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1 SUMÁRIO 1 DIREITO APLICADO À INFORMATICA ..................................................... 3 1.1 Reconhecimento da identidade do Direito da Informática .................... 4 1.2 Direito da Informática: ramo autônomo? Área de especialização? ...... 5 2 HISTÓRIA DA INFORMÁTICA ................................................................... 8 2.1 Síntese da evolução da informática e do surgimento do direito da informática ............................................................................................................. 8 3 RELAÇÃO DO DIREITO ELETRÔNICO COM O DIREITO PENAL – DELITOS VIRTUAIS ................................................................................................. 12 3.1 Crimes no âmbito digital ..................................................................... 13 4 ASPECTO POLÊMICOS DO DIREITO DE INFORMÁTICA ..................... 14 4.1 A prova e o direito digital .................................................................... 15 5 REGULAMENTAÇÃO JURIDICA DA INFORMATICA NO BRASIL E SUA EVOLUÇÃO .............................................................................................................. 20 5.1 Proteção jurídica do software ............................................................. 22 5.2 Proteção jurídica do software no direito comparado .......................... 23 5.3 Proteção jurídica do software nos tratados e convenções ................. 24 5.4 Convenção de Berna .......................................................................... 24 5.5 Direito do autor - Decreto 75.699/75 .................................................. 25 5.6 Lei Nº 12.737/2012 (conhecida como Lei Carolina Dieckmann) ........ 26 5.7 Decreto Nº 7.962/2013 - Lei do E-commerce ..................................... 28 5.8 Marco Civil da Internet – Lei 12.965/14 .............................................. 31 6 O dever jurídico de indenizar das empresas e-commerce ........................ 34 7 Os contratos eletrônicos sob a égide do ordenamento jurídico brasileiro . 37 7.1 Validade jurídica ................................................................................. 38 7.2 Formação dos contratos eletrônicos .................................................. 41 7.3 Classificação dos contratos eletrônicos.............................................. 43 2 7.4 Princípios fundamentais ..................................................................... 44 7.5 Segurança jurídica do consumidor nos contratos eletrônicos ............ 45 BIBLIOGRAFIA ............................................................................................... 50 3 1 DIREITO APLICADO À INFORMATICA1 Fonte: www.cpst.org A Ciência do Direito, forjada através dos tempos, hoje se depara com notáveis dilemas postos pela Sociedade do Conhecimento. A Informática tem semeado novas noções de tempo e espaço, maximizando as potencialidades humanas e transformando as relações sociais e econômicas. À medida que se multiplicam as conexões estabelecidas em redes de comunicação eletrônica, o campo normativo afeto a questões cotidianas se alarga. Nesse diapasão, os tradicionais ramos do Direito se enriquecem com novas pautas para aplicação, porém se tornam mais carentes de transversalidade em sua integração sistêmica. Visto sob a perspectiva histórica, o Direito tem a capacidade de adaptar-se a novos fenômenos e de refleti-los. Com o mundo da Internet não poderia ser diferente. Portanto, neste momento incumbe aos operadores do Direito a compreensão das novas possibilidades existentes, para darem conta com maior eficácia dos desafios de hermenêutica que ora se estendem por todas as áreas do Direito. Parte desta compreensão se refere a como a disciplina jurídica do universo da Informática deve ser situada na taxonomia da Ciência do Direito e a como deve ser aplicada na prática. 1 Texto extraído do link: http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista42/Revista42_280.pdf 4 1.1 Reconhecimento da identidade do Direito da Informática A identidade do Direito da Informática foi oficialmente reconhecida pela Comunidade Europeia em 1980 e, em 1992, mediante expressa recomendação para que fosse ensinado como disciplina autônoma nas Faculdades de Direito. Ressalte-se que, no Brasil, ainda persiste largo desconhecimento desse campo de estudo por substancial parcela da comunidade jurídica, que ignora sua existência e razão de ser, ou descarta liminarmente qualquer cogitação sobre seu lugar na taxonomia do Direito. No tocante à terminologia “Direito da Informática”, ela parece ter se consagrado à falta de opção mais adequada, frente aos desafios encontrados. Por um lado, a Informática, como técnica e como aparato, transcende os aspectos meramente privatistas inerentes a uma “indústria” ou “mercado” em particular e abrange também os aspectos de interesse público. De outra parte, tal expressão evita a designação de um “atributo” qualificador estranho ao Direito. Nessa linha, apesar de haver quem defenda o contrário, não parece tecnicamente mais apropriado se referir a Direito Eletrônico, Direito Digital, e a outras denominações que, em tese, se adequariam bem mais à Informática Jurídica, eis que o Direito “da” Informática não há de ser confundido com Direito “Informático”. Há que notar, também, a dissensão sobre o escopo de abrangência do Direito da Informática e sobre os métodos de abordagem do seu estudo. Alguns autores chamam a atenção para que nem todas as intersecções do Direito com a Informática têm maior interesse jurídico. Há, ainda, quem se valha da distinção entre Direito Público e Direito Privado, transpondo-a para o estudo do universo da Internet. Por sua vez, embora agudize a polêmica em vários temas, a Internet ainda não parece reunir um contingente suficientemente distinto de implicações legais em relação àquelas já postas anteriormente pelos computadores e por outras redes de dados. Por essa razão, não parece merecer disciplina segmentada. 5 1.2 Direito da Informática: ramo autônomo? Área de especialização? Fonte: imagens.tiespecialistas.com.br Inobstante a identidade do Direito da Informática se encontrar hoje assente no mundo acadêmico, especialmente na Europa e nos EUA, pairam controvérsias na doutrina. Alguns autores veem na denominação Direito da Informática apenas uma comodidade de expressão, designativa de uma área de especialização, e não propriamente um ramo autônomo, ao passo que outros, tão reputados quanto os primeiros, defendem linha de pensamento exatamente oposta. Tais controvérsias parecem recomendar um aprofundamento sobre este debate à luz do retrospecto da história do Direito e das mais recentes teorias sobre sistema e princípios jurídicos. Relembre-se que, em suas primeiras conformações, o Direito ocidental contava com reduzido número de normas aplicáveis a determinado território ou grupo social, sem preocupação de sistematização. Todavia, à medida em que as transformações sociais requereram normas de conduta em maior volume e sofisticação, os operadores do Direito se viram às voltas com a necessidade de ordenação, o que tentaram atender inicialmente através de compilações e depois com a edição de códigos, num processo de crescente sistematização. 6 Efetivamente, a história da composição de conflitos de interesses na civilização ocidental se confunde com a evolução das iniciativas centradas na ideia-força da busca de sistematização. A ordenação das diversas regras e princípios informadores do ordenamentojurídico enseja a visualização de um autêntico sistema, desde cedo dividido em grandes ramos, conforme identificação de valores e grupamento de interesses próprios. O gênio romano vislumbrou a divisão do Direito em dois grandes grupos, compondo a summa divisio. Em que pese a divisão entre Direito Público e Direito Privado ser negada por alguns, ou ora restar superada, há aqueles que, a exemplo de Orlando Gomes, ainda a aceitam. Canaris, em aprofundado estudo, destaca a relação intrínseca entre direito e sistema, integrando o direito objetivo num contexto axiológico e finalístico consubstanciado por princípios. Autores mais modernos entendem, todavia, que o Direito do final do século XX e início do século XXI é cada vez menos comprometido com um ideal abstrato de sistema e com uma unidade inexistente, e cada vez mais preocupado em ser um sistema aberto e pluralista, empenhado na realização dinâmica do direito. Em paralelo a tais digressões doutrinárias, a crescente particularização de interesses sociais e de seu tratamento normativo justificou novas divisões na estrutura dos ramos do Direito, sob o crivo dos requisitos exigidos pelos doutrinadores quanto ao reconhecimento da autonomia de um novo ramo. Assim, na visão de Alfredo Rocco, a autonomia do Direito Comercial como ramo do Direito deveu-se à sua amplitude, à existência de doutrinas calcadas em conceitos distintos de conceitos informadores de outras disciplinas, e à existência de método próprio para o estudo do objeto das suas investigações. Por seu turno, Jean Calais-Aulois observa que, durante longo tempo, o único critério de classificação das disciplinas jurídicas foi a natureza das regras (direito civil, direito comercial, direito penal, direito processual, direito administrativo), e que este critério foi paulatinamente substituído por considerações funcionais. Para Tércio Sampaio Ferraz, o objeto e o método são o que distingue a Ciência do Direito, donde se pode inferir que distinguem também cada ramo, individualmente. Nesse passo, cabe perguntar: enquanto enfeixamento das relações jurídicas subjacentes ao mundo da Informática, o Direito da Informática consiste, efetivamente, em área autônoma? 