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PROCESSO CAUTELAR, PODER GERAL DE CAUTELA E MEDIDAS CAUTELARES TÍPICAS E ATÍPICAS
– Análise do art. 796 ao 799 do CPC –
1. Processo Cautelar. Apresentação
A depender da tutela jurídica pretendida pelo autor da demanda judicial, os processos cíveis são classificados como processo de conhecimento (no qual se busca uma tutela cognitiva, quando se pretende que o juiz “diga” o direito), processo de execução (a pretensão não é mais a certificação do direito, mas a sua satisfação) e processo cautelar (busca-se uma tutela protetiva do direito que está sob perigo em decorrência da demora do processo). 
Cumpre afirmar que cada um dos mencionados processos possui a função de afastar uma “crise”, conforme ensinado por Marcus Vinícius Rios Gonçalves: 
“A cada tipo corresponde uma forma de ‘crise’. Ao processo de conhecimento, a ‘crise’ de acertamento ou de certeza, que decorre da dúvida sobre quem tem efetivamente o direito disputado; ao processo de execução, a ‘crise’ de inadimplemento, por o executado não satisfazer espontaneamente a pretensão do exequente; e ao cautelar, a ‘crise’ de segurança, quando há risco de prejuízo irreparável ou de difícil reparação, se não for tomada alguma medida protetiva de urgência.” (grifo nosso)
(Direito Processual Esquematizado, Ed. Saraiva: São Paulo, 3ª edição, revista e atualizada, 2013, p. 160)
Identificados os tipos de processos cíveis à luz da tutela jurídica pretendida, pode-se afirmar que os processos de conhecimento e de execução são processos autônomos, pois suas existências independem de qualquer outro procedimento. Por outro lado, o processo cautelar sempre será um processo acessório, pois sua existência resta condicionada à existência de um processo principal (de conhecimento ou de execução).
Exemplo: João promove ação de execução por quantia certa contra Beto. Acaso Beto comece a transferir seu patrimônio para o nome de terceiros, com a clara intenção de fraudar a execução e não satisfazer sua obrigação pecuniária, João poderá propor ação cautelar acessória ao processo de execução para assim bloquear, cautelarmente, os bens patrimoniais de Beto até o valor da dívida executada (processo cautelar acessório ao processo de execução)
Exemplo: Álvaro propôs ação de dissolução de sociedade comercial com pedido de apuração e partilha de haveres contra a sua sócia Aline. Sabendo que Aline está dilapidando o patrimônio da sociedade com o intuito de prejudica-lo, Álvaro poderá propor ação cautelar acessória ao processo de conhecimento para retirar a ré da posse dos bens até que a demanda principal seja julgada. (processo cautelar acessório ao processo de conhecimento)
Pelo exposto, compreende-se que a finalidade de todo processo cautelar é: “resguardar a eficácia da tutela principal” (STJ: RESP nº 896805/RJ). Considerando que a finalidade do processo cautelar (instrumento cautelar) é justamente resguardar a efetividade do processo principal (instrumento principal), é que Piero Calamandrei o denominou de “instrumento do instrumento” ou “instrumento ao quadrado”.
Partindo das informações acima expostas, bem como conhecendo os vários significados atribuíveis a “processo”�, pode-se elaborar um conceito científico de processo cautelar:
Trata-se de relação jurídica estabelecida entre as partes, que se desenvolve dentro de um procedimento norteado pelas regras processuais e pelas garantias constitucionais, com a finalidade de obtenção de uma norma jurídica com eficácia “inter partes”, cuja função é assegurar o resultado útil de uma tutela jurídica principal.
2. Processo Cautelar Preparatório ou Incidental (art. 796 do CPC)
Conforme exposto, o processo cautelar é um processo acessório, posto que sempre dependente de um processo principal. Entretanto, o processo cautelar pode ser instaurado antes ou depois do processo principal, conforme dicção do art. 796 do CPC: O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente.
Assim sendo, cumpre destacar que:
a) 	acaso proposto antes do processo principal, o processo cautelar será preparatório.
Exemplo: Temendo que a sua ex-mulher fuja com a filha menor para o exterior, João propõe processo cautelar preparatório de Busca e Apreensão, vindo, posteriormente, a propor o processo principal de modificação do dever de guarda da criança.
b) 	acaso proposto depois do processo principal, o processo cautelar será incidental�.
Exemplo: Após ter proposto processo de modificação de guarda da filha menor, João descobre que a sua ex-mulher pretende fugir com a criança para a Europa. Nesse caso, poderá propor ação de busca e apreensão na qualidade de processo cautelar incidental.
3. Poder Geral de Cautela
Em sua função judicante, o juiz realiza inúmeras atividades distintas: decide liminarmente, ouve partes, determina a realização de diligências, despacha, nomeia perito, colhe provas, sentencia, determinar a penhora de bens, entre várias outras atividades, todas voltadas, em última análise, a possibilitar o julgamento do processo posto sob sua competência jurisdicional.
