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Alfredo Etcheberry
Editorial Jurídica de Chile
Ohra d<ísie<l \ gt'llllilla <jlle anali!.<l el Derecho l'en<tl mediante 1111
t''<<IIIH'II st'\'lTo desde el IHIIII<: de \ista del derecho po.s~li\o \igente,
ck Lt lr<ldiciún donrill<lria \ di: los precq>los co.nstiluciZ>n<tles.
L1 prinwra v _la s1,o:w:_n_da edi'ci<~ll de esta of7"LI t'lt n1atn~ ton1os.
puhl1cados t'll 1 ~)(d , . 1~) 1h, resl>l'Cll\aiiH'IIte. lllare<~ll 1111 lnto en l'l
l'studio de l;is ciencias IH'nalcs ,. st· encuentran agol<t<bs desde h<ICl'
llll\C!Jo tien)po. Si11 duda, es(l' le\:10, COIIIO llillgÚII !>lro l'll llllt'Siro
medio. CO!lstilll\t' l'l lll<ÍS COIIIJ>Il'ro <lll<Íiisis del lkrcd1o l'l'llal \
lil'lll' 1<1 \l'lltaja de t'\:lt'lt<ltT.sl' no súlo a la !'arte CcÍwral. sino lalll-
hitolt a los dditos en l)arlintlar o !'arte Especial. el!\ o t'sl11dio ha sido
IIH'II<>s cuU,i\ado por la doctrina nacional, co11 lo cu;tl 1<1 obra presta
un;¡ pq:uliar utilid<ld <1 losjuen·s \ al¿ogados.
La nueva edición de este valioso tratado no sólo ofrece la exce-
lente sistematización del Derecho Penal hecha por su autor, sino
que, además, contiene interesantes reflexiones sobre nuevas mate-
rias comprendidas en disposiciones constitucionales, en el Código
Penal, y en numerosas leyes penales especiales, y presta particular
consideración a las implicancias de carácter penal que derivan del
derecho internacional y limitan el ius puniendi.
En cuanto a la teoría del delito, el autor ha prestado especial
atención a las cuestiones relativas a la interpretación de la ley penal;
a los problemas derivados de los delitos de omisión y de comisión
por omisión; a la culpa y los delitos culposos; al error, sus clases y
efectos, y a la teoría de la participación criminal, temas todos que
son objeto de un desarrollo considerablemente más extenso que en
las ediciones anteriores.
Aunque el libro conserva fundamentalmente su caráoer didácti-
co, extiende su análisis más allá del Código Penal, cuerpo legal al cual
están limitados los programas univerMtarios de enseñanza del ramo.
La erudita formación jurídica del autor y su extensa experiencia
acumulada en la cátedra y el foro, son ofrecidas con generosidad a
quienes cultivan el Derecho Penal, en esta tercera edición actualiza-
da y aumentada. A ello debe agregarse la forma clara y pr ~cisa de
exposición, que la hace accesible tanto al especialista como al estu-
diante.
Editorial Jurídica de Chile
DERECHO PENAL
Tomo Tercero
PARTE ESPECIAL
Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida,
almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico,
mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del editor.
Primera edición, 1964
Segunda edición, 1976
Tercera edición, 1998
Reimpresión tercera edición, 1999
© ALFREDO ETCHEBERRY
© EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
Av. Ricardo Lyon 946, Santiago de Chile
Registro de Propiedad Intelectual
Inscripción N" 103.262, 1998.
Santiago - Chile
Se terminó de reimprimir esta tercera edición
en el mes de abril de 1999
IMPRESORES: Productora Gráfica Andros
IMPRESO EN CHILE 1 PRINTED IN CHILE
ISBN OBRA COMPLETA 956-10-1205-7
ISBN 956-10-1208-1
ALFREDO ETCHEBERRY
Profesor Ordinario y Extraordinario de Derecho Penal
de la Universidad de Chile
con la colaboración del Profesor jorge Ferdman,
de la Universidad de Chile
DERECHO PENAL
TOMO TERCERO
PARTE ESPECIAL
Tercera edición revisada y actualizada 1997
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
INTRODUCCION
GENERALIDADES
La parte especial del derecho penal se ocupa de los delitos en parti-
cular. GRISPIGNI1 ha hecho notar el considerable retraso en que se en-
cuentra la sistematización científica de la parte especial frente a la parte
general. Esto es efectivo, pero no debe perderse de vista el hecho de
que muchas de las instituciones de la parte general han tenido su ori-
gen en el estudio sistematizado de algunos delitos, y al alcanzar ciertos
grados de desarrollo han pasado a ocupar su sitio en la parte general.
Desde otro punto de vista, por el hecho mismo de tratarse de la parte
especial, en que el material de trabajo está constituido por una plurali-
dad de especies diversas, la tarea generalizadora no puede ir más allá
de determinados límites, so pena de desvirtuar sus finalidades.
Se ha explicado, en la parte general, que en la tarea concreta de
elaborar un cuerpo jurídico-penal, el legislador procede sobre la base
de que existen valores sociales a los cuales juzga dignos de protección
jurídica. Pero la tutela penal no puede prestarse en forma de una alu-
sión genérica a un valor atacado, sino que está política y técnicamente
presidida por el principio de la reserva, que exige que la sanción penal
solamente se imponga respecto de conductas (hechos) previamente de-
terminadas en la ley. De este modo, establecido en el pensamiento le-
gislativo el carácter de bien jurídico que determinado valor reviste, su
protección penal debe prestarse señalando una amenaza para la reali-
zación de ciertos hechos concretos. Estos hechos, naturalmente, serán
aquellos que se consideren lesivos en alto grado para los bienes que se
desea proteger. La descripción de los hechos incriminados constituye el
principio técnico-legislativo de la tipicidad.
1 Véase a propósito del pensamiento de GRISPIGNI, GRISOLIA, op. cit., p. 85.
7
INTRODUCCION
El propósito de la parte especial, en consecuencia, es el de estable-
cer, con la mayor exactitud posible, cuáles son los actos prohibidos por
la ley bajo amenaza de pena, y qué relaciones existen entre ellos. La res-
puesta a esta cuestión debe buscarse ante todo en el texto legislativo mismo
y en su interpretación, conforme a las técnicas señaladas ya en la parte
general. Pero en este particular recinto del ordenamiento jurídico en ge-
neral hay dos instrumentos fundamentales para la correcta interpretación
de la ley, que se añaden a los generales, siempre indispensables: la con-
sideración de los bienes jurídicos y la teoría de la tipicidad.
Algunos han llegado a sugerir la necesidad de sistematizar una "parte
general de la parte especial". Actualmente, nos parece dudosa la pro-
piedad de tal intento, que podría llevar a forzar la necesaria particulari-
dad de las figuras delictivas en una excesiva generalización. Una
introducción, con fines de recapacitación y referencia a aquellos temas
que mayor repercusión tienen sobre el estudio de la parte especial, pa-
rece suficiente.
Hemos dicho en la parte general que el decidir cuáles sean los bie-
nes jurídicos más importantes, más dignos de protección penal, es un pro-
blema de política criminal, que puede variar en los distintos países.
Empero, decíamos, hay un bien jurídico fundamental, que se juzga el más
merecedor de tutela: la vida de cada miembro de la comunidad, enten-
dida en un sentido amplio, que va desde la existencia física misma hasta
sus aspectos afectivos, intelectuales y culturales, y tanto en un sentido
conservador como en un sentido dinámico y expansivo, lo que se tradu-
ce en diversos intereses concretos en relación con estos variados aspec-
tos de las manifestaciones vitales. Los bienes jurídicos que el legislador
protege no son en el fondo sino manifestaciones de ese bien jurídico fun-
damental, y la ley juzga de la importancia de esos bienes y por ende de
la protección penal que debe dispensarles, según representen una mani-
festación primaria e inmediata de la vida (la existencia física misma) o
una expresión más sutil de la misma (el honor, la propiedad).
Mas el concepto de vida, según señalábamos, no debe entenderse sólo
desde una faz individual, pues existen ciertos bienes que son expresiones
de la vida de los hombres en comunidad, y respecto de los cuales no pue-
de decirse que constituyan manifestaciones de la vida de una persona en
particular, ni que un miembro de la comunidad tenga en ellos mayor inte-
rés queotros. Esta "vida común" también se entiende en sentido amplio:
no como una simple yuxtaposición de individuos, sino como una garantía
de pacífica y segura convivencia entre ellos, por una parte, y de posibili-
dad de máximo desarrollo de la vida de todos y cada uno, por la otra.
Nacen así, primariamente, dos grandes series de delitos: los que re-
presentan atentados contra intereses jurídicos relativos a la vida de cada
8
INTRODUCCION
uno en sus diferentes manifestaciones, y los que ofenden bienes jurídi-
cos comunes, propios de la vida de los hombres en sociedad. Con dife-
rentes denominaciones, la mayor parte de las legislaciones y de los
autores distingue claramente la existencia de estos dos grupos de in-
fracciones punibles. Así, MEZGER1 clasifica los delitos en cuatro grupos:
1) hechos punibles contra la persona y contra la moralidad, 2) hechos
punibles contra el patrimonio y hechos punibles de falsedad (relaciona-
dos con aquéllos), 3) hechos punibles contra la comunidad y 4) hechos
punibles contra el Estado Oos dos primeros grupos, delitos contra intere-
ses individuales, y los dos últimos, contra intereses comunes). CARRARA2
clasifica los delitos en naturales, que lesionan inmediatamente sólo un
derecho particular y sociales, que lesionan también inmediatamente un
derecho universal. Los primeros pueden ser concebidos sin necesidad
de una sociedad jurídicamente organizada, ya que tienen su origen in-
mediato en la naturaleza misma, en tanto que los segundos no pueden
existir si no hay una ley de coasociación. CARRARA afirma que en último
término también los delitos llamados sociales derivan de la ley natural,
pero no inmediata, sino mediatamente, y por tal razón pueden sufrir,
dentro de ciertos límites, las reglamentaciones que la ley del Estado quie-
ra imponerles, en tanto que con respecto a los demás, la ley del Estado
debe limitarse a reconocerlos. LISZT-SCHMIDT3 clasifican los delitos en los
que atentan contra los intereses jurídicos del individuo y los que aten-
tan contra los intereses jurídicos de la comunidad.
Entre los españoles, también se acostumbra dividir las infracciones
en forma semejante. Así, CUELLO CALON4 se refiere a los delitos que le-
sionan bienes o intereses jurídicos del individuo y delitos que lesionan
bienes o intereses jurídicos de la colectividad. El Código Español de 1822
hacía una división expresa, más tarde suprimida, en crímenes contra la
sociedad y crímenes contra el individuo. Entre nosotros, LABA'flJ'P se re-
fiere a los delitos contra el Estado, contra la colectividad y contra los
intereses individuales. Por su parte, GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF distinguen
entre delitos contra el individuo (en sus condiciones físicas y en sus
condiciones ideales), contra la sociedad (los valores espirituales, la se-
guridad física, la economía), contra el Estado y delitos culposos.6
1 MEZGER, Libro de Estudio, II, p. 24.
z CARRARA, Programa,§ 1081.
3 LISZT-SCHMIDT, en CUELLO CALON, op. cit., II, p. 5.
4 CUELLO CALON, op. cit., II, p. 5.
s LABATUT, op. cit., II, p. 21.
6 GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., pp. 41 y ss.
9
IN1RODUCCION
SISTEMA DEL CODIGO PENAL
Admitido en principio el criterio de los bienes jurídicos protegidos como
elemento orientador de la clasificación de las infracciones, y la agrupa-
ción general en dos grandes categorías (delitos individuales y delitos
sociales), las legislaciones positivas adoptan criterios diferentes en cuanto
al orden en que tratan las materias. Los códigos más antiguos dan en
general preferencia a los delitos sociales, a los que se refieren en pri-
mer término, para tratar en seguida de los relativos a intereses indivi-
duales. Tal era el sistema del Código Español, del Código Francés, del
Código Alemán, del Código Italiano. En cambio, los códigos más mo-
dernos, como el Código Argentino y el Código Suizo, siguen el orden
inverso, y se ocupan primeramente de los delitos contra los intereses
jurídicos individuales. Esto es simplemente una cuestión de método, que,
por lo que hace a los códigos mismos, no tiene ninguna importancia.