7 Mais especificamente: se pode constatar no Direito da Informática a existência de princípios próprios, método característico, e suficiente acervo normativo? Em outras palavras, diante da nova concepção do Direito — como um sistema múltiplo e plural, comprometido com o seu resultado prático —, qual é o papel desempenhado pelo Direito da Informática? A propósito de tais questões, vale notar que, quando institucionalizaram o ensino do Direito da Informática, as autoridades comunitárias europeias assinalaram que ele apresenta diferencial metodológico, substancial acervo normativo, e relevância social. A particularidade metodológica reside no raciocínio indutivo, que, partindo da compreensão das especificidades da Informática, as enquadra no âmbito do Direito, em contraposição ao tradicional raciocínio dedutivo, que parte de abstrações jurídicas, moldadas por um momento histórico, o da Revolução Industrial, bastante diferente do atual. A produção normativa, por sua vez, é considerável e de crescimento exponencial, na medida em que convergem para a Informática (principalmente, para a Internet) as preocupações contemporâneas com privacidade, segurança, responsabilidade civil, propriedade intelectual etc. A relevância social, por fim, é manifesta, pois interessa à sociedade o estudo e o tratamento integrados das múltiplas facetas jurídicas do desenvolvimento, exploração e uso da Informática, as quais hoje alcançam a todos, direta ou indiretamente. A julgar pelas constatações resumidas nos parágrafos precedentes, o Direito da Informática reúne, substancialmente, as condições formais e materiais requeridas para se candidatar ao reconhecimento como ramo autônomo ou como área de especialização. Entretanto, carece de abordar aspecto possivelmente mais importante, o de sua funcionalidade nos meandros do sistema jurídico, vale dizer, a forma como seus princípios atuam e se relacionam com os princípios informados pelos diversos ramos do Direito. 8 2 HISTÓRIA DA INFORMÁTICA 2.1 Síntese da evolução da informática e do surgimento do direito da informática O início das discussões jurídicas em torno do fenômeno da Informática coincide com a invenção do primeiro protótipo de computador, em 1937. Em meados da década de 50, com a popularização comercial do computador, as práticas contratuais peculiares desenvolvidas formaram as bases consuetudinárias iniciais do Direito da Informática, gerando os primeiros comentários de doutrina. Importante destacar que, na década de 50, os equipamentos então disponíveis eram muito grandes e caros, exigindo elevado investimento em sua aquisição, somente justificável para tratamento de grande volume de dados, o que tornava o uso dessa tecnologia um privilégio quase exclusivo da Administração Pública. Na década de 60, este fato chamou a atenção dos estudiosos, que passaram a atentar para as possibilidades e riscos do maior controle estatal sobre as atividades dos cidadãos. Na década de 70, instalou-se polêmica entre aqueles que, em nome da segurança ou da economia, pretendiam maximizar a informatização do governo e da sociedade, e os que criticavam a visão tecnicista da Informática, inspirando as primeiras leis de proteção da privacidade contra o poderio estatal dos bancos de dados. Este breve histórico retrata o cenário que serviu de pano de fundo para o nascimento da Informática Jurídica e do Direito da Informática. A primeira corresponde ao estudo, abordado pela doutrina desde pelo menos 1949, da implantação do uso da Informática no Direito, incluindo a sistematização de informações jurídicas para pesquisa e processamento, a informatização do Judiciário etc. O segundo trata das diversas implicações legais associadas à Informática. Segundo Losano, a Informática Jurídica se desenvolveu rapidamente, em resultado do “otimismo tecnológico” que vigorou até 1975. Sofreu, porém, em seguida, relativo declínio na vertente acadêmica e na aplicação prática, em virtude da reversão para o “pessimismo tecnológico” que então se seguiu em face da preocupação social com ameaças à privacidade dos cidadãos, das dificuldades para se avançar no domínio da inteligência artificial, da reduzida 9 percepção da importância de automatização de processos de gestão, e de outras razões. Já o Direito da Informática, que se nutre exatamente dos questionamentos sobre aspectos jurídicos e sociais decorrentes da Informática, amplia cada vez mais o seu escopo, a ponto de, hoje, no extremo, se perquirir sobre os limites da sua identidade e sobre sua possível “diluição” em face da assimilação segmentada de suas especificidades por parte dos ramos tradicionais do Direito. A evolução histórica da informática teve como marco inicial o ábaco, de origem oriental, que o ocidente conhece desde o século III A.C., e é utilizado por alguns Países do Ocidente, até os dias de hoje, sendo considerado o primeiro computador do mundo. Entre os séculos XVII e XIX, os matemáticos e filósofos John Napier (1614), Blaise Pascal (1624), G.W. Von Leibnitz (1671), Thomas de Colmar (1818) e Charles Babbage (1822) desenvolveram trabalhos na pesquisa daquilo que viria a ser o computador, como hoje o concebemos. O Americano Herman construiu em 1898 a primeira máquina para processamento de estatísticas demográficas do Censo Americano, reduzindo o trabalho de dez para dois anos. Criou-se assim a Tabulating Machine Company,que mais tarde tornou-se a International Business Machines, mais conhecida como IBM. Fonte: searcharchives.vancouver.ca 10 Alan Turing (1912), matemático inglês, possibilitou a construção do primeiro computador digital eletrônico a válvula, projeto esse que passou a ser chamado de Colossus. O matemático húngaro John Von Newman é considerado o arquiteto do computador moderno. Em 1951, Eckert e Mauchly construíram a Remington-Rand. Em seguida, surgiu o primeiro computador a ser produzido comercialmente: Daí houve um desenvolvimento generalizado, iniciando nos Estados Unidos, com o lançamento do IBM 701, e, na sequência, em países da Europa. Atualmente, o Japão e a Correia colocam-se na frente do desenvolvimento tecnológico em todo o mundo. Nos anos 60, surgem os computadores de 4.ª Geração; ou seja, a INTEL que projetou o microprocessador que veio a constituir a base para os microcomputadores atuais. O primeiro microcomputador colocado no mercado foi o ALTAIR. Em 1974, Bill Gates, estudante da Universidade de Harvard, junto com Paul Allen, desenvolveram o sistema operacional do ALTAIR, e, um ano depois, os dois fundaram a Microsoft. Fonte: upload.wikimedia.org No início dos anos 70, houve várias críticas a introdução da informática no campo do Direito, as quais, denunciando a criação de “legisladores e juízes 11 automáticos”, o que levou ao consenso de que a máquina jamais foi concebida para substituir o homem. Assim, segundo os críticos, estar-se-ia criando a Juscibernética como informática do Direito, hipótese que, em sentido lato sensu, conceberia o Direto como objeto da Informática, e não a Informática como objeto do Direito. O certo é que, in casu, a Informática não representa senão uma ferramenta do Direito, e não o contrário. O termo informática é um neologismo de origem francesa, derivado da expressão information automatique, adotada por Philippe Dreyfus em 1962, por analogia com o termo inglês datamation, forma aglutinada de data automation (automação de dados). Decorridos anos de constantes transformações tecnológicas constatou-se a necessidade de se criarem normas para disciplinar as relações sociais, descortinando assim as primeiras leis capazes de impor limites a determinadas situações. Foi então que nasceu a informática jurídica. O que não se imaginava é que a sociedade fosse projetar-se ao ambiente virtual de forma tão rápida que nem as próprias leis pudessem acompanhá-la. O Direito da Informática vem passando por muitas dificuldades, em face dos novos desafios das responsabilidades advindas de suas relações, com todas as consequências legais que daí decorrem, e em virtude da natureza ágil, dinâmica e principalmente informal dos contatos pelo computador. O manto que separa os agentes da informática e transforma a máquina no meio da informação faz do mundo virtual um desafio na procura de novos mundos e a facilidade e a segurança que ele pode nos fornecer. Não existe nenhum outro meio tecnológico que se tenha desenvolvido tanto e com tanta velocidade como o dos computadores, os quais se encontram inseridos em todos os ramos profissionais existentes, de forma direta ou indireta. Considerando o princípio omnis potestas a lege, fica evidente que a informática está diretamente ligada e subordinada ao Direito, e, em face da grande evolução dela, o ordenamento jurídico procura acompanhar essa constante propagação, de tal forma que o Direito jamais poderá ser o mesmo. Muito se tem dito que os computadores são instrumentos que estão alterando o mundo moderno, à medida que racionalizam, organizam e aumentam a qualidade das tarefas do profissional do Direito. Todavia, surgem desse meio tecnológico dois novos segmentos do Direito: 12 O Direito Civil da Informática e o Direito Penal da Informática, que formam, lato sensu, o relacionamento entre Direito e Informática. 