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Bons estudos 2 OS 10 TEMAS MAIS RECORRENTES PARA OS CONCURSOS DE JUIZ Direito Constitucional Controle de Constitucionalidade Poder Judiciário Direito Administrativo Serviços Públicos Licitações Direito Civil Contratos em Espécie Direito Penal Crimes contra o Patrimônio Das Penas Direito Processual Penal Recursos Prisão Cautelar, Medidas Cautelares Diversas da Prisão e Liberdade Provisória Direito Processual Civil Tutela Provisória Direito Constitucional Controle de Constitucionalidade 1 SUMÁRIO DIREITO CONSTITUCIONAL ........................................................................................................................................... 3 1. Do Poder Constituinte ............................................................................................................................................ 3 1.1 Formas de Exercício ............................................................................................................................................. 4 1.2 Poder Constituinte Originário .......................................................................................................................... 5 1.3 Poder Constituinte Derivado ............................................................................................................................ 7 1.3.1 Poder Constituinte Derivado Reformador ..................................................................................... 8 1.3.2 Poder Constituinte Derivado Decorrente ....................................................................................... 8 1.3.3 Poder Constituinte Derivado Revisor ............................................................................................... 9 QUADRO SINÓTICO ...................................................................................................................................................... 11 2. Da Interpretação do Texto Constitucional ................................................................................................... 12 2.1 Métodos de Interpretação Constitucional............................................................................................... 12 2.2 Princípios de Interpretação Constitucional ............................................................................................. 13 2.3 Limites da Interpretação Constitucional................................................................................................... 16 QUADROS SINÓTICOS ................................................................................................................................................. 17 3. Controle de Constitucionalidade ...................................................................................................................... 19 3.1 Espécies de Inconstitucionalidade .............................................................................................................. 22 3.1.1 Inconstitucionalidade por Ação ou Omissão............................................................................. 22 3.1.2 Inconstitucionalidade Originária ou Superveniente ................................................................ 24 3.2 Formas, Critérios de Controle de Constitucionalidade ...................................................................... 25 3.2.1 Formas de Controle de Constitucionalidade ............................................................................. 25 3.2.2 Critérios de Controle de Constitucionalidade ........................................................................... 26 3.3 Ações do Controle Concentrado de Constitucionalidade ................................................................ 31 3.3.1 Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica ....................................................................... 31 2 3.3.2 Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão ............................................................... 37 3.3.3 Ação Declaratória de Constitucionalidade ................................................................................. 39 3.3.4 Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental .................................................... 42 QUADRO SINÓTICO ...................................................................................................................................................... 46 QUESTÃO DESAFIO ......................................................................................................................................................... 50 GABARITO DA QUESTÃO DESAFIO.......................................................................................................................... 51 QUESTÕES COMENTADAS ........................................................................................................................................ 53 GABARITO ........................................................................................................................................................................... 72 LEGISLAÇÃO COMPILADA............................................................................................................................................ 73 JURISPRUDÊNCIA ............................................................................................................................................................. 74 Controle de Constitucionalidade ............................................................................................................................. 74 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................................................................. 78 3 DIREITO CONSTITUCIONAL 1. Do Poder Constituinte Poder Constituinte é o poder capaz de estruturar e organizar o Estado por meio de uma constituição, definindo seus elementos constitutivos, seus princípios regentes e os direitos fundamentais dos cidadãos, estipulando poderes e limites estatais, e fixando a competência das entidades, órgãos e instituições que o compõem. Há uma nítida distinção entre o processo legislativo de elaboração de normas constitucionais e o processo legislativo de elaboração das demais normas do ordenamento em Estados que adotam Constituição do tipo rígida. Nesses Estados, identificam-se duas categorias de legisladores: o legislador constituinte, com competência para elaborar normas constitucionais, e o legislador ordinário, com competência para elaborar as normas infraconstitucionais do ordenamento. Nesse sentido, o poder constituinte é aquele exercido pelo primeiro dos legisladores mencionados, ou seja, é o poder de elaborar e modificar normas constitucionais. É, assim, o poder de estabelecer a Constituição de um Estado, ou de modificar a Constituição já existente. De acordo com a lição de Canotilho, “o poder constituinte se revela sempre como uma questão de ‘poder’, de ‘força’ ou de ‘autoridade’ política que está em condições de, numa determinada situação concreta, criar, garantir ou eliminar uma Constituição entendida como lei fundamental da comunidade política”. O titular do Poder Constituinte, segundo o abade Emmanuel Sieyès, um dos precursores dessa doutrina, é a nação, poisa titularidade do Poder liga-se à ideia de soberania do Estado, uma vez que mediante o exercício do poder constituinte originário se estabelecerá sua organização fundamental pela Constituição, que é sempre superior aos poderes constituídos, de maneira que toda manifestação dos poderes constituídos somente alcança plena validade se se sujeitar à Carta Magna. 4 Modernamente, porém, é predominante que a titularidade do poder constituinte pertence ao povo, pois o Estado decorre da soberania popular, cujo conceito é mais abrangente do que o de nação. Assim, a vontade constituinte é a vontade do povo, expressa por meio de seus representantes. Celso de Mello, corroborando essa perspectiva, ensina que as Assembleias Constituintes “não titularizam o poder constituinte. São apenas órgãos aos quais se atribui, por delegação popular, o exercício dessa magna prerrogativa”. Manoel Gonçalves Ferreira Filho leciona que “o povo pode ser reconhecido como o titular do Poder Constituinte, mas não é jamais quem o exerce. É ele um titular passivo, ao qual se imputa uma vontade constituinte sempre manifestada por uma elite”. Assim, distingue-se a titularidade e o exercício do Poder Constituinte, sendo o titular o povo e o exercente aquele que, em nome do povo, cria o Estado, editando a nova Constituição. 1.1 Formas de Exercício . Apesar do consenso teórico afirmar que é o povo o titular do poder constituinte, o seu exercício nem sempre se realiza democraticamente. O poder constituinte, em muitos lugares, tem sido exercido por ditadores ou por grupos que chegam ao poder mediante a ruptura da ordem democrática, resultando na criação autocrática da Constituição. Observa-se, assim, que, mesmo a titularidade do poder constituinte sendo sempre do povo, há duas formas distintas para o seu exercício: democrática (poder constituinte legítimo) ou autocrática (poder constituinte usurpado). O exercício autocrático do poder constituinte caracteriza-se pela outorga, que consiste no estabelecimento da Constituição pelo indivíduo, ou grupo, líder do movimento revolucionário que o alçou ao poder, sem a participação popular. Trata-se de ato unilateral do governante, que autolimita o seu poder e impõe as normas constitucionais ao povo. É o exercício do poder constituinte pela única vontade do detentor do poder, sem representação ou participação dos governados, do povo, destinatários do poder. Há, nesse caso, o que se denomina poder constituinte usurpado. 