Ni siquiera puede afirmarse que el diverso orden corresponda a una
filosofía político-jurídica diferente.
El Código Penal chileno siguió en esta materia a su modelo. Aun-
que no consigna expresamente en su texto la división a que nos hemos
referido, el Mensaje se refiere claramente a ella:
"En la clasificación de los delitos de que se ocupa el Libro 11 se ha
tomado como punto de partida la organización misma de la sociedad a
cuya estable conservación debe proveer ante todo la ley. Consecuente
con esta idea, examina primero el proyecto todos los hechos que pue-
den importar un ataque a la soberanía o seguridad exterior de la na-
ción; pasa después en revista los delitos contra su seguridad interior,
aquellos que impiden el libre ejercicio de los poderes públicos y que
destruyen la marcha regular del Estado. Como una consecuencia del
mantenimiento del orden interior, se hace necesario dictar preceptos para
asegurar el completo y perfecto ejercicio de las libertades individuales
y de todos los derechos que especialmente garantiza a cada ciudadano
la Carta Fundamental, pues sin el ejercicio de estos derechos, el orden
vendría a ser tiranía y despotismo ... Después de consignar las disposi-
ciones relativas a los derechos constitucionales, desarrollando la misma
idea, se ocupa el proyecto de dar sólidas garantías para el ejercicio de
los demás derechos que dependen directamente de la organización del
Estado, y dictar reglas para robustecer la fe pública y la confianza de
que debe también revestirse el testimonio individual cuando ha de em-
plearse como medio de prueba. Afianzados de esta manera la seguri-
dad exterior, el orden y la tranquilidad interior, junto con el libre ejercicio
de los derechos que en la organización propia del Estado tienen su ori-
gen, se hace necesario reprimir todo acto que ponga en peligro esos
10
INTRODUCCION
benéficos resultados; lo que se obtiene mediante el castigo de los fun-
cionarios públicos que desconocen los deberes de su cargo, y de los
particulares que, por cualquier medio, sin atentar directamente contra
el orden establecido, embarazan su marcha regular. Después de haber
considerado bajo todos sus aspectos a la sociedad en su conjunto, des-
ciende el proyecto a los detalles, y principia, como es natural, por la
familia, su constitución, los ataques que pueden dirigírsele por perso-
nas extrañas o por los que de ella formen parte. En pos de la familia
viene el individuo aislado, al cual puede ofendérsele en su persona, en
su honor, en sus bienes; y de aquí nacen otras tantas series diversas de
disposiciones penales para prevenir o castigar tales ofensas".
De lo expuesto se advierte que nuestro Código se atiene también al
criterio del "bien jurídico protegido" para la clasificación de los delitos,
y que dentro de ellos atiende primeramente a los de naturaleza social,
para ocuparse luego de los individuales.
De este modo, el Libro II del Código Penal, dedicado a la reglamen-
tación de los crímenes y simples delitos, aparece dividido en diez títu-
los: I Crímenes y simples delitos contra la seguridad exterior y soberanía
del Estado; 11 Crímenes y simples delitos contra la seguridad interior
del Estado; III Crímenes y simples delitos que afectan los derechos ga-
rantizados por la Constitución; IV Crímenes y simples delitos contra la
fe pública, falsificaciones, falso testimonio y perjurio; V Crímenes y sim-
ples delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus
cargos; VI Crímenes y simples delitos contra el orden y la seguridad
públicos cometidos por particulares; VII Crímenes y simples delitos contra
el orden de las familias y la moralidad pública; VIII Crímenes y simples
delitos contra las personas; IX Crímenes y simples delitos contra la pro-
piedad, y X Cuasidelitos.
A primera vista pudiera parecer que algunos de los títulos enume-
rados no respondenen realidad al criterio del "bien ofendido", como
ocurriría, v. gr., con los títulos V y X. Empero, pese a la manera de ex-
presarse escogida por el legislador, existe siempre un bien jurídico pro-
tegido que preside la reglamentación de los títulos respectivos, como al
llegar a ellos se explicará (la administración pública en sentido amplio,
en el título V; las personas, en el título X). Esto queda en claro en el
Mensaje.
Dentro de cada título (con excepción de los dos primeros) las dis-
posiciones se agrupan en párrafos, numerados y con diferentes epígra-
fes. Finalmente, los párrafos constan de artículos, correlativamente
numerados a lo largo de todo el Código (a diferencia de los párrafos,
cuya numeración es separada en cada título), y que no llevan epígrafe
ni reseña marginal, como ocurre en otras legislaciones. El artículo es la
11
INI'RODUCCION
unidad legislativa primaria (sin perjuicio de que dentro de él se distin-
gan los incisos, y en éstos, las frases y palabras). A este propósito, so-
LER1 plantea un interesante problema de interpretación: ¿qué valor tienen
los epígrafes de los títulos y párrafos? ¿Son también ley? A SOLER le pa-
rece claro, y creemos que está en la buena doctrina, que tales epígrafes
han sido sancionados legislativamente y forman parte integrante de todo
un cuerpo legal, que es el Código Penal, de tal modo que en sí mismos
son también ley. Claro está que como no tienen carácter imperativo,
sino meramente enunciativo o declarativo, su papel principal lo cum-
plen como elementos interpretativos del sistema general del Código. Así,
cuando el Art. 12 (parte general) restringe las circunstancias agravantes
de premeditación y alevosía a los delitos contra las personas, solamen~
te la consideración del epígrafe del título VIII del Libro II nos permite
determinar el ámbito del precepto, y lo propio ocurre en relación con
el Art. 490, que sanciona los cuasidelitos "contra las personas". Si existe
contradicción entre el enunciado de un epígrafe y una disposición par-
ticular, de carácter imperativo, situada bajo su encabezamiento, la dis-
posición imperativa debe primar sobre la meramente enunciativa, pero
no debe prescindirse de esta última en la recta interpretación de aqué-
lla. Siendo ellos mismos ley, los epígrafes de los títulos y párrafos de-
ben interpretarse de conformidad con las reglas sobre interpretación de
la ley, esto es, en su contexto y no aisladamente.
Se han formulado numerosas críticas a la enumeración y agrupa-
ción de los delitos que hace nuestro Código. Así, se dice que los voca-
blos "personas" y "propiedad" están mal empleados en los títulos VIII y
IX; que el título VI agrupa bienes jurídicos muy heterogéneos; que el
título III está metodológicamente mal situado, ya que el bien jurídico
protegido (la libertad en sentido amplio) es individual y no social; que
hay diferentes bienes jurídicos (como la economía pública, los derechos
políticos) de mucha importancia que no fueron considerados por el le-
gislador; que los delitos de injuria y calumnia (llamados genéricamente
"delitos contra el honor") debieron formar un título separado, etc. Al-
gunas de estas críticas son justificadas, otras no lo son. De ellas nos
ocuparemos al tratar de cada grupo de delitos en particular.
El criterio de agrupación atendiendo a los bienes jurídicos no es se-
guido, sin embargo, por el Código Penal en materia de faltas. De ellas
se ocupa el Libro III, que comprende sólo dos títulos: en el primero
aparecen enumeradas las faltas en cuatro artículos, sin otro criterio de
1 SOLER, op. cit., III, p. 12.
12
INfRODUCCION
sistematización que su comparativa gravedad, y en el segundo se con-
tienen algunas disposiciones comunes a las faltas.
METODO DE ESTUDIO
De acuerdo con lo expuesto, la determinación específica de los hechos
que están prohibidos bajo amenaza de pena debe hacerse a partir de la
base concreta del texto legislativo, tanto en lo dispositivo de los artícu-
los mismos como en los enunciados que le sirven de marco y sustenta-
ción. Las reglas generales ya explicadas en la parte general presidirán
la tarea interpretativa. La determinación del bien jurídico protegido, por
una parte, y la estructura de las figuras delictivas, por la otra, serán las
herramientas fundamentales de esta labor, en mutuo complemento. La
determinación exacta del alcance de un elemento de la figura delictiva
aparece muchas veces facilitada por la consideración del bien jurídico
que el legislador se ha propuesto proteger. Y por otra parte, la natura-
leza precisa del bien jurídico tutelado no se alcanza, muchas veces, por
la sola enunciación legal, sino por el examen atento de las figuras de-
lictivas que se agrupan en el respectivo título o párrafo.
Según hemos señalado en la parte general, la dogmática jurídico-
penal no puede limitarse a la exégesis de los diversos preceptos del
Código tomados en su orden correlativo; superada esta primera e indis-
pensable etapa, el intérprete debe construir las instituciones jurídicas,
y finalmente coordinarlas en un sistema. Huelga decir que ninguna de
estas etapas puede cumplirse sin un constante recurso a los conceptos
de la parte general. Esta tarea exige muchas veces apartarse del orden
sistemático seguido por el Código, lo que no sólo es lícito, sino que
debe hacerse, siempre que no se sacrifiquen el texto y el auténtico sen-
tido de aquél.
En cuanto al orden de exposición de las materias, entre los autores
españoles y nacionales ha sido costumbre invariable atenerse al mismo
orden del Código. Tal método es recomendado por MAGGIORE, 1 aunque
debe recordarse que el Código Italiano es de factura diferente del nuestro.
ANTON y RODRIGUEZ se someten a él, aunque reconociendo poderosos
argumentos en favor del método contrario.
Hemos decidido en esta obra apartarnos del sistema tradicional, y
analizar en primer término los delitos contra intereses individuales, de-
1 MAGGIORE, op. cit., III, p. 9.
13
INTRODUCCION
jando para segundo lugar los que atentan contra intereses sociales. Para
hacerlo así, hemos tenido en consideración las siguientes razones:
1) Esta obra tiene una finalidad primordialmente didáctica, y el re-
ferido orden es el que se sigue en nuestra cátedra. Lo hacemos así, por
cuanto los delitos contra intereses individuales tienen mayor compleji-
dad doctrinal y mayor importancia práctica que los otros, lo que acon-
seja tratarlos primeramente y con el debido detenimiento.
2) La comprensión de muchas figuras que atentan contra intereses
sociales exige el conocimiento previo de otras que se refieren a intere-
ses individuales. Así, difícilmente puede estudiarse la malversación de
caudales públicos si no se conocen el hurto y la apropiación indebida;
los atentados y desacatos sin conocer la injuria, etc.
Además, en nuestra sistematización no seguiremos estrictamente los
grupos de delitos creados por el Código, sino los que científicamente
correspondan, salvo en cuanto la excesiva dispersión de las figuras a
través del Código nos hubiera obligado a una absoluta distorsión de su
método para atenernos al criterio doctrinal. 1
1 Con posterioridad a la publicación de nuestra obra, el orden que seguimos ha
sido adoptado en general en la cátedra. También lo aceptan GRISOLIA-BUSTOS-
POLITOFF (op. cit.)
14
Primera Parte
DELITOS CONTRA
LOS INTERESES INDIVIDUALES
CAPITULO I
DELITOS CONTRA LA VIDA,
LA INTEGRIDAD CORPORAL
Y LA SALUD
BIEN JURIDICO PROTEGIDO
Se ha dicho, en la Introducción, que el bien jurídico más importante
para la ley es la vida en sus distintas manifestaciones. Los delitos más
graves, por consiguiente, son aquellos que atentan contra la vida en
sus aspectos primarios, esto es, como existencia física misma, lo que se
llama precisamente vida en la acepción restringida del vocablo.
Nuestro Código Penal no emplea en forma explícita esta nomencla-
tura. Trata de los delitos que atentan contra dichos bienes jurídicos,prin-
cipalmente en el título VIII del Libro II, bajo el epígrafe de "crímenes y
simples delitos contra las personas". Se ha dicho que éste es un caso
en que el legislador no se ha referido precisamente al bien jurídico tu-
telado, sino al titular del mismo (la persona), y por añadidura, ha seña-
lado como tal a quien lo es de todos los bienes jurídicos, ya que sólo
la persona humana puede ser, en último término, objeto de protección
para el orden jurídico. En este sentido todos los delitos lo son "contra
las personas".