3 RELAÇÃO DO DIREITO ELETRÔNICO COM O DIREITO PENAL – DELITOS VIRTUAIS2 Fonte: www.redefonte.com O Direito Penal pode ser definido como o ramo do direito público dedicado a cumprir e regular as normas criadas pelo Poder Legislativo para reprimir e prevenir que ocorram atos delituosos, estipulando para estas sanções. Logo, o Direito Penal tem o papel de definir o crime, afim de que as ações realizadas possam ser caracterizadas como tais, assim como para este mesmo crime, estipular uma pena ou sanção. Entende-se que o Direito Penal visa proteger os denominados bens jurídicos fundamentais, definidos pelo Prof. Figueiredo Dias como "expressão de um interesse de uma pessoa ou da comunidade, integridade do Estado, vão-se sentar na própria pessoa ou na comunidade". 2 Texto extraído do link: http://ambito- juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=19141 13 Logo, observado o que seria o Direito Penal e suas funções, devemos observar sua aplicação frente as relações estabelecidas no âmbito virtual. 3.1 Crimes no âmbito digital O histórico dos crimes cibernéticos remonta à década de 1970, quando, pela primeira vez, foi definido o termo “hacker”, como sendo aquele indivíduo que, dotado de conhecimentos técnicos, promove a invasão de sistemas operacionais privados e a difusão de pragas virtuais. Contudo, a universalização do termo “hacker” acompanhou o crescimento e a popularização da internet, ocorridos na década de 1990, sendo hoje muito comum, havendo inclusive subdivisões, como “hacker” (aquele que invade sistemas e computadores, furtando senhas, propagando vírus e cavalos de troia) e “cracker” (aquele que sabota e pirateia programas de computador, fornecendo senhas e chaves de acesso obtidas de forma ilegal), “lammer” (aquele que possui conhecimentos limitados de informática e não possui grande potencial ofensivo), “spammer” [aquele que invade a privacidade de outrem por meio da difusão de mensagens eletrônicas (e-mails) indesejadas], dentre outros termos Crimes contra a honra (injúria, calúnia e difamação), furtos, extorsão, ameaças, violação de direitos autorais, pedofilia, estelionato, fraudes com cartão de crédito, desvio de dinheiro de contas bancárias. A lista de crimes cometidos por meio eletrônico é extensa e sua prática tem aumentado geometricamente com a universalização da internet. Levantamento realizado por especialistas em Direito da internet mostra que atualmente existem mais de 17 mil decisões judiciais envolvendo problemas virtuais; em 2002 eram apenas 400. A internet ainda é tida por muitos como um território livre, sem lei e sem punição. Mas a realidade não é bem assim. Diariamente, o Judiciário vem coibindo a sensação de impunidade que reina no ambiente virtual e combatendo a criminalidade cibernética com a aplicação do Código Penal, do Código Civil e de legislações específicas como a Lei n. 9.296 – que trata das interceptações de comunicação em sistemas de telefonia, informática e telemática – e a Lei n. 9.609 – que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programas de computador. Na ausência de uma legislação específica para crimes eletrônicos, os tribunais brasileiros estão enfrentando e punindo internautas, crackers e hackers que utilizam a rede mundial de computadores como instrumento para a prática de crimes. 14 Para essa maioria de criminosos, a internet não é um campo novo de atuação, mas apenas um novo caminho para a realização de delitos já praticados no mundo real, bastando apenas que as leis sejam adaptadas para os crimes eletrônicos. É isso que a Justiça vem fazendo. Adaptando e empregando vários dispositivosdo Código Penal no combate ao crime digital. O crime que acabou se tornando bem comum no âmbito da internet, foi o de pornografia infantil, o qual tomou tamanha grandeza, devido a facilidade em que criminosos tem em conseguir fotos, vídeos e contatos com crianças, através de redes sociais, fóruns e grupos que tem os mesmos interesses. Assim, podemos observar que os crimes virtuais utilizam a mesma metodologia de crimes utilizados em crimes já conhecidos. Apenas a técnica empregada pelos praticantes se difere dos delitos convencionais presentes no ordenamento jurídico penal, mas o resultado pretendido por estes é o mesmo da conduta já tipificada. O método atualmente utilizado e difundido entre o judiciário se baseia na aplicação da legislação vigente, de modo a realizar uma "analogia" com o caso concreto do crime virtual enfrentado. 4 ASPECTO POLÊMICOS DO DIREITO DE INFORMÁTICA Fonte: direcionalescolas.com.br 15 O meio de prova utilizado na informática é o mesmo que no meio convencional utilizado pelo Código de Processo Penal. No futuro, as regras relativas à admissão da prova na informática deverão harmonizar-se num plano de caráter internacional. O art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal estabelece: “São inadmissíveis no processo as provas obtidas por meio ilícito. ” O art. 332 do CPC diz que “todos os meios legais bem como os moralmente legítimos ainda que não especificados neste código são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa.” 4.1 A prova e o direito digital3 As questões envolvendo a tecnologia da informação, computadores, redes de informática, enfim, o “mundo virtual”, constitui um desafio constante para todos os operadores do Direito. A informação utilizada nos meios telemáticos é intangível, portanto não deixa de ser um obstáculo a mais para a realização de provas para a elucidação de um processo, seja cível ou penal. O primeiro óbice que vem à mente de qualquer jurista é sobre a aceitação ou não de provas produzidas por meio de meios eletrônicos. A nossa legislação, em especial a Constituição Federal e o Código Civil, admitem o uso do conjunto probatório obtido junto às tecnologias, sejam elas quais forem, conforme já mencionado (CF/88, art. 5º, LV e LVI). Já o artigo 225 do Código Civil determina que “reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão”. Conforme se vê pela legislação citada, não há nenhum tipo de impedimento para a aceitação de provas eletrônicas em um processo. Não só isso, em lides que envolvem o “mundo virtual”, principalmente a Internet, muito provavelmente só se produzirá provas também virtuais. Patrícia Peck faz interessante comentário em sua obra: Não há nenhuma legislação brasileira que proíba ou vete a utilização de prova eletrônica. Ao contrário, o Código Civil e o Código de Processo Civil aceitam completamente o seu uso, desde que sejam atendidos alguns padrões 3 Texto extraído do link: http://www.ambito- juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11800&revista_caderno=17 16 técnicos de coleta e guarda, para evitar que esta tenha sua integridade questionada ou que tenha sido obtida por meio ilícito. Logo, o que realmente existe, novamente, é o preconceito quanto ao tipo de prova, pois todos nós temos medo (insegurança) daquilo que não conhecemos. À primeira vista pode transparecer que não há grandes problemas a serem enfrentados com a questão, no entanto, há sim muita controvérsia, principalmente com o fato de se ter que conciliar as particularidades existentes das ciências humanas, no caso, com o Direito, e as ciências exatas, nas quais se encaixa a tecnologia, o mundo virtual, enfim, tudo que é eletrônico. Isso porque para aqueles que convivem apenas com a tecnologia, tem-se a noção – errada, diga-se de passagem – que é tudo muito lógico, portanto seria tudo “preto no branco”. Porém tais pessoas começam a se desanimar quando percebem que não é bem assim. Para o Direito, provar um fato vai além da lógica pertinente àqueles que lidam com a tecnologia. Fonte: statig1.akamaized.net Para que a prova eletrônica tenha eficácia jurídica é essencial que tenha credibilidade, confiança e fiabilidade como reproduções de fatos, que terá que se firmar em dois pilares: genuinidade e segurança. Um documento só pode ser considerado genuíno quando não sofreu nenhum tipo de alteração e só poderá ser considerado seguro, quando for difícil de realizar alterações nele, aliado também à facilidade de se perceber quaisquer alterações que por ventura venha a sofrer e, por fim, à possibilidade de se reconstituir o original. 