Nesse horizonte, para que o juiz possa julgar, este necessita de poderes adequados para esta finalidade. Entre esses poderes, encontram-se: poder de “direção do processo” (art. 125/CPC), poder de determinar a produção das provas que entenda necessárias à instrução do processo (art. 130/CPC), poder de valorizar, livremente, as provas produzidas para fins de formação de sua convicção (art. 131/CPC), o poder de polícia para manter a ordem e o decoro nas audiências (art. 445/CPC), entre outros.
Dentro desse feixe de poderes-meios que imprescindíveis ao exercício da jurisdição, encontra-se o poder geral de cautela, cuja finalidade é destinada a proteger a eficácia da função jurisdicional, consoante já afirmado pelo Superior Tribunal de Justiça: 
“O poder geral de cautela há que ser entendido com uma amplitude compatível com a sua finalidade primeira, que é a de assegurar a perfeita eficácia da função jurisdicional. Insere-se aí a garantia da efetividade da decisão a ser proferida. A adoção de medidas cautelares (inclusive as liminares inaudita altera pars) é fundamental para o próprio exercício da função jurisdicional, que não deve encontrar obstáculos, salvo no ordenamento jurídico.” (grifo nosso)
(MC 5.208/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/02/2003, DJ 07/04/2003, p. 221)
Isto posto, pode-se afirmar que o Poder Geral de Cautela é titularizado por todo magistrado, afinal as decisões judiciais devem ser efetivas, sob pena de ofensa à garantia do devido processo legal. Cumpre destacar que, ao titularizar o Poder Geral de Cautela, o magistrado pode adotar medidas cautelares típicas ou atípicas, consoante disposto pelo art. 798 do CPC: 
“Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.”
Conforme firmado pelo art. 798/CPC, o magistrado poderá adotar: a) “procedimentos cautelares específicos” (medidas cautelares típicas/nominadas) e; b) “as medidas provisórias que julgar adequadas” (medidas cautelares atípicas ou inominadas). Em face dessa dicotomia, pode-se afirmar que as medidas cautelares típicas são aquelas previstas expressamente em lei�. Por outro lado, serão denominadas medidas cautelares atípicas ou inominadas todas aquelas que, embora não previstas em lei, sejam adotáveis pelo juiz como forma de resguardar a efetividade do processo principal.
A respeito das medidas cautelares típicas e atípicas, lecionam Daniel Amorim Assumpção Neves e Rodrigo da Cunha Lima Freire:
“São tranquilas a doutrina e a jurisprudência na aceitação do entendimento de que as cautelares especificamente previstas pelo Códigode Processo Civil, chamadas de ‘cautelares nominadas’ ou ‘cautelares típicas’, não são arroladas de forma exauriente, porque seria impossível ao legislador prever, por mais imaginativo que fosse, todas as hipóteses em que concretamente se faz necessária a concessão da tutela cautelar. Dessa forma, admite-se as chamadas ‘cautelares inominadas’ ou ‘cautelares típicas’, que são aquelas não previstas de forma específica no Código de Processo Civil, como decorrência do Poder Geral de Cautela do juiz.”
(Código de Processo Civil para Concursos, Ed. JusPodium: Salvador, 2010, p. 892/893)
E mais: se é verdade que o CPC é o fundamento imediato das medidas cautelares nominadas, pode-se afirmar que o Poder Geral de Cautela (que pode ser retirado das garantias constitucionais do devido processo legal� e da inafastabilidade do Poder Judiciário�) é o fundamento imediato das medidas cautelares inominadas:
“Na realidade, a admissão de cautelares atípicas demonstra a faceta do poder geral de cautela quando aplicado ao sistema jurídico. O juiz, em sua atividade jurisdicional, só poderá efetivamente acautelar a parte necessitada se estiver munido de poder jurisdicional para tanto, de forma que a admissão na prática das cautelares inominadas significa que o poder jurisdicional cautelar é amplo, genérico e irrestrito, não se admitindo que, diante do preenchimento do fumus boni iuris e do periculum in mora no caso concreto e ausente situação específica em previsão legal, se deixe de prestar a tutela jurisdicional. O que se pretende demonstrar é que a amplitude da tutela cautelar naturalmente se concretiza no processo, mas essa concretização só é possível em razão do poder jurisdicional geral de cautela existente.
(Daniel Amorim Assumpção Neves e Rodrigo da Cunha Lima Freire. Código de Processo Civil para Concursos, Ed. JusPodium: Salvador, 2010, p. 892/893)
Ao encerrar o presente tópico, pode-se afirmar que, podendo o juiz adotar todas as medidas adequadas e necessárias para resguardar a efetividade do processo principal (consoante disposto no art. 798/CPC), conclui-se pela desnecessidade do disposto no art. 799 do CPC, afinal esta norma limita-se a citar, exemplificativamente, atos materiais que poderão ser praticados pelo juiz para fins de resguardar a efetividade da tutela principal. Redação desnecessária, sem qualquer utilidade, portanto.