5 O exercício democrático do poder constituinte, por sua vez, ocorre pela assembleia nacional constituinte ou convenção. Nela, o povo escolhe seus representantes - a chamada democracia representativa - que formam o órgão constituinte, incumbido de elaborar a Constituição do tipo promulgada. A atuação do poder constituinte por meio de uma assembleia nacional constituinte ou convenção composta de representantes do povo democraticamente eleitos é a forma típica de exercício democrático do poder constituinte, desde as origens do constitucionalismo (Convenção de Filadélfia de 1787 e Assembleia Nacional Francesa de 1789). Com a utilização desse sistema, o povo, legítimo titular do poder constituinte, democraticamente, confere poderes a seus representantes especialmente eleitos para a elaboração e promulgação da Constituição. Seja o exercício do poder constituinte exercido de forma legítima ou mediante usurpação, sempre que houver ruptura da ordem constitucional estabelecida, e sua substituição por uma outra, ocorre manifestação do poder constituinte. 1.2 Poder Constituinte Originário O poder constituinte originário, também denominado inicial, inaugural, genuíno ou de 1.º grau, é aquele que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica precedente. O objetivo fundamental do poder constituinte originário, portanto, é criar um novo Estado, diverso do que vigorava em decorrência da manifestação do poder constituinte precedente. Há uma subdivisão no que diz respeito ao poder constituinte originário, que pode ser histórico (ou fundacional) e revolucionário. Histórico seria o verdadeiro poder constituinte originário, estruturando, pela primeira vez, o Estado. Revolucionário seriam todos os posteriores ao histórico, rompendo por completo com a antiga ordem e instaurando uma nova, um novo Estado. Alexandre de Moraes aponta que a ideia da existência de um Poder Constituinte é o suporte lógico de uma Constituição superior ao restante do ordenamento jurídico e que, em regra, não poderá ser modificada pelos poderes constituídos. É, pois, esse Poder Constituinte, 6 distinto, anterior e fonte da autoridade dos poderes constituídos, com eles não se confundindo. No procedimento de elaboração de uma nova Constituição, podemos identificar dois momentos de atuação do poder constituinte originário, que se sucedem: um momento material e um momento formal, de onde decorrem as noções de poder constituinte material e poder constituinte formal. O poder constituinte material é o poder de autoconformação do Estado, segundo certa ideia de Direito. É a decisão política de criação de um novo Estado. Posteriormente, o poder constituinte formal transforma essa "ideia de Direito" em "regra de Direito", dotada de forma e força jurídica, mediante a elaboração da Constituição. O poder constituinte formal, portanto, é responsável pela elaboração da Constituição em si, momento em que se dá juridicidade e forma à ideia de Direito. O poder constituinte originário é inicial, autônomo, ilimitado juridicamente, incondicionado, soberano na tomada de suas decisões, um poder de fato e político, permanente. a) Inicial, pois instaura uma nova ordem jurídica, rompendo, por completo, com a ordem jurídica anterior; b) Autônomo, visto que a estruturação da nova constituição será determinada, autonomamente, por quem exerce o poder constituinte originário; c) Ilimitado juridicamente, no sentido de que não tem de respeitar os limites postos pelo direito anterior, com as ressalvas a seguir indicadas e que passam a ser uma tendência para os concursos públicos; d) Incondicionado e soberano na tomada de suas decisões, porque não tem de submeter-se a qualquer forma prefixada de manifestação; e) Poder de fato e poder político, podendo, assim, ser caracterizado como uma energia ou força social, tendo natureza pré-jurídica, sendo que, por essas características, a nova ordem jurídica começa com a sua manifestação, e não antes dela; 7 f) Permanente, já que o poder constituinte originário não se esgota com a edição da nova Constituição, sobrevivendo a ela e fora dela como forma e expressão da liberdade humana, em verdadeira ideia de subsistência. Todavia, há de se atentar que para a corrente jusnaturalista o poder constituinte originário não seria totalmente autônomo na medida em que haveria uma limitação imposta: ao menos o respeito às normas de direito natural. Como o Brasil adotou a corrente positivista, o poder constituinte originário é totalmente ilimitado (do ponto de vista jurídico, reforce-se), apresentando natureza pré-jurídica, uma energia ou força social, já que a ordem jurídica começa com ele e não antes dele. 1.3 Poder Constituinte Derivado O poder constituinte derivado (instituído, constituído, secundário ou de segundo grau) é o poder de modificar a Constituição Federal e, também, de elaborar as Constituições estaduais. Esse poder é criado pelo poder constituinte originário, está previsto e regulado no texto da própria Constituição, conhece limitações constitucionais expressas e implícitas e, por isso, é passível de controle de constitucionalidade. Ao contrário de seu “criador”, que é, do ponto de vista jurídico, ilimitado, incondicionado, inicial, o derivado deve obedecer às regras colocadas e impostas pelo originário, sendo, nesse sentido, limitado e condicionado aos parâmetrosa ele impostos Tem como características ser um poder jurídico, derivado, limitado (ou subordinado) e condicionado. É um poder jurídico porque integra o Direito, está presente e regulado no texto da Constituição Federal. a) Derivado porque é instituído pelo poder constituinte originário, para modificar e complementar a sua obra. b) Limitado ou subordinado porque encontra limitações constitucionais expressas e implícitas, não podendo desrespeitá-las, sob pena de inconstitucionalidade c) Condicionado porque a sua atuação deve observar fielmente as regras predeterminadas pelo texto constitucional. Na aprovação de uma emenda 8 à Constituição Federal, por exemplo, deverá ser estritamente observado o procedimento estabelecido no art. 60 da Constituição Federal, sob pena de inconstitucionalidade. O poder constituinte derivado subdivide-se em poder constituinte reformador e poder constituinte decorrente. 1.3.1 Poder Constituinte Derivado Reformador O poder constituinte derivado reformador, chamado por alguns de competência reformadora, tem a capacidade de modificar a Constituição Federal, por meio de um procedimento específico, estabelecido pelo originário, sem que haja uma verdadeira revolução. A manifestação do poder constituinte reformador verifica-se através das emendas constitucionais (arts. 59, I, e 60 da CF/88). Ao contrário do poder constituinte originário, que é incondicionado, o derivado é condicionado pelas regras colocadas pelo primeiro. Na Constituição Federal de 1988, o exercício do poder constituinte derivado foi atribuído ao Congresso Nacional para alteração do texto constitucional mediante dois procedimentos distintos: procedimentos de emenda (art. 60) e de revisão constitucional (ADCT, art. 3.º). Com efeito, o poder constituinte originário estabeleceu dois procedimentos distintos para modificação do texto constitucional pelo poder constituinte derivado reformador, a saber: o procedimento rígido de emenda constitucional, previsto no art. 60 da Constituição, e o procedimento simplificado de revisão constitucional, previsto no art. 3.º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT. 1.3.2 Poder Constituinte Derivado Decorrente O poder constituinte derivado decorrente, assim como o reformador, por ser derivado do originário e por ele criado, é também jurídico e encontra os seus parâmetros de manifestação nas regras estabelecidas pelo originário. Sua missão é estruturar a Constituição dos Estados-Membros ou, em momento seguinte, havendo necessidade de adequação e reformulação, modificá-la. Tal competência decorre da capacidade de auto-organização estabelecida pelo poder constituinte originário. 9 O exercício do poder constituinte derivado decorrente foi concedido às Assembleias Legislativas, nos termos do art. 11, caput, do ADCT, que diz: “Art. 11. Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta”. Segundo Anna Cândida da Cunha Ferraz, o poder constituinte derivado decorrente se divide em duas modalidades: a) Poder constituinte decorrente inicial (“instituidor” ou “institucionalizador”): responsável pela elaboração da Constituição estadual. Como anotou Anna Cândida, “... intervém para exercer uma tarefa de caráter nitidamente constituinte, qual seja a de estabelecer a organização fundamental de entidades componentes do Estado Federal. Tem o Poder Constituinte Decorrente um caráter de complementaridade em relação à Constituição; destina-se a perfazer a obra do Poder Constituinte Originário nos Estados Federais, para estabelecer a Constituição dos seus Estados componentes”. b) Poder constituinte decorrente de revisão estadual (“poder decorrente de segundo grau”): tem a finalidade de modificar o texto da Constituição estadual, implementando as reformas necessárias e justificadas e nos limites colocados na própria constituição estadual (nesse sentido, por derivar de um poder que já derivou de outro, caracteriza-se como de segundo grau) e na federal. 