembrar das lições de Mauricio Godinho Delgado sobre o estudo do Direito do Trabalho e suas funções, ou seja, a melhoria das condições de pactuação da força de trabalho na ordem socioeconômica, o caráter modernizante e progressista e a função civilizatória e democratizante. Mas em que sentido isso se relaciona à estabilidade no emprego? Mas em que sentido isso se relaciona à estabilidade no emprego? 14 Estabilidade e Garantias de Emprego, Indenizações Rescisórias e Direito Coletivo do Trabalho • Como o empregado poderá negociar as condições de sua força de trabalho frente ao empregador, se não há nenhum tipo de proteção a ele? • O que acontece com empregados que exigem melhores condições de trabalho e não têm a proteção legal de sua manutenção no emprego? Pode-se responder com uma paráfrase do professor Márcio Túlio Viana (2004), que habitualmente repete a citação a seguir: “ – O empregado descontente sempre tem a opção de ir embora”. A refl exão principal diz respeito à razão de criação do instituto da estabilidade, que ocorreu em uma época de poucas proteções ao emprego e de uma busca pelo crescimento econômico. Sendo uma das funções do Direito do Trabalho a melhoria das condições de trabalho, esta se consolida quando a lei restringe a liberdade do empregador e protege o empregado, assim deixando-o em uma condição mais favorável para negociar as condições de sua prestação de serviço, sem receio de uma represália ou mesmo dispensa em razão de suas reivindicações. E mais, no que diz respeito à economia e à previdência (origem primeira do instituto), estas são benefi ciadas pelas relações de trabalho estáveis. Quando o empregado não tem receio de perder seu emprego, acaba adquirindo bens e serviços, benefi ciando a economia; e a previdência, sob a mesma perspectiva, tem garantida sua fonte de renda para manter com suas obrigações. Assim fi ca claro que a função do Direito do Trabalho, assim como seus princípios, é a manutenção do emprego, o que dá equilíbrio ao mercado de trabalho e às relações interpessoais e coaduna perfeitamente com o instituto da estabilidade do emprego em sua origem. É justamente essa segurança social o elemento motivador de um conjunto de normas jurídicas que visam impedir ou restringir os atos de terminação dos contratos de emprego por iniciativa patronal (MARTINEZ, 2016, p. 1211). Infelizmente, como veremos na sequência, gradativamente a proteção concedida pela estabilidade de emprego foi sendo desfragmentada, restando aos empregados, ao menos por enquanto, as estabilidades provisórias ou garantias de emprego. 15 ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO Capítulo 1 3 DENOMINAÇÃO E CONCEITO DE ESTABILIDADE Conforme se pode observar, quando distinguimos a estabilidade da garantia de emprego, a nomenclatura estabilidade oferece a ideia de permanência do empregado em seu emprego e não se confunde com estabilidade provisória, que pode ser entendida como sinônimo de garantia de emprego. Assim, quando se trata de uma previsão de manutenção no emprego indefi nidamente, denomina-se estabilidade ou estabilidade provisória. Como visto anteriormente, a estabilidade pode ser conceituada como “o direito de o trabalhador permanecer no emprego, restringindo o direito do empregador de dispensá-lo sem justa causa ou de forma arbitrária” (GARCIA, 2017, p. 794). Portanto, sob a égide da estabilidade, o empregado será protegido da dispensa arbitrária ou sem justa causa, somente podendo perder este direito nas circunstâncias legalmente determinadas. Então pode-se afi rmar que a estabilidade “trata-se de um direito do empregado, de não ser dispensado, salvo nos casos excepcionalmente previstos em lei” (GARCIA, 2017, p. 794). Ou ainda, Estabilidade é o direito do empregado de continuar no emprego, mesmo contra a vontade do empregador, desde que inexista uma causa objetiva a determinar sua despedida. Tem, assim, o empregado o direito ao emprego, de não ser despedido, salvo determinação de lei em sentido contrário (MARTINS, 2008, p. 422). Nos ensinamentos de Mauricio Godinho Delgado, a estabilidade é conceituada da seguinte forma: É a vantagem jurídica de caráter permanente deferida ao empregado em virtude de uma circunstância tipifi cada de caráter geral, de modo a assegurar a manutenção indefi nida no tempo do vínculo empregatício, independentemente da vontade do empregador (DELGADO, 2017, p. 795). Assim, tendo em vista os conceitos apresentados, podemos defi nir que estabilidade é um mecanismo utilizado pela legislação que tem o intuito de garantir que o empregado continue no emprego quando não houver motivo para tal. 16 Estabilidade e Garantiasde Emprego, Indenizações Rescisórias e Direito Coletivo do Trabalho 4 FONTES FORMAIS DA ESTABILIDADE NO EMPREGO Esta tendência de proteger a relação de emprego se inicia com a Lei Eloy Chaves (Lei nº 4.682/23), que criou as Caixas de Aposentadorias e Pensões dos Ferroviários, e garantiu a estabilidade após 10 anos de serviços aos empregados daquela categoria profi ssional (NASCIMENTO, 2011). A Lei Eloy Chaves, de 24 de janeiro de 1923, art. 42: Depois de 10 anos de serviços efetivos, o empregado das empresas a que se refere a presente lei só poderá ser demitido no caso de falta grave constatada em inquérito administrativo, presidido por engenheiro da Inspetoria e Fiscalização das Estradas de Ferro (NASCIMENTO, 2011, p. 1157). Em seguida, os portuários, nas mesmas condições, também foram amparados pela estabilidade (Lei n. 5.109, de 1926), “transportes urbanos, luz, força, telefone, telégrafos, portos, águas e esgotos (Dec. n. 20.465, de 1930) e bancários com dois anos de casa (Dec. n. 24.615, de 1934)” (NASCIMENTO, 2011, p. 1157). Entretanto, no Brasil, o objetivo imediato da estabilidade foi a necessidade de assegurar o custeio do sistema previdenciário, o que só é possível com o emprego de mão de obra permanente. [...] A CLT disciplina essa matéria do art. 492 ao 500. No plano constitucional, a primeira carta que tratou do assunto foi a de 1937; a de 1946 assegurou-a na “empresa ou exploração rural”. Com a Constituição de 1967, a estabilidade no emprego passou a coexistir com o regime do Fundo de Garantia e, fi nalmente, a partir da Constituição de 1988, este regime tornou-se obrigatório, eliminando-se do cenário jurídico nacional a estabilidade no emprego, ressalvado o direito adquirido dos que já eram contemplados com ela, porque já contavam com mais de 10 anos de serviço junto ao mesmo empregador, sem terem manifestado a opção pelo FGTS. Lembre-se de que, até a Constituição de 1988, o FGTS não se estendia ao trabalhador do campo. Consequentemente, hoje, é mais fácil encontrarmos trabalhadores portadores de estabilidade decenal no meio rural do que no meio urbano, em que o FGTS já existe desde 1967. Logo, em geral, a partir deste ano, a admissão do trabalhador urbano verifi ca-se sob a égide do regime do FGTS. É que, embora o ingresso nesse 17 ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO Capítulo 1 regime fosse uma faculdade, por ser mais conveniente ao empregador, este costumava não admitir o candidato ao emprego que não assinasse a declaração de opção pelo referido regime no ato da contratação. Ingressando o empregado na empresa, na condição de optante pelo FGTS, impossível seria a aquisição da estabilidade decenária, a não ser que o regimento interno das empresas o previsse, como regra mais favorável, o que é pouco provável ou quase impossível (BARROS, 2016, p. 767, grifo nosso). Assim, a estabilidade que se inicia com uma lei previdenciária, passa a ser relacionada à extinção do contrato de trabalho. A Carta constitucional de 1937, em seu artigo 137, alínea f, concedeu status constitucional à temática. Em 1943, com a promulgação da CLT, a estabilidade decenal passou a ser regulamentada