Mas no es éste el sentido en que se emplea la expresión en el Códi-
go Penal. Tradicionalmente, para el derecho penal ella tiene otro alcan-
ce. La legislación española ha llamado siempre "persona" no al individuo
mismo, sino a un atributo del individuo, su personalidad. Salvo en las
reformas de 1928 y 1932, la ley española ha agrupado estos delitos bajo
el epígrafe ya señalado. Pero la "personalidad" está constituida por aque-
llos atributos del individuo inseparables de su existencia misma, aque-
llos sin los cuales deja de ser persona o bien sufre notable menoscabo
en su individualidad humana. En este mismo sentido emplea la expre-
sión el Código Civil cuando, al definir el dolo en el Art. 44, dice que
consiste en la "intención positiva de inferir injuria a la persona de otro".
A pesar de que el Art. 55 del mismo Código señala que son personas
"todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad,
sexo, estirpe o condición", en el Art. 44 se habla de la persona "de otro":
17
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
la persona no es, por consiguiente, "el otro", sino algo "de otro". Lo mismo
ocurre en el título VIII del Libro II del Código Penal. No se trata allí de
infracciones que ofenden a un "individuo de la especie humana", sino
que lesionan ciertos atributos de los individuos, consubstanciales a su
calidad de tales. Estos atributos son la vida, la integridad corporal y la
salud. La persona sin vida deja de serlo, al menos para el derecho pe-
nal; la persona mutilada, herida o enferma, si bien sigue siendo perso-
na, sufre indudablemente un menoscabo considerable en su calidad de
tal. Estos son los delitos que tradicionalmente se han incluido bajo la
denominación en examen (así lo hacía el modelo español de nuestro
Código). Pero, por razones que no se han consignado, la Comisión Re-
dactora del Código añadió, dentro del título VIII, el daño causado a cier-
tos valores espirituales o atributos inmateriales de la persona, conocidos
genéricamente como honra u honor. En la generalidad de las legislacio-
nes estos delitos forman un grupo separado de las infracciones contra la
vida y la integridad corporal, y así ocurría también en el Código Español
de 1848. Es posible que nuestro legislador haya estimado que desde un
punto de vista espiritual el honor es tan consubstancial a la personali-
dad como lo son la vida y la integridad corporal desde el punto de vista
físico, de tal manera que una ofensa al honor significara un menoscabo
de la personalidad misma. Puede haberse inspirado este punto de vista
en una afirmación un tanto rotunda de PACHECO, quien indudablemente
no quiso darle un valor técnico, sino más bien analógico: "Los delitos
contra el honor son una especie de delitos contra las personas, en los
pueblos donde la honra es parte de la existencia"_! Sin embargo, de acuer-
do con este criterio, igualmente pudo estimarse que la libertad era un
atributo inseparable de la personalidad, especialmente si se considera
que los delitos que contra ella atentan son más graves que los delitos
contra el honor, y que, al igual que éste, en la actualidad la libertad está
elevada a la categoría de garantía constitucional.
En suma, habría sido preferible que los delitos contra el honor, al
igual que los delitos contra la libertad, hubieran sido sistematizados den-
tro del Código separadamente de los atentados contra las "personas".
La definición de persona en el Código Civil como un individuo de
la especie humana fue probablemente la razón que indujo a la Comi-
sión Redactora del Código (como no fuera un simple apego textual al
sistema del Código Belga, según más adelante se expondrá) a separar
de este grupo un delito que si bien atenta indudablemente contra la
vida humana, no se refiere a un individuo humano. Se trata del delito
1 PACHECO, op. cit., III, p. 167.
18
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
de aborto, que en el Código Español de 1848 figuraba entre los delitos
contra las personas, y que fue trasladado por la Comisión Redactora al
título VII del Libro II, entre los delitos contra el orden de las familias y
la moralidad pública.
Resulta obvio, por lo menos de un tiempo a esta parte, que la pro-
tección de la vida humana encuentra su fundamento, entre otros, en el
hecho de que ella es el presupuesto necesario del ejercicio de todo otro
derecho. El primer número del artículo 19 de la Constitución Política
que nos rige, referido como se sabe a las garantías y derechos, la con-
sagra expresamente. Admite la doctrina que históricamente las constitu-
ciones no solían referirse expresamente al derecho a la vida, pues por
ser dicho presupuesto su reconocimiento no exigía de mayores consi-
deraciones. Sin embargo, la eliminación de los adversarios políticos, la
exterminación de minorías étnicas y religiosas, como asimismo el inten-
to por eliminar vidas miradas como carentes de valor, se han constitui-
do del mismo modo en realidades históricas que demuestran la dramática
necesidad de contar con un amparo explícito para el derecho a la vida.
En su significado más elemental, persona debe entenderse como una
realidad físico-biológica cuya existencia o inexistencia no se puede ha-
cer depender de otras valoraciones sociales. En otros términos, la pro-
tección que se le dispensa es independiente de las consideraciones que
ella merece tanto al propio titular como a la colectividad. 1
La protección de la vida humana no es absoluta. Nuestro ordena-
miento aún prevee la aplicación de la pena de muerte y, además, en
determinadas circunstancias privar de la vida al agresor resulta un acto
justificado, tal cual se ha visto ya en la parte general de la obra. Es por
ello que no dejan de estar en lo cierto quienes sostienen que un signi-
ficado eminentemente naturalista de vida humana, formulado exclusi-
vamente sobre la base de criterios científicos biológico-fisiológicos, no
puede agotar el contenido del bien jurídico, pues siempre han de te-
nerse presentes también cuestiones de carácter normativo, aunque ellas
tienen carácter excepcional. 2
1 RODRIGUEZ MOURULLO, GONZALO, Derecho a la Vida y a la Integridad Perso-
nal y Abolición de la Pena de Muerte, en Comentarios a la Legislación Penal, Tomo I,
pág. 63, Edersa, 1982, Madrid.
2 Al respecto, consultar BAJO FERNANDEZ, MIGUEL, Manual de Derecho Penal,
Parte Especial, Delitos contra las Personas, página 6, Editorial Centro de Estudios Ra-
món Areces S. A., Madrid, 1989; MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, Derecho Penal, Parte
Especial, p. 21, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1991; y Delitos contra Bie-
nes jurídicos Fundamentales, DIEZ RIPOLLES, ]OSE LUIS y GRACIA MARTIN, LUIS pp. 22
y sgte., Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1993.
19
DELITOS CONlRA LOS INTERESES INDMDUALES
Para los fines de nuestro estudio, separaremos los delitos contra la
vida, la integridad corporal y la salud de aquellos que atentan contra el
honor, que serán estudiados en el capítulo siguiente. Y dentro de los
delitos contra la vida nos referiremos al aborto, pese a la sistematiza-
ción orgánica de nuestro Código. El presente capítulo se dividirá en tres
secciones: delitos contra la vida; delitos contra la integridad corporal y
la salud, y delitos contra la vida, la integridad corporal y la salud con-
juntamente.
20
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
Sección Primera
DELITOS CONTRA LA VIDAEstos delitos atentan contra la existencia biológica misma del individuo.
Consumados estos delitos, ponen término a dicha existencia. De acuerdo
con la concepción generalmente aceptada de la tipicidad, pueden agru-
parse estos delitos en tres tipos fundamentales, cada uno de ellos rector
de varias figuras particulares que siguen el mismo esquema central:
l. Tipo del homicidio, con las figuras de:
a) Homicidio simple;
b) Homicidio calificado;
e) Parricidio, y
d) Infanticidio.
II. Tipo del auxilio al suicidio, con la figura del mismo nombre.
III. Tipo del aborto, con las figuras de:
a) Aborto causado por terceros;
b) Aborto causado por la mujer embarazada, y
e) Aborto profesional abusivo.
l. FIGURAS DERIVADAS DEL TIPO HOMICIDIO
Dentro de las figuras que derivan del tipo "homicidio" suelen los auto-
res incluir también las de "homicidio en riña o pelea" y de "cuasihomi-
cidio" o cuasidelito de homicidio. Desde el punto de vista típico, sin
embargo, que es el que sirve de fundamento a esta clasificación de las
formas de homicidio, ni el homicidio en riña o pelea ni el cuasidelito
de homicidio constituyen figuras distintas y separadas. El homicidio co-
metido en riña o pelea, como más adelante se explica, es siempre un
homicidio (simple, calificado o parricidio), y la regla del Art. 392 es sim-
21
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
plemente una regla subsidiaria para el evento de que no conste el au-
tor de tal delito. Se trata, en consecuencia, de una norma dada para
una situación procesal de incertidumbre: si existe certeza acerca del au-
tor del homicidio, no se aplica la regla del Art. 392, aun cuando éste
haya resultado en una riña o pelea, lo que demuestra que intrínseca-
mente no se trata de una figura distinta, y por lo tanto, no se justifica
su tratamiento separado, en paralelo con las restantes que integran el
grupo.
Por otra parte, el cuasihomicidio o cuasidelito de homicidio no es
tampoco una figura distinta, sino que sólo la forma culposa del homici-
dio simple (no puede existir, pese a la amplitud de los términos del
Art. 490, un cuasidelito de otras formas de homicidio), de modo que
desde el punto de vista típico no se trata de una figura diferente.
El sistema seguido por el Código no es decisivo en la sistematiza-
ción de esta materia, ya que, por una parte, el párrafo 1 del título VIII,
llamado "Del homicidio", incluye la figura del auxilio al suicidio, que
típicamente no es un homicidio, y en cambio no se incluye allí, sino
que constituye párrafo aparte, el infanticidio, que sí es una figura deri-
vada del homicidio.
HOMICIDIO SIMPLE
Nuestro Código habla de parricidio y de infanticidio, mas no emplea
los términos "homicidio simple" y "homicidio calificado". Empero, se trata
de una terminología tradicionalmente aplicada y de universal acepta-
ción. Ya la utilizaba PACHECO, 1 y la encontramos en la generalidad de
los autores hasta nuestros días. Se da el nombre de "homicidio simple"
a la menos compleja de las figuras de homicidio, de la que se ocupa
nuestro Código en el Art. 391 No 2°. El Código Penal comienza tratando
del parricidio, que es la forma más grave de homicidio, para referirse
después al homicidio calificado, y luego al homicidio simple. Sistemáti-
camente, sin embargo, nos parece más acertado proceder de lo sencillo
a lo complejo, y ocuparnos primeramente del homicidio simple.
El Art. 391 No 2° impone la pena que allí se señala al que mate a
otro, sin estar comprendido en el artículo anterior, "en cualquier otro
caso", frase esta última que para adquirir sentido debe ser complemen-
tada con la consideración de los casos señalados en el No 1 o del artícu-
lo en referencia, que son las diversas hipótesis de homicidio calificado.
1 PACHECO, op. cit., III, p. 21.
22
DELITOS CONlRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
En consecuencia, comete homicidio simple el que mata a otro sin que
ello constituya parricidio ni homicidio calificado. Para que la definición
esté completa, debe excluirse también la hipótesis de que la muerte in-
ferida a otro sea constitutiva de infanticidio (Art. 394), ya que esta dis-
posición, más particularizada, está en relación de especialidad con el
Art. 391 No 2°, y excluye totalmente a este último. Por consiguiente, la
definición completa del homicidio simple sería la siguiente: "matar a otro,
no concurriendo las circunstancias constitutivas de parricidio, homici-
dio calificado e infanticidio".
No sería técnicamente exacto decir escuetamente que el homicidio
simple consiste en "matar a otro", ya que ése es sólo el aspecto positi-
vo de la tipicidad de esta figura. Igualmente necesarios para completar-
la son los aspectos negativos, esto es, la ausencia de las circunstancias
propias de otras figuras. "Matar a otro" es más bien el tipo homicidio,
el "esquema rector" común a todas las figuras de este grupo. No obs-
tante, como las características complementarias de la "muerte inferida a
otro" tienen, en esta figura, un carácter negativo, su concurrencia se des-
prenderá de la falta de aquellas circunstancias que integran otras figu-
ras (parricidio, homicidio calificado, infanticidio), y que se estudiarán al
tratar de ellas en particular. De este modo, el análisis típico del homici-
dio simple se reducirá a su parte positiva, "matar a otro", que a la vez
es el tipo mismo de homicidio, común a las otras figuras.