17 O imbróglio jurídico principal está firmado. As informações digitais têm em sua essência a característica de serem reproduzidas livremente e também de poderem ser alteradas à conveniência daquele que a está manuseando. Todo e qualquer arquivo digital possui diversas “camadas” que podem ser alteradas de acordo com o conhecimento do usuário que o está manipulando, sem contar ainda, que o sistema computacional geralmente altera algumas informações apenas com a visualização. A busca da verdade, então, é um desafio ainda maior quando se trata de fatos que envolvem sistemas digitais. Por exemplo, é possível que qualquer pessoa altere uma foto digital, colocando ou retirando elementos para que fique ao seu gosto. Porém, existem técnicos com conhecimento suficiente que podem realizar alterações diretamente no arquivo, sem a necessidade de programas de edição de imagens. Por certo que o nível de exigência de conhecimento técnico é muito mais elevado neste caso, mas a possibilidade é real e existe. Nem por isso a foto digital não deve ser utilizada dentro do processo, mesmo com a exigência do CPC de que deve vir acompanhada de negativo, vez que atualmente são praticamente inexistentes equipamentos que utilizem o negativo, com o mercado comercializando quase que exclusivamente máquinas digitais. Destarte, não bastará apenas alegar a falta de negativo da fotografia, mas sim impugnar a prova produzida. O magistrado, e as partes também, obviamente, enfrentam assim um desafio a mais ao tentarem provar um fato que dependa de arquivos eletrônicos, pois a “prova” propriamente dita não bastará para a comprovação do fato alegado, quem a produziu, provavelmente, também deverá provar que não houve qualquer tipo de alteração ou adulteração, ou seja, há no mínimo dois fatos a serem comprovados, o que dificulta ainda mais a obtenção da verdade dos fatos. Assim, além da prova eletrônica trazida aos autos, testemunhas podem e devem corroborar, auxiliando a busca da verdade. Também é comum atualmente em processos relacionados ao uso da tecnologia envolvendo crimes de calúnia, difamação ou injúria e também os de indenização por danos morais serem baseados na identificação do usuário por meio do endereço IP. O endereço IP, numa conceituação extremamente simplista, é um identificador que todo e qualquer dispositivo eletrônico que acessa a Internet possui. É impossível acessar a grande rede sem possuir um endereço IP. A crença da maioria dos operadores do Direito é que tal identificador é confiável o suficiente para que haja a responsabilização de determinado indivíduo. No entanto, 18 existem inúmeras tecnologias que contrariam tal suposição, inclusive, que são usadas a todo o momento pelas empresas que possibilitam a conexão com a Internet, sem o conhecimento do usuário. Assim, a realidade apresentada hoje em nosso país é que oendereço IP pode ser totalmente negligenciado pelas empresas responsáveis pelo acesso à Internet, e por tal motivo, tivemos a seguinte decisão em um caso concreto: “Ação civil pública ajuizada pelo Estado do Rio de Janeiro em face de Google Brasil Internet Limitada. Defiro os efeitos da antecipação de tutela para que o réu: a) mantenha IP de criação de qualquer comunidade ou perfil e conserve registros periódicos de “log” das comunidades; b) crie e mantenha sistemas aptos a identificar existência de perfis, comunidades ou páginas dedicados à pedofilia, interrompendo imediatamente seu funcionamento, comunicando tal fato imediatamente ao Estado e preservando, por um ano, os “logs” realizados até então; c) crie e mantenha sistemas aptos a identificar (em especial por meio de ferramenta que busque palavras constantes de lista a ser fornecida e atualizada pelo Estado) existência de perfis, comunidades ou páginas dedicadas à apologia ao crime, inclusive de marcação de brigas/rixas entre torcidas de agremiações esportivas rivais, comunicando a existência ou suspeita de existência imediatamente ao Estado, viabilizando ao Estado o acesso pleno ao respectivo conteúdo, preservando, por um ano, os “logs” realizados e interrompendo seu funcionamento ou limitando seu acesso, caso assim seja determinado pelo Estado; d) crie e mantenha sistemas e canais que permitam a qualquer usuário devidamente identificado, que tenha sido diretamente ofendido por conteúdo veiculado em perfis, páginas ou comunidades, requerer a supressão de tal conteúdo; e) promova campanha midiática a ser realizada na própria página do Orkut com o objetivo de alertar pais e responsáveis acerca dos riscos de utilização da rede mundial de computadores, e, em especial, do Orkut, fixando em 120 dias o prazo para a implementação de tais medidas, sob pena da incidência de multa diária no valor de R$50.000,00. Juíza Simone Lopes da Costa, da 10ª Vara da Fazenda Pública do Rio de Janeiro, processo número 0228160-97.2010.8.19.0001.” Conforme se vê, a juíza em questão não acredita que apenas o endereço IP seja meio suficiente para a correta identificação do usuário, motivo pelo qual ordenou medidas adicionais para a empresa, qual seja, o Orkut. No entanto, vem entendendo o STJ em sentido contrário, conforme se observa: “DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INTERNET. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC. GRATUIDADE DO SERVIÇO. INDIFERENÇA. PROVEDOR DE CONTEÚDO. FISCALIZAÇÃO PRÉVIA DO TEOR DAS INFORMAÇÕES POSTADAS NO SITE PELOS USUÁRIOS. DESNECESSIDADE. MENSAGEM DE CONTEÚDO OFENSIVO. DANO MORAL. RISCO INERENTE AO NEGÓCIO. INEXISTÊNCIA. CIÊNCIA DA EXISTÊNCIA DE CONTEÚDO ILÍCITO. RETIRADA IMEDIATA DO AR. DEVER. DISPONIBILIZAÇÃO DE MEIOS PARA IDENTIFICAÇÃO DE CADA USUÁRIO. DEVER. REGISTRO DO NÚMERO DE IP. SUFICIÊNCIA. 1. A exploração comercial da internet sujeita as relações de consumo daí advindas à Lei nº 8.078/90. 2. O fato de o serviço prestado pelo provedor de serviço de internet ser gratuito não desvirtua a relação de consumo, pois o termo "mediante remuneração" contido no art. 3º, § 2º, do CDC deve ser interpretado de forma ampla, de modo a incluir o ganho indireto do 19 fornecedor. 3. A fiscalização prévia, pelo provedor de conteúdo, do teor das informações postadas na web por cada usuário não é atividade intrínseca ao serviço prestado, de modo que não se pode reputar defeituoso, nos termos do art. 14 do CDC, o site que não examina e filtra os dados e imagens nele inseridos. 4. O dano moral decorrente de mensagens com conteúdo ofensivo inseridas no site pelo usuário não constitui risco inerente à atividade dos provedores de conteúdo, de modo que não se lhes aplica a responsabilidade objetiva prevista no art. 927, parágrafo único, do CC/02. 5. Ao ser comunicado de que determinado texto ou imagem possui conteúdo ilícito, deve o provedor agir de forma enérgica, retirando o material do ar imediatamente, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano, em virtude da omissão praticada. 6. Ao oferecer um serviço por meio do qual se possibilita que os usuários externem livremente sua opinião, deve o provedor de conteúdo ter o cuidado de propiciar meios para que se possa identificar cada um desses usuários, coibindo o anonimato e atribuindo a cada manifestação uma autoria certa e determinada. Sob a ótica da diligência média que se espera do provedor, deve este adotar as providências que, conforme as circunstâncias específicas de cada caso, estiverem ao seu alcance para a individualização dos usuários do site, sob pena de responsabilização subjetiva por culpa in omittendo. 7. Ainda que não exija os dados pessoais dos seus usuários, o provedor de conteúdo, que registra o número de protocolo na internet (IP) dos computadores utilizados para o cadastramento de cada conta, mantém um meio razoavelmente eficiente de rastreamento dos seus usuários, medida de segurança que corresponde à diligência média esperada dessa modalidade de provedor de serviço de internet. 8. Recurso especial a que se nega provimento.” (REsp 1193764/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 08/08/2011) Conforme se observa, para o STJ o endereço IP já é prova suficiente para a correta identificação do usuário, no entanto, como não há nenhum tipo de regramento para que as empresas nacionais armazenem e identifiquem tal endereço de forma padronizada, não há como inferir que o mesmo representa a verdade dos fatos, mesmo que minimamente, o que sem dúvida fará que sejam necessários vários outros elementos para corroborar uma acusação para a correta identificação do agente. Destarte, mesmo com a apreciação das informações geradas pelos dispositivos eletrônicos, não pode o juiz ou as partes esperar que surgisse dali a verdade sobre os fatos ocorridos, o razoável, conforme já argumentado, é que haja um juízo de probabilidade, ou seja, que as provas obtidas pelos meios eletrônicos aparentemente demonstrem com intenso grau de certeza a realidade dos fatos que se quer provar. 20 5 REGULAMENTAÇÃO JURIDICA DA INFORMATICA NO BRASIL E SUA EVOLUÇÃO Fonte: image.slidesharecdn.com A Lei 7.232, de 29/10/1984, denominada de Lei da Informática, que teria por finalidade de proteger os elementos e efeitos da informática no âmbito interno, instituiu o Conselho Nacional de Informática e Automação – CONIN. Este seria um órgão de assessoramento imediato do Presidente da República, integrando-o a setor do Governo e da Iniciativa Privada, auxiliando na formulação de políticas voltada para a área da informática. O CONIN possuía como subordinada a Secretaria Especial de Informática – SEI, a qual se caracterizaria as normas citadas pelo Conselho. A Lei nº 8.090, de 13/11/1990, em seu art. 4º, estabelece que a competência da SEI passaria a ser da Secretaria da Ciência e Tecnologia – SCT. A Resolução nº 22/1991 viria para facilitar a contratação das tecnologias internacionais, que era uma modificação na estrutura que até então dificultava e impedia tal procedimento. A Resolução nº 22/1991 deixou de lado o excesso de formalismo, simplificou processos, principalmente o de averbação de contratos de transferência de tecnologia; o requisito de consulta prévia não é mais obrigatório. 