AULA 3 - PRINCÍPIOS (CONTINUAÇÃO) E EFICÁCIA DA LEI PENAL NO TEMPO

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AULA 3 – 10/02/2011 – ROGÉRIO SANCHES
TEMA: PRINCÍPIOS (CONTINUAÇÃO) E EFICÁCIA DA LEI PENAL NO TEMPO
4.6 – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
A primeira corrente defende que o art. 1º do CP traduz ao Princípio da Legalidade, que é sinônimo de Reserva Legal.
Já para a segunda correte o art. 1º adotou o principio da reserva legal. Porque toma a expressão “lei” no sentido estrito, abrangendo apenas a lei ordinária e no máximo lei complementar (em alguns casos). Essa corrente esclarece que se adotasse o principio da legalidade tomaria a expressão “lei” no sentido amplo, abrangendo todas as espécies normativas do art. 59 da CF.
Se você adota essa segunda corrente, que diz que o art. 1º adotou o principio da reserva legal, você terá que dizer que se adotasse o princípio da legalidade, significaria dizer que o crime pode ser criado por Lei Delegada, Medida Provisória etc. como o crime só pode ser criado por leis ordinárias e leis complementares (em alguns casos), por isso nos utilizamos a expressão lei em sentido estrito, a expressa reserva legal.
A terceira corrente diz que o art. 1º adotou o principio da legalidade, e que legalidade nada mais é do que reserva legal + anterioridade. Ou seja, o principio da legalidade não se confunde com principio da reserva legal, ele nasce da soma entre reserva legal e anterioridade. Exigir crime por meio de lei é reserva legal, e que a lei seja anterior é anterioridade. O art. 1º diz que “não crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem previa cominação legal”. O artigo então adota o principio da legalidade, lei + anteioridade.
Em dissertação sobre o principio da legalidade em âmbito penal, primeiro você lembrará ao art. 5º, XXXIX, da CF, que possui redação praticamente idêntica à do CP; art. 1º do CP; lembrar também da Convenção Americana de Direitos Humanos, art. 9º; e art. 22 do Estatuto de Roma (que criou o TPI). Importante de lembrar-se de utilizar esses dispositivos para enriquecer e diferenciar a dissertação.
O principio da legalidade constitui uma real limitação ao Poder Estatal de interferir na esfera de liberdades individuais.
Quais são os Fundamentos Do Princípio Da Legalidade? São três:
Fundamento Político – é a exigência de vinculação do Executivo e do Judiciário a Leis formuladas de forma abstrata. Significa que impede o poder punitivo com base no livre arbítrio;
Fundamento Democrático – é o respeito ao principio da divisão de Poderes. O parlamento deve ser o responsável pela criação de crimes. Se nós admitíssemos que os crimes pudessem ser criados por Medida Provisória, estaríamos ferindo o Principio Democrático;
Fundamento Jurídico – uma lei prévia e clara produz importante efeito intimidativo.
O principio da legalidade não se resume a uma “máxima de que não há crime sem lei”. Temos vários âmbitos, vários subprincipio
“Não há crime sem lei”, e sabemos que a lei aqui é a lei em sentido estrito. Isso significa que medida provisória não pode criar crime, não pode cominar pena, pois não é lei, mas ato do Executivo com força normativa.
Já foi a época em que se perguntava se medida provisória pode criar lei e cominar pena, isso já está batido e quanto a isso não há mais dúvidas.
QUESTÃO: MEDIDA PROVISÓRIA PODE VERSAR SOBRE DIREITO PENAL NÃO INCRIMINADOR (Ex.: Se medida provisória pode criar uma causa extintiva da punibilidade)? R. Temos duas correntes:
A primeira corrente diz que não é possível medida provisória nem mesmo em direito penal não incriminador. Isso porque a Constituição, em seu art. 62, §1º, “b”, veda a edição de medida provisória versando sobre direito penal, incriminador ou não. A Constituição não diferencia.
A segunda corrente discorda. Defende ser perfeitamente possível medida provisória criando direito penal não incriminador. Para ela a Constituição só veda medida provisória em matéria relativa a direito penal incriminador, admitindo em direito penal não incriminador.