1.3.3 Poder Constituinte Derivado Revisor O poder constituinte derivado revisor, assim como o reformador e o decorrente, é fruto do trabalho de criação do originário, estando, portanto, a ele vinculado. É, ainda, um “poder” condicionado e limitado às regras instituídas pelo originário, sendo, assim, um poder jurídico. Melhor seria a utilização da nomenclatura competência de revisão, na medida em que não se trata, necessariamente, de um “poder”, uma vez que o processo de revisão está limitado por uma força maior que é o poder constituinte originário, este sim um verdadeiro poder, inicial e ilimitado, totalmente autônomo do ponto de vista jurídico. 10 O art. 3.º do ADCT determinou que a revisão constitucional seria realizada após 5 anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. Instituiu-se um particular procedimento simplificado de alteração do texto constitucional, excepcionando a regra geral das PECs, que exige aprovação por 3/5 dos votos dos membros de cada Casa, e obedecendo, assim, às regras da bicameralidade (art. 60, § 2.º). 11 QUADRO SINÓTICO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO Inicial, autônomo, ilimitado juridicamente, incondicionado, soberano na tomada de suas decisões, um poder de fato e político, permanente. DERIVADO REFORMADOR Capacidade de modificar a Constituição Federal, por meio de procedimento específico DECORRENTE Estrutura ou modifica a Constituição dos Estados-Membros REVISOR Art. 3.º do ADCT 12 2. Da Interpretação do Texto Constitucional 2.1 Métodos de Interpretação Constitucional A interpretação das normas constitucionais é um conjunto de métodos, desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudência com base em critérios ou premissas (filosóficas, metodológicas, epistemológicas) diferentes mas, em geral, reciprocamente complementares, conforme Canotilho. Para o método jurídico ou hermenêutico clássico a Constituição deve ser encarada como uma lei e, assim, todos os métodos tradicionais de hermenêutica deverão ser utilizados na tarefa interpretativa. Por meio do método tópico-problemático (ou método da tópica), parte-se de um problema concreto para a norma, atribuindo-se à interpretação um caráter prático na busca da solução dos problemas concretizados. A Constituição é, assim, um sistema aberto de regras e princípios. Diferentemente do método tópico-problemático, que parte do caso concreto para a norma, o método hermenêutico-concretizador parte da Constituição para o problema. Método científico-espiritual A análise da norma constitucional não se fixa na literalidade da norma, mas parte da realidade social e dos valores subjacentes do texto da Constituição. Assim, a Constituição deve ser interpretada como algo dinâmico e que se renova constantemente, no compasso das modificações da vida em sociedade. A doutrina que defende o método normativo-estruturante reconhece a inexistência de identidade entre a norma jurídica e o texto normativo. Isso porque o teor literal da norma (elemento literal da doutrina clássica), que será considerado pelo intérprete, deve ser analisado à luz da concretização da norma em sua realidade social. A norma terá de ser concretizada não só pela atividade do legislador, mas, também, pela atividade do Judiciário, da administração, do governo etc. Para o método da comparação constitucional a interpretação dos institutos se implementa mediante comparação nos vários ordenamentos. Estabelece-se, assim, uma 13 comunicação entre as várias Constituições. Partindo dos 4 métodos ou elementos desenvolvidos por Savigny (gramatical, lógico, histórico e sistemático), Peter Häberlesustenta a canonização da comparação constitucional como um quinto método de interpretação. 2.2 Princípios de Interpretação Constitucional Ao lado dos métodos de interpretação, a doutrina estabelece alguns princípios específicos de interpretação. Vejamos: Segundo o Princípio da unidade da Constituição, a Constituição deve ser sempre interpretada em sua globalidade, como um todo, e, assim, as aparentes antinomias deverão ser afastadas. As normas deverão ser vistas como preceitos integrados em um sistema unitário de regras e princípios. O Princípio do efeito integrador é muitas vezes associado ao princípio da unidade. Sobre ele, leciona Canotilho que na resolução dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-se primazia aos critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política. Como tópico argumentativo, o princípio do efeito integrador não se assenta numa concepção integracionista de Estado e da sociedade (conducente a reducionismos, autoritarismos, fundamentalismos e transpersonalismos políticos), antes arranca da conflitualidade constitucionalmente racionalizada para conduzir a soluções pluralisticamente integradoras. O Princípio da máxima efetividade, também chamado de princípio da eficiência ou da interpretação efetiva, deve ser entendido no sentido de a norma constitucional ter a mais ampla efetividade social. Nos termo do Princípio da justeza ou da conformidade (exatidão ou correção) funcional, o intérprete máximo da Constituição, o STF, ao concretizar a norma constitucional, será responsável por estabelecer a força normativa da Constituição, não podendo alterar a 14 repartição de funções constitucionalmente estabelecidas pelo constituinte originário, como é o caso da separação de poderes, no sentido de preservação do Estado de Direito. O seu intérprete final não pode chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido. Nos momentos de crise, acima de tudo, as relações entre o Parlamento, o Executivo e a Corte Constitucional deverão ser pautadas pela irrestrita fidelidade e adequação à Constituição. Nos termos do Princípio da concordância prática ou harmonização, ao partir da ideia de unidade da Constituição, os bens jurídicos constitucionalizados deverão coexistir de forma harmônica na hipótese de eventual conflito ou concorrência entre eles, buscando, assim, evitar o sacrifício (total) de um princípio em relação a outro em choque. O fundamento da ideia de concordância decorre da inexistência de hierarquia entre os princípios. Já com base no Princípio da força normativa, os aplicadores da Constituição, ao solucionar conflitos, devem conferir a máxima efetividade às normas constitucionais. Assim, de acordo com Canotilho, “na solução dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-se prevalência aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da Constituição (normativa), contribuem para uma eficácia ótima da lei fundamental. Consequentemente, deve dar-se primazia às soluções hermenêuticas que, compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais, possibilitam a ‘atualização’ normativa, garantindo, do mesmo pé, a sua eficácia e permanência”. Prevê o Princípio da interpretação conforme a Constituição que diante de normas plurissignificativas ou polissêmicas (que possuem mais de uma interpretação), deve-se preferir a exegese que mais se aproxime da Constituição e, portanto, que não seja contrária ao texto constitucional, daí surgirem várias dimensões a serem consideradas, seja pela doutrina, seja pela jurisprudência, destacando-se que a interpretação conforme será implementada pelo Judiciário e, em última instância, de maneira final, pela Suprema Corte: Prevalência da Constituição: deve-se preferir a interpretação não contrária à Constituição; 15 Conservação de normas: percebendo o intérprete que uma lei pode ser interpretada em conformidade com a Constituição, ele deve assim aplicá la para evitar a sua não continuidade; Exclusão da interpretação contra legem: o intérprete não pode contrariar o texto literal e o sentido da norma para obter a sua concordância com a Constituição; Espaço de interpretação: só se admite a interpretação conforme a Constituição se existir um espaço de decisão e, dentre as várias a que se chegar, deverá ser aplicada aquela em conformidade com a Constituição; Rejeição ou não aplicação de normas inconstitucionais: uma vez realizada a interpretação da norma, pelos vários métodos, se o juiz chegar a um resultado contrário à Constituição, em realidade, deverá declarar a inconstitucionalidade da norma, proibindo a sua correção contra a Constituição; Intérprete não pode atuar como legislador positivo: não se aceita a interpretação conforme a Constituição quando, pelo processo de hermenêutica, se obtiver uma regra nova e distinta daquela objetivada pelo legislador e com ela contraditória, em seu sentido literal ou objetivo. Deve-se, portanto, afastar qualquer interpretação em contradição com os objetivos pretendidos pelo legislador. Nos termos do Princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, ao expor a doutrina de Karl Larenz, Coelho esclarece: “utilizado, de ordinário, para aferir a legitimidade das restrições de direitos — muito embora possa aplicar-se, também, para dizer do equilíbrio na concessão de poderes, privilégios ou benefícios —, o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essência, consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das ideias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive de âmbito constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico”. Trata-se de princípio extremamente importante, em especial na situação de colisão entre valores constitucionalizados. Como parâmetro, podemos destacar a necessidade de preenchimento de 3 importantes elementos: 16 Necessidade: por alguns denominada exigibilidade, a adoção da medida que possa restringir direitos só se legitima se indispensável para o caso concreto e não se puder substituí-la por outra menos gravosa; Adequação: também chamado de pertinência ou idoneidade, quer significar que o meio escolhido deve atingir o objetivo perquirido; Proporcionalidade em sentido estrito: sendo a medida necessária e adequada, deve-se investigar se o ato praticado, em termos de realização do objetivo pretendido, supera a restrição a outros valores constitucionalizados. Podemos falar em máxima efetividade e mínima restrição. 