4. As medidas cautelares podem ser deferidas de ofício?
As medidas cautelares podem ser deferidas de ofício apenas em casos excepcionais, conforme autorizado expressamente pelo art. 797 do CPC:
“Só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes” (grifo nosso)
Ao afirmar ser possível ao juiz – ainda que excepcionalmente – deferir medida cautelar “sem a audiência das partes”, o CPC quer dizer que o juiz pode deferi-la sem a “prévia manifestação das partes”. Destarte, conclui-se que o juiz pode, sim, deferir a medida cautelar ex officio. Entretanto, repita-se uma vez mais: trata-se de conduta excepcional.
Nesse norte, impõe-se individualizar, na linha da melhor doutrina, quais os requisitos necessários ao reconhecimento de uma “situação excepcional”, hábil a autorizar a concessão de medida cautelar ex officio, ou seja, sem prévia postulação da parte:
a) 	fumus boni iuris (presença da fumaça do bom direito);
b) 	periculum in mora (perigo na demora);
c) 	extrema urgência da medida (quando não houver tempo hábil para ouvir previamente as partes);
d) 	a extrema urgência deve ser verificável sem necessidade de dilação probatória;
e) 	a situação de extrema urgência não pode ser do conhecimento da parte (afinal, se for do conhecimento da parte, esta deverá requerer a tutela cautelar, sob pena de se concluir pela ausência de seu interesse processual na concessão da medida cautelar).
Exemplo: João propõe ação de modificação de guarda contra sua ex-esposa, visando obter a guarda de sua filha menor, vítima de maus tratos pela mãe. Entretanto, poucos dias depois da propositura da demanda, o juiz toma conhecimento, por terceiras pessoas, de que a promovida se encontra no aeroporto, pronta para fugir com a criança para a Europa. Percebendo que o autor não sabe do fato, bem como se tratando de situação de extrema urgência, o magistrado, aferindo a existência dos requisitos da “fumaça do bom direito” e do “perigo na demora”, defere, de ofício, a medida cautelar de busca e apreensão, tudo com o escopo de assegurar a efetividade da tutela principal pretendida pelo autor.
Observação importante: embora as tutelas de urgência possam ser deferidas de ofício, o juiz somente poderá concedê-la, caso haja demanda processual regularmente instaurada, sob pena de ofensa ao Princípio da Inércia da Jurisdição (art. 2º do CPC).�
Corroborando a observação acima, cita-se precisa lição de Daniel Amorim Assumpção Neves e Rodrigo da Cunha Lima Freire:
“O poder geral de cautela, entendido como a concessão de ofício de uma medida cautelar pelo juiz, afasta, ainda que, excepcionalmente, o princípio dispositivo. O mesmo, entretanto, não se pode afirmar quanto ao princípio da inércia da jurisdição, ou da demanda, que determina se inerte a jurisdição até que o interessado a provoque. A medida cautelar a ser concedida pelo juiz, portanto, exige a existência de um processo já instaurado, não sendo lícito ao juiz dar início de ofício a qualquer processo, de qualquer natureza, ainda que para conceder uma medida cautelar. O art. 797 do CPC não tem tal amplitude.” (grifo nosso)
(Código de Processo Civil para Concursos, Ed. JusPodium: Salvador, 2010, p. 892/893)
Aos amigos alunos, 
Bons Estudos!
Thyago Braga
Canais de Contato: E mail: thyagobraga@hotmail.com
Facebook: Thyago Braga
1	De acordo com a processualística civil, a terminologia “processo” comporta múltiplos significados, entre eles: a) instrumento de criação de normas jurídicas com eficácia inter partes (instrumento indispensável para o exercício do Poder Normativo pelo Estado); b) ato jurídico complexo (atos de formação sucessiva), ou seja, procedimento; c) relação jurídica triangular.
�	 Parte da doutrina entende não mais existir a figura do processo cautelar incidental, ao fundamento de sua desnecessidade, afinal a medida cautelar poderia ser requerida através de simples petição diretamente nos autos do processo principal. A questão será abordada com o aprofundamento necessário posteriormente
�	 No Código de Processo Civil, as medidas cautelares típicas / nominadas encontram-se previstas entre os artigos 813 a 886 daquele digesto processual. Entretanto, revela-se importante destacar que a doutrina aponta que algumas medidas previstas no CPC não são medidas verdadeiramente cautelares, possuindo natureza jurídica distinta, conforme se analisará oportunamente.
�	 Art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal.
�	 Art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal.
�
	� O princípio da inércia, também conhecido como princípio da demanda, determina que a jurisdição somente poderá ser exercida, caso exista demanda regularmente proposta, pois não é possível que o processo judicial se inicie de ofício, ou seja, sem a prévia postulação da parte interessada.