nos artigos 492 e seguintes da CLT. A estabilidade garantida aos trabalhadores com mais de 10 anos de serviços ao mesmo empregador é conhecida como estabilidade decenal ou decenária. “A estabilidade decenal funcionava da seguinte maneira: o empregado que atingisse dez anos e um dia de trabalho não poderia ser mandado embora sem justa causa, sendo necessário um inquérito para apurar eventual falta grave” (PAGANI; MIRAGLIA; FINELI, 2016, p. 529). E, em 1966, com a criação da Lei do FGTS (facultativo à época), o instituto da estabilidade decenal passa a perder força gradativamente, eis que: Inserindo-se, por meio da opção escrita, no FGTS, o empregado estaria excluído, automaticamente, do sistema de indenização crescente por tempo de serviço previsto na CLT, não podendo também mais alcançar, em consequência, a clássica estabilidade no emprego, após nove ou dez anos de tempo de serviço na empresa. Contudo, teria direito ao saque do Fundo de Garantia, no caso de sua dispensa desmotivada (denúncia vazia do contrato) (DELGADO, 2017, p. 1410). Ao optar pela estabilidade, caso fosse dispensado sem justa causa, poderia requerer sua reintegração ou, caso houvesse incompatibilidade entre empregador e empregado, convertê-la em indenização. Essa quantia signifi caria o correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço ou fração superior a seis meses (PAGANI; MIRAGLIA; FINELI, 2016, p. 529). 18 Estabilidade e Garantias de Emprego, Indenizações Rescisórias e Direito Coletivo do Trabalho A criação do sistema do FGTS vai, gradativamente, extinguindo a proteção da estabilidade decenal, obviamente pela pressão empresarial no momento da contratação, eis que assim não fi cariam mais obrigados a manter seus empregados, caso permanecessem no emprego pelo período aquisitivo da estabilidade legal. (É conveniente que fi quemos atentos que, nesta época, os empregados permaneciam durante muitos anos na mesma empresa.) Em poucos anos após 1967 (data de efetiva implantação do novo sistema), o mercado de trabalho já estava quase todo submetido ao sistema “fundiário”, excetuados os velhos contratos oriundos do período anterior. Mesmo para estes velhos contratos, a Lei n. 5.107/66 abriu a possibilidade de opção retroativa pelo sistema do Fundo de Garantia — o que mais alargaria a abrangência do novo sistema (DELGADO, 2017, p. 1411, grifo nosso). O derradeiro fi m do instituto da estabilidade decenal ocorre com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que revogou os artigos 492 e seguintes da CLT, tornando o FGTS obrigatório para todos os empregados, ressalvados, é claro, casos de direito adquirido. A Constituição de 1988 universalizou o sistema do FGTS: a um só tempo, eliminou a exigência de opção escrita pelo Fundo (excetuada a opção retroativa, evidentemente), fazendo do FGTS um direito inerente a todo contrato empregatício, inclusive o do rurícola (art. 7º, III, CF/88). Apenas o empregado doméstico é que não foi incorporado ao sistema do Fundo de Garantia (parágrafo único do mesmo art. 7º), fi cando a categoria, neste aspecto, na dependência de lei favorável futura (DELGADO, 2017, p. 1412). Ao referir-se à Lei favorável futura, em nota, Delgado (2017, p. 1412) explica: Esse diploma seria a Medida Provisória n. 1.986, de 10 de dezembro de 1999, a qual criou a faculdade de inserção, pelo empregador doméstico, de seu empregado no sistema do FGTS e, consequentemente, no sistema do seguro- desemprego (faculdade exercitável somente a contar de março de 2000 — Decreto n. 3.361/2000). Com a EC n. 72, publicada em 3.4.2013, o FGTS tornou-se obrigatório para os contratos domésticos, porém desde que aprovada lei regulatória prevista pelo novo texto do parágrafo único do art. 7º da Constituição — diploma normativo especial que surgiu com a Lei Complementar n. 150, publicada em 2.6.2015. A propósito, pelo sistema estruturado pela LC n. 150, com a implantação do Simples Doméstico é que iria se iniciar a imperatividade do FGTS para os empregados domésticos, fato que se consumou a partir de 1º.10.15). 19 ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO Capítulo 1 Assim, a partir da Constituição de 1988, todos os empregados, urbanos e rurais, passaram a ser obrigatoriamente abrangidos pelo sistema do FGTS, “sendo que apenas os empregados (rurais e urbanos) que tenham adquirido a estabilidade por tempo de serviço até a sua promulgação (05.10.1988) é que possuem o referido direito adquirido” (GARCIA, 2017, p. 798). Em suma, a leitura da linha do tempo da estabilidade pode ser entendida desta forma: FIGURA 1 – CRONOLOGIA DA ESTABILIDADE 1923 Lei Eloy Chaves 1937 Carta Constitucional de 1937 1943 CLT 1946 CF 46 estende a estabilidade ao rural 1966 Lei nº 5107/66institui o FGTS (atualmente a Lei n. 8036/90) 1988 CF 88 FGTS obrigatório para todos FONTE: A autora 20 Estabilidade e Garantias de Emprego, Indenizações Rescisórias e Direito Coletivo do Trabalho 5 ESTABILIDADE POR TEMPO DE SERVIÇO Até a entrada em vigor da Constituição de 1988, por força do artigo 492 da CLT, havia a previsão em nosso ordenamento jurídico da estabilidade por tempo de serviço, cujo texto legal assim dispôs: Art. 492 - O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas. Parágrafo único - Considera-se como de serviço todo o tempo em que o empregado esteja à disposição do empregador. A estabilidade prevista no artigo 492 da CLT era de caráter defi nitivo e somente admitia a dispensa do empregado caso praticasse alguma falta grave e esta fosse devidamente apurada através de inquérito judicial nos moldes dos artigos 492, 493 e 494 da CLT. A estabilidade ainda trazia consigo outras proteções que transcendem a proteção contra a dispensa imotivada, como explica Vóglia Bomfi m Cassar (2017, p. 1135): Cessando a atividade da empresa, havendo morte do empregador constituído em empresa individual, extinguindo-se a empresa, fechando-se o estabelecimento, fi lial ou agência ou havendo supressão necessária da atividade, era assegurado ao empregado (não optante) o direito a indenização contida no art. 478 da CLT, que seria paga de forma dobrada, caso contassem com mais de dez anos no serviço. Em casos fortuitos ou de força maior (a CLT não os distingue), a indenização (do não optante) era paga pela metade (art. 502 da CLT). Não havia estabilidade nos cargos de confi ança e para os empregados admitidos diretamente neste, sem antes ter ocupado qualquer outra função na empresa, não havia possibilidade de se adquirir a estabilidade nem na função nem no emprego. A exceção também se estendia aos empregados em consultórios médicos, ou em escritórios de profi ssionais liberais (arts. 499 e 507 da CLT). Os rurais também eram benefi ciados pelo sistema previsto nos arts. 478 e 492 da CLT. Sob a égide da Constituição de 1988, não existe mais a previsão de estabilidade no ordenamento jurídico brasileiro, exceto no caso da estabilidade dos servidores públicos prevista no art. 41 da Constituição Federal. A estabilidade decenal acabou sendo substituída pelo sistema do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. A transição entre a estabilidade decenal e o sistema do FGTS garantiu aos empregados rurais e urbanos que já houvessem preenchido os requisitos legais 21 ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO Capítulo 1 para adquirir a estabilidade até 05/10/1988, data de promulgação da Constituição, o direito adquirido. Todavia, estes já não representavam um número muito relevante de detentores, como já havíamos observado, eis que a fase anterior, de FGTS opcional, já havia representado o início do fi m do instituto. Todavia, estes já não representavam um número muito relevante de detentores, como já havíamos observado. Lembre-se da citação de Alice Monteiro de Barros (2016) na qual ela comenta que desde que o FGTS se tornou facultativo, e mais conveniente ao empregador, este costumava não admitir o candidato para o emprego que não assinasse a declaração de opção pelo FGTS no ato da contratação. No contexto atual, as proteções que os empregados ainda dispõem são as garantias de emprego, também chamadas de estabilidades provisórias, estudadas a seguir. 