21 Outra novidade trazida pela referida Resolução é o observado no parágrafo único do art. 7º, que prevê, nos contratos de fornecimento de tecnologia, as cláusulas de sigilo e de indisponibilidade da tecnologia negociada. O licenciamento de tecnologia passa a ser promovido e o Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI expediu a Instrução Normativa nº1. A Resolução do CONIN nº 19/90, referia-se à atuação do fornecedor de tecnologia que determinava que este deveriaparticipar do capital da empresa brasileira, entretanto, sem ter direito a veto ou voto. A Lei nº 8.248/1991 foi denominada a Nova Lei de Informática, revogando a Lei nº 7.232/1984. A Lei nº 8.248/91 foi revogada em 1999, sendo mantida por meio de medidas provisórias, até 1/1/2002, quando entrou em vigor a Lei nº 10.176/2001. Consideradas como leis da informática são as Leis nº 8.248/1991, 10.176/2001 e 11.077/2004, as quais tratam da questão dos incentivos fiscais para empresas do setor de tecnologia (setores de hardware e automação), que invistam em Pesquisa e Desenvolvimento. Entre esses incentivos fiscais estão a redução do Imposto sobre Produto Industrializado – IPI dos produtos incentivados, sendo esta uma medida governamental para promover a inovação do setor. A Lei nº 11.077 de 30/12/2004 prorroga o benefício da Lei de Informática (LI) até 2019. O Decreto nº 5.906 de 26/09/2006 regulamenta a Lei nº 11.077/04 – Anexo I: Relação de bens de informática e automação incentiváveis. O Decreto nº 6.405 de 19/03/2008 dá nova redação e acresce dispositivos ao Decreto nº 5.906, de 26 de setembro de 2006, para adequação dos produtos que especifica com os respectivos códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), alterada a partir de 1º de janeiro de 2007. (Revogado pelo Decreto nº 7.010 de 2009). O Decreto nº 7.010 de 16/11/2009 dá nova redação ao Anexo I ao Decreto no 5.906, de 26 de setembro de 2006, que regulamenta o art. 4º da Lei nº 11.077, de 30 de dezembro de 2004, os arts. 4º, 9º, 11 e 16-A da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991, e os arts. 8º e 11 da Lei no 10.176, de 11 de janeiro de 2001, que dispõem sobre a capacitação e competitividade do setor de tecnologias da informação. O Anexo I ao Decreto nº 5.906, de 26 de setembro de 2006, passa a vigorar na forma do anexo. A Lei nº 13.023/14 prorroga o benefício da LI até 2029. 22 5.1 Proteção jurídica do software A Lei nº 9.609, de 1998, em seu art. 1º, define programa de computador, sendo que esse artigo, em verdade, é uma repetição do parágrafo único do art. 1º da Lei no 7.646, de 1987. Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados. A Secretaria Especial de Informática, no Relatório da Comissão Especial de Automação de Escritórios, explicita que: “Estima-se que somente 1% de todo o software existente no mundo pode ser considerado como original e inovativo para ser caracterizado como patente”. Justamente por isso que os esforços para que os programas de computador fossem resguardados pelas patentes foram improdutivos e não tiveram êxito pela ausência da originalidade, sendo tutelados pelos direitos autorais. A Lei nº 7.232/1984 foi a primeira a dispor sobre o cadastramento de programas de computador, sendo alterada, mais tarde, pelo Decreto-Lei no 2.203/1984. Essas legislações ressaltavam além da questão da proteção da criação intelectual, mas também da comercialização no país, tanto com produtos nacionais quanto estrangeiros, criando regimes diferenciados, face da então orientação de reserva de mercado. Em 1987, publica-se a Lei nº 7.646, instituindo-se o registro de programas de computador perante o Conselho Nacional de Informática – CONIN, o qual se vincula à Secretaria Especial de Informática – SEI. A proteção atual encontra-se na Lei no 9.609/1998, que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, sua comercialização no País, e dá outras providências. A Lei nº 9.610/1998 é a Lei do Direito Autoral. Em seu art. 41, aduz que os Direitos Patrimoniais do autor perduram por 70 (setenta) anos, contados de 1º de janeiro do ano subsequente a de seu falecimento. Assim, cabe esclarecer que, primeiro, aplica-se a Lei do Software e, subsidiariamente, aplica-se a Lei de Direitos 23 de Autor. Seria um regime considerado sui generes na lei do autor que pode sofrer exploração econômica como propriedade4. 5.2 Proteção jurídica do software no direito comparado 5.2.1.1 Sistema de proteção das patentes O software não apresenta características estéticas e não pode ser catalogado como invenção. A criatividade contida no programa é de natureza intelectual e abstrata e consequentemente não patenteável. Antevendo as dificuldades existentes a convenção europeia sobre patentes exclui os programas de computador da proteção por patentes. 5.2.1.2 Sistema de proteção ao direito autoral Direito Autoral ou Direitos Autorais são as denominações utilizadas em referência ao rol dos direitos dos autores de suas obras intelectuais que podem ser literárias, artísticas ou científicas. Fonte: irisbh.com.br 4 Texto extraído do livro Direito Eletrônico e Perícia Forense, de Deborah Farah Sobrinho 24 A proteção do direito autoral no Brasil é proporcionada pela Constituição Federal em seu artigo 5º, parágrafos XXVII e XXVIII, bem como pelo Código Civil Brasileiro e pela Lei 9.610/98. O direito autoral também é regido por diversos acordos e convenções onde participam muitos Estados signatários. O Brasil é membro da Convenção de Berna (revista em Paris em 24.07.71 – Decreto nº. 75.699, de 06.05.75), da Convenção Universal sobre o Direito de Autor (Decreto nº. 76.905/1975) e da Convenção Interamericana sobre os direitos de autor em obras literárias, científicas e artísticas, também conhecida como Convenção de Washington (Decreto nº. 26.675/1949). Todas estas Convenções corroboram a proteção prevista na legislação pátria, estendendo tanto aos autores nacionais dos demais países signatários das convenções a proteção aos seus direitos no Brasil, como a proteção dos direitos de autores nacionais naqueles países5. 5.3 Proteção jurídica do software nos tratados e convenções A Convenção Europeia excluiu a proteção nos termos do art. 5226, nega aos programas de computador a patenteabildiade por não os considerar invenções. Por outro lado, alguns países são a favor da adoção do sistema de patentes para dar proteção ao software. Hoje de acordo com a EUROPEAN PATENT CONVENTION que estabelece a EPO, muitos países aderiram a patentiabilidade dos softwares como invenção com efeitos técnicos. 5.4 Convenção de Berna A Convenção de Berna foi o primeiro instrumento jurídico que tutelou os direitos autorais mundialmente. Ela estabeleceu o reconhecimento do direito de autor entre nações soberanas, tendo sido adotada em 1886. Antes de sua adoção, as nações frequentemente recusavam reconhecer em seus territórios os direitos de autor de 5 Extraído do link: http://www.ambito- juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7307 25 estrangeiros. Até então, obras protegidas em seu país de origem podiam ser livremente reproduzidas em outros países. A respeito do software, os problemas da classificação também trouxeram longas controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais que foram resolvidas pela maioria dos países, nos moldes da Convenção de Berna, estabelecendo que os programas de computadores são equiparados a obras literárias e, por conseguinte, recebem a tutela do Direito Autoral. No Brasil, a Convenção de Berna entrou em vigor em 1975. 5.5 Direito do autor - Decreto 75.699/75 Fonte: blog.crb6.org.br O referido decretopromulga a Convenção de Berna para a Proteção das Obras Literárias e Artísticas. Historicamente, os direitos autorais são decorrentes do século XVII e originaram-se na Inglaterra, passando a se expandir pela Europa, Estados Unidos e finalmente sendo introduzida no Brasil através da Convenção de Berna, datada de 1886 e sendo recepcionada através do Decreto-Lei 75.699/75 que vigorou até a promulgação da Lei 9610/98, que é atualmente aplicada com relação aos direitos autorais no Brasil. Nesse sentido, o Direito Autoral está inserido na grande área do Direito da Propriedade Imaterial, que se desdobra em Direito Autoral, Direito da Propriedade Industrial e dos Direitos da Personalidade. 26 5.6 Lei Nº 12.737/2012 (conhecida como Lei Carolina Dieckmann) Anteriormente ao ano de 2012, a falta de legislação específica tornava muito difícil a apuração dos crimes virtuais, uma vez que a legislação até então vigente havia sido direcionada aos crimes de forma geral, independentemente do meio utilizado para a sua prática. Nesse sentido, podemos citar, dentre outros, o Código Penal (CP), o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) e Lei dos crimes de software (ou lei antipirataria, Lei n. 9.609/98) e a Lei de Segurança Nacional (Lei nº 7.170/83). Dessa forma, ante a não especificidade da legislação, era muito difícil a identificação dos sujeitos e a obtenção de provas para a condenação criminal quanto aos crimes virtuais, que exige certeza. Entretanto, no mês de maio de 2012, foi notícia na mídia a divulgação de imagens da intimidade da atriz Carolina Dieckmann em diversos sítios eletrônicos da rede mundial de computadores, o que causou uma grande comoção social, o que abriu campo para a edição da Lei n. 12.737, de 30/11/2012, publicada no DOU de 03/12/2012, com vacatio legis de 120 (cento e vinte) dias, apelidada de “Lei Carolina Dieckmann”, que, dentre outras providências, dispôs sobre a tipificação criminal dos delitos informáticos, introduzindo os arts. 154-A, 154-B, e alterando os arts. 266 e 298, todos do Código Penal. É importante destacar o art. 154-A do Código Penal, que trouxe para o ordenamento jurídico o crime novo de “Invasão de Dispositivo Informático”, consistente na conduta de “invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita”. A pena prevista para o crime simples é de detenção de 3 meses a um ano e multa, havendo, entretanto, a previsão das formas qualificada e causas de aumento de pena. Esmiuçando o art. 154-A do CP, chega-se ao bem jurídico tutelado como sendo a liberdade individual, a privacidade e a intimidade das pessoas como um todo. O crime em questão é comum, o sujeito ativo do crime cibernético pode ser qualquer pessoa (física ou jurídica, de direito público ou de direito privado), o mesmo se dizendo em relação ao sujeito passivo, que pode ser qualquer pessoa passível de sofrer dano moral ou material decorrente da violação do seu sistema de informática. 