La tipificación del homicidio como "matar a otro" ha sido conside-
rada muy parca por algunos autores, que se sienten obligados a com-
plementar la fórmula con otros aditamentos. Así, CARRARA define el
homicidio como "la destrucción del hombre injustamente cometida por
otro", 1 para excluir al homicidio justificado por legítima defensa o re-
sultante de caso fortuito. En España, CUELLO CALON2 lo define como "la
muerte de un hombre voluntariamente causada por otro hombre". En-
tre nosotros, LABATUT3 se refiere a "dar muerte voluntariamente a otro".
La verdad es que las notas distintivas de "ilicitud" y de "culpabilidad"
("voluntariedad") son propias de todo delito, según se ha explicado en
la parte general, de modo que su inclusión expresa en la definición de
una figura delictiva en particular resulta superflua. La fórmula "matar a
otro" o "el que mate a otro" indica suficientemente lo que la acción es,
quién es el sujeto activo y quién el pasivo: la acción consiste en dar
muerte; el sujeto activo es un hombre, y la víctima o sujeto pasivo, otro
1 CARRARA, Programa, § 1087.
2 CUELLO CALON, op. cit., II, p. 400.
3 LABATUT, op. cit., II, p. 258.
23
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
hombre. Debe tratarse, y esto huelga expresarlo, de una acción huma-
na, antijurídica y culpable.
l. TIPICIDAD DE ESTA FIGURA. Dentro de la fórmula "matar a otro" pue-
den distinguirse tres aspectos; el verbo rector, el sujeto activo y el suje-
to pasivo.
a) Verbo rector. El verbo rector consiste en matar. Matar es causar
la muerte de otra persona, por acción u omisión. Se trata en conse-
cuencia de un delito de resultado o material, no de un delito formal
que se agote en una simple actividad. Los conceptos de "vida" y de
"muerte" escapan, en su realidad última, a la ciencia jurídica. No quiere
decir ello que sea imposible a su respecto establecer una reglamenta-
ción jurídica, precisamente para los efectos de esta naturaleza. De tiem-
po inmemorial, los humanos han considerado la "muerte" ligada a la
cesación de las grandes funciones vitales, particularmente la circulatoria
y la respiratoria, la cual, salvo situaciones excepcionales de "muerte apa-
rente" o catalepsia, resulta irreversible, y es seguida paulatinamente por
los llamados "fenómenos cadavéricos" o proceso de descomposición.
Los llamados "signos de muerte", estudiados en medicina legal, se en-
caminan a verificar efectivamente la cesación de aquellas funciones y la
ausencia de determinados reflejos nerviosos. A este concepto se atiene,
por ejemplo, el Código Civil, cuyoArt. 78 declara escuetamente que "La
persona termina con la muerte natural", sin mayor especificación. Tam-
poco la ofrece el Código Penal para sus propias finalidades. Pero en
épocas más recientes, el avance de las ciencias biológicas y de las téc-
nicas médicas pone de manifiesto que la muerte no es identificable desde
un punto de vista fisiológico con un momento preciso y determinado y
que no afecta instantánea y simultáneamente a todos los órganos y cé-
lulas del cuerpo humano. No obstante, para los casos ordinarios, el diag-
nóstico de muerte sigue siendo dado por la verificación de la cesación
de las funciones respiratoria, circulatoria o ambas a la vez. 1
A ello se añade que las técnicas médicas permiten prolongar las fun-
ciones vitales mediante el auxilio de máquinas de ventilación o de cir-
1 El concepto de "muerte" (clínica, biológica, humana) ha sido sometido a debate
en los últimos años con motivo del desarrollo de las técnicas de trasplantes de órga-
nos, especialmente del corazón. Véase sobre el tema, dentro de la bibliografía nacio-
nal: VARGAS, ALFREDO, "Síntesis de diagnóstico de la muerte en medicina legal", y
ROA, ARMANDO, Los trasplantes de órganos y la ética, trabajos ambos publicados en
Revista de Ciencias Penales, Tomo XXVII, pp. 223 y 216, respectivamente (sept.-dic., 1968).
También NOVOA MONREAL, EDUARDO, El trasplante de corazón: aspectos médico-le-
gales, éticos y jurídicos, Ed. Universitaria, Santiago de Chile, 1969, p. 28.
24
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
culación estimulada, más allá de lo que naturalmente se prolongarían
sin el recurso a tales artificios. Un problema importante para los efectos
penales se plantea, por consiguiente, cuando una persona se encuentra
sometida a tratamientos de esa clase. ¿Es lícito interrumpir la asistencia
mecánica cuando razonablemente no se tienen expectativas de que el
organismo recupere la espontaneidad de dichas funciones? La desco-
nexión, en tales circunstancias, que provoca la "muerte natural" en pla-
zo breve, ¿constituye "causar la muerte" para la ley penal, o, lo que es
lo mismo, realiza el tipo del homicidio?
Dentro de este mismo análisis podríamos preguntarnos si el hecho
de no recurrir a esta prolongación extraordinaria de la "vida natural",
en caso de que ocurra la muerte, podría constituir un "homicidio por
omisión", problema este último que de ordinario se planteará sólo res-
pecto de los médicos en establecimientos hospitalarios o asistenciales,
ya que ellos son quienes conocen las técnicas respectivas, los únicos
autorizados legalmente para emplearlas y quienes tienen a su disposi-
ción los aparatos necesarios, y estarían en lo que la doctrina denomina
"posición de garante", esto es, obligados profesionalmente a hacer cuanto
esté a su alcance para impedir el resultado de muerte.!
Aumenta la complejidad de este problema el hecho de que el pro-
greso de la ciencia médica hace posibles en un número apreciable de
situaciones los trasplantes de órganos, esto es, la extracción de deter-
minado órgano o tejido de un cuerpo aún dotado de manifestaciones
de vitalidad, con el fin de insertarlos en la estructura somática de un
paciente, para reemplazar a los de este último, ya inútiles para cumplir
con sus funciones naturales. La cuestión más importante para los efec-
tos legales es que para que un órgano pueda funcionar en un nuevo
organismo, es preciso que conserve un determinado grado de vitalidad:
un órgano muerto por completo, funcional y celularmente, no sirve para
ser trasplantado. Se comprende el problema que esto plantea cuando
se trata de trasplantar órganos sin los cuales el donante (nombre que
suele darse a la persona de cuyo cuerpo se extraen los órganos o teji-
dos) no puede sobrevivir: el caso más caracterizado (aunque no el úni-
co) es el del corazón. Todo esto ha llevado a la ciencia médica a
proponer un concepto de muerte ligado al de la actividad cerebral, per-
ceptible a través de un electroencefalograma plano, revelador de la au-
sencia de dicha actividad. Es el llamado inicialmente "coma sobrepasado",
y más tarde "muerte cerebral", que es el que a la fecha de esta edición
1 Véase lo dicho en la Parte General a propósito de los delitos de comisión por
omisión, Tomo 1, pp. 201 y siguientes.
25
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
prevalece. La adopción de este concepto "adelanta" el momento de la
muerte a una etapa en la que aún subsiste vida en los órganos en parti-
cular, pero se estima médicamente que el paciente ha perdido en for-
ma irreversible toda posibilidad de recuperación y toda capacidad de
tener alguna clase de vida de relación.
La regulación legal de esta materia entre nosotros ha ido evolucio-
nando: limitada originalmente a los trasplantes de córneas, ha sido am-
pliada después por la Ley 18.173, que intercaló todo un título en el
Código Sanitario sobre el tema, y poco después fue reemplazada por la
Ley 19.451, vigente a la fecha de esta edición. El Art. 11 de dicho cuer-
po legal dispone que la muerte debe certificarse en forma unánime e
inequívoca por un equipo de médicos, de los cuales uno, al menos,
debe ser neurólogo o neurocirujano, integrado por facultativos ajenos
al equipo que vaya a efectuar el trasplante. Para otorgar tal certifica-
ción, debe tenerse certeza diagnóstica sobre la causa del mal, y verifi-
carse la concurrencia de las siguientes condiciones, que ponen de
manifiesto la abolición "total e irreversible" de todas las funciones en-
cefálicas:
1) Ningún movimiento voluntario observado durante una hora;
2) Apnea (cese de la respiración) luego de tres minutos de desco-
nexión de ventilador; y
3) Ausencia de reflejos troncoencefálicos.
El texto legal indica que el reglamento de la ley podrá agregar o
especificar otros requisitos, pero no prescindir al menos de los ya seña-
lados. El texto legal anterior exigía "dos evidencias electroencefalográfi-
cas", lo que no es de exigir ahora, pero en cambio se ha añadido el
requisito de "ausencia de reflejos troncoencefálicos", lo que anteriormente
estaba previsto en el reglamento, pero no en la ley.
El lenguaje de la ley es, sin embargo, cauteloso, ya que el Art. 7°
dice que "se considerará" como muerte la que reúna las exigencias
del Art. 11, ya transcrito, y añade, lo que es importante, que esa espe-
cie de muerte sólo tiene valor "para los efectos de esta ley". Esto es,
existirá una "muerte legal" cuando se tenga en miras la verificación de
un trasplante de órganos, con todas las circunstancias que la ley señala,
y una "muerte natural", como la llama el Código Civil, en los demás
casos, que seguirá diagnosticándose conforme a las prácticas médicas
tradicionales. Esto excluye la posibilidad de incriminar a título de homi-
cidio la extracción de órganos vitales a personas en "muerte cerebral" o
anticipada, pero sólo en las circunstancias y para los efectos señalados
en la referida ley. Es evidente la inconsistencia jurídica y práctica de
mantener simultáneamente dos criterios distintos para apreciar la muer-
te, cuya diferencia no depende del estado del paciente, sino del propó-
26
DEUTOS CONTRA LA VIDA, LA INfEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
sito de terceros (efectuar un trasplante) y de la concurrencia de deter-
minadas circunstancias clínicas.
Para los fines legales, sin duda, es necesario tener un solo concepto
de muerte y un solo criterio para juzgar cuándo la muerte ha sobreveni-
do. Incluso si se acepta que la muerte sea biológicamente un proceso y
no un instante, la respuesta legal sería forzosa: hay muerte, para la ley,
cuando el proceso está terminado, no durante él. No sólo para posibili-
tar los trasplantes, sino para muchos otros efectos jurídicos, es necesario
adoptar un criterio único, basado en un concepto también único. Hay
una diferencia cualitativa importante entre el proceso de "muerte" y el
de "muerte inminente", "proceso irreversible", "pérdida de la vida de re-
lación", "ausenciade actividad consciente o psíquica". Estas últimas pue-
den ser circunstancias que, si la ley lo decidiera así, podrían autorizar el
tratar a una persona "como si" fuera ya cadáver, pero no serían propia-
mente "muerte". La posible comisión de un homicidio, el acaecimiento
de condiciones contractuales, el nacimiento o extinción de derechos he-
reditarios, inicio de un plazo de prescripción, etc., exigen que (como
todas las leyes que fijan plazos) se determine un momento preciso en
que se juzga legalmente producido el acontecimiento, aunque ello pu-
diere parecer arbitrario. La preocupación de la ley se manifiesta en dis-
posiciones como el Art. 74 del Código Civil, que después de dar una
regla sobre el comienzo de la existencia legal (separación completa de
la madre), se preocupa de añadir que la criatura que no haya sobrevivi-
do a la separación "un momento siquiera", se reputará no haber existido
jamás: ese "momento siquiera" separa para la ley la vida legal de la muerte
de la criatura. El Art. 79 del mismo Código da una regla legal para el
caso del fallecimiento de dos o más personas en un mismo aconteci-
miento (naufragio, incendio): si no fuere posible saberse "el orden" en
que han ocurrido las muertes, se procederá "como si dichas personas
hubieren perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiere
sobrevivido a las otras". El Art. 126 del Código de Procedimiento Penal
al referirse al contenido de un protocolo de autopsia, obliga a los médi-
cos que lo practicaren a señalar "con la mayor aproximación posible", la
data de ella (la muerte). Todo ello revela que para la ley existe un "mo-
mento", una "data" de muerte, que permite establecer un orden tempo-
ral si hay varias de ellas, que a veces, por imposibilidad de verificación
empírica, debe ser suplido por una verdadera ficción legal (como lo es
ciertamente la muerte simultánea en un naufragio).