O STF, no RE 254818/PR, discutindo os efeitos benéficos trazidos pela MP 1.571/97 (que permitiu o parcelamento de débitos tributários e previdenciários com efeitos extintivos da punibilidade) proclamou sua admissibilidade em favor do réu.
Mesmo após a EC 32/2001, o STF admitiu Medida Provisória em favor do réu, como no caso do art. 12 do Estatuto do Desarmamento.
“Não há crime sem lei anterior”. E imprescindível que essa lei seja anterior. Temos aqui o principio da anterioridade, que veda a retroatividade maléfica. Quando se diz que não há crime sem lei anterior, se está proibindo a lei de retroagir em malefício do réu. Admite-se a retroatividade benéfica, nas se admitindo, no entanto, a retroatividade maléfica. Isso é estabelecido pela Constituição.
“Não há crime sem lei escrita”. Isto é, veda o costume incriminador. Não se veda o costume, mas veda-se apenas uma espécie de costume, o costume incriminador. Admite-se o costume interpretativo.
“Não há crime sem lei estrita”. Veda a analogia incriminadora. Não se veda a analogia, mas veda-se apenas uma espécie de analogia, a analogia incriminadora. Admite-se a analogia não incriminadora, in bonan partem, a favor do réu.
“Não há crime sem lei certa”. Temos aqui o principio da taxatividade, também chamado de principio da determinação, ou mandato de certeza. Este princípio exige clareza nos tipos penais. Os tipos penais tem que ser de fácil compreensão. 
O Estatuto do Torcedor, lei 10.671, criou alguns crimes, entre eles, o art. 41-B, que pune “promover tumulto em eventos desportivos”. Esse artigo não possui clareza. A doutrina o critica severamente, dizendo que ele fere o principio da taxatividade. Promover tumulto é uma expressão ambígua, o que é um campo fértil para a arbitrariedade.
“Não há crime sem lei necessária”. Temos aqui um desdobramento do principio da intervenção mínima. O principio da legalidade é a viga mestra, é o ponto basilar do Garantismo:
	PODER PUNITIVO DO ESTADO
	GARANTIAS DO CIDADÃO
	Não há crime:
	
	Sem Lei
	f) 
	Anterior
	e) 
	Punitiva
	d) 
	Estrita
	c)
	Certa
	b)
	Necessária
	a)
	
	
As colunas apresentadas acima apresentam valores inversamente proporcionais. Assim, à medida que as garantias do cidadão aumentam, o poder punitivo do Estado diminui. Ex.: sem qualquer garantia do cidadão, o poder do Estado era total. Surgindo a exigência de lei para a expressão do Poder punitivo do Estado, como garantia do Cidadão, esse Poder Punitivo do Estado começou a diminuir, diminuindo ainda mais com as garantias subseqüentes. É como se as letras simbolizassem setas apontadas para baixo na coluna da esquerda, e setas apontadas para cima na coluna da direita.
Garantismo pode ser definido como o mínimo de mal estar para o mal cidadão, e o Maximo de bem estar para o cidadão bom.
Art. 1º do CP – “não há crime sem lei anterior que o defina, não há pena sem prévia cominação legal”. Pergunta: Mas e a contravenção? R. Apesar de a lei falar só em crime, ela abrange a contravenção penal. A contravenção penal também está garantida pela legalidade. E de acordo com a maioria da doutrina, o principio da legalidade também abrange medida de segurança.
TIPOS DE LEI PENAL
Lei Penal completa – quando ela dispensa complemento. Ex.: art. 121 do CP;
Lei Penal incompleta – depende de complemento normativo (dado por outra norma) ou valorativo (dado pelo juiz). Existem várias espécies de Lei Penal incompleta:
2.1. Norma Penal em Branco – depende de complemento normativo, ou seja, dado por outra norma. Temos dois tipos de norma penal em branco:
Norma penal em branco própria, em sentido estrito ou heterogênea – o complemento normativo não emana do legislador. Temos uma lei que é complementada por uma norma, sendo que esta é uma espécie normativa diferente de lei. Ex.: Na Lei de Drogas, nº 11.343/06, a expressão droga é complementada por uma portaria, que diz o que é droga;
Norma penal em branco imprópria, em sentido amplo ou homogênea – o complemento normativo emana do legislador. Ex.: Lei Complementada por outra Lei. Esta norma penal em branco se divide em outras duas espécies:
Norma penal em branco imprópria homovitelinaou homóloga – o complemento emana da mesma instancia legislativa. Ex.: Lei Complementada por outra lei, sendo que essas duas leis estão no mesmo documento. As normas complementada e complementadora estão no mesmo diploma. O art. 312 do CP fala de funcionário publico, sendo que o conceito de funcionário público é dado pelo art. 327 do mesmo CP;
Norma penal em branco imprópria heterovitelina ou heteróloga – complemento emana de instância legislativa diversa. Ex.: Lei complementada por outra Lei em documentos distintos. Um exemplo é o art. 236 do CP, cujo complemento está no Código Civil (impedimentos matrimoniais).