5.1 Garantia de Emprego Como vimos até o momento, as garantias de emprego são situações que a legislação optou por dar uma proteção especial em razão das condições especiais dos empregados que os tornam mais vulneráveis na constância da relação de emprego, em outras palavras, situações em que haveria um risco muito grande de ocorrer a dispensa deles. Assim, garantia de emprego é: A vantagem jurídica de caráter transitório deferida ao empregado em virtude de uma circunstância contratual ou pessoal obreira de caráter especial, de modo a assegurar a manutenção do vínculo empregatício por um lapso temporal defi nido, independentemente da vontade do empregador (DELGADO, 2017, p. 1259). 22 Estabilidade e Garantias de Emprego, Indenizações Rescisórias e Direito Coletivo do Trabalho As situações que estudaremos a seguir incluem a proteção do dirigente sindical; representante da CIPA; empregada gestante; empregado acidentado; empregado eleito diretor de cooperativa; empregado membro da comissão de conciliação prévia; membro do conselho curador do FGTS; membro do Conselho Nacional de Previdência Social; empregado reabilitado e empregado com defi ciência; período eleitoral; estabilidade de servidores públicos regidos pela CLTN e estabilidade do art. 19 do ADCT. A simples leitura das condições especiais destes empregados já nos remete imediatamente a prováveis problemas na manutenção dos empregos, por exemplo, o dirigente sindical, uma vez que foi eleito pelos seus colegas também empregados, com a atribuição de defender seus interesses frente aos interesses do empregador. Imagine como ele faria a negociação se o seu emprego estivesse em risco? Você, no lugar dele, seria enfático nos seus argumentos e requerimentos? Assim também ocorre com o membro da CIPA, da mesma forma deverá exigir o cumprimento das normas de segurança tanto dos empregados, como do empregador... No entanto, ele é um empregado! O raciocínio é o mesmo em todas as situações, como estudaremos individualmente a seguir. Quando o legislador optou por proteger estes empregados em condições especiais de trabalho, o fez com o intuito de cumprir com as funções do Direito do Trabalho na proteção do emprego e melhoria de condições de trabalho, mas, sobretudo, atender a um dos princípios mais caros ao Direito do Trabalho, o princípio da continuidade da relação de emprego. Uma vez observados estes fatos, o conceito de Luciano Martinez (2016, p. 1211) se torna muito esclarecedor: As garantias de emprego são, em rigor, fórmulas genéricas que visam à proteção do empregado contra a resilição por iniciativa patronal. O princípio da continuidade é entendido como fundamento dessas fórmulas, porque se baseia na ideia de que a constância do vínculo entre empregado e empregador produz uma sensação de segurança social. É justamente essa segurança social o elemento motivador de um conjunto de normas jurídicas que visam impedir ou restringir os atos de terminação dos contratos de emprego por iniciativa patronal. Assim, como se pode entender, as garantias de emprego cumprem o papel de proteção do emprego, consagram o princípio da continuidade da relação de emprego e, consequentemente, asseguram a segurança social. Assim, como se pode entender, as garantias de emprego cumprem o papel de proteção do emprego, consagram o princípio da continuidade da relação de emprego e, consequentemente, asseguram a segurança social. 23 ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO Capítulo 1 6 DIRIGENTE SINDICAL A proteção conferida ao dirigente sindical inicia com a Convenção nº 98 da OIT de 1949, que dispõe sobre a aplicação dos princípios do direito de sindicalização e de negociação coletiva, aprovada pelo Brasil pelo Decreto Legislativo nº 49, de 1952, e promulgada pelo Decreto nº 33.196/53. A evolução da proteção se deu com a Lei nº 5.107/66, que trazia a proteção ao empregado sindicalista, do registro da candidatura até o fi nal de seu mandato. Em 1973, a Lei nº 5.911 alterou a redação do parágrafo 3º do artigo 543 da CLT, ampliando a proteção até um ano após o fi nal do mandato, inclusive para o suplente. Em 1968, a Lei nº 7.543 estende essa proteção aos dirigentes de associações profi ssionais também. Em 1988, a proteção ganha status constitucional, conforme se depreende da leitura do artigo 8º, VIII daConstituição: VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o fi nal do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei. Parágrafo único. As disposições deste artigo aplicam-se à organização de sindicatos rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer (BRASIL, 1988, s.p.). O regramento do instituto permanece na CLT, no artigo 543 e pela Súmula 369 do TST, cujo estudo atento é recomendado: Art. 543 - O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profi ssional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe difi culte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais. § 1º - O empregado perderá o mandato se a transferência for por ele solicitada ou voluntariamente aceita. § 2º - Considera-se de licença não remunerada, salvo assentimento da empresa ou cláusula contratual, o tempo em que o empregado se ausentar do trabalho no desempenho das funções a que se refere este artigo. § 3º - Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profi ssional, até 1 (um) ano após o fi nal do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação. § 4º - Considera-se cargo de direção ou de representação sindical aquele cujo exercício ou indicação decorre de eleição prevista em lei. 24 Estabilidade e Garantias de Emprego, Indenizações Rescisórias e Direito Coletivo do Trabalho § 5º - Para os fi ns deste artigo, a entidade sindical comunicará por escrito à empresa, dentro de 24 (vinte e quatro) horas, o dia e a hora do registro da candidatura do seu empregado e, em igual prazo, sua eleição e posse, fornecendo, outrossim, a este, comprovante no mesmo sentido. O Ministério do Trabalho e Previdência Social fará no mesmo prazo a comunicação no caso da designação referida no fi nal do § 4º. § 6º - A empresa que, por qualquer modo, procurar impedir que o empregado se associe a sindicato, organize associação profi ssional ou sindical ou exerça os direitos inerentes à condição de sindicalizado fi ca sujeita à penalidade prevista na letra a do art. 553, sem prejuízo da reparação a que tiver direito o empregado. Súmula nº 369 do TST DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item I alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I - É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, § 5º, da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho. II - O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3.º, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes. III - O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profi ssional do sindicato para o qual foi eleito dirigente. IV - Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade. V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho. Vamos à análise dos dispositivos legais em questão: • A proteção legal é dirigida aos empregados sindicalizados, mas não a todos sindicalizados. O amparo é ao empregado sindicalizado que se candidatar a cargo de direção ou representação sindical e, caso eleito, a proteção perdura durante seu mandato e mais um ano após. • O empregado protegido pela legislação é o representante dos empregados, não do empregador. • Em caso de reeleição, a contagem da proteção legal recomeça, conforme se verifi ca a seguir: 25 ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO Capítulo 1 a) Proteção dirigente sindical eleito: FIGURA 2 – LINHA DO TEMPO DA PROTEÇÃO LEGAL ELEITO Registro da candidatura eleição mandato 1 ano Registro da 1ª candidatura eleição 1º mandato Registro da 2ª candidatura reeleição 2º mandato 1 ano após o 2º mandato FONTE: A autora Observe a sequência anterior: • O empregado ingressa no manto da proteção legal com o registro da candidatura até a eleição. • Não sendo eleito, a proteção se esvai. • Sendo eleito, a proteção se mantém durante todo o seu mandato e ainda por um ano após o fi nal deste. b) Proteção do dirigente sindical reeleito FIGURA 3 – LINHA DO TEMPO DA PROTEÇÃO LEGAL FONTE: A autora Observe a sequência anterior: • O empregado ingressa no manto da proteção legal com o registro da candidatura que se mantém durante o seu mandato. • No transcurso do seu primeiro mandato, o empregado registra sua candidatura à reeleição, uma vez reeleito a proteção se estende pelo 2º mandato e um ano após o término deste. • O empregado deve comunicar por escrito ao seu empregador sobre 26 Estabilidade e Garantias de Emprego, Indenizações Rescisórias e Direito Coletivo do Trabalho o registro da sua candidatura. A CLT disciplina que esse comunicado deve ocorrer em 24 horas, no entanto, o Tribunal Superior do Trabalho entende que a estabilidade é assegurada mesmo que a comunicação da candidatura ou da eleição seja realizada fora desse prazo, desde que ocorra durante a vigência do contrato de trabalho (Súmula 369, I do TST). • A estabilidade legal se limita a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes. Apesar do texto constitucional não trazer a proteção aos dirigentes de associações profi ssionais, também não a proíbe. Portanto, toda proteção infraconstitucional que for estendida a outras categorias será efi caz da mesma forma. Quanto ao alcance da proteção, ainda é importante observar que: O empregado eleito para cargo de direção sindical, titular ou suplente, tem estabilidade no emprego desde o registro de sua candidatura e, se eleito, até um ano após o término do mandato, salvo se cometer falta grave devidamente apurada e comprovada em prévio inquérito judicial – art. 543, § 3º, da CLT c/c art. 8º, VIII, da CRFB c/c Súmula nº 379 do TST. Aliás, a garantia de emprego destinada aos dirigentes sindicais está em consonância com as Convenções nº 98/49 (Decreto Legislativo nº 49/52) e nº 135 da OIT. A estabilidade só atinge os membros do conselho administrativo, não sendo aplicável aos do conselho fi scal, já que se limitam a fi scalizar a gestão fi nanceira do sindicato, na forma do art. 522, § 2º, da CLT, não atuando diretamente na defesa dos interesses da categoria – OJ nº 365 da SDI-I do TST. A garantia também se estende aos dirigentes das federações e confederações, pois também sofrem pressão pelo cargo que exercem, dentro do limite contido no art. 522 da CLT (CASSAR, 2015, p. 1184, grifo nosso). A proteção conferida ao sindicalista vai além da proteção contra a dispensa arbitrária, há também a proteção do seu mandato, coadunando com a Convenção 98 da OIT, como destacado anteriormente por Vóglia Cassar e sustentado por Mauricio Godinho Delgado (2017, p. 1426): A garantia sindical abrange também a inamovibilidade do dirigente e seu suplente; a par disso, assegura ainda o franqueamento de condições para o livre exercício das funções sindicais, embora, obviamente, exercício respeitoso. Assim, estipula a CLTque tal líder “não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe difi culte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais” (art. 543, caput, in fi ne, CLT; grifos acrescidos). Portanto, toda proteção infraconstitucional que for estendida a outras categorias será efi caz da mesma forma. 27 ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO Capítulo 1 Como já estudado anteriormente, a proteção ao representante sindical também inclui a vedação de atos que impossibilitem ou difi cultem a execução de suas atribuições em consonância com os mandamentos da Convenção 98 da OIT. Em nosso ordenamento jurídico esta previsão está no artigo 543 da CLT: Art. 543 - O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profi ssional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe difi culte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais. § 1º - O empregado perderá o mandato se a transferência for por ele solicitada ou voluntariamente aceita. § 2º - Considera-se de licença não remunerada, salvo assentimento da empresa ou cláusula contratual, o tempo em que o empregado se ausentar do trabalho no desempenho das funções a que se refere este artigo. Neste sentido, impedir o empregador de transferir o empregado como uma manobra para retirar-lhe o poder é uma forma de conceder maior efetividade à lei, eis que não basta a proteção contra a dispensa, deve-se proteger a atuação do sindicalista. No entanto, se for do interesse do próprio empregado a transferência, ela será efetivada e o empregado perde a garantia de emprego. Art. 543, § 3º, da CLT - Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profi ssional, até 1 (um) ano após o fi nal do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação. Art. 543, § 4º, da CLT - Considera-se cargo de direção ou de representação sindical aquele cujo exercício ou indicação decorre de eleição prevista em lei. O presente parágrafo esclarece que a proteção legal é direcionada aos empregados sindicalizados que se candidatam a cargos de direção ou representação sindical, e mais, estende essa proteção aos representantes e direção de associação profi ssional. Art. 543, § 5º, da CLT - Para os fi ns deste artigo, a entidade sindical comunicará por escrito à empresa, dentro de 24 (vinte e quatro) horas, o dia e a hora do registro da candidatura do seu empregado e, em igual prazo, sua eleição e posse, fornecendo, outrossim, a este, comprovante no mesmo sentido. O Ministério do Trabalho e a Previdência Social farão, no mesmo prazo, a comunicação no caso da designação referida no fi nal do § 4º. 28 Estabilidade e Garantias de Emprego, Indenizações Rescisórias e Direito Coletivo do Trabalho Este parágrafo exige a comunicação do registro da candidatura em 24 horas, no entanto, o TST já entendeu que este prazo não é tão rigoroso, conforme a Súmula 369 do TST: Súmula nº 369 do TST DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item I alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I - É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, § 5º, da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho. Por fi m, a lei prevê a punição do empregador que tente obstar de qualquer forma a atuação sindical. Encerrando, assim, a proteção mais ampla possível para a sua atuação: Art. 543, § 6º, da CLT - A empresa que, por qualquer modo, procurar impedir que o empregado se associe ao sindicato, organize associação profi ssional ou sindical ou exerça os direitos inerentes à condição de sindicalizado fi ca sujeita à penalidade prevista na letra a do art. 553, sem prejuízo da reparação a que tiver direito o empregado. A relevância deste último ponto é muito grande para dar efetividade aos mandamentos legais apresentados. Finalmente, para concluir o estudo do tema, observaremos atentamente a jurisprudência a seguir: CONTRATO DE EXPERIÊNCIA - DIRIGENTE SINDICAL - ESTABILIDADE. Na extinção do contrato de experiência não há ato de despedimento por parte do empregador. O contrato de experiência é um ato jurídico a termo fi nal. Atingindo este, extingue-se o direito a que ele se refere. Não cabe arguir-se a condição de dirigente sindical somente quando o contrato de experiência está por atingir o seu termo. (TRT da 3.