2.3 Limites da Interpretação Constitucional Diante das premissas de interpretação postas, surge a necessidade de se estabelecerem parâmetros objetivos e critérios firmes de interpretação, à luz da ideia de certeza e segurança jurídica. Nesse sentido, o texto constitucional apresenta-se como porto seguro para os necessários limites da interpretação, destacando-se a interpretação conforme a Constituição como verdadeira técnica de decisão. Nas palavras de Inocêncio Mártires Coelho, a atual realidade “... parece condenar ao esquecimento a concepção kelseniana de legislador negativo, tantas têm sido as decisões das Cortes Constitucionais — e.g. as diversas espécies de sentenças normativas — por via das quais, a pretexto de otimizar e/ou realizar a Constituição, esses supertribunais assumem nítida postura legislativa, criando normas de caráter geral e vinculante, como atestam a jurisprudência nacional e a estrangeira, esta em maior expressão”. 17 QUADROS SINÓTICOS MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL Método jurídico ou hermenêutico clássico Constituição deveser encarada como uma lei e, assim, todos os métodos tradicionais de hermenêutica deverão ser utilizados na tarefa interpretativa. Método tópico- problemático Parte-se de um problema concreto para a norma, atribuindo-se à interpretação um caráter prático na busca da solução dos problemas concretizados. Constituição como sistema aberto de regras e princípios Método hermenêutico- concretizador A análise da norma constitucional não se fixa na literalidade da norma, mas parte da realidade social e dos valores subjacentes do texto da Constituição. Constituição deve ser interpretada como algo dinâmico e que se renova constantemente. Método normativo- estruturante O teor literal da norma deve ser analisado à luz da concretização da norma em sua realidade social. A norma terá de ser concretizada não só pela atividade do legislador, mas, também, pela atividade do Judiciário, da administração, do governo etc Método da comparação constitucional A interpretação dos institutos se implementa mediante comparação nos vários ordenamentos. Estabelece-se uma comunicação entre as várias Constituições 18 PRINCÍPIOS DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL Unidade da Constituição A interpretação constitucional deve ser realizada tomando-se as normas constitucionais em conjunto, como um sistema unitário de princípios e regras, evitando-se contradições entre elas. Efeito Integrador As normas constitucionais devem ser interpretadas buscando integrar política e socialmente o povo de um Estado a partir de valores constitucionais e extraconstitucionais. Máxima efetividade Exige que o intérprete otimize a norma constitucional para dela extrair a maior efetividade, buscando evitar soluções que impliquem a não aplicabilidade das normas. Conformidade ou Justeza Limita o intérprete na atividade de concretizador da Constituição, impedindo que sua atuação subverta o esquema organizatório-funcional da Constituição. Harmonização ou Concordância Prática A interpretação de uma norma constitucional exige a harmonização dos bens e valores jurídicos colidentes em um dado caso concreto, de forma a evitar o sacrifício total de um em relação ao outro. Força Normativa da Constituição O intérprete, partindo de valores sociais, deve extrair aplicabilidade e eficácia de todas as normas da Constituição, conferindo sentido prático e concretizador. 19 3. Controle de Constitucionalidade Caro aluno, dedique especial atenção aos dispositivos que tratam das particularidades do Controle de Constitucionalidade. Este assunto é muito bem quisto pelos Examinadores em etapas objetivas de concursos para a magistratura. Fique atento! Nos países dotados de Constituições escritas do tipo rígidas, a alteração do texto constitucional exige um procedimento especial, estabelecido pelo próprio constituinte originário, mais difícil do que o exigido para a produção do direito ordinário (subconstitucional). Como consequência dessa exigência de formalidades especiais para a reforma da Carta Política é que nos ordenamentos de Constituição rígida vigora o princípio da supremacia formal da Constituição, que, nos dizeres do Professor José Afonso da Silva “significa que a Constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas”. Desse princípio, continua o mestre, “resulta o da compatibilidade vertical das normas da ordenação jurídica de um país, no sentido de que as normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis com as normas de grau superior, que é a Constituição. As que não forem compatíveis com ela são inválidas, pois a incompatibilidade vertical resolve-se em favor das normas de grau mais elevado, que funcionam como fundamento de validade das inferiores”. Para que se compreenda com clareza essa decorrência da rigidez constitucional é importante notar que, nos sistemas jurídicos de Constituição flexível, a inexistência de diferenciação entre os procedimentos de elaboração das leis ordinárias e de modificação das normas constitucionais faz com que toda produção normativa jurídica tenha o mesmo status 20 formal, ou seja, as leis novas derrogam ou revogam todas as normas anteriores com elas incompatíveis, mesmo que estas sejam normas constitucionais. Somente nos ordenamentos de Constituição escrita e rígida é possível a realização do controle de constitucionalidade das leis da forma como o conhecemos e estudamos. Unicamente nesses sistemas jurídicos podemos falar, propriamente, em normas infraconstitucionais que, como tais, devem respeitar a Constituição. Significa dizer que para uma norma ter validade dentro desses sistemas há que ser produzida em concordância com os ditames da Constituição, que representa seu fundamento de validade. Para que se tenha um efetivo sistema de controle de constitucionalidade dos comportamentos, leis e atos, normativos ou concretos, faz-se insofismável a necessidade de que se determine quem é competente para analisar e decidir se houve ou não ofensa à Constituição, como também qual o processo que deve ser utilizado para se anular uma conduta ou ato inconstitucional. É a própria Constituição que estabelece os órgãos encarregados de exercer tais competências e procedimentos especiais, que variam de um regime constitucional para outro e que consubstanciam o que denominamos controle de constitucionalidade. É possível afirmar que são dois os pressupostos para o controle de constitucionalidade: a existência de uma Constituição do tipo rígida; a previsão constitucional de um mecanismo de fiscalização da validade das leis. No plano axiológico, o controle de constitucionalidade das leis é, simultaneamente, base e corolário: a) De um Estado Democrático de Direito; b) Do princípio da separação de poderes; c) Da garantia maior do indivíduo frente ao Estado, na proteção de seus direitos fundamentais; d) Da garantia da rigidez e supremacia da Constituição. 21 O estudo do controle de constitucionalidade, portanto, implica perquirir, essencialmente: quais órgãos do nosso Estado têm competência para declarar a inconstitucionalidade das leis, atos e condutas; em que espécies de procedimentos as normas e condutas poderão ser declaradas inconstitucionais; quais os efeitos da declaração da inconstitucionalidade da norma ou comportamento em desacordo com a Constituição. As leis e os atos normativos editados pelo Poder Público são protegidos pelo princípio da presunção de constitucionalidade das leis (ou presunção de legitimidade das leis). Decorrência desse princípio, temos que as leis e os atos normativos estatais deverão ser considerados constitucionais, válidos, legítimos até que venham a ser formalmente declarados inconstitucionais por um órgão competente para desempenhar esse mister. Enquanto não formalmente reconhecidos como inconstitucionais, deverão ser cumpridos, presumindo-se que o legislador agiu em plena sintonia com a Constituição - e RIGIDEZ DA CONSTITUIÇÃO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO INCONSTITUCIONALIDADES DAS LEIS NECESSIDADE DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 22 com a vontade do povo, que lhe outorgou essa nobre competência. Resulta claro, portanto, que o reconhecimento da inconstitucionalidade das leis é medida excepcional, que somente poderá ser proclamada por um órgão que disponha de competência constitucional para tanto. 