Mientras nuestra ley no sea reformada, será preciso admitir dos con-
ceptos y criterios para juzgar legalmente muerta a una persona. Por nuestra
parte, creemos que debe establecerse un concepto único de muerte cen-
trado en la idea de unidad funcional del organismo fisiológicamente con-
27
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
siderado, esto es, que las distintas partes, órganos, tejidos y funciones del
mismo guarden una relación recíproca de mantenimiento, sostenimiento
y subordinación como un todo (que precisamente se logra por la activi-
dad de los sistemas respiratorio y cardiovascular). En el estado actual del
conocimiento científico, dicha actividad depende del llamado "tronco
cerebral", situado en la base del cráneo y distinto del cerebro y cerebe-
lo. La destrucción o lesión del tronco cerebral de tal modo que ya no
pueda cumplir tales funciones, determina el término de toda actividad
espontánea (aunque sea débil) de la respiración y circulación, que a partir
de ese momento sólo pueden mantenerse en forma exclusivamente arti-
ficial merced a aparatos mecánicos, y aun así, tal situación no puede pro-
longarse indefinidamente, pues a breve plazo comienza a observarse una
decadencia progresiva e irremediable, particularmente del sistema circu-
latorio, para irrigar el organismo. Eso ha llevado a afirmar, con bastante
agudeza, que esa situación realmente "no salva la vida, sino que prolon-
ga la muerte". El concepto que sugerimos tiene la ventaja de que no sig-
nifica "acortar" un proceso en marcha, o "anticiparse" a una muerte
inminente, sino poner de manifiesto que, contra el criterio tradicional, no
es la detención de las funciones respiratoria y cardiovascular la constituti-
va de la muerte y causante de la extinción paulatina de la vida biológica
del resto del organismo, sino que al revés, son la consecuencia de una
muerte ya producida por la cesación del funcionamiento del tronco cere-
bral, del cual dependen aquéllas. En este sentido, la verificación de que
una persona ya no tiene actividad cardíaca y ha dejado de respirar, se-
rían verdaderos signos de la muerte ya ocurrida, no la causa de ella.
Como concepto legislativo único, el que proponemos tiene además
la ventaja de que su verificación empírica es relativamente simple y no
requiere de técnicas o aparatos escasos o de difícil manejo: la inactividad
del tronco cerebral puede constatarse por la ausencia de reflejos tronco-
encefálicos en los nervios constitutivos de los llamados "pares craneanos",
particularmente los reflejos óculo-cefálicos y óculo-vestibulares.
Nos parece, por lo tanto, un paso en la dirección correcta el que la
ley actual haya establecido como uno de los tres requisitos "mínimos"
para "considerar" muerta a una persona con miras a un trasplante, el
de "ausencia de reflejos troncoencefálicos", que en rigor, y según
venimos diciendo, podría ser a la vez el único, necesario y suficiente, y
de validez general. Las exigencias adicionales vienen en realidad sólo a
reafirmar o reforzar la comprobación de la muerte ya producida; no a
anticiparse a ella.l
1 Entre las numerosísimas obras que se ocupan del problema de la muerte cerebral
y sus diversos aspectos: psíquico, biológico, legal, pueden citarse las de LAMB, DAVID,
28
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
En algunas definiciones del homicidio se suele incluir la exigencia
de la relación de causalidad entre la acción u omisión del sujeto activo
y el resultado muerte del sujeto pasivo. Esta es una exigencia propia de
todos los delitos materiales o de resultado, que no presenta mayores
particularidades en el texto legal relativo al homicidio. La existencia de
la relación de causalidad será en cada caso una cuestión de hecho, que
deberá dilucidarse en razón de los principios generales sobre el tema
expuestos en la Parte General. 1 La solución a que se arribe en materia
de homicidio concausal dependerá, por consiguiente, de la teoría que
se adopte en el problema general de la causalidad: la teoría de la equi-
valencia de las condiciones de ordinario afirmará la existencia del vín-
culo causal, a pesar de la concurrencia de las concausas, en tanto que
la teoría de la causalidad adecuada usualmente negará la existencia de
tal nexo. En nuestro concepto, el criterio de "previsibilidad objetiva",
más cercano al de la causalidad adecuada que al de la equivalencia,
será suficiente para determinar la existencia de la relación de causali-
dad, tal como él ha sido expuesto en la Parte General.
La parquedad del texto legal, que se refiere únicamente a "matar a
otro", no establece ningún requisito particular de especificidad en cuanto
a la naturaleza de la acción u omisión cuyo resultado es la muerte. Es,
por lo tanto, en principio indiferente cuál sea el medio empleado para
matar y cuál sea la forma que la acción u omisión asuma. Puede así
cometerse homicidio por medios positivos (disparo de armas de fuego)
o negativos (dejar de alimentar al paralítico);2 materiales (veneno) o
morales (que actúan sobre la psiquis de la víctima más que sobre su
cuerpo).3 En verdad, cuando se habla de medios morales quiere más
bien decirse medios psíquicos. Los autores franceses, en general recha-
zan la posibilidad de admitir el homicidio por medios morales (como la
Death, Brain Death and Ethics, Crom Helm Limited, Londres, 1985, y entre nosotros, el
trabajo de los doctores MENDEZ, JORGE y KASE, JUAN C., "Muerte cerebral: estudio
clínico, instrumental y patológico en 15 pacientes", publicado en la Revista Médica de
Chile, 111, pp. 411-418, 1983. Ambas publicaciones con abundante bibliografía.
1 Véase Parte General, Tomo I, pp. 186 y ss.
2 Ver Parte General, Tomo I, p. 185.
3 No obstante, en la doctrina extranjera la admisión del homicidio por omisión ha
dado lugar a ciertas dificultades, de las que dan cuenta GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF,
op. cit., pp. 66 y ss. y 381 y ss. Consúltese también BUSTOS, JUAN; FLISFISCH, CLAU-
DIO, y POLITOFF, SERGIO, "Omisión de socorro y homicidio por omisión", Revista de
Ciencias Penales, TomoXXV, N° 3 (sept.-dic., 1966), p. 163. Véase además esta misma
obra, Tomo I, pp. 198 y ss., párrafo sobre "La omisión y sus problemas", texto y notas,
con mayores referencias bibliográficas.
29
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
emoción intensa o el miedo súbito que se provoca a una persona en
delicado estado cardíaco), aduciendo la difícil prueba de la vinculación
causal en tales casos.1 Indudablemente, la dificultad de prueba de ordi-
nario se presentará en la práctica, pero se tratará de una cuestión de
hecho, de naturaleza procesal. Substantivamente, el texto legal hace in-
evitable admitir la procedencia de los medios llamados morales como idó-
neos para la comisión del homicidio, supuesta la existencia del vínculo
causal. Entre los medios morales deben considerarse también los me-
dios físicos no vulnerantes, como la palabra o la escritura. Quien indica
un rumbo falso al ciego o al escalador de montañas, para que caigan
en el abismo y mueran, es tan autor de homicidio como si les hubiera
dado muerte a disparos de revólver. Parecidos efectos pueden conse-
guirse por medio de una carta con instrucciones o un falso rótulo colo-
cado sobre un frasco de veneno.
También el progreso de las ciencias médicas ha venido a plantear
cuestiones antes desconocidas en los casos de "homicidio por omisión".
Siendo el homicidio un delito de resultado, dicha figura sería una de
las llamadas "de comisión por omisión", es decir, de aquellas en que el
resultado no es provocado por la actividad del agente, sino por la ac-
ción de terceros o por causas naturales, y la intervención del agente se
ha limitado a una pasividad, esto es, a no intervenir para impedir el
resultado muerte. 2 Este problema se vincula con las consideraciones ge-
nerales acerca del llamado "delito de comisión por omisión", del que
nos hemos ocupado en la Parte General, donde hemos manifestado nues-
tro parecer en el sentido de ver en tales conductas omisivas una infrac-
ción del deber derivado de la llamada "posición de garante", dada la
imposibilidad de establecer con certeza un vínculo causal entre la au-
sencia de acción y la evitación del resultado; como también con la pro-
blemática de la eutanasia, de la que tratamos más adelante, a propósito
de la antijuridicidad de esta figura, y con el delito de omisión de soco-
rro, estudiado en el Tomo IV, págs. 18 y siguientes.
Las cuestiones mencionadas se derivan del hecho de que la medici-
na moderna dispone de elementos y técnicas que permiten mantener
con vida a pacientes cuya muerte habría sido inevitable en otras épo-
cas, durante lapsos que pueden ser considerablemente largos, aun en
casos en que se tiene la certeza de que, privado del apoyo de los apa-
ratos y otras ayudas técnicas concomitantes, la actividad vital espontá-
nea del enfermo irá debilitándose inevitablemente hasta la total extinción,
y que, en todo caso, el mantenimiento de los mecanismos y sistemas
1 CHAlNEAU y HELIE, Tbéorie du Code Pénal, III, p. 376.
2 Véase Tomo 1, pp. 198 y ss.
30
DEUTOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
de apoyo sólo permitirá prolongar una existencia vegetativa y precaria,
sin posibilidad alguna de recuperación del autovalimiento y de una vida
de relación, aun menoscabada. En tales casos, la decisión de no usar
estos elementos externos soportantes, ¿podrá ser calificada de homici-
dio por omisión cuando sobrevenga naturalmente la muerte? Y si el
paciente ya se encuentra sometido a esta clase de tratamientos excep-
cionales, ¿será lícito poner término a estos últimos y permitir así que
sobrevenga la muerte por un proceso natural? Esto último, llamado con
frecuencia la "desconexión" del paciente, ¿constituirá un homicidio por
omisión, o incluso por acción, cuando la muerte se produzca?
En ftn, la complejidad de estos problemas legales y morales se acen-
túa en la medida en que la disponibilidad de los aparatos y las técnicas
en cuestión estén disponibles sólo en número limitado, y por lo tanto
su utilización en un paciente sin esperanza alguna de recuperación pri-
ve a otro u otros pacientes de gozar a su vez de sus beneficios, en cir-
cunstancias que, tratados con tales métodos, tendrían aún perspectivas
de recuperar, total o parcialmente, su salud natural y su actividad y fun-
ciones espontáneas.
Nuestra ley, desconocedora de todas estas cuestiones a su promul-
gación, nada dispone que nos ayude a dilucidarlas. Los principios ge-
nerales de derecho, y las reglas dadas por la ley para situaciones en
que entran en juego los mismos principios, nos llevan a las siguientes
conclusiones:
a) La eventual obligación de socorrer a quien se encuentra en peli-
gro de perecer, afecta legalmente sólo a las personas y dentro de los
límites reglamentados por las formas de infracción llamadas de "omi-
sión de socorro" de la que se trata más adelante en esta obra;1
b) Las demás personas sólo tendrán sobre sí esta obligación cuando
se encuentren en alguna de las llamadas "posiciones de garante", de las
que se ha tratado a propósito de los delitos de omisión, 2 y dentro de
ellas, dado que se refieren a artificios y técnicas médicas altamente es-
pecializadas, a los profesionales de la medicina y otras artes curativas y
a sus colaboradores. En este terreno, a nuestro juicio, el criterio, la ex-
periencia y la práctica médicas (la llamada lex artis) son decisivos. Si el
empleo de las técnicas disponibles no ofrece una esperanza razonable
de recuperación, aunque sea en estado más precario y menoscabado,
es a nuestro juicio lícito, pero no sería obligatorio, emplear aquella téc-
1 Véase lo dicho sobre omisión de socorro, Tomo IV, pp. 18 y siguientes.
2 Véase lo dicho sobre delitos de omisión en la Parte General, Tomo I, pp. 198 y
siguientes.