ª Região; Processo: RO - 2041/86; Data de Publicação: 23/01/1987, DJMG; Órgão Julgador: Primeira Turma; Relator: Luiz Carlos da Cunha Avellar, grifo nosso). GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO. DIRIGENTE SINDICAL. A garantia provisória no emprego decorrente da eleição para cargo de direção ou representação sindical não subsiste havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato. Direito potestativo do empregador à despedida sem justa causa preservado. Adoção da Súmula 369, item IV, do TST. (TRT da 4ª Região, acórdão do processo nº 0020377-10.2016.5.04.0029, 29 ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO Capítulo 1 disponibilização 18/12/2017, 7ª turma, redatora Carmen Izabel Centena Gonzalez, grifo nosso). ESTABILIDADE PROVISÓRIA - MANDATO SINDICAL - CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO - NÃO CABIMENTO - A estabilidade provisória decorrente da eleição para dirigente sindical é incompatível com o contrato por tempo determinado, pois a extinção deste na data aprazada faz cessarem os direitos e as obrigações assumidas pelas partes contratantes. Se as partes tinham prévia ciência da condição estipulada relativa ao termo do contrato, não há que se falar em dispensa injusta e tampouco em nulidade do contrato anteriormente avençado, mas em término do contrato pelo decurso do tempo (TRT da 3.ª Região; PJe: 0010542-41.2016.5.03.0153 (RO); Disponibilização: 31/03/2017, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 444; Órgão Julgador: Nona Turma; Relator: Monica Sette Lopes, grifo nosso). Pela leitura atenta dos julgados supra, foi possível, por fi m, concluir que não é somente em caso de aviso prévio que a estabilidade do dirigente sindical não se sustenta, conforme já verifi cado pela leitura da Súmula 369, V do TST, mas que esta regra é aplicável a todo contrato por tempo determinado, eis que já há data prevista para o fi m deste, como acontece no contrato de experiência ou em modalidades de contrato a termo. A partir da leitura atenta de todos os dispositivos legais apresentados acerca da proteção conferida ao dirigente sindical, responda às questões propostas a seguir: Atividade de Estudos: 1) A garantia de emprego é dirigida a todos os empregados sindicalizados? Qual é a justifi cativa legal? ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ 30 Estabilidade e Garantias de Emprego, Indenizações Rescisórias e Direito Coletivo do Trabalho 2) Para que o empregado goze do direito à estabilidade, é necessário que as atividades que ele realize na empresa sejam relacionadas à categoria profi ssional do sindicato em que foi eleito como dirigente? Qual é o diploma legal que apresentaeste esclarecimento? ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ 3) O dirigente sindical pode ser demitido durante o período da estabilidade? ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ 4) O empregado indicado como dirigente sindical para representar o empregador tem direito à estabilidade? ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ 5) Se o registro da candidatura ocorrer durante o contrato de experiência ou aviso prévio, o empregado tem direito à estabilidade? ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ 31 ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO Capítulo 1 7 REPRESENTANTE DA CIPA O representante da CIPA é protegido pela legislação, pois representa os demais empregados na busca de prevenir acidentes e doenças decorrentes do trabalho, e como já refl etimos, não é uma posição muito agradável para o empregado, que, muitas vezes, terá que enfrentar o empregador, contrariando suas expectativas. O artigo 163 da CLT obriga as empresas a constituírem Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA) nos moldes das instruções do Ministério do Trabalho, que regulamentou o tema na Norma Regulamentadora (NR) nº 5, aprovada pela Portaria 3.214/78. Art. 163 - Será obrigatória a constituição de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), de conformidade com instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho, nos estabelecimentos ou locais de obra nelas especifi cadas. Parágrafo único - O Ministério do Trabalho regulamentará as atribuições, a composição e o funcionamento das CIPA (s). A maioria dos estabelecimentos com mais de 19 empregados está obrigada a constituir Cipas – Portaria nº 3.214/78 c/c Decreto nº 97.995/89 c/c art. 163 da CLT c/c NR 5. Outras, dependendo da sua atividade econômica (NR 5, anexos), só estão obrigadas a constituir a CIPA quando tiverem, por estabelecimento, mais de 29, 50, 100 etc., empregados. De acordo com a NR 5, item 5.46, mesmo que não sejam empregados do tomador, os terceirizados que trabalhem no estabelecimento entram na contagem. A função do dirigente da CIPA é indicar a área de risco de acidente e solicitar as medidas necessárias para recuperação, manutenção e prevenção de riscos. Tais medidas muitas vezes contrariam os interesses do empregador, pois deve despender dinheiro para a melhoria do local de trabalho (CASSAR, 2017, p. 1199, grifo nosso). Nos artigos seguintes, a CLT expõe como será a composição da CIPA, o mandato e outras disposições: Art. 164 - Cada CIPA será composta de representantes da empresa e dos empregados, de acordo com os critérios que vierem a ser adotados na regulamentação de que trata o parágrafo único do artigo anterior. § 1º - Os representantes dos empregadores, titulares e suplentes serão por eles designados. § 2º - Os representantes dos empregados, titulares e suplentes serão eleitos em escrutínio secreto, do qual participem, independentemente de fi liação sindical, exclusivamente os empregados interessados. § 3º - O mandato dos membros eleitos da CIPA terá a duração de 1 (um) ano, permitida uma reeleição. Representantes da empresa e dos empregados. O mandato dos membros eleitos da CIPA terá a duração de 1 (um) ano, permitida uma reeleição. 32 Estabilidade e Garantias de Emprego, Indenizações Rescisórias e Direito Coletivo do Trabalho § 4º - O disposto no parágrafo anterior não se aplicará ao membro suplente que, durante o seu mandato, tenha participado de menos da metade do número de reuniões da CIPA. § 5º - O empregador designará, anualmente, dentre os seus representantes, o presidente da CIPA e os empregados elegerão, dentre eles, o vice-presidente. 165 - Os titulares da representação dos empregados nas CIPA (s) não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou fi nanceiro. Parágrafo único - Ocorrendo a despedida, caberá ao empregador, em caso de reclamação à Justiça do Trabalho, comprovar a existência de qualquer dos motivos mencionados neste artigo, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado. A proteção do membro da CIPA tem previsão constitucional no art. 10, inciso II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, conforme segue: Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: II - fi ca vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o fi nal de seu mandato; A disposição supra não faz distinção sobre o alcance da proteção legal. Resta o questionamento se esta se refere somente ao titular ou se também será estendida aos suplentes, para tanto utilizamos as lições de Gustavo Felipe Garcia (2017, p. 809): Como o dispositivo acima não distingue entre membro titular e suplente, o entendimento já pacifi cado pela jurisprudência, tanto do TST (Súmula 339, Inciso I) como do STF (Súmula 676), é no sentido de que “A garantia da estabilidade provisória prevista no art. 10, II, a do direito à garantia de emprego prevista no art. 10, inciso II, b do ato das Disposições Constitucionais Transitórias, também se aplica ao suplente do cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes (CIPA). Já Vóglia Bomfi m Cassar apresenta o seguinte posicionamento: Tanto a CLT quanto a Carta/88 garantiram a estabilidade apenas dos empregados eleitos ao cargo de direção das Cipas, excluindo, assim, o presidente, uma vez que este é designado pelo empregador – art. 164, § 5º, da CLT. 56 Antes da Carta era duvidosa a estabilidade do suplente, inclinando-se a corrente majoritária em negar-lhe tal direito – Súmula nº 339, I do TST. Após a Constituição, a doutrina e a jurisprudência majoritária adotaram a posição oposta, concedendo estabilidade ao suplente. Não poderão sofrer despedida arbitrária. 