3.1 Espécies de Inconstitucionalidade 3.1.1 Inconstitucionalidade por Ação ouOmissão Para Canotilho, enquanto a inconstitucionalidade por ação pressupõe a existência de normas inconstitucionais, a inconstitucionalidade por omissão pressupõe a “violação da lei constitucional pelo silêncio legislativo (violação por omissão)” A inconstitucionalidade por ação trata da produção de atos legislativos ou normativos que contrariem dispositivos constitucionais. Esta inconstitucionalidade pode ser por motivos formais ou materiais. Como o próprio nome induz, a inconstitucionalidade formal, também conhecida como nomodinâmica, verifica-se quando a lei ou ato normativo infraconstitucional contiver algum vício em sua “forma”, ou seja, em seu processo de formação, vale dizer, no processo legislativo de sua elaboração, ou, ainda, em razão de sua elaboração por autoridade incompetente. Podemos, então, falar em inconstitucionalidade formal orgânica, em inconstitucionalidade formal propriamente dita e em inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos do ato. A inconstitucionalidade formal orgânica decorre da inobservância da competência legislativa para a elaboração do ato. A inconstitucionalidade formal propriamente dita decorre da inobservância do devido processo legislativo. Podemos falar, então, além de vício de competência legislativa (inconstitucionalidade orgânica), em vício no procedimento de elaboração da norma, verificado em momentos distintos: na fase de iniciativa ou nas fases posteriores. Sobre a Inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos do ato normativo, Canotilho aponta que, “hoje, põe-se seriamente em dúvida se certos 23 elementos tradicionalmente não reentrantes no processo legislativo não poderão ocasionar vícios de inconstitucionalidade. Estamos a referir-nos aos chamados pressupostos, constitucionalmente considerados como elementos determinantes de competência dos órgãos legislativos em relação a certas matérias (pressupostos objectivos)”. Por sua vez, o vício material (de conteúdo, substancial ou doutrinário) diz respeito à “matéria”, ao conteúdo do ato normativo. Assim, aquele ato normativo que afrontar qualquer preceito ou princípio da Lei Maior deverá ser declarado inconstitucional, por possuir um vício material. Não interessa saber o procedimento de elaboração da espécie normativa, mas, de fato, o seu conteúdo. A inconstitucionalidade material é também conhecida como nomoestática. Uma lei pode padecer somente de vício formal, somente de vício material, ou ser duplamente inconstitucional por apresentar tanto o vício formal como o material. Há, ainda, a inconstitucionalidade por omissão diz respeito a não-elaboração de atos normativos ou legislativos que impossibilitem o cumprimento de preceitos constitucionais. Sempre que uma norma constitucional não puder ser cumprida em razão da inércia legislativa ou administrativa dos poderes constituídos, estaremos diante de uma inconstitucionalidade por omissão. Ela ocorre diante de norma constitucional de eficácia limitada, em que a Lei Maior exige do legislador ordinário a edição de uma norma regulamentadora para tornar viável o exercício de determinado direito nela assegurado, e o órgão legislativo ordinário permanece inerte, obstando o efetivo exercício daquele direito. Ao desrespeitar uma determinação constitucional de legislar, obstaculizando o exercício de um direito dependente de regulamentação, estará o legislador ordinário desrespeitando a supremacia constitucional, dando azo à declaração da inconstitucionalidade de sua inércia. Distingue a doutrina a inconstitucionalidade omissiva total da omissão parcial. A omissão é total quando o Poder Público, obrigado a legislar por força de determinação constitucional, não elabora a norma requerida, permitindo a existência de uma indesejável lacuna. 24 A omissão é parcial quando o legislador produz a norma, mas o faz de modo insatisfatório, insuficiente para atender aos comandos da norma constitucional de regência. É o caso, por exemplo, da assim denominada lei excludente de benefício incompatível com o princípio da igualdade, que disciplina determinado direito constitucionalmente previsto, mas exclui de sua abrangência pessoas que deveriam ter sido alcançadas. Vale dizer, a lei requerida constitucionalmente é produzida pelo legislador ordinário, mas de forma imperfeita, porque os seus comandos não atingem todas as pessoas que deveriam ter sido por ela acobertadas, afrontando o princípio da igualdade. 3.1.2 Inconstitucionalidade Originária ou Superveniente A inconstitucionalidade originária é aquela que macula o ato no momento da sua produção, em razão de desrespeito aos princípios e regras da Constituição então vigente. O reconhecimento da inconstitucionalidade originária pressupõe, portanto, o confronto entre a lei e a Constituição vigente no momento da sua produção. Por exemplo, se estivermos nos referindo à inconstitucionalidade originária de uma lei produzida em 1985, certamente o confronto desta será com a Constituição de 1969, que vigorava quando esse diploma legal foi elaborado. Ao contrário, fala-se em inconstitucionalidade superveniente quando a invalidade da norma resulta da sua incompatibilidade com texto constitucional futuro, seja ele originário ou derivado (emenda constitucional). Assim, uma lei editada em 1985 tornar-se-ia supervenientemente inconstitucional em 05.10.1988, em virtude da promulgação de novo texto constitucional que fosse com ela incompatível. Ou, ainda, uma lei hoje editada tornar-se-ia supervenientemente inconstitucional com a promulgação de futura Constituição (ou emenda constitucional) em sentido contrário. 25 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite a existência da inconstitucionalidade superveniente. Para a Corte, a superveniência de texto constitucional opera a simples revogação do direito pretérito com ele materialmente incompatível, não havendo razões para se falar em inconstitucionalidade superveniente; não se trata de juízo de constitucionalidade, mas sim de mera aplicação de regra de direito intertemporal, segundo a qual a norma posterior opera a simples revogação (e não a inconstitucionalidade) do direito anterior com ela materialmente incompatível. 3.2 Formas, Critérios de Controle de Constitucionalidade 3.2.1 Formas de Controle de Constitucionalidade No que tange à oportunidade em que é exercido, o controle de constitucionalidade pode ser preventivo ou repressivo. Vejamos. 1) Preventivo: Feito antes da elaboração da lei, impede que um projeto de lei venha a ser promulgado. Incide sobre o projeto de lei e é feito pelos Poderes Legislativo (Comissão de Constituição e Justiça) e Executivo (veto do Presidente da República). Note-se que o controle preventivo é, de regra, político (há uma única exceção em que o controle preventivo será judicial: Mandado de Segurança impetrado por Parlamentar perante o STF contra projeto de lei que considere inconstitucional). 2) Repressivo: também chamado sucessivo ou à posteriori, esta forma de controle é feita após a elaboração da lei ou ato normativo e tem por 26 finalidade retira-lo da esfera jurídica. No Brasil, este controle é exercido, em regra, pelo Poder Judiciário. 3.2.2 Critérios de Controle de Constitucionalidade Partindo de um critério subjetivo ou orgânico, o controle judicial de constitucionalidade poderá ser difuso ou concentrado. O sistema difuso de controle significa a possibilidade de qualquer juiz ou tribunal, observadas as regras de competência, realizar o controle de constitucionalidade. A noção e a ideia de controle difuso de constitucionalidade, historicamente, devem-se ao famoso caso julgado pelo Juiz John Marshall da Suprema Corte norte-americana, que, apreciando o precedente Marbury v. Madison, em 1803, decidiu que, havendo conflito entre a aplicação de umalei em um caso concreto e a Constituição, deve prevalecer a Constituição, por ser hierarquicamente superior. O controle difuso verifica-se em um caso concreto, e a declaração de inconstitucionalidade dá-se de forma incidental (incidenter tantum), prejudicialmente ao exame do mérito. Pede-se algo ao juízo, fundamentando-se na inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ou seja, a alegação de inconstitucionalidade será a causa de pedir processual. Distribuído o processo para turma, câmara ou seção, arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, após ouvir o Ministério Público e as partes, submeterá a questão ao referido órgão fracionário ao qual competir o conhecimento do processo, que poderá proferir duas decisões: rejeitar a arguição: o julgamento prosseguirá; acolher a arguição: a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver. Para esta última situação, o art. 97 da CF/88 27 estabelece que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Temos aqui a chamada cláusula de reserva de plenário, também denominada regra do full bench. A referida regra estabelecida para “tribunal”, não estando, portanto, direcionada para o juízo monocrático, mesmo que, incidentalmente, no controle difuso, declare a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo. No momento que a sentença declara ser a lei inconstitucional no âmbito do controle difuso realizado incidentalmente, ela produz efeitos pretéritos, atingindo a lei desde a sua edição, tornando-a nula de pleno direito. Para as partes os efeitos serão, em regra, inter partes, caso em que a decisão está limitada às partes do processo; e ex tunc: consagra-se