27 O tipo objetivo é o misto alternativo, sendo um crime de ação múltipla ou conteúdo variado, apresentando os núcleos “invadir” e “instalar”, podendo o agente praticar ambas as condutas e responder por crime único, desde que num mesmo contexto. Quanto à culpabilidade, a conduta criminosa do crime cibernético caracteriza- se somente pelo dolo, não havendo a previsão legal da conduta na forma culposa. Fonte: img.ibxk.com.br Relativamente à consumação e tentativa, o crime do caput do art. 154-A é formal, que se consuma com a mera invasão ou instalação de vulnerabilidade, não sendo importante para a consumação a obtenção ou não da vantagem ilícita pelo agente. Já na forma qualificada (art. 154, § 3º, do CP), referida abaixo, o crime é material, pois exige para a consumação a obtenção efetiva de conteúdos ou o controle remoto não autorizado do dispositivo. O art. 154-A, § 1º, do CP, por seu turno, prevê a forma equiparada do crime cibernético, incriminando com a mesma pena do “caput” a conduta de quem “produz, oferece, distribui, vende ou difunde dispositivo ou programa de computador com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput”, sendo esse, também, um crime de ação múltipla que exige dolo específico, tal qual o caput do art. 154-A do CP. O art. 154-A, § 2º, do CP prevê causa de aumento de pena de um sexto a um terço, no caso da ocorrência de prejuízo de caráter econômico/financeiro para a 28 vítima, sendo tal causa de aumento aplicável somente para a forma simples do delito, e não para a forma qualificada, prevista no parágrafo seguinte, em razão da topografia do dispositivo em comento. O art. 154-A, § 3º, do CP prevê pena e regime prisional diferenciado (seis meses a dois anos de reclusão e multa) para as seguintes hipóteses: 1) quando a invasão possibilitar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas; 2) quando possibilitar a obtenção do conteúdo de segredos comerciais ou industriais; 3) quando possibilitar a obtenção do conteúdo de informações sigilosas, assim definidas em lei; e 4) quando possibilitar o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido. Ressalte-se que as figuras qualificadas acima descritas configuram crime subsidiário, de subsidiariedade expressa, pois que em seu preceito secundário prevê a norma que ela somente será aplicada “se a conduta não constitui crime mais grave”. Por fim, os parágrafos 4º e 5º, I a IV, do CP, preveem causas de aumento de pena, aplicáveis somente para a forma qualificada do delito (§ 3º, do art. 154-A, do CP)6. 5.7 Decreto Nº 7.962/2013 - Lei do E-commerce Regulamentou o Código de Defesa do Consumidor, para dispor sobre a contratação no comércio eletrônico. Traz diversos esclarecimentos sobre atendimento ao consumidor em relação às compras realizadas pela internet, direito de arrependimento em comércio eletrônico, aborda a necessidade de exibir, aos visitantes e clientes, informações claras sobre os produtos, serviços e fornecedores; prestar um atendimento facilitado ao consumidor; tratando até mesmo o tema das compras coletivas. De acordo com o referido decreto, os sites de comércio eletrônico devem destacar de forma explícita: O seu nome empresarial e o número do CNPJ; Os seus dados localização e contato, como endereço físico, telefone e e-mail; 6 Texto extraído do link: https://jus.com.br/artigos/35796/os-crimes-ciberneticos-e-a-lei-n-12- 737-2012-lei-carolina-dieckmann 29 As descrições essenciais dos produtos, incluindo os riscos à saúde e à segurança; A especificação no preço de quaisquer custos adicionais, como despesas com frete ou seguro; As condições globais da oferta, contendo a disponibilidade do produto ou de execução do serviço, meios de pagamento, promoções e formas e prazo de entrega; As informações sobre possíveis restrições ao aproveitamento da oferta; Fonte: www.itforum365.com.br Conforme esse dispositivo, os sites que ofertam compras coletivas ou categorias semelhantes deverão, além dos deveres das lojas virtuais comuns citados nos tópicos anteriores, conter e mostrar: A quantidade mínima de consumidores para a efetivação do negócio; O prazo para utilizar da oferta pelo comprador; A identificação do fornecedor responsável pelo site e do fornecedor da oferta com nome empresarial, número de CNPJ, endereçofísico e eletrônico. Objetivando garantir um atendimento facilitado ao consumidor no comércio eletrônico, essa regulamentação prevê que o fornecedor deverá: Confirmar imediatamente o recebimento da aceitação da oferta; 30 Prestar atendimento eficaz em meio eletrônico a fim de permitir que o consumidor obtenha informações, esclareça dúvidas, apresente reclamações e suspenda ou cancele o negócio (devendo a resposta ser fornecida pela empresa em até cinco dias); Confirmar instantaneamente o recebimento da solicitação do consumidor pelo mesmo meio utilizado por ele; Disponibilizar ferramentas eficazes ao consumidor para identificação e correção instantânea de erros ocorridos nas fases anteriores à conclusão da compra; Utilizar mecanismos capazes de garantir a segurança para o pagamento e para o gerenciamento de dados do consumidor; Apresentar um resumo do teor do contrato antes da contratação, com informações imprescindíveis para o consumidor tomar sua decisão, destacando os direitos e deveres de loja e cliente; Fornecer o contrato ao consumidor para que ele possa ser conservado e reproduzido logo após a finalização da compra; As contratações deverão observar o cumprimento dos termos da oferta, sendo que a entrega dos produtos e a prestação dos serviços respeitarão prazos, qualidade, quantidade e adequação inerente. Além disso, a Lei do E-commerce cuida do direito de arrependimento do consumidor, ao dispor que o fornecedor deve informar, nitidamente, os meios pelos quais este dispositivo pode ser exercido. O direito de arrependimento implica na rescisão contratual sem qualquer ônus para o consumidor, podendo ser exercido pela mesma ferramenta utilizada para a compra, sem prejuízo de outras disponibilizadas pela loja. Caberá ao e-commerce enviar a confirmação do recebimento da declaração de arrependimento ao consumidor. Além disso, a loja deverá comunicar imediatamente à instituição financeira ou à administradora de cartão de crédito para que a operação não seja lançada na fatura do consumidor; ou, caso o lançamento já tenha sido feito, o respectivo estorno. Conforme o art. 49 do Código de Defesa do Consumidor, o exercício do direito de arrependimento deve ser feito no prazo de sete dias, quando a contratação ocorrer “fora” do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou em domicílio. 31 O direito de arrependimento veio para coibir as compras por impulso, isto é, aquelas realizadas pelo consumidor sem que este tenha tido tempo para avaliar sobre a conveniência e a oportunidade de adquirir um produto ou serviço; e mais, apreciar se tem condições financeiras para arcar com a despesa. Assim, o Decreto tem por objeto dar mais garantias aos consumidores que compram pela internet, bem como estabelecer um comportamento mais adequado de vendedores, prestadores de serviço e intermediários. Assim, as relações jurídicas se tornam mais seguras e transparentes, o que facilita o acesso às informações sobre fornecedores, produtos e serviços no comércio eletrônico7. 5.8 Marco Civil da Internet – Lei 12.965/14 A referida lei regulamenta a utilização da internet, estabelecendo princípios e garantias que tornam a rede livre e democrática no Brasil. Em vigor desde 23 de junho de 2014, ela assegura os direitos e os deveres dos usuários e das empresas provedoras de acesso e serviços online. Antes de virar lei, a proposta foi lançada pela Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça, em outubro de 2009. Nessa fase, os temas abordados foram desenvolvidos com ajuda da população por meio de audiências públicas em todo o Brasil. “Era possível opinar e comentar os artigos também pelo blog Cultura Digital e pelos portais e-Democracia e e-Cidadania, da Câmara dos Deputados e do Senado Federal”. 