31
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
nica excepcional, compleja y especializada, para postergar una muerte
inminente, sin perjuicio, si no se aplica, de seguir prestando al paciente
los cuidados ordinarios para evitar sus sufrimientos. La falta de acción
en este caso no constituye homicidio por omisión. Si el paciente ya se
encuentra sometido a los tratamientos de alta técnica, pero se ha perdi-
do la esperanza razonable de la que hablamos más arriba, es lícito pro-
ceder a la "desconexión", siempre bajo la obligación de seguir prestando
al paciente los cuidados ordinarios para aliviar su condición, en parti-
cular sus dolores. La decisión debe tomarse previo consentimiento (que
incluso puede ser anticipado) del propio paciente, si está en condicio-
nes de darlo conscientemente, o de sus familiares o seres más próxi-
mos. Por fin, si conforme a lo expresado más arriba a propósito del
concepto de muerte, toda actividad vital espontánea ha cesado, la muer-
te en verdad ya se ha producido, y en la cesación del tratamiento alta-
mente especializado no podrá verse en ningún caso un homicidio.
Mientras no exista una reglamentación legal expresa sobre estas si-
tuaciones, los profesionales de las artes curativas que se atengan a tales
reglas, al reunirse las circunstancias de cada caso, obrarán justificados
por la causal de "ejercicio legítimo de un derecho u oficio". Y siempre
será necesario, por cierto, seguir la evolución de la ciencia y técnicas
médicas, que pueden hacer posible y fácil mañana lo que hoy es impo-
sible o extraordinariamente difícil.
También puede valerse el hechor de un instrumento dotado de cierta
autonomía (medios indirectos). Tal es el caso del autor mediato1 que se
vale de un inimputable (demente o niño de pocos años), o bien de
quien utiliza un animal (de lo cual la literatura policíaca ofrece excelente
ejemplo en El sabueso de los Baskeroille, de CONAN DOYLE). Sin embargo,
debe rechazarse la admisibilidad del llamado homicidio indirecto a que
se refería la !ex Cornelia de sicariis, y que es acogido por CARRARA,
siguiendo a su maestro CARMIGNANI. 2 Nuestra ley, a semejanza de la
generalidad de las legislaciones, contempla expresa y separadamenteel
caso del falso testimonio como delito contra la administración de justicia
(o contra la fe pública, según el epígrafe del título IV del Libro 11), con
una agravación de pena para el evento de que a consecuencia del falso
testimonio se haya impuesto pena de muerte al reo en cuyo perjuicio
aquél se prestó (Art. 208). El título del delito, en tal caso, no es el
homicidio, sino el falso testimonio.
1 Véase Parte General, Tomo 11, pp. 97 y ss.
2 CARRARA, Programa,§ 1087, texto y nota 3.
32
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
En ciertas circunstancias, sin embargo, la naturaleza del medio em-
pleado puede determinar el desplazamiento del título de delito de ho-
micidio simple a homicidio calificado, según se explicará (veneno,
ensañamiento).
b) Sujeto activo. Desde el punto de vista típico, lá fórmula gene-
ral del legislador "el que" nos indica que no se establecen especiales
exigencias en cuanto al sujeto activo o autor del homicidio, que con
arreglo a las normas generales en la materia puede ser cualquiera per-
sona que reúna los requisitos de imputabilidad comunes a todo autor
de delito.
Ocasionalmente, la especial calidad del sujeto activo en relación con
la víctima determina también el desplazamiento del título delictivo, del
homicidio simple hacia formas calificadas (parricidio, infanticidio).
e) Sujeto pasivo. El texto legal señala como sujeto pasivo o vícti-
ma del homicidio a "otro", lo que nos indica que la víctima debe ser
una persona distinta del hechor. Esto, unido a la ausencia de una dis-
posición legal específica que sancione el suicidio, debe llevarnos a la
conclusión de que dicho acto es penalmente impune en nuestro siste-
ma jurídico-penal.
Sentado el principio anterior, cabe determinar con mayor precisión
quién puede ser sujeto pasivo de homicidio. Siendo éste un delito "contra
las personas", y refiriéndose el texto legal a la "muerte de otro", debe
admitirse en principio que víctima del homicidio sólo puede ser una
persona. La muerte de otros seres vivos cae bajo otros títulos delictivos,
en los casos en que tiene relevancia jurídico-penal. La ley penal no ha
definido lo que debe entenderse por persona. La ley civil, en el Art. 55
del Código del ramo, señala que son personas "todos los individuos de
la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condi-
ción". Esta definición coincide con el sentido natural y obvio del térmi-
no, según el uso general del mismo, y por consiguiente puede darse
también por válida para el derecho penal.
En el Derecho Romano se distinguía entre el ostentum, el ser naci-
do deforme, pero que ofrecía una forma humana reconocible, especial-
mente la cabeza, y el monstrnm, o monstruo, que no ofrecía forma
humana alguna. Había homicidio en la muerte del ostentum, mas no
en la del monstrnm. CARRARA se refiere a esta distinción, 1 que aparente-
mente acepta ("por hombre se entiende aquí cualquier individuo que
pertenezca a la especie humana, sin distinción de sexo, ni de edad, ni
de raza, ni de condición; incluso el recién nacido, aunque de formas
1 CARRARA, Programa, § 1087, texto y nota l.
33
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
monstruosas pero humanas ... "). Es tal vez una reminiscencia de este pro-
blema la definición del Código Civil de Argentina (Art. 51): "Todos los
entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distin-
ción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible". El
problema de los monstruos no tiene hoy día gran importancia práctica,
ya que los así llamados son siempre seres humanos con deformidades
o malas conformaciones, de mayor o menor importancia. Como regla
práctica debe darse la siguiente: toda criatura viva dada a luz por mujer
debe considerarse perteneciente a la especie humana, aunque sea de-
forme o monstruosa, y en consecuencia, será persona, desde que sea
individuo.
La referencia a una criatura viva no debe llevarnos a exigir una de-
terminada condición de vitalidad en el producto del parto para ser su-
jeto pasivo idóneo de homicidio. La ley sólo exige que se trate de una
persona viva. Dar muerte al recién nacido que, por la conformación de
sus órganos u otras circunstancias, está destinado irremisiblemente a morir
dentro de poco tiempo, es homicidio; igualmente, en el otro extremo
de las posibilidades, es también homicidio dar muerte al moribundo, al
agonizante, al hombre de avanzadísima edad o al condenado a muerte,
en vísperas de su ejecución. Todos estos casos constituyen homicidio,
si la interrupción de las funciones circulatoria y respiratoria o la muerte
cerebral, según sea el caso, ha tenido como causa la acción del sujeto
activo.
La definición legal, empero, exige que la persona sea un indivi-
duo, es decir, un ser vivo con existencia independiente. Por esta razón
el feto no puede ser considerado víctima de delito de homicidio, ya
que si bien es un ser vivo, no es un individuo, pues no tiene vida inde-
pendiente: está unido a su madre de modo natural y no por accidente,
y su vida depende también naturalmente de la de ésta. La vida del feto
está asimismo protegida por la Constitución y la ley penal, a través de
las distintas figuras del delito de aborto, mas no por las figuras de ho-
micidio.
El límite entre el delito de aborto y el de homicidio, en consecuen-
cia, por lo que a la víctima se refiere, está constituido por el comienzo
de la calidad de persona, que, de acuerdo con la definición legal, se
adquiere con la autonomía de vida al convertirse la criatura (feto) en
un individuo. Entre nosotros, el punto ha sido controvertido, en virtud
de lo dispuesto en la regla del Art. 74 del Código Civil:
"La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al
separarse completamente de su madre".
Así, dentro del Código Civil, la calidad legal de persona se adquiere
con el nacimiento, y éste se identifica con la "separación completa" de
34
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
la madre y la criatura, siempre que ésta sobreviva a la separación un
momento siquiera, según se desprende del segundo inciso de la dispo-
sición transcrita. Muchos autores, entre nosotros, estiman que esta regla
del Código Civil es igualmente valedera para los efectos penales. Así,
COUSIÑO, en su Manual de Medicina Legal, 1 define el nacimiento diciendo
que es "el parto, seguido de manifestaciones de vitalidad, sin que im-
porte que la criatura se encuentre aún unida a la placenta por el cor-
dón umbilical o que éste se haya seccionado", pero agrega que
jurídicamente no es posible dar este alcance al término "nacimiento",
puesto que el Art. 74 del Código Civil continúa diciendo: "esto es, al
separarse completamente de su madre", sin restringir la aplicabilidad de
esta regla al campo civil. LABATUT2 caracteriza como sujeto pasivo del
homicidio a una persona cuya existencia legal comienza al nacer, "esto
es, al producirse la separación completa de la madre".3
Tradicionalmente, se ha considerado la "separación completa" a que
se refiere el Código Civil como sinónima de la sección del cordón um-
bilical, o al menos, de la expulsión completa de dicho cordón, la pla-
centa y sus anexos, del interior del vientre materno. La rígida adopción
de este criterio lleva a DEL RÍO a sostener 4 que sería un acto impune,
por falta de tipicidad, el dar muerte a una criatura ya expulsada del
vientre materno y viva, pero aún unida a su madre por el cordón umbi-
lical. No existiendo todavía "separación completa", no habría nacimien-
to, y por lo tanto no existiría persona ni delito de homicidio. Habiendo
sido naturalmente expulsada la criatura del vientre materno, no podría
haber tampoco delito de aborto (cuyo concepto, para DEL RÍO, está liga-
do al de expulsión prematura del producto de la concepción).
Debe tenerse presente, empero, que el Código Civil, si bien se re-
fiere a la separación completa, no habla del corte del cordón umbilical
nide la expulsión de la placenta. De allí que, desde el punto de vista
médico-legal, se sostenga que la "separación completa" debe referirse
1 COUSIÑO, LUIS, Manual de Medicina Legal, Editorial Jurídica de Chile, 1949, I,
p. 144.
2 LABATUT, op. cit., II, p. 258.
3 Este punto, que hasta la primera edición de esta obra era en general resuelto en
la doctrina nacional conforme a criterios civilistas, ha sido desde entonces sometido a
estudio en diversas obras, todas las cuales se orientan, en general y sin perjuicio de
matices diversos, en un sentido semejante al que desarrollamos en las páginas siguien-
tes. V. GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., pp. 53 y ss.; NOVOA ALDUNATE, EDUAR-
DO, El comienzo de la existencia humana y su protección juridica. Ed. Jurídica de Chile,
Santiago, 1969; SCHEPELER RAVEAU, MANUEL, El delito de aborto, Ed. Jurídica de Chi-
le, Santiago, 1967.
4 DEL RIO, RAIMUNDO, Derecho Penal, Editorial Nascimento, 1935, III, p. 371.
35
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
únicamente a la completa expulsión de la criatura del interior del vien-
tre materno, ya que con posterioridad a ese momento la criatura no
está unida verdaderamente a su madre, sino al cordón y la placenta,
que no son parte integrante del organismo de la madre, sino formacio-
nes accidentales, enteramente subordinadas al proceso fisiológico del
embarazo, de tal modo que al terminar éste naturalmente por el parto,
también son expulsadas de un modo natural, poco después que la cria-
tura. Ello demostraría que dentro del mecanismo de la naturaleza, el
cordón y la placenta no son parte de la madre una vez que la criatura
ha sido expulsada, y que en consecuencia sólo la expulsión debe to-
marse en cuenta para determinar si hay o no separación total.
El análisis de las disposiciones civiles y penales, sin embargo, nos
lleva a la conclusión de que la calidad de persona no debe apreciarse
con idéntico criterio dentro del Código Civil y del Código Penal. Mucho
menos puede aceptarse que exista una zona lacunaria en la cual la muer-
te inferida a un ser vivo de la especie humana sea un acto penalmente
impune. El solo planteamiento de tal posibilidad haría imperativa la in-
terpretación extensiva del texto legal penal, pero ello no es necesario.
Dentro de este título VIII, de los delitos "contra las personas", regla-
menta el Código Penal el delito de infanticidio (Art. 394), caracterizán-
dolo como la muerte inferida al hijo o descendiente por sus padres o
ascendientes, "dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto".
Se desprende de tal texto que para los efectos penales se comienza a
ser "persona" "después del parto". La referencia no aparece hecha, por
lo tanto, al "nacimiento", como en materia civil, sino al parto. El parto
no ha sido expresamente definido ni por la ley civil ni por la penal. En
su sentido natural y obvio, es el proceso por el cual la criatura produc-
to de la concepción es expulsada del vientre materno, y médicamente
es un fenómeno complejo, de duración variable, pero en todo caso más
o menos prolongada en el tiempo. El tenor del Art. 394 nos llevaría a
concluir que solamente terminado este proceso fisiológico podría el pro-
ducto de la concepción llamarse persona y ser sujeto pasivo idóneo del
delito de homicidio. Sin embargo, la determinación jurídica del comien-
zo de la calidad de persona no puede dejarse librada enteramente a
conceptos que son médicamente variables.