a regra na nulidade. Se a lei ou o ato normativo é inconstitucional, estamos diante de vício congênito, ou seja, vício de “nascimento”. Assim, a declaração de inconstitucionalidade produz, em regra, efeito retroativo. Essas regras, contudo, apresentam exceções. No tocante à perspectiva da nulidade, o STF tem admitido a técnica da modulação dos efeitos da decisão também no controle difuso, aplicando-se, por analogia, o art. 27 da Lei n. 9.868/99. Enquanto a declaração de inconstitucionalidade é de competência do Supremo Tribunal Federal, a suspensão geral da aplicação da lei é atribuição do Senado Federal. Integram-se, Supremo Tribunal Federal e Senado, para a execução de uma tarefa constitucional comum, pertinente ao controle de constitucionalidade das leis e atos normativos em geral. Sem a declaração do Tribunal Maior, o Senado Federal não pode atuar, pois não lhe é dado suspender a execução de lei não declarada inconstitucional, mas tão só ampliar a eficácia da decisão da Corte Máxima. Destarte, a função do Senado Federal - suspender a execução de lei julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal - nada mais é do que estender erga omnes os efeitos de uma decisão judicial proferida em um caso concreto, que inicialmente alcançava exclusivamente as partes do processo. O Senado Federal não está obrigado a suspender a 28 execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, podendo julgar a oportunidade e a conveniência de praticar tal ato. A espécie normativa utilizada pelo Senado Federal para a suspensão da eficácia da lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal é a resolução, vale dizer, a suspensão da execução da lei, se houver, será formalizada por meio da expedição de uma resolução do Senado Federal. Por seu turno, no sistema concentrado, como o nome já diz, o controle se “concentra” em um ou mais de um (porém em número limitado) órgão. Trata-se de competência originária do referido órgão. Sob outra perspectiva, do ponto de vista formal, o sistema poderá ser pela via incidental ou pela via principal. No sistema de controle pela via incidental (também chamado pela via de exceção ou defesa), o controle será exercido como questão prejudicial e premissa lógica do pedido principal. No sistema de controle pela via principal (abstrata ou pela via de “ação”), a análise da constitucionalidade da lei será o objeto principal, autônomo e exclusivo da causa. Verifica-se que, regra geral, o sistema difuso é exercido pela via incidental, destacando- se, aqui, a experiência norte-americana, que, inclusive, influenciou o surgimento do controle difuso no Brasil. Por sua vez, o sistema concentrado é exercido pela via principal, como decorre da experiência austríaca e se verifica no sistema brasileiro. No direito brasileiro, como exceção à regra do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, podemos pensar em situação na qual o controle será concentrado (em 29 órgão de cúpula, com competência originária), mas incidental, discutindo-se a questão de constitucionalidade como questão prejudicial ao objeto principal da lide. Como exemplo de controle concentrado e incidental, há o art. 102, I, “d”, que estabelece ser competência originária do STF processar e julgar o habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal. 30 MODELOS DE CONTROLE JUDICIAL CONCENTRADO Somente o órgão de cúpula do Judiciário realiza o controle DIFUSO Todos os órgãos do Poder Judiciário realizam o controle. VIAS DE CONTROLE JUDICIAL INCIDENTAL (concreta) O controle é instaurado diante de uma controvérsia concreta, com o fim de afastar a aplicação da lei ao caso. PRINCIPAL (abstrata) O controle é instaurado em tese, na defesa do ordenamento jurídico 31 3.3 Ações do Controle Concentrado de Constitucionalidade O controle concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo recebe tal denominação pelo fato de “concentrar-se” em um único tribunal. Pode ser verificado nas seguintes situações: Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica, Ação Declaratória de Constitucionalidade, Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. 3.3.1 Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica A ação direta de inconstitucionalidade - ADI é a ação típica do controle abstrato brasileiro, tendo por escopo a defesa da ordem jurídica, mediante a apreciação, na esfera federal, da constitucionalidade, em tese, de lei ou ato normativo, federal ou estadual, em face das regras e princípios constantes explícita ou implicitamente na Constituição da República. 1 Nela, a inconstitucionalidade da lei é declarada em tese, sem que esteja sob apreciação qualquer caso concreto, já que o objeto da ação é justamente o exame da validade da lei em si. A declaração da inconstitucionalidade não é incidental, não ocorre no âmbito de controvérsia acerca de caso concreto que envolva aplicação de uma lei cuja validade se questiona; a própria ação tem por fim único o reconhecimento da invalidade da lei ou ato normativo impugnado. A função precípua da ação direta de inconstitucionalidade é a defesa da ordem constitucional, possibilitando a retirada da lei ou ato normativo inconstitucional do sistema jurídico. Os legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal estão arrolados no art. 103 da Constituição Federal, a saber: Presidente da República; Mesa do Senado; Mesa da Câmara dos Deputados; Procurador Geral da República; Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; Partido político com 1 Vide questão 15 desse material. 32representação no Congresso Nacional; Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; Governador de Estado ou do Distrito Federal; Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Dentro os referidos legitimados, apenas o partido político com representação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional necessitam de advogado para a propositura das ações do controle abstrato. Os demais legitimados podem propor diretamente as ações sem nenhuma representação mesmo não sendo advogados habilitados pela Ordem dos Advogados do Brasil. O partido político com representação no Congresso Nacional dispõe de legitimidade ativa para a instauração do processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, podendo ajuizar ADI perante o Supremo Tribunal Federal, qualquer que seja o número de representantes da agremiação partidária nas Casas do Poder Legislativo da União. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a aferição da legitimidade deve ser feita no momento da propositura da ação e a perda superveniente de representação do partido político no Congresso Nacional não o desqualifica como legitimado ativo para a ação direta de inconstitucionalidade2. Quanto à legitimação das entidades de classe de âmbito nacional, o STF firmou o entendimento de que o exigido "caráter nacional" não decorre de mera declaração formal em seus atos constitutivos, mas da real existência de associados ou membros em pelo menos nove estados da Federação. Ademais, entidades de classe - ainda que de caráter nacional - cuja representação abranja, tão somente, parcela da categoria funcional não são legitimadas para instaurar controle abstrato de constitucionalidade de norma que extrapole o universo de seus representados. À luz da jurisprudência do STF, o Presidente da República, as Mesas da Câmara e do Senado, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e os partidos políticos com representação no Congresso Nacional possuem legitimidade 2 Vide questão 20 desse material. 33 ativa universal, podendo ajuizar ADI em face de qualquer ato normativo do Poder Público, federal ou estadual, independentemente do requisito "pertinência temática", são os chamados legitimados universais. Por outro lado, nas hipóteses de ação direta ajuizada por confederações sindicais, por entidades de classe de âmbito nacional, por Mesas das Assembleias Legislativas estaduais ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal e, finalmente, por Governadores dos estados- membros e do Distrito Federal há que se observar o requisito da pertinência temática entre o conteúdo do ato e as funções ou atividades do legitimado, são os legitimados especiais. A ADI é um instrumento para a apreciação da validade de lei ou ato normativo federal ou estadual, desde que editados posteriormente à promulgação da Constituição Federal de 1988. O direito municipal não pode ser impugnado em sede de ADI. O direito municipal (Lei Orgânica e leis e atos normativos municipais) somente poderá ser declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do controle difuso, quando uma controvérsia concreta chega ao Tribunal por meio do recurso extraordinário, ou, excepcionalmente, por meio de arguição de descumprimento de preceito fundamental - ADPF. Já no que fiz respeito às leis do Distrito Federal, como este ente federado dispõe da competência legislativa dos estados e dos municípios, somente poderão ser impugnadas em ADI perante o STF as leis distritais editadas no desempenho de sua competência estadual. Para que uma norma possa ser objeto de ADI, deverá ela satisfazer, cumulativamente, aos seguintes requisitos: Ter sido editada na vigência da atual Constituição; Ser dotada de abstração, generalidade ou normatividade; Possuir natureza autônoma (não meramente regulamentar); Estar em vigor. 