33 ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO Capítulo 1 Portanto, após a Constituição apenas o vice-presidente das Cipas tem estabilidade, pois a Carta não recepcionou a CLT na parte que concedia a estabilidade a todos os membros titulares eleitos, pois usou a palavra “empregado” no singular. Em sentido contrário, Valentin Carrion e Süssekind que entendem perfeitamente compatível o art. 165 da CLT com o art. 10, II, a, do ADCT, defendendo a tese de que todos os empregados eleitos têm estabilidade pelo período do mandato e apenas o vice-presidente até um ano após o mandato (CASSAR, 2017, 1201, grifo nosso). Outra observação muito importante que deve ser feita após a leitura das refl exões da autora é que a proteçãolegal é voltada aos membros eleitos da CIPA, o que signifi ca que são os eleitos pelos empregados e não se aplica aos membros indicados pelo empregador, eis que somente aqueles que representam o empregado têm seus empregos ameaçados pela sua atuação. Vejamos como tem sido decidido nos tribunais: ESTABILIDADE. CIPEIRO. É garantida na forma prevista no artigo 10 do ADCT a estabilidade do trabalhador representante dos empregados, titulares e suplentes, devendo ser respeitada a distribuição entre representantes designados pelo empregador e eleitos pelos empregados, de acordo com o dimensionamento constante no quadro I, da NR-5 da Portaria nº 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego (TRT4, 0020107-29.2015.5.04.0511 RO, 9ª Turma, 05/05/2017, Redator João Alfredo Borges Antunes de Miranda). GARANTIA PROVISÓRIA NO EMPREGO DO INTEGRANTE DA CIPA. ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES. A estabilidade provisória garantida ao membro da CIPA não prevalece na hipótese de encerramento das atividades desenvolvidas pela empresa. Aplicação do inc. II da Súmula nº 339 do TST. (TRT4 - 0021704-72.2015.5.04.040 (RO), 4ª Turma, 29/06/2017, Redator: George Achutti). SUPLENTE DA CIPA. RENÚNCIA À ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DISPENSA SEM JUSTA CAUSA. VALIDADE. É válida a dispensa sem justa causa do membro suplente da CIPA que solicitou expressamente o desligamento desta, renunciando à estabilidade provisória, sem qualquer elemento de prova a demonstrar a existência de vício de consentimento na manifestação de vontade. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO HORÁRIA SEMANAL. INVALIDADE. A prestação habitual de horas extras, inclusive com o trabalho em dias destinados à compensação, torna inválido o regime de compensação horária semanal. É devido ao adicional respectivo em relação às horas irregularmente compensadas na semana, excedentes da 8ª diária até o limite da 44ª semanal. Adoção da Súmula 85, IV, do TST (TRT4, 0000958-81.2014.5.04.0511(RO), 25/08/2016, 7ª Turma, Redator: Wilson Carvalho Dias). Não se aplica aos membros indicados pelo empregador. 34 Estabilidade e Garantias de Emprego, Indenizações Rescisórias e Direito Coletivo do Trabalho A partir das decisões supra, pode-se confi rmar a garantia de emprego dos membros eleitos para representar os empregados (suplentes inclusive) e observar que o membro da CIPA pode abrir mão de sua estabilidade provisória, e ainda, que em razão da Súmula 339 do TST, a extinção da empresa acaba com a garantia de emprego deste, conforme se observa pela leitura dela: Súmula nº 339 do TST CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988 (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 25 e 329 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, “a”, do ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988 (ex-Súmula nº 339 - Res. 39/1994, DJ 22.12.1994 - e ex-OJ nº 25 da SBDI-1 - inserida em 29.03.1996). II - A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifi ca a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário (ex-OJ nº 329 da SBDI-1 - DJ 09.12.2003). Em suma, a Súmula 339 do TST esclarece que se a empresa encerrar suas atividades, o membro da CIPA não terá garantia de emprego, pois ela existe em razão da existência da CIPA. Uma vez extinta a empresa, extingue-se a CIPA conjuntamente e a razão da proteção se esvai. 8 EMPREGADA GESTANTE A primeira refl exão que deve ser feita é sobre a razão de o legislador ter optado pela proteção da gestante, entre as outras distinções legais sobre o assunto. Embora, nas últimas décadas, as mulheres tenham conquistado espaço cada vez maior no mercado de trabalho, a renda delas ainda é menor que a dos homens. Nos últimos 50 anos, as mulheres têm deixado de atuar apenas no ambiente privado para também se lançarem no mercado de trabalho. Os avanços nas leis trabalhistas permitiram o crescimento dessa mão de obra. Em 2007, as mulheres representavam 40,8% do mercado formal de trabalho; em 2016, passaram a ocupar 44% das vagas. [...]. A renda dessas trabalhadoras também tem ganhado cada vez mais importância no sustento das famílias. Os lares Em suma, a Súmula 339 do TST esclarece que se a empresa encerrar suas atividades, o membro da CIPA não terá garantia de emprego. 35 ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO Capítulo 1 brasileiros estão sendo chefi ados por mulheres. Em 1995, 23% dos domicílios tinham mulheres como pessoas de referência. Vinte anos depois, esse número chegou a 40%. Cabe ressaltar que as famílias chefi adas por mulheres não são exclusivamente aquelas nas quais não há a presença masculina: em 34% delas, havia a presença de um cônjuge. Apesar dessas melhoras, as mulheres ainda ganham em média menos do que os homens, mesmo tendo mais tempo de estudo e qualifi cação. No total, a diferença de remuneração entre homens e mulheres em 2015, ano com os dados mais recentes do indicador, era de 16%. O rendimento médio do homem era de R$ 2.905.91, e o das mulheres, de R$ 2.436,85. Contudo, quanto à participação em cargos de chefi a e gerência nas empresas e organizações, ainda é preciso avançar. Isso porque entre 5% e 10% dessas instituições são chefi adas por mulheres no Brasil, de acordo com um estudo da Organização Internacional do Trabalho (OIT) (PORTAL BRASIL, 2017, s.p.). Nesta perspectiva, se as mulheres ainda sofrem discriminação no mercado de trabalho, vamos imaginar a mulher grávida. A gravidez não é um impeditivo para o trabalho, e na grande maioria das vezes não causa nenhum tipo de transtorno, mas, infelizmente, esse não é o pensamento dominante. Por esta razão, a fi m de proteger a empregada gestante e, consequentemente, o seu fi lho e sua família, inicialmente, a CLT e, posteriormente, a Constituição Federal (ADCT) apresentam as seguintes disposições: DA PROTEÇÃO À MATERNIDADE A rt. 391 da CLT - Não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez. P arágrafo único - Não serão permitidas em regulamentos de qualquer natureza, contratos coletivos ou individuais de trabalho, restrições ao direito da mulher ao seu emprego, por motivo de casamento ou de gravidez. Art. 391-A da CLT. A confi rmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Pa rágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica- se ao empregado adotante ao qual tenha sido concedida guarda provisória para fi ns de adoção (Incluído pela Lei nº 13.509, de 2017). 