5.8.1.1 Proteção à privacidade dos usuários A partir da entrada em vigor do Marco Civil da Internet a operação das empresas que atuam na web deverá ser mais transparente. A proteção dos dados pessoais e a privacidade dos usuários são garantias estabelecidas pela nova Lei. Isso significa, por exemplo, que as empresas de Internet que trabalham com os dados dos usuários para fins de publicidade – como aqueles anúncios dirigidos que aparecem no seu perfil nas redes sociais – não poderão mais repassar suas informações para terceiros sem o seu consentimento expresso e livre. 7 Texto extraído do link: https://blog.vtex.com/pt/lei-do-e-commerce/ 32 A proteção aos dados dos internautas é garantida e só pode ser quebrada mediante ordem judicial. Isso quer dizer também que se você encerrar sua conta em uma rede social ou serviço na Internet pode solicitar que seus dados pessoais sejam excluídos de forma definitiva. Afinal, o Marco Civil da Internet estabelece que os dados são seus, não de terceiros. Outra inovação promovida pelo Marco Civil da Internet é a garantia da privacidade das comunicações. Até a Lei entrar em vigor o sigilo de comunicações não era válido para e-mails, por exemplo. A partir de agora o conteúdo das comunicações privadas em meios eletrônicos tem a mesma proteção de privacidade que já estava garantida nos meios de comunicação tradicionais, como cartas, conversas telefônicas, etc. A afirmação em Lei de que o conteúdo das comunicações privadas em meios eletrônicos é dado sigiloso é um avanço importante, que garante aos novos meios de comunicação a mesma proteção já garantida aos meios de comunicação tradicionais. Fonte: wsidm.com.br 5.8.1.2 Liberdade de expressão e a retirada de conteúdo do ar Outro grande avanço garantido pelo Marco Civil da Internet é a maior proteção da liberdade de expressão na Internet. A Lei assegura a liberdade de expressão, como preconizado na Constituição de 1988, garantindo que todos sigam se expressando livremente e que a Internet continuará sendo um ambiente democrático, aberto e livre, ao mesmo tempo em que preserva a intimidade e a vida privada. 33 A grande mudança que a nova Lei promove é com relação à retirada de conteúdos do ar. Antes de sua entrada em vigor, não havia uma regra clara sobre este procedimento. A partir de agora a retirada de conteúdos do ar só será feita mediante ordem judicial, com exceção dos casos de “pornografia de vingança”. Pessoas vítimas de violações da intimidade podem solicitar a retirada de conteúdo, de forma direta, aos sites ou serviços que estejam hospedando este conteúdo. Nos casos em que ocorrer a retirada de conteúdo os provedores de acesso deverão comunicar “os motivos e informações relativos à não disponibilização de conteúdo, com informações que permitam o contraditório e a ampla defesa em juízo”, como atesta o artigo 20 da Lei. Ainda segundo a Lei, os Juizados Especiais serão os responsáveis pela decisão sobre a ilegalidade ou não dos conteúdos, antes que eles sejam retirados do ar. Isto se aplica aos casos de ofensa à honra ou injúria, que serão tratados da mesma forma como ocorre fora de Internet. Essas violações são analisadas pelo Judiciário, garantindo que todos tenham seus pedidos avaliados por um juiz e não pelo provedor de Internet, que pode ser pressionado a retirar ou censurar conteúdos por diversos motivos, como financeiros, políticos, religiosos entre outros. 5.8.1.3 Garantia da neutralidade de rede Outro grande avanço promovido pelo Marco Civil da Internet é a garantia da neutralidade da rede, o que significa que os provedores de acesso devem tratar todos os dados que circulam na Internet da mesma forma, sem distinção por conteúdo, origem, destino ou serviço.Com a neutralidade, por exemplo, um provedor não pode beneficiar o fluxo de tráfego de um site ou um serviço em detrimento do outro. A neutralidade poderá ser excepcionada somente em caso de requisitos técnicos ou serviços de emergência. Assim, a Lei garante a liberdade de manifestação do pensamento, a escolha do usuário sobre o conteúdo que deseja acessar, a livre concorrência na rede e a possibilidade de inovação. Resumindo os principais direitos: 34 É obrigatória a retirada de conteúdos ofensivos de sites, blogs ou redes sociais. A determinação acontece por ordem judicial e responde ao delito quem produziu ou divulgou o material A privacidade e a proteção de dados do usuário na internet, incluindo e-mails e chats, só podem ser violadas em investigações criminais Sites só podem coletar dados com consentimento do usuário (que deve ser informado com clareza sobre como eles serão utilizados). É proibido passar essas informações adiante. As mesmas normas de proteção e defesa do Código do Consumidor valem para compras e vendas feitas na internet Resumindo os principais deveres: É proibido violar a intimidade ou vida privada de outros usuários e divulgar ou compartilhar mensagens, vídeos ou imagens ofensivas. A lei reforçou o veto de negócios virtuais ilícitos, como comercialização de armas de fogo, drogas, medicamentos etc., e venda de produtos sem nota fiscal ou manual de instruções Respeitar os direitos autorais. A reprodução de conteúdo (musical, literário, audiovisual etc.) sem autorização pode ser punida. Em caso de investigação, empresas de telecomunicações, portais e redes sociais devem identificar usuários acusados por infringirem o MCI. Nesses casos, o direito à privacidade e à proteção de dados é suspenso. 6 O DEVER JURÍDICO DE INDENIZAR DAS EMPRESAS E-COMMERCE8 O mundo moderno, a sociedade de massa e a velocidade das negociações deram azo ao chamado Comércio eletrônico, e-commerce, comércio virtual, venda não presencial, telemarketing, na qual o negócio jurídico (normalmente compra e venda) se concretiza invariavelmente por meio de equipamentos eletrônicos (computadores, notebooks, tabletes ou smartphones). 8 Texto extraído do link: https://jus.com.br/artigos/62816/o-dever-juridico-de-indenizar-das- empresas-e-commerce 35 Com a crescente informatização da sociedade, o mundo virtual é a experiência mais real da vida moderna. Com o desenvolvimento da Internet, as empresas passaram a ver o ambiente digital como um terreno fértil à produção de vultosos lucros. Ambiente caracterizado pela agilidade nas negociações. A rede mundial proporciona grande potencial de retorno sobre o investimento, devido a maior visibilidade do produto ou serviço. Porém, essa mesma visibilidade pode trazer maior número de críticas, aumentar o grau de insatisfação de clientes, elevar os números de evasão, bem como sujeitar a que pessoas mal intencionadas se utilizem do site para cometer crimes (estelionato) realizando golpes em terceiros de boa-fé, que acreditam estar negociando em um ambiente seguro e confiável. Com efeito, normalmente, o que o utente espera nesse tipo de negociação virtual é que seus provedores atuem baseados em segurança, criptografia, critérios rígidos de combate às fraudes e aos anúncios fraudulentos. As empresas que se prestam a exercer atividades de Internet, numa plataforma on-line de classificados gratuitos (ou não), torna-se responsável por gerir e publicar anúncios de toda monta na sua página na internet, e, por isso, deve prover melhor seus serviços, dando segurança e confiabilidade a quem faz uso dos seus serviços. Essas empresas de anúncios de produtos e serviços não podem, absolutamente, ser porta de entrada para bandidos e vitrines de anúncios fraudulentos com fomentação ao crime organizado em prejuízo ao patrimônio material alheio, sendo negligente quando não atua proativamente para inibir condutas ilícitas perpetradas por golpistas que se aproveitam da boa índole dos usuários. Nesse sentido, é evidente que essas empresas têm responsabilidade solidária no evento danoso que por ventura causarem danos aos seus usuários, pois os consumidores não podem ficar à mercê dos criminosos que utilizam do site para, por meio ardil, engodo ou fraude, enganar pessoas e causar lesão de toda monta. Ao permitir que criminosos anunciem em seu site, sem critérios de seleção e verificação prévia da veracidade das propostas nele lançadas, a empresa não garante ao usuário a segurança necessária e esperada para a concretização do negócio. Assim, se essas empresas de comércio eletrônico não fornecem a segurança necessária para que seus usuários concretizem suas compras, sendo elas enquadradas na categoria de fornecedora de produtos/serviços, incide o princípio da boa-fé e da responsabilidade objetiva, uma vez que o site transmite a impressão de 36 que as empresas/pessoas que expõem seus produtos pelo e-commerce são confiáveis. À evidência, devem as empresas de plataformas on-line responder pelos danos sofridos pelos usuários do serviço, a teor do que dispõe o artigo 7.º, do CDC, nas operações fraudulentas que eventualmente aconteçam no trato entre usuários e anunciantes. Nesses casos, a responsabilidade objetiva dos prestadores de serviços e produtos é objetiva, independem da demonstração de culpa pelo consumidor lesado (arts. 12 e 14, CDC). Nesse sentido, já decidiu o TJ de São Paulo: EMENTA: Prestação de serviços. Ação de indenização por danos material e moral. Site de intermediação de negócios por meio eletrônico. Consumidor vítima. Aquisição de celular junto à ofertante que promovia a venda ostentando falsa qualificação. Falso cadastro hospedado no domínio da empresa apelante. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor (artigo 14). Responsabilidade objetiva do prestador de serviço. Relação jurídica de intermediação que não exonera o intermediador de responder pelos defeitos verificados na segurança das informações disponibilizadas que levaram ao usuário ao prejuízo experimentado. Dano material comprovado. Restituição do valor pago na falsa aquisição. Dano moral comprovado e fixado com moderação, observados os fatos, as condições das partes envolvidas e a repercussão do dano. Desnecessidade de qualquer redução. Correção monetária não se aplica do evento, mas da decisão que o arbitrou. Apelo provido em parte. (Apelação Cível 1.224.674-0/5). A empresa hospedeira de anúncios, mesmo que “gratuitos”, obtém lucro seja pela comissão obtida com a venda, seja pela exploração de publicidade, ou ainda pela oferta de serviços Upgrade para vender mais rápido, desse modo, não pode se isentar de responsabilidade, apenas por não ter participado diretamente da negociação, que gerou dano a outrem. Em que pese, não ter participado da negociação de forma direta, mas apenas intermediando, essas empresas de e-commerce possuem responsabilidade sobre o conteúdo anunciado, pois, como dito, a sua atividade se emoldura nas normas do Código de Defesa do Consumidor, como fornecedora de serviços, devendo responder objetivamente pelas falhas na prestação destes serviços. É corolário de sua atividade responder pelos danos sofridos por usuário que se utiliza da plataforma para negociar, devendo a empresa evitar que bandidos se utilizem do site para praticar crimes, em patente falha na prestação dos serviços. Assim, é certo que o fornecedor de serviços deve responder pelos riscos inerentes à 37 atividade negocial, em homenagem à “teoria do risco-proveito”, segundo a qual aquele que tira proveito do fato causador de dano à vítima deve tambémsuportar os respectivos riscos. Destarte, a teoria do risco-proveito (risco da atividade), que tem fundamento no art. 927, do Código Civil, considera civilmente responsável todo aquele que auferir lucro ou vantagem do exercício de determinada atividade, segundo a máxima “ubi emolumentum, ibi ônus” (onde está o ganho, aí reside o encargo). Consequentemente, às empresas de comércio eletrônico, além de aplicar comportamentos seguros, é crítico que se instale uma solução de segurança robusta em todos os dispositivos usados para realizar as operações negociais, intrínsecas aos serviços prestados, sob pena de, comprovada a falha na prestação de serviços (fraude de terceiro não evitada pelo fornecedor), gerar o inexorável dever jurídico de indenizar aos que, confiando na segurança e credibilidade do site, realizam transações com malfeitores, geradoras de prejuízos materiais e imateriais, até pelo fato de o usuário se encontrar em situação de vulnerabilidade frente ao porte técnico, jurídico e econômico dessas pessoas jurídicas. 7 OS CONTRATOS ELETRÔNICOS SOB A ÉGIDE DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO9 Como os contratos fazem parte da realidade diária das pessoas, eles não poderiam deixar de ser estudados pelo ramo do Direito eletrônico. As formas com que se dá a comunicação digital são advindas de contrato, pois para acessar um e-mail, por exemplo, há a necessidade de realização de um contrato, por meio do qual há concordância com a política do serviço oferecido. Fala-se então em virtualização do contrato. O emprego do termo contrato eletrônico é mais comum, mas esse tipo contratual também recebe outras denominações, como por exemplo, contratos digitais ou cibernéticos. Na visão de Barbagalo (2001, p. 37), o contrato eletrônico é visto como “o acordo entre duas ou mais partes para, entre si, constituírem, modificarem ou 9 Texto extraído do link: http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/os-contratos- eletr%C3%B4nicos-sob-%C3%A9gide-do-ordenamento-jur%C3%ADdico-brasileiro-0 38 extinguirem um vínculo jurídico de natureza patrimonial, expressando suas respectivas declarações de vontades por computadores interligados entre si”. A definição do tipo contratual, em evidência, é semelhante à dos contratos tradicionais. O posicionamento de Ângela Bittencourt Brasil (2002, p. 297) é justamente nesse sentido, ao dispor que os contratos eletrônicos “[...] nada mais são do que manifestações de vontade, voltadas para os interesses bilaterais que produzirão os mesmos efeitos jurídicos que os contratos até então por nós conhecidos.” As diferenças mais nítidas, então, entre essa nova modalidade contratual e dos demais contratos são o meio pelo qual há a exteriorização (internet) e como se dá a manifestação de vontade. Fonte: www.savoybeachhotel.it 7.1 Validade jurídica Para que o contrato eletrônico tenha validade é preciso que haja os requisitos do art. 104 do Código Civil: capacidade do agente emissor da vontade; licitude e possibilidade do objeto, o qual deverá ser ao menos determinável e forma prevista pela lei ou não passível de proibição pela mesma. Tratam-se, então, respectivamente de elementos subjetivos, objetivos e formais. 39 Os contratos tradicionais, geralmente, são solenes, pois devem seguir forma prescrita ou não vedada por lei. Já os contratos eletrônicos utilizam como meio de concretização a internet, para a qual ainda não se estabeleceu a mesma solenidade. Há ainda a distinção quanto à manifestação de vontade. Nos contratos comuns, o interesse pode ser exteriorizado de diversas maneiras, como por exemplo, a assinatura ou pela própria verbalização, em caso de contratos verbais. Já no meio eletrônico há mensagens e acessos que quando providos de confirmação gera uma presunção de vontade. Essa confirmação é realizada por meio dos denominados “cliques”. A contratação é feita com um ente artificial, cuja vontade já foi programada anteriormente. A comunicação ocorre em tempo real por meio de alguns programas como, MSN, Facebook ou por meio de e-mail, pelo qual a comunicação não se dá de forma instantânea, mas mesmo assim é muito utilizado em praticamente todas as transações comerciais. O Direito eletrônico é contrário a ideia adotada pelos contratos clássicos de que somente os seres humanos podem realizar contratos. Há uma vontade indireta, pois um determinado indivíduo realizou a programação da contratação. Isso ocorre, por exemplo, no caso de solicitação de novas mercadorias ao fornecedor pelo próprio site em caso de ausência do produto no estoque. A realização da proposta implica em um contrato que será válido mesmo que a compra do produto não seja solicitada pelo empresário. Isso diz respeito à vontade da inteligência artificial. Conclui-se que no meio virtual, há outra visão sobre a vontade, a qual é indireta. Não há interação do ser humano com outra pessoa, mas sim com a máquina. O contrato eletrônico já é programado. Assim, este não pode ser visto apenas como um ato de vontade, já que esta é intermediada por um sistema de programação. Como não há legislação própria para o modelo contratual, aplicam-se por analogia as regras dos contratos gerais. No entanto, é um tema complexo, que pode gerar a remodelação das normas já existentes (LORENZETTI apud PEREIRA, [2004], p. 12). Além da manifestação de vontade retratada anteriormente, é preciso que haja capacidade das partes contraentes. O agente adquire capacidade civil, geralmente, ao completar 18 anos. No entanto, pode ocorrer a emancipação, que é o instituto que supre a incapacidade relativa em decorrência da idade. Há três espécies, quais sejam a voluntária, a judicial e a legal. 40 O incapaz somente poderá efetuar a realização de contratos caso seja representado (absolutamente incapazes) ou assistido (relativamente incapazes). Mas muitas crianças e jovens realizam contratos eletrônicos e a respeito disso surgem várias controvérsias a respeito de sua validade. Há vários entendimentos relativos a essa questão, pois há aqueles que consideram a validade somente se houver consentimento e responsabilidade dos pais e caso não se proceda dessa forma, o negócio jurídico será provido de nulidade. Há ainda a sustentação de que se o menor realizar determinado contrato, os pais terão a obrigação de efetuar seu adimplemento. Isso se fundamenta na responsabilidade objetiva prevista no art. 932, I do Código Civil. A identificação é, assim, um dos entraves do contrato eletrônico e que gera desconfiança das pessoas ao comercializar pelo meio virtual. O computador e e-mail utilizados não são técnicas suficientes para conhecimento do real usuário, pois qualquer pessoa pode criar um e-mail falso e utilizar um computador que não seja o seu. Alguns sites deixam clara a evidência que não contratam com menores e pedem o cadastro de informações pessoais, como CPF e RG para tentar coibir a prática de fraudes. No entanto, tais ferramentas não são suficientes. Nesse sentido, Ramos ([2009], p. 22) dispõe: Assim, foram desenvolvidos sistemas de biométricos, de criptografia, de assinatura digital e certificações eletrônicas para revestir de maior segurança os contratos celebrados pela internet, [...], pois é necessário que os documentos provenientes de meio eletrônico tenham validade semelhantes aos documentos físicos. É importante esclarecer que nas relações consumeristas, o fornecedor deve fornecer informações precisas sobre o produto oferecido, pois na contratação virtual também se aplica o art. 6º, III do CDC, além de outros dispositivos do mesmo diploma legal. Em relação ao
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