El recurso a la definición de persona, contenida en el Art. 55 del
Código Civil, puede auxiliamos en la determinación precisa del momento
en que comienza su existencia como tal para los efectos penales. En
efecto, ya se ha dicho que de acuerdo con dicho concepto legal la cali-
dad de persona aparece conferida por la reunión de dos requisitos: la
pertenencia a la especie humana, y el tener la calidad de individuo. La
condición de individuo se adquiere por la autonomía de vida, y ésta, a
36
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
su vez, por la existencia de las grandes funciones vitales con indepen-
dencia de la madre. Este concepto es común a la ley civil y a la ley
penal, según hemos explicado. Por lo tanto, en ausencia de una defini-
ción legal explícita de lo que se debe entender por "separación com-
pleta" de la madre, para los efectos del Art. 74 del Código Civil, debe
interpretarse tal disposición ilustrando su sentido con la definición mis-
ma de persona, contenida en el Art. 55 del citado Código. Según ello,
la "completa separación" no significa tanto el concepto material de "dis-
tancia espacial" entre los cuerpos de la madre y del hijo como el con-
cepto fisiológico de "vidas separadas", "independencia biológica" de
ambos, esencialmente referida a la función respiratoria. Del mismo modo,
no existiendo en materia penal una definición expresa de lo que debe
entenderse por "parto", que el Art. 394 nos señala como comienzo de
la calidad penal de "persona", debe complementarse el sentido natural
y obvio de esta expresión con la definición general de "persona" ya
mencionada, y de esta manera, para los efectos jurídico-penales, el "parto"
es una expresión indicativa del comienzo de la vida autónoma de la
criatura, con la cual el concepto civil y el penal vienen en definitiva a
coincidir. Este comienzo de la vida autónoma puede variar en el tiem-
po de acuerdo con las particulares características de cada proceso indi-
vidual de expulsión de la criatura, pero en todo caso, cualquiera que
sea el criterio médico-legal en materia de "parto", es un instante perfec-
tamente determinable, y toda la técnica de las docimasias ha sido desa-
rrollada para precisar la existencia de una vida autónoma en el producto
del parto.
La coincidencia que hemos anotado en los conceptos civil y penal
de "comienzo de existencia legal de las personas" se ha determinado
por caminos separados y solamente por el recurso al concepto común
de "persona" del Art. 55 del Código Civil. Cualquiera objeción que pue-
da formularse a este concepto desde el punto de vista puramente civil,
no altera las conclusiones a que se ha llegado en materia penal. Estas
últimas no dependen de aquéllas. Está fuera de discusión la posible va-
lidez, en materia penal, del Art. 20 del Código Civil, ya que el Art. 74
del mismo no contiene una definición de persona, sino una regla sobre
su comienzo de existencia legal. La definición está en el Art. 55, y la
hemos ya considerado válida en materia penal, por coincidir con el sen-
tido natural y obvio del término, según su uso general. La regla del Art. 74
del Código Civil no está dada "para todos los efectos legales", sino sólo
para aquellos que interesan a dicho cuerpo legal: la adquisición y goce
de los derechos civiles. Ello aparece de manifiesto de la sola lectura de
los preceptos que siguen al ya mencionado, especialmente del Art. 77.
Se trata únicamente de precisar un momento a partir del cual la criatura
37
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
producto de la concepción tendrá capacidad para ser sujeto de dere-
chos y obligaciones. Esta regla, en consecuencia, no puede trasladarse
sin más al campo penal, pues la naturaleza y los fines de las normas
penales determinan un concepto diferente de "persona", ligado solamente
a su autonomía de vida, protegida en todo instante, desde el solo pun-
to de vista biológico, ya que ése es el interés jurídicamente protegido,
según se ha hecho presente al analizar el bien jurídico tutelado por la
ley. Esta conclusión se pone más de manifiesto si se analiza la disposi-
ción del inciso 2° del Art. 74 del Código Civil:
"La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes
de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevi-
vido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existi-
do jamás".
La estricta aplicación de esta regla en materia penal nos conduciría
a la impunidad del aborto, ya que se trataría de un delito imposible oinexistente: la criatura a que se da muerte en el vientre materno "se
reputará no haber existido jamás", y desde el momento que jamás ha
existido, no se ha podido darle muerte. Esta absurda conclusión pone
de manifiesto que esta última regla debe entenderse "se reputará no
haber existido jamás para los efectos civiles". Si la más elemental lógica
jurídica exige entender en esta forma el inciso segundo, es evidente que
igual interpretación debe darse al inciso primero del mismo artículo, en
el sentido de que la regla sobre existencia "legal" de la persona debe
entenderse establecida también para los efectos civiles, y no para los
penales.
Antes de tener la calidad de persona (que en materia civil se adquie-
re con el nacimiento), el producto de la concepción tiene indudablemen-
te vida y la calidad de criatura, con que la designa el Código Civil. Esta
vida y su salud están protegidas por la ley civil, en los términos especifi-
cados en el Art. 75 del Código Civil, y además por el Código Penal, a
través de la sanción del delito de aborto, del que más adelante se tratará.
Desde 1980 también las ampara la Constitución (Art. 19 W 1°).
El punto de que aquí nos ocupamos ha sido materia de considera-
ble controversia en la doctrina, que propone diversas soluciones para
fijar el límite entre el aborto y el homicidio. No conocemos, sin embar-
go, aparte de los autores nacionales que hemos mencionado, opiniones
que afirmen la existencia de una solución de continuidad en la protec-
ción de la vida humana, es decir, de un período en el cual se podría
dar muerte impunemente a una criatura viva. Así, en la doctrina alema-
na, el comienzo "civil" de la personalidad exige que el parto esté com-
pleto, pero el infanticidio es sancionado si se da muerte a la criatura
"durante" el parto, lo que indica que penalmente la calidad de persona
38
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
empieza con el comienzo del parto, 1 o sea, desde que se inician los
dolores o contracciones del parto. En Argentina acepta SOLER idéntica
posición,Z pero sobre la base de un texto legal semejante, que sanciona
como infanticidio la muerte de la criatura "durante el nacimiento". CA-
RRARA3 define igualmente el "infanticidio" (especie de homicidio) como
"la muerte de un niño naciente o recién nacido". Modernamente, MAG-
GIORE considera que la muerte del feto "durante el parto" ya no es aborto,
sino homicidio o infanticidio, según los casos.4 Para él, el feto que nace
"es hombre y persona".5 Entre los autores españoles, ANTON y RODRI-
GUEZ consideran que la regla de su Código Civil (supervivencia por vein-
ticuatro horas) no es aplicable en materia penal, y que no dando el
Código Penal una regla expresa, la vida humana está protegida por la
figura de homicidio desde que "termina el parto",6 y que allí está la fron-
tera entre el aborto y el homicidio. En cambio, CUELLO CALON7 estima que
la condición de hombre (persona) surge con el comienzo del nacimien-
to; basta con que se haya iniciado el proceso de separación del vientre
materno. QUINTANO RIPOLLES, sin embargo,8 se atiene al criterio de auto-
nomía de vida, especialmente referida a la función respiratoria.
La doctrina española de los últimos tiempos no ha evolucionado hacia
un predicamento distinto, no encontrándose autores que postulen una
zona de desprotección. Por el contrario, el mismo carácter del bien jurí-
dico de que se trata, incluso determina la existencia de criterios de au-
tonomía vital que, partiendo de la separación de la criatura del claustro
materno, sólo exigen la posibilidad lógica de mantener una vida con
independencia de la madre obviando los fenómenos que evidencian la
presencia de vida autónoma, y enfatizando el carácter normativo de los
mismos. Interesante parece dentro de ellos la posición de GIMBERNAT
ORDEIG, quien se conforma con la "percepción visual" de la creatura,
aduciendo que su muerte precisa y requiere mayor energía criminal. A
su turno, RODRIGUEZ DEVESA rechaza la consideración de móviles de ca-
rácter biológico, postulando que la muerte de un feto apneico debe con-
siderarse homicidio o infanticidio.9
1 MEZGER, Libro de Estudio, II, p. 32.
2 SOLER, op. cit., III, p. 18.
3 CARRARA, Programa, § 1219.
4 MAGGIORE, op. cit., IV, p. 276.
5 MAGGIORE, op. cit., IV, p. 311.
6 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., II, p. 226.
7 CUELLO CALON, op. cit., II, p. 400.
8 QUINTANO RIPOLLES, op. cit., II, p. 210.
9 Ver, con un amplio panorama bibliográfico, COBO DEL ROSAL, M. y CARBONE-
LL MATEU,]. C. Derecho Penal, Parte Especial, Coordinado por VIVES ANTON, T. S.
39
DEUTOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
2. LA ANfUURIDICIDAD EN ESTE DELITO. La ley no ha establecido especia-
les causales de justificación en materia de homicidio, de modo que este
aspecto se rige por las reglas generales sobre la justificación por los
principios del interés preponderante y del interés no comprometido.1
Sólo en virtud de su especial trascendencia práctica nos referiremos a
algunas situaciones especiales que se plantean en relación con este
delito.
a) El homicidio resultante de tratamiento médico-quirúrgico.
La situación del homicidio (o más exactamente, la muerte del paciente)
que resulta del tratamiento médico-quirúrgico es diversa de la que exis-
te en relación con las lesiones que puedan derivar de dicho tratamien-
to. En efecto, una intervención quirúrgica tiene siempre por objeto directo
la realización de actos que intrínsecamente, para la ley, son lesiones
(heridas, mutilaciones, etc.). Estos actos están justificados por el ejerci-
cio legítimo de una profesión u oficio, suponiendo que concurran las
demás condiciones de legitimidad de ejercicio, de modo que el dere-
cho permite formalmente que tales lesiones se causen de propósito. En
cambio, jamás el tratamiento médico-quirúrgico tiene como objeto la
muerte del paciente, ni el orden jurídico la permite nunca. De este modo,
la impunidad de la muerte resultante del tratamiento quirúrgico no debe
buscarse en el terreno de la antijuridicidad, sino en el de la culpabili-
dad. Si la muerte se ha debido a dolo del médico, hay plena responsa-
bilidad por homicidio (generalmente calificado por alevosía); si se ha
debido a imprudencia, negligencia o impericia del facultativo, puede re-
sultar para éste responsabilidad cuasidelictual; en fin, si se ha debido a
factores que han escapado al dominio del médico, la muerte será for-
tuita y no habrá responsabilidad alguna.
Pero no constituye homicidio, frente al caso de un enfermo des-
ahuciado, el proporcionarle un tratamiento con sustancias que alivien
sus intensos sufrimientos, aunque ellas además produzcan el efecto de
abreviar el lapso de sobrevida restante. Tampoco lo es el no recurrir a
los métodos aún excepcionales de alto tecnicismo para postergar un des-
enlace ciertamente próximo, como igualmente el poner término a tales
Tirant lo Blanch, Valencia, 1991, p. 510; además también ver QUERALT JIMENES, JOAN
JOSEP, Derecho Penal, Parte Especial, p. 6, Bosh, 1992, Barcelona, y GRACIA MARTIN,
LUIS, Delitos Fundamentales, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p. 32; RODRIGUEZ DE-
VESA, ]OSE MARIA, Derecho Penal Español, 15• edición, Dykinson, Madrid, 1992, p. 22.