36 Estabilidade e Garantias de Emprego, Indenizações Rescisórias e Direito Coletivo do Trabalho A Lei nº 13.509/17 é também conhecida como Reforma Trabalhista e pode ser acessada pelo site do Planalto: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/L13509.htm>. Acesso em: 8 jun. 2018. Art. 392. da CLT - A empregada gestante tem direito à licença- maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário. § 1º A empregada deve, mediante atestado médico, notifi car o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste. § 2º Os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de 2 (duas) semanas cada um, mediante atestado médico. § 3º Em caso de parto antecipado, a mulher terá direito aos 120 (cento e vinte) dias previstos neste artigo . § 4º É garantidoà empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos: I - transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho; II - dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares. Art. 392- A da CLT - À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fi ns de adoção de criança ou adolescente será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392 desta Lei (Redação dada pela Lei nº 13.509, de 2017). § 4º A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã. § 5º A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiões empregados ou empregadas. Art. 10 do ADCT- Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: II - fi ca vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: b) da empregada gestante, desde a confi rmação da gravidez até cinco meses após o parto. Como visto, a empregada gestante possui garantia de emprego, ou estabilidade provisória, independente da modalidade contratual, desde a confi rmação da gravidez até cinco meses após o parto, portanto, durante este intervalo a empregada está protegida de dispensa arbitrária e sem justa causa. A empregada gestante possui garantia de emprego, ou estabilidade provisória, independente da modalidade contratual, desde a confi rmação da gravidez até cinco meses após o parto, portanto, durante este intervalo a empregada está protegida de dispensa arbitrária e sem justa causa. 37 ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO Capítulo 1 No entanto, Vóglia Bomfi m Cassar (2015, p. 1192) levanta alguns questionamentos bem relevantes sobre a aplicação do referido texto legal: A estabilidade em comento instiga cinco questões de relevo: 1. Se o empregador necessita ser comunicado do estado gravídico da empregada. 2. Se a empregada precisa ter conhecimento de seu estado gravídico antes da dispensa. 3. Se esta estabilidade enseja a reintegração ou a indenização. 4. Se a gestação é interrompida por aborto espontâneo ou se a criança nasce morta, como fi ca a estabilidade da empregada? 5. Se a empregada engravidar no curso do contrato a termo, adquire estabilidade? 6. Se a empregada doméstica grávida tem estabilidade. 8.1 O Empregador Necessita Ser Comunicado do Estado GravÍdico da Empregada? A primeira questão levanta a necessidade ou não da comunicação do estado gravídico da empregada ao empregador. Aliás, esta questão rendeu muitos anos de discussões em processos judiciais e acabou pacifi cada pela edição da Súmula 244 do TST, atualmente sendo predominante a posição de que “a gestação é o fato jurídico que faz a empregada adquirir o direito à estabilidade. A comunicação é mero requisito da prova do ato e não de substância” (CASSAR, 2015, p. 1192). A Súmula 244 do TST assim dispõe: GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) -Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT). II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. Como vimos, o inciso I da Súmula 244 encerra com a discussão acerca da necessidade de avisar ao empregador sobre a gravidez, embora ainda existam muitas correntes contrárias a este posicionamento, como se depreende abaixo: 38 Estabilidade e Garantias de Emprego, Indenizações Rescisórias e Direito Coletivo do Trabalho A palavra “confi rmação” deve ser entendida no sentido de a empregada demonstrar a gravidez para o empregador, deve confi rmá-la perante o empregador. A trabalhadora precisa dar ciência ao empregador de que está grávida, o que é feito pela apresentação do atestado médico ou exame laboratorial, quer dizer, por ato formal, até cientifi cando por escrito, que está grávida, pois do contrário o empregador não tem como saber se a empregada está grávida. Somente a partir do momento em que a empregada demonstrar a gravidez ao empregador é que estará protegida. A empregada tanto poderá apresentar atestado médico, como também será possível constatar seu estado físico externo, demonstrado pela gravidez (MARTINS, 2010, p. 438). Como visto na passagem acima, o autor deixa claro que a garantia de emprego da empregada somente teria validade a partir da comunicação do estado gravídico ao empregador. Ainda que o entendimento seja minoritário, o raciocínio é muito importante e comumente levantado quando o tema é discutido em litígios. Ainda que a súmula não faça a exigência, costuma-se levantar a hipótese de má-fé da empregada que não comunica o fato ao empregador, tentando, desta forma, transformar o período de garantia de emprego em indenização sem que haja a necessidade de trabalhar. E esta não é uma mera discussão acadêmica, tendo sim consequências na hora de buscar o direito junto à Justiça do Trabalho, como se observa pelas decisões acostadas a seguir: ESTABILIDADE GESTANTE. EMPREGADA GRÁVIDA. A estabilidade garantida à gestante se trata, basicamente, de garantia de emprego, havendo indenização compensatória apenas nos casos em que é impossível a reintegração da empregada. Empregada que postulou tal direito após decorrido o período pelo qual tinha garantida a sua estabilidade. Ingressou na Justiça quando já impossível cumprir com o dever associado ao direito a ela garantido, de trabalhar em benefício da reclamada, motivo pelo qual entende-se haver, em verdade, abuso de direito, na forma do art. 187 do CC/202, norma de aplicação subsidiária no Direito do Trabalho por força do art. 8º, § único, da CLT. Nego provimento ao recurso (TRT da 4ª Região, 1ª Turma, 0020759-91.2015.5.04.0205 RO, em 05/05/2016, Desembargador Marçal Henri dos Santos Figueiredo). GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. REINTEGRAÇÃO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. Evidenciada nos autos a gravidez, durante o período do pacto laboral, faz jus a reclamante à garantia de emprego prevista no art. 10, II, "b", do ADCT. Contudo, a manifesta intenção da autora em não retornar ao emprego no curso do período estabilitário importa em renúncia ao período da estabilidade provisória. Apelo desprovido. (TRT da 4ª Região, 1ª Turma, 0020167- Costuma-se levantar a hipótese de má-fé da empregada que não comunica o fato ao empregador, tentando, desta forma, transformar o período de garantia de emprego em indenização sem que haja a necessidade de trabalhar. 39 ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO Capítulo 1 73.2015.5.04.0261 RO, em 02/03/2016, Desembargadora Rosane Serafi ni Casa Nova - Relatora). Em sentido diverso temos a seguinte decisão: ESTABILIDADE GESTANTE. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. ABUSO DE DIREITO NÃO CONFIGURADO. O ajuizamento da demanda trabalhista após o término do período de estabilidade gestacional não caracteriza abuso de direito pela parte autora, a teor do que dispõe a Orientação Jurisprudencial 399 da SBDI-1 do TST, não constituindo, tampouco, renúncia à garantia de emprego, do que decorre inexistir óbice ao pleito de pagamento de indenização substitutiva (TRT-SC, RO 0000486-61.2015.5.12.0046, em 22-03-2017, relatora Teresa Regina Cotosky). Outra questão que tambémé discutida diz respeito à negativa da gestante de ser reintegrada ao trabalho: GESTANTE. GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO. FALTA DE INTERESSE PELA REINTEGRAÇÃO. INDENIZAÇÃO. A negativa expressa e injustifi cada em juízo de retorno ao emprego confi gura renúncia ao direito à estabilidade prevista no art. 10, II, “b”, do ADCT, fi cando restrita a indenização respectiva ao valor dos salários vencidos e suas projeções até a data da recusa à reintegração (Súmula nº 59, item IV, do TRT/SC) (TRT/SC, RO 0001832-20.2015.5.12.0055, 21/07/2017, Rel. Narbal A. Mendonça Fileti, grifo nosso). Todavia, pelo teor da súmula isso não afetaria o seu direito, eis que a garantia se dá pela confi rmação da gravidez e não pela comunicação, como sugere Sergio Pinto Martins. Nesta linha, a resposta ao quesito supra pode ser respondida por Alice Monteiro de Barros: Sempre divergimos desta orientação e sustentamos que a reparação proveniente da dispensa imotivada da empregada gestante se impõe, independentemente do conhecimento, pelo empregador, do estado de gravidez da trabalhadora. A responsabilidade patronal, no caso, parte de um dado objetivo, constituindo a gravidez um risco empresarial assumido pelo empregador ao formar contrato de trabalho com uma mulher. Em consequência, a responsabilidade do empregador prescinde de culpa, autorizando a reparação não só na 40 Estabilidade e Garantias de Emprego, Indenizações Rescisórias e Direito Coletivo do Trabalho dispensa injusta, como no encerramento total ou parcial das atividades empresariais e ainda nas rescisões indiretas, que, evidentemente, pressupõem culpa [...]. Continuamos nos fi liando às correntes doutrinárias e jurisprudencial segundo as quais a gravidez da empregada se vincula à teoria do risco objetivo, do risco social, porquanto o Direito do Trabalho não protege, simplesmente, o conhecimento da gravidez pelo empregador, mas a gestação, na sua grandeza biológica. O termo “confi rmar “ não altera o critério objetivista, sufragado pelos tribunais do trabalho, segundo o qual a “garantia de emprego” e a licença-maternidade independem de comunicação ao empregador (BARROS, 2016, p. 718). Assim, conclui-se que a resposta ao primeiro quesito levantado por Vóglia Cassar é que não há necessidade de avisar o empregador sobre a gravidez, ainda que subsistam correntes contrárias a este entendimento. Portanto, dependendo do lado em que você está, irá adotar uma ou outra corrente doutrinária. 8.2 A Empregada Precisa Ter Conhecimento de seu Estado GravÍdico Antes da Dispensa? O segundo questionamento levantado pela autora é se a empregada precisa ter conhecimento de sua gravidez no momento em que se afasta da empresa. Sérgio Pinto Martins entende que sim, e vai além, esclarece ainda que o empregador não pode ser responsabilizado se não houve a comunicação do fato, conforme se destaca a seguir: Desconhecendo a mulher sua gravidez, menos ainda teria condições de saber o empregador. O empregador não tem como ser responsabilizado se a empregada não o avisa que está grávida. Não se pode imputar a alguém a consequência a quem não deu causa. Na data da dispensa não havia qualquer óbice à dispensa da trabalhadora, pois naquele momento não estava comprovada a gravidez ou era impossível constatá-la. Logo, não houve dispensa arbitrária com objetivo de obstar o direito à garantia de emprego da gestante (MARTINS, 2010, p. 439). Apesar de Sergio Pinto Martins ter posicionamentos que divergem em vários pontos do teor da Súmula 244 do TST, a observação é muito relevante, ainda mais se considerado que o empregador não tem o direito de efetuar exames para comprovar o estado gravídico no momento da dispensa, como lembra Vóglia Bomfi m Cassar (2017, p. 1193): Portanto, dependendo do lado em que você está, irá adotar uma ou outra corrente doutrinária. 41 ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO Capítulo 1 Não pode o empregador obrigar a empregada a se submeter ao exame médico de esterilização ou de gestação, porque é considerado crime pelo art. 2º da Lei nº 9.029/95 e proibida a prática pelo art. 373-A, IV, da CLT. O exame médico periódico e demissional exigido pelo art. 168 da CLT não inclui o de sangue ou de urina, mas tão somente os superfi ciais ou os necessários para exercício da função. Uma resposta a este quesito é indiscutível, a gestante não precisa ter conhecimento de sua gravidez antes da dispensa para ser protegida pela garantia de emprego, desde que a concepção já tenha ocorrido, ou seja, se já estava grávida no momento da dispensa, tem a garantia de emprego. A jurisprudência majoritária se posiciona no sentido de que a empregada terá direito à reintegração ou indenização desde a CONCEPÇÃO (se esta se deu no curso do contrato de trabalho), pois este é o marco inicial da estabilidade, mesmo que a confi rmação para a gestante tenha ocorrido após a “dispensa”. Este entendimento visa proteger a gestante, independentemente de qualquer outra medida objetiva, como atestados, exames ou comprovações do estado gravídico. Baseia-se na responsabilidade objetiva do empregador (CASSAR, 2015, p. 1193). A grande razão para a discussão deste tema é o marco inicial da proteção, e, portanto, o início da indenização quando for o caso. “Não há unanimidade na doutrina e na jurisprudência quanto à data do início da estabilidade da gestante, já que o art. 10, II, b, do ADCT menciona como início a confi rmação da gravidez, sem especifi car se esta deve ou não ocorrer na vigência do pacto” (CASSAR, 2017, p. 1193). Quanto ao fato da concepção ter ocorrido na vigência do pacto, não parece subsistir nenhum tipo de dúvida, e é neste sentido a jurisprudência: ESTABILIDADE GESTANTE. RECONHECIMENTO DO DIREITO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR. O fato gerador do direito da empregada gestante manter-se no emprego, com restrição do direito de o empregador dispensá-la, salvo por justa causa, origina-se com a concepção e se projeta até 5 (cinco) meses após o parto (art. 7º XVIII, da CRFB/88, e art. 10, II, b, da ADCT). A fi nalidade da garantia constitucional é, além da proteção à maternidade contra dispensa arbitrária, também, a tutela dos interesses do nascituro. TRT/SC – Processo nº: 02618.2004.007.12.00.5 – Rel. Designado: Juíza Lígia Maria M. Teixeira Gouvêa. DJ/SC28/04/2006). GARANTIA DA GESTANTE À ESTABILIDADE PROVISÓRIA NO EMPREGO. A reclamante não faz jus à estabilidade prevista no artigo 10, inciso II, alínea b da ADCT, tampouco à indenização relativa ao período de estabilidade, diante do início da gravidez em data posterior à rescisão contratual constatada nos autos. Recurso a que se nega provimento. (TRT da 4ª Região, Se já estava grávida no momento da dispensa, tem a garantia de emprego. 42 Estabilidade e Garantias de Emprego, Indenizações Rescisórias e Direito Coletivo do Trabalho 1ª Turma, 0000529-08.2015.5.04.0341 RO, em 22/03/2017, Desembargadora Rosane Serafi ni Casa Nova – Relatora, grifo nosso). ESTABILIDADE GESTANTE. A estabilidade da gestante ocorre desde a confi rmação da gravidez até cinco meses após o parto. In casu, a confi rmação não ocorreu na vigência do contrato de trabalho e, portanto, não faz jus a reclamante ao pagamento de indenização estabilitária gestante. Recurso desprovido (TRT 02, RO 1001284-93.2016.5.02.0063, 3ª turma, 11/10/2016, RELATORA: MARGOTH GIACOMAZZI MARTINS). No entanto, uma vez esclarecido que ao menos a concepção deve se dar na constância do pacto, outras questões se impõem e são motivo de divergência nos tribunais, como nas questões analisadas a seguir. 8.3 Esta Estabilidade EnseJa a ReintegraçÃo ou a IndenizaçÃo? Para responder este quesito precisamos pensar na razão de existir a proteção à gestante. O motivo principal é não deixar a gestante, e consequentemente seu fi lho, desamparados em um momento de maior fragilidade. Se entre as funções e princípios do Direito do Trabalho
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