34 No processo abstrato, o parâmetro de controle é a Constituição em vigor, abrangendo não só as normas constitucionais originárias como também as normas constitucionais derivadas, resultantes de emenda à Constituição. A declaração de inconstitucionalidade poderá ter por fundamento dispositivo ou princípio constitucional não suscitado pelo autor, porém, vislumbrado pelos ministros da Corte durante a apreciação da ação. A sua propositura não se sujeita a prazo de prescrição ou decadência, haja vista que os atos inconstitucionais não se convalidam no tempo. Com base no princípio da indisponibilidade da ação, uma vez proposta a ação direta de inconstitucionalidade, o autor não poderá dela desistir. Da mesma forma, não se admite a desistência do pedido de medida cautelar (liminar) em ação direta de inconstitucionalidade. Conhecida a ADI, o relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades dos quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado. Tal pedido tem o condão de obter maiores subsídios para que a Corte firme posição sobre a matéria. Há, ainda, a figura do amicus curiae. Trata-se da possibilidade de ser admitida no processo manifestação formal de órgãos ou entidades que efetivamente representem interesses passíveis de serem afetados pelo resultado do julgamento da ADI. Para isso deverão ser satisfeitas pelos interessados, cumulativamente, duas pré-condições, a saber: a) Relevância da matéria e b) Representatividade do postulante. A admissão de terceiros na qualidade de amicus curiae não lhes assegura o direito à interposição de recursos no respectivo processo de ADI.3 Decorrido o prazo das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de quinze dias. 4 3 Vide questão 18 desse material. 35 A atuação do Advogado-Geral da União está regulada pelo art. 103, § 3.º, da Carta Maior, que determina a sua citação quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, para que defenda o ato ou texto impugnado. Recente jurisprudência da Corte aponta que o Advogado-Geral da União dispõe de plena autonomia para agir, e poderá escolher como se manifestará - pela constitucionalidade, ou não, da norma impugnada -, de acordo com sua convicção jurídica. Poderá ele, portanto, deixar de defender a constitucionalidade da norma impugnada, segundo, exclusivamente, seu entendimento jurídico sobre a matéria. A manifestação do Procurador-Geral da República é imprescindível, podendo opinar pela procedência ou pela improcedência da ação direta proposta. Porém, seu parecer, evidentemente, tem natureza meramente opinativa e, portanto, não vincula o Supremo Tribunal Federal. Pode o Supremo Tribunal Federal processar e julgar o pedido de medida cautelar nas ações diretas de inconstitucionalidade. Ela constitui um provimento jurisdicional que busca assegurar a utilidade da futura decisão de mérito da ação. Satisfeitos os pressupostos processuais, a Corte apreciará liminarmente o pedido do autor da ação direta, a fim de afastar dano irreparável, ou de difícil reparação, que adviria caso os efeitos decorrentes da solução da controvérsia ocorressem somente por ocasião da decisão meritória. O pedido de cautelar é apreciado pelo Supremo Tribunal Federal diante da alegação, pelo autor da ação, da presença dos pressupostos fumus boni juris e periculum in mora. A medida cautelar será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal (seis votos), devendo estar presentes na sessão, pelo menos, oito Ministros, salvo no período de recesso, quando poderá ser concedida monocraticamente pelo Presidente do STF, ad referendum do Tribunal Pleno. 4 Vide questão 16 desse material. 36 Em caso de urgência, a jurisprudência do STF também tem admitido a concessão monocráticade medida cautelar, pelo Ministro relator, e não somente, como no período de recesso, pelo Presidente do Tribunal, ad referendum do Plenário, mesmo fora do período de recesso da Corte. Em regra, a medida cautelar é concedida com eficácia ex nunc, gerando efeitos somente a partir do momento em que o Supremo Tribunal Federal a defere. Excepcionalmente, porém, a medida cautelar poderá ser concedida com eficácia retroativa, com efeitos ex tunc, repercutindo sobre situações pretéritas, desde que o Pretório Excelso expressamente lhe outorgue esse alcance. A medida cautelar é dotada de eficácia geral (erga omnes) e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Em decorrência automática de sua força vinculante, a medida tem também o efeito de suspender, durante o período de sua eficácia, o julgamento de todos os processos que envolvam a aplicação da lei ou ato normativo objeto da ação. Caso os demais órgãos do Poder Judiciário ou a Administração Pública direta e indireta desobedeçam à suspensão determinada na medida cautelar, caberá reclamação diretamente ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada. A concessão da medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade torna aplicável (provisoriamente) a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação do STF em sentido contrário. É necessária a presença de, pelo menos, oito Ministros (dois terços) para o julgamento da ação. Alcançado esse número e iniciada a sessão, proclamar-se-á a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade se num ou noutro sentido se tiverem manifestado, pelo menos, seis Ministros, a maioria absoluta dos membros da Corte. Para a aplicação da modulação dos efeitos temporais da decisão que reconhece a inconstitucionalidade com eficácia ex nunc ou pro futuro, exige-se decisão de dois terços dos Ministros, oito votos. 37 Proferida a decisão de mérito, contra ela não caberá nenhum recurso, exceto embargos de declaração, para sanar eventual omissão, contradição ou obscuridade. Ademais, propostos os embargos de declaração ou expirado o prazo sem a sua interposição, sejam eles julgados procedentes ou improcedentes, a decisão transitará em julgado e contra ela não caberá absolutamente nenhum recurso, tampouco ação rescisória. 3.3.2 Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão A ação direta de inconstitucionalidade por omissão - ADO, novidade introduzida no direito brasileiro pela Constituição de 1988, é modalidade abstrata de controle de omissão por parte de órgão encarregado de elaboração normativa, destinando-se a tornar efetiva disposição constitucional que dependa de complementação. O que se busca com a ADO é combater a síndrome de inefetividade das normas constitucionais. O objeto de uma Ação Declaratória de Inconstitucionalidade por omissão é suprir a omissão dos poderes constituídos, que deixaram de elaborar a norma regulamentadora que possibilita o exercício de um direito previsto na Constituição. Segundo orientação do Supremo Tribunal Federal, a ADO não se restringe à omissão legislativa, alcançando, também, a omissão de órgãos administrativos que devam editar atos administrativos em geral, necessários à concretização de disposições constitucionais. Assim, a inconstitucionalidade por omissão verifica-se naqueles casos em que não sejam praticados atos legislativos ou administrativos normativos requeridos para tornar plenamente aplicáveis normas constitucionais, já que muitas destas requerem uma lei ou uma providência administrativa ulterior para que os direitos ou situações nelas previstos se efetivem na prática. Nessas hipóteses, se tais direitos não se realizarem por omissão do legislador ou do administrador em produzir a regulamentação necessária à plena aplicação da norma constitucional, tal omissão poderá caracterizar-se como inconstitucional. Vejamos as peculiaridades da ADO, que a distinguem da ação direta de inconstitucionalidade genérica. Quanto aos demais aspectos, valem para a ADO todas as características, processo e julgamento referentes à ADI genérica, vistos no tópico anterior. 38 Quanto à legitimidade ativa, é preciso atentar que legitimado pelo art. 103 da Constituição não poderá propor uma ação direta por omissão se ele é a autoridade competente para iniciar o processo legislativo questionado nessa ação. Quanto à legitimidade passiva, será apontado pelo autor da ADO o órgão ou autoridade que não cumpriu o dever que lhe foi imposto pela Constituição, de editar a norma faltante para a concretização do direito constitucional. Necessário se faz observar, caso a caso, o poder de iniciativa de lei, haja vista que, se os membros do Poder Legislativo não dispõem de iniciativa sobre a respectiva matéria, não poderão eles ser acoimados de omissos. Assim, se a iniciativa de lei sobre a matéria é privativa do Presidente da República e ele não apresenta o respectivo projeto de lei ao Poder Legislativo, este não poderá ser apontado como órgão omisso na ADO. Nesse caso, o requerido deverá ser o Presidente da República (que permanece omisso quanto ao seu poder- dever de iniciativa sobre a matéria), e não o Congresso Nacional. Com base na classificação das normas constitucionais quanto ao grau de eficácia e aplicabilidade elaborada por José Afonso da Silva, só dará ensejo à propositura da ação direta de inconstitucionalidade por omissão a falta de norma regulamentadora de: a) Normas constitucionais de eficácia limitada definidoras de princípios programáticos (normas programáticas propriamente ditas); b) Normas constitucionais de eficácia limitada definidoras de princípios institutivos ou organizativos de natureza impositiva. As normas constitucionais de eficácia limitada definidoras de princípios institutivos ou organizativos de natureza facultativa não autorizam a propositura da ADO, já que outorgam uma simples faculdade ao legislador. Nesta ação, só poderão ser impugnadas omissões normativas federais e estaduais, bem como as omissões do Distrito Federal concernentes a suas competências estaduais. As omissões de órgãos municipais não se sujeitam a impugnação em ADO perante o Supremo Tribunal Federal. 