Norma Penal em branco ao revés – o complementos normativo diz respeito à sanção penal, e não ao conteúdo proibitivo. É uma lei com conteúdo certo, mas com a pena incompleta. Esta pena vai ser complementada por outra norma (Ex.: art. 1º da Lei nº 2.889/56 – Lei de Genocídio). Ressalte-se que o complemento só pode ser feito por Lei Ordinária.
2.2. Tipo Aberto – depende de complemento valorativo dado pelo juiz. Ex.: crime culposo, em que o juiz analisa a negligencia, imprudência ou imperícia, as quais devem ser aquilatadas pelo juiz no caso concreto.
Toda essa classificação apresentada, que abrange a lei penal completa e a lei penal incompleta (com suas subespécies) tem a ver com o princípio da legalidade.
QUESTÃO: A NORMA PENAL EM BRANCO HETEROGENEA (PRÓPRIA OU EM SENTIDO ESTRITO) OFENDE O PRINCIPIO DA LEGALIDADE? R. temos duas correntes: (1) para Rogério Greco a norma penal em branco própria é inconstitucional. Entende o autor que esta modalidade ofende o principio da reserva legal, visto que o seu conteúdo poderá ser modificado sem que haja uma discussão no congresso, a única casa de leis. Imagine a Lei 11343/06, a lei de drogas. Uma portaria do Ministério da Saúde define quais são as drogas. Ela traz um rol de substancias, e quem vai alterar, incluir ou excluir substâncias nessa portaria é o Executivo, o Congresso não participa; (2) a segunda corrente é a que prevalece, segundo a qual na norma penal em branco própria há um tipo penal incriminador que traduz os requisitos básicos do delito, e há também um complemento normativo. O que a autoridade administrativa pode fazer é explicitar um dos requisitos típicos dado pelo legislador. Portanto, respeita o principio da legalidade. A tarefa do Executivo não é criar dados do crime, mas tão somente complementá-los, explicitá-los. Quem criou a expressão droga foi o legislador, mas quem vaie explicitar o que é droga é o Executivo.
QUESTÃO: O QUE É LEGALIDADE FORMAL E LEGALIDADE MATERIAL? R. (1) Legalidade formal é a obediência ao devido processo legislativo. Se você obedece a legalidade formal, você tem uma lei vigente. (2) Mas deve-se observar também a legalidade material, a qual respeita as proibições e garantias fundamentais do cidadão. Se você respeita a legalidade material, você passa a ter uma lei válida. O STF trabalhou essa diferença em um julgado emblemático. Ex.: regime integral fechado. O regime integral fechado, segundo o STF, foi criado por uma lei vigente, mas essa lei desrespeitou garantias fundamentais, sendo inválida. Ex.2: no que diz respeito ao foro por prerrogativa de função para ex-autoridade, a lei pode até estar vigente, mas não é válida, pois fere a isonomia, garantia fundamental do cidadão.
TEMA: EFICÁCIA DA LEI PENAL NO TEMPO
1 – TEORIAS
Trata-se de quando se considera praticado o crime. Temos três teorias que respondem essa questão:
	1ª Teoria: Teoria da atividade – considera-se praticado o crime no momento da conduta.
	2ª Teoria: Teoria do resultado – considera-se praticado o crime quando da ocorrência do resultado.
	3ª Teoria: Teoria da ubiqüidade ou mista – considera-se praticado o crime no momento da conduta ou do resultado.
	O Código Penal adotou a teoria da atividade, em seu art. 4º. 
– Importância prática da adoção da teoria da atividade
A primeira importância pratica dessa teoria se encontra na analise da imputabilidade: no momento da conduta da o agente tinha 17 anos de idade. Mas na ocorrência do resultado ele já possuía 18 anos. Pergunta: E agora? Aplica-se o CP ou o ECA? R. se eu considero o crime praticado no momento da conduta ainda que outro seja o momento do resultado, e aplicarei, obviamente, o ECA.
A segunda importância prática diz respeito à sucessão de Leis Penais no tempo. Como decorrência do principio da legalidade, aplica-se, em regra, a lei penal vigente ao tempo da realização do fato criminoso, ou seja, as leis penais, em princípio, regram fatos praticados a partir do momento em que passam a ser leis penais vigentes.
Contudo, essa regra serve diante de alguns casos, exceções fundamentadas em razoes político-sociais.
	TEMPO DA REALIZAÇÃO DO FATO
	LEI POSTERIOR
	O fato era atípico.
	A Lei posterior tornou o fato atípico em crime. Aqui, aplica-se a regra: a lei posterior é irretroativa (art. 1º do CP)
	O fato era crime.
	A Lei posterior mantém o crime, aumentando a pena. Aqui, a lei não retroage (art. 1º do CP). Senão, seria uma retroatividade maléfica.
	O fato era crime.
	A Lei posterior aboliu o crime. Aqui, a lei retroage (art. 2º, caput, do CP). A retroatividade é benéfica.
	O fato era crime.
	A Lei posterior mantém o crime, diminuindo a pena. Aqui, a lei retroage (art. 2º, parágrafo único, do CP).
	
	
Análise do art. 2º do CP – traz uma hipótese de supressão da figura criminosa. É a chamada abolitio criminis. 
QUESTÃO: QUAL É A NATUREZA JURÍDICA DO ART. 2º, CAPUT, DO CP? R. Uma primeira corrente diz que é causa extintiva da tipicidade e, conseqüentemente, da punibilidade (Flávio Monteiro de Barros); já a segunda corrente diz que é causa extintiva da punibilidade. Essa segunda corrente é a que prevalece, tendo sido inclusive adotada pelo Código Penal brasileiro, em seu art. 107.
	O art. 2º do CP, ao utilizar a expressão “cessando em virtude dela a execução”, significa que lei abolicionista não respeita a coisa julgada. O art. 2º do CP não ofende o art. 5º, XXXVI, da CRFB/88, pois o mandamento constitucional tutela a garantia individual e não o direito de punir do Estado.
	O art. 2º do CP utiliza também a expressão “cessando os efeitos penais da sentença condenatória”. Assim, os efeitos extra-penais permanecem, cessando apenas os efeitos penais. Ex.: se você perdeu um cargo em razão do crime praticado, você não vai reaver o cargo, pois é um efeito extra-penal. A sentença continua valendo como um título executivo judicial.
	Atente agora para as seguintes situações:
	Ao tempo da realização do fato, o rapto consensual era crime previsto no art. 220 do CP. A lei 11.106/05 aboliu o delito. Que fenômeno temos aqui? Conclusão: Abolitio criminis. 
	De outro lado, ao tempo da realização do fato, lei posterior migrou o conteúdo criminoso para outro tipo penal ou outra lei. Ex.: o rapto violento estava No art. 219 do CP. A lei posterior, de nº 11.106/05, migrou o crime para o art. 148, §1º, do CP. Houve abolitio crimiminis? Não. Conclusão: Temos aqui o principio da continuidade normativo-típica.
	São dois fenômenos totalmente diferentes.
	Não se confunde abolitio criminis com principio da continuidade normativo-típica. Na abolitio criminis temos a supressão da figura criminosa. A intenção do legislador é não mais considerar o fato criminoso. Já no principio da continuidade normativo-típica, temos a migração da figura criminosa para outro tipo. A intenção do legislador é continuar considerando o fato criminoso. Ex.: o atentado violento ao pudor, que estava no art. 214, migrou para o art. 213. Foi alvo do principio da continuidade normativo-típica. Esta situação foi inclusive entendida pelo próprio STJ.