39 A oitiva do Advogado-Geral da União em ação direta de inconstitucionalidade por omissão não é obrigatória, podendo o relator ouvi-lo, ou não. Já a manifestação do Procurador-Geral da República, nas ações diretas de inconstitucionalidade por omissão em que não for autor, é obrigatória. Nos demais aspectos procedimentais, estabelece a lei que se aplicam ao procedimento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, as regras relativas ao procedimento da ação direta de inconstitucionalidade genérica. Declarada a inconstitucionalidade por omissão, por decisão da maioria absoluta de seus membros, desde que presentes à sessão de julgamento pelo menos oito ministros, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias. Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de trinta dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido. Assim, se a omissão for de um dos Poderes do Estado, não há que se falar em fixação de prazo para a edição da norma faltante. Importante diferenciar a ADO do Mandado de Injunção. Apesar de guardarem semelhanças, o mandado de injunção destina-se à proteção de direito subjetivo do autor, cujo exercício está obstado em razão da falta de norma regulamentadora, havendo, portanto, um interesse jurídico específico manifestado diante de um caso concreto (em que o indivíduo buscaexercitar esse interesse). Ao contrário, a ADO configura controle abstrato de constitucionalidade e, sendo processo objetivo, é instaurada sem relação a um caso concreto de interesse do autor da ação. 3.3.3 Ação Declaratória de Constitucionalidade A ação declaratória de constitucionalidade - ADC foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela Emenda Constitucional n. 3, de 17.03.1993. Esta ação tem como objetivo principal transferir ao Supremo Tribunal Federal a apreciação sobre a constitucionalidade de um dispositivo legal que esteja sendo objeto de grande controvérsia entre os juízes e demais tribunais, uma vez que, decidida a questão 40 pelo Tribunal Maior, o Poder Judiciário e a Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, ficarão vinculados à decisão proferida. Com isso, o STF converte a presunção relativa de constitucionalidade da norma - atributo presente em todos os atos do Poder Público - em uma presunção absoluta de constitucionalidade, haja vista que sua decisão não poderá ser contrariada pelos demais órgãos do Poder Judiciário ou pela Administração Pública, direta e indireta, em todas as esferas, conforme explicitado. A ação declaratória de constitucionalidade possui a mesma natureza jurídica da ação direta de inconstitucionalidade. Há somente um aspecto que as diferencia: o pedido do autor, que, na ADI, é pela declaração da inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, enquanto, na ADC, é pela declaração da constitucionalidade da lei ou ato normativo. Com isso, as duas ações têm as mesmas características e praticamente o mesmo processo e julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. O objeto da ação declaratória de constitucionalidade está limitado exclusivamente às leis ou atos normativos federais. Há, portanto, uma relevante distinção entre o controle abstrato realizado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de ADI e aquele exercido via ADC. No primeiro, poderão ser impugnados leis e atos normativos federais e estaduais, além dos atos expedidos pelo Distrito Federal no desempenho de sua competência estadual. Já em sede de ADC, só poderá ser requerida a declaração da constitucionalidade de leis e atos normativos federais. Constitui pressuposto para o ajuizamento de ADC a existência de controvérsia judicial que esteja pondo em risco a presunção de constitucionalidade da lei ou ato normativo. O autor da ação deve comprovar a existência dessa relevante controvérsia judicial sobre a lei que ele quer ver declarada constitucional pela Corte Suprema, juntando à petição inicial decisões judiciais, prolatadas no âmbito do controle incidental, que suscitem controvérsia sobre ser a lei constitucional ou inconstitucional. 41 O STF firmou o entendimento de que só a controvérsia judicial relevante autoriza a propositura de ação declaratória de constitucionalidade, não sendo suficiente a comprovação de celeuma doutrinária. Ainda, afirmou que a relevância da controvérsia não está ligada ao número de decisões judiciais proferidas pelas instâncias inferiores (aspecto quantitativo), mas sim à importância da norma objeto da controvérsia e ao risco potencial de proliferação de tais decisões, de forma a configurar real ameaça à presunção de constitucionalidade dessa norma (aspecto qualitativo). A medida cautelar em ADC consistirá na determinação de que os juízes e os tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até o julgamento definitivo da ADC pelo Supremo Tribunal Federal. Segundo o STF, a medida cautelar em ação declaratória de constitucionalidade possui efeito vinculante, obrigando todos os demais órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. A Corte Maior afastou a obrigatoriedade de citação do Advogado-Geral da União no processo de ADC, entendendo que nessa ação, porquanto se esteja buscando exatamente a preservação da presunção de constitucionalidade do ato que é seu objeto, não há razão para que este órgão atue como defensor dessa mesma presunção. Os efeitos da decisão de mérito proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória de constitucionalidade são exatamente os mesmos anteriormente expostos em relação à ação direta de inconstitucionalidade. Em síntese, significa que a decisão de mérito em ADC será dotada de eficácia contra todos, efeitos retroativos e força vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Ademais, caso seja proclamada a inconstitucionalidade da norma (improcedência da ADC), a decisão terá efeitos repristinatórios em relação à legislação anterior acaso existente. 42 Ainda em relação aos efeitos da decisão de mérito, é também possível em ADC que o Supremo Tribunal Federal aplique a técnica da modulação (ou manipulação) dos efeitos temporais da pronúncia de inconstitucionalidade, desde que estejam presentes os pressupostos legais para essa medida - razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social - e haja decisão de dois terços dos membros do Tribunal. 3.3.4 Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental A Constituição Federal estabelece que a arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente da CF/88, será apreciada pelo STF, na forma da lei. A Lei n. 9.882/99, regulamentando o disposto na constitucional, definiu as regras procedimentais para a aludida arguição. A ADPF será cabível, nos termos da lei em comento, seja na modalidade de arguição autônoma, seja na hipótese de arguição incidental. A hipótese de arguição autônoma tem por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. Percebe-se nítido caráter preventivo na primeira situação (evitar) e caráter repressivo na segunda (reparar lesão a preceito fundamental), devendo haver nexo de causalidade entre a lesão ao preceito fundamental e o ato do Poder Público, de que esfera for, não se restringindo a atos normativos, podendo a lesão resultar de qualquer ato administrativo, inclusive decretos regulamentares. Nos termos em que foi regulada, a ADPF permite que questões até então não passíveis de apreciação nas demais ações do controle abstrato de constitucionalidade (ADI e ADC) possam ser poder ser objeto de exame. Como exemplo, há a possibilidade de impugnação de atos normativos municipais em face da Constituição Federal e o cabimento da ação quando houver controvérsia envolvendo direito pré-constitucional. Ainda, impende observar que a ADPF não se restringe à apreciação de atos normativos, podendo, por meio dela, ser impugnado qualquer ato do Poder Público de que resulte lesão ou ameaça de lesão a preceito fundamental decorrente da Constituição Federal. 43 As decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de ADPF são dotadas de eficácia erga omnes e efeito vinculante, o que significa dizer que as orientações firmadas pela Corte Suprema nessa ação nortearão o juízo sobre a legitimidade ou a ilegitimidade de atos de teor idêntico editados pelas diversas entidades federadas. A doutrina pátria é homogênea quanto à existência, na Lei 9.882/1999, de previsão de duas modalidades distintas de ADPF: uma arguição autônoma, com natureza de ação, e uma arguição incidental ou paralela, que pressupõe a existência de uma ação original em função da qual os legitimados ativos para a propositura da ADPF podem suscitar a arguição, levando a matéria constitucional à apreciação direta do Supremo Tribunal Federal. No caso da ADPF incidental, a controvérsia constitucional relevante se origina em processos concretos, nos quais estão sendo discutidos interesses subjetivos. No caso de um dos legitimados à propositura da ADPF entender
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