1 Véase Parte General, Tomo 1, pp. 238 y ss.
40
DEUTOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
tratamientos cuando se haya razonablemente perdido toda posibilidad
de recuperación o alivio. Véase lo dicho a propósito del consentimien-
to del interesado y de la eutanasia y lo expuesto sobre el verbo rector
"matar". Nos encontramos frente a casos de justificación por el "ejerci-
cio legítimo de un derecho u oficio".
b) El homicidio deportivo. La situación es muy semejante en los
homicidios deportivos. Si bien la práctica de algunos deportes (rugby,
lucha, boxeo) supone la aplicación de violencia física sobre la persona
del adversario, la causal de justificación de "ejercicio legítimo de un de-
recho" (o de una profesión,si son deportistas profesionales) no puede
cubrir más allá de las lesiones menos graves o leves, que el ordena-
miento jurídico supone consecuencia ordinaria de la práctica del res-
pectivo deporte, y no obstante permite. Jamás el derecho "permite" o
"autoriza" a un deportista para dar muerte a otro, de modo que la muerte
que sobrevenga como consecuencia de la práctica de algunos de estos
deportes debe juzgarse enteramente dentro del terreno de la culpabili-
dad: si existió dolo, culpa o un caso fortuito. Con mayor razón debe
decirse lo propio respecto de las muertes que resulten de la práctica de
deportes que, sin suponer el ejercicio de violencia física sobre el adver-
sario, entrañan, sin embargo, considerable riesgo de daño físico (auto-
movilismo, paracaidismo, etc.).
e) El consentimiento de la víctima en el homicidio. Conocida
es la controversia ético-jurídica suscitada por la eventual aplicación del
principio del interés no comprometido (consentimiento del interesado)
como causal de justificación en el homicidio. Particularmente surge este
problema en tomo de una de las formas de la llamada eutanasia o muerte
piadosa, esto es, la muerte dada a una persona que sufre sin esperanza
de mejoría, a pedido serio y expreso de dicha persona, para ahorrarle
mayores sufrimientos. (También se llama eutanasia la muerte dada con
el mismo fin a enfermos incurables, pero que no piden su muerte, como
el caso de los niños de muy corta edad, dementes, delirantes, incons-
cientes, etc., y las situaciones que ROMO PIZARRO denomina eutanasia
eugenésica y eutanasia económica, mas tales hipótesis quedan fuera de
la cuestión aquí analizada.)
La ley chilena no considera expresamente a la eutanasia en las re-
glas relativas al homicidio. Por otra parte, tanto la falta de referencias
en el texto legal como la consideración de los principios generales (re-
velados, v. gr., en la punibilidad del auxilio al suicidio) nos indican que
el consentimiento del interesado no es relevante en esta materia. Tra-
tándose de los delitos contra la vida, el bien jurídico protegido es con-
siderado "no disponible", por el interés social comprometido en su
conservación. En principio, por lo tanto, la eutanasia a pedido de la
41
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
víctima no constituye causal de justificación, ni tampoco una causal de
atenuación de responsabilidad, no contemplada en el texto legal, salvo
que excepcionalmente las circunstancias del caso pudieran hacer posi-
ble la aplicación de la atenuante de "haber obrado por estímulos tan
poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecación".
No deja de ser paradójico el considerar en general como circunstancia
atenuante el obrar por ira o por venganza (Art. 11, N°5 3° y 4°), y no
dar igual tratamiento al actuar por móviles piadosos.
La discusión sobre la eutanasia ha cobrado actualidad en presencia
de la situación que comentamos más arriba a propósito del concepto
mismo de "matar" y ciertas formas de homicidio por omisión. En una
situación en que de acuerdo con la lex artis y la experiencia médica,
ayudada por los medios de diagnosis modernos, se encuentre el pa-
ciente ante una muerte inminente y cierta, aunque no sea inmediata, es
lícito suministrarle calmantes u otros métodos de tratamiento que dis-
minuyan sus sufrimientos y le permitan llegar a la muerte en condicio-
nes dignas, aunque un efecto de tales sustancias sea el de abreviar el
lapso de vida restante, lo que no se busca en forma directa y exclusiva.
Lo mismo cabe decir de las situaciones en las cuales, siendo cierta
la inminencia de la muerte, se omiten los tratamientos excepcionales
de alto refinamiento técnico o se pone término a los que ya se están
empleando, y se dispensan, en cambio, los cuidados ordinarios propios
de la condición de moribundo y que tengan por finalidad aliviar sus
dolores y llegar a una muerte decorosa. El llamado "encarnizamiento
terapéutico" no es obligatorio; por el contrario, es mirado más bien con
reprobación.
También en estos casos el médico obra dentro de la causal de justi-
ficación de "ejercicio legítimo de un derecho u oficio".
El supuesto más debatido en la actualidad es aquel que, siguiendo
en esto a ANGEL TORIO LOPEZ, BAJO FERNANDEZ menciona como "eutana-
sia pasiva", y en el cual se suprimen los medios de prolongación artifi-
cial de la vida a una persona viva en situación de enfermo terminal.
Agrega que en estas situaciones es menester tener siempre presente el
concepto de muerte para ciertos fines jurídico-penales, dado por el elec-
troencefalograma plano, pues en presencia de ese hecho ya no nos en-
contramos con un sujeto legalmente vivo. Señala que la interrupción
del tratamiento médico daría origen a una omisión, para diferenciarla
de la eutanasia directa, en la cual existe un comportamiento activo. Se-
gún TORIO, finaliza, los límites del deber de asistencia quedan circuns-
critos a la lex artis, amén de la aplicación de los criterios del estado de
necesidad -cuya regulación difiere de la nuestra-, respetando siempre
la voluntad del paciente. En los casos que no pueda éste manifestarla,
42
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
señala que no debe olvidarse que la función del médico es curar, y que
no está obligado a prolongar una vida con medios que no mejoran di-
rectamente su salud. 1
Además conviene señalar que en el tratamiento actual del tema hay
autores que se apartan de cualquier consideración de carácter suprain-
dividual, considerando que la materia no importa sino la resolución de
un conflicto individual frente a la oposición que pueda existir entre el
derecho a una muerte digna y los avances técnicos de la medicina, des-
plazando la presencia de móviles de piedad o compasión. 2
Naturalmente, la aplicación práctica de estos principios se ve difi-
cultada por la apreciación de lo que constituye una muerte "digna", y
el derecho mismo a la muerte, dado que la vida es irrenunciable.
Los códigos que se han ocupado expresamente de la eutanasia, por
lo general la han considerado como una circunstancia atenuante de res-
ponsabilidad. Tal es la posición, v. gr., del Código Uruguayo (Art. 37),
del antiguo Código Brasileño y del Español de 1928. Igual criterio sigue
entre nosotros el Proyecto SILVA-LABATUT de 1938 (Art. 104). Empero,
como se ha dicho, el texto legal no le concede la calidad de circunstan-
cia modificatoria de responsabilidad penal. Por último, cabe agregar la
referencia que ROMO PIZARRO hace en la materia a la 39a Asamblea Ge-
neral de la Asociación Médica Mundial, celebrada en Madrid en 1987,
la que señala que en ningún caso la eutanasia es ética, sin perjuicio del
respeto a la petición de muerte natural hecha por el paciente terminal
de una enfermedad mortal. 3
3. LA CULPABILIDAD EN EL HOMICIDIO. Consideramos por separado los
casos de homicidio doloso, culposo y preterintencional.
a) Homicidio doloso. Entre nosotros, ha sostenido NOVO A 4 que
en materia de homicidio es fundamentalmente el resultado lo que in-
teresa. Es decir, el aspecto objetivo del homicidio estaría constituido
1 BAJO FERNANDEZ, MIGUEL, ob. cit., p. 97.
2 DIEZ RIPOLLES, ]OSE LUIS, Delitos contra Bienes jurídicos Fundamentales,
p. 255, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993. Ver también ROMO PIZARRO, OSVALDO, ob.
cit., pp. 647 y ss, y, además, la Separata de la Revista de Ciencias Penales, editada
por el Instituto del mismo nombre, correspondiente al Tomo XXXVI No 2, la que in-
cluye in integrum e! trabajo del Profesor de Derecho Penal MANUEL GUZMAN VIAL
titulado Responsabilidad Penal del Médico y Personal Paramédico en el Tratamiento
de la Muerte Próxima.
3 ROMO PIZARRO, ob. cit., p. 650.
4 NOVOA, EDUARDO, "El delito de homicidio y la intención de matar", en Revista
de Ciencias Penales, Tomo VIII, N° 3, p. 183, 1945.
43
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
por la muerte de un hombre, en tanto que el elemento subjetivo con-
sistiría enuna simple intención genérica de causar algún daño físico,
o más precisamente, en la intención de herir, golpear o maltratar (dolo
indeterminado). Existiendo este elemento subjetivo, sería el resulta-
do objetivamente producido el que sirviera para determinar en defini-
tiva cuál será el título de la incriminación. No sería necesario, en
consecuencia, para sancionar a título de homicidio, lo que la doctrina
llama animus necandi, que con cierta impropiedad se traduce como
"intención de matar". No estima NOVOA, en dicho trabajo, que esta con-
clusión se traduzca necesariamente en una excesiva severidad para
penar el homicidio, ya que la escala penal de este delito comienza
entre nosotros por un punto bastante bajo, lo que da al juez la latitud
necesaria para tomar en consideración la falta de intención precisa de
matar. Para llegar a tal conclusión, NOVOA aduce, en dicho trabajo, la
ausencia de disposiciones expresas entre nosotros para tratar el homi-
cidio preterintencional, es decir, aquel que resulta cuando sólo ha exis-
tido intención de herir; luego, el criterio de PACHECO, que parece
atender exclusivamente al resultado para la calificación del delito; 1 en
seguida, la tendencia general de la Comisión Redactora a suprimir to-
das las menciones a la "intención" contenidas en el modelo español
(se suprimió la atenuante de "no haber tenido el delincuente inten-
ción de causar tanto mal como el que efectivamente produjo", y en
las lesiones causadas por la administración de sustancias nocivas se
eliminó el requisito típico de obrar "sin intención de matar"), tenden-
cia manifestada expresamente por FABRES en la sesión 8a, al citar, apro-
bándolo, lo que él estimaba un principio de la ley romana, en el sentido
de que el reo es responsable de todas las consecuencias de su cri-
men, sin entrar a averiguar cuál fue su intención, criterio que la Co-
misión aprobó por cuatro votos contra uno.
NOVOA ha abandonado explícitamente el punto de vista defendido en
tal trabajo, pese a lo cual éste ha tenido bastante acogida. LABATIIT2 lo
acepta expresamente, aunque critica la afirmación de que el homicidio
pueda considerarse un delito "calificado por el resultado", ya que con
respecto a la muerte debe existir por lo menos un vínculo subjetivo del
autor. DEL RÍO es, en cambio, contrario a la tesis a que nos hemos referi-
do, aunque su argumentación no es decisiva, ya que se fundamenta en
la elevada penalidad del homicidio (lo que no es del todo exacto) y en
la falta de peligrosidad de quien mata sin intención (lo cual no es un
1 PACHECO, op. cit., III, p. 27.
2 LABATIIT, op. cit., 11, p. 261.
44
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
criterio de interpretación de la ley). La primitiva posición de NOVOA no
resulta del todo satisfactoria si se considera que, siendo el resultado ob-
jetivo el factor esencial para calificar el delito, no podría jamás darse ten-
tativa de homicidio u homicidio frustrado si sólo han resultado lesiones.
PACHECO, siguiendo estrictamente este punto de vista, así lo admite "en
principios rigorosos" .1 Y si no ha habido resultado objetivo alguno, se
trataría de un acto impune, aunque resultara palmaria la intención de matar
(v.gr., un disparo que ha errado el blanco). Además, el esquema de NO-
VOA tiene un serio obstáculo en el hecho de que ciertas formas más gra-
ves de lesiones (las mutilaciones) exigen expresamente, por el texto legal,
la presencia del dolo determinado de dichas lesiones. NOVOA, en el tra-
bajo mencionado, lo admite, pero aduce que se trata de la excepción
que confirma la regla, ya que la ley, cuando quiere exigir dolo determi-
nado, lo ha dicho expresamente, como en el caso de las mutilaciones.
Como en el homicidio no ocurre otro tanto, ello significaría que allí no
rige tal exigencia. Sin embargo, es un evidente contrasentido que al tra-
tarse de ciertas formas de lesiones la ley exija el dolo determinado, y
que tratándose de un resultado muchísimo más grave, como es la muer-
te, vuelva a contentarse con un vago dolo indeterminado de daño físico.
La verdadera solución del problema debe buscarse en la aplicación
de las reglas generales y en la disipación de una vaguedad terminológi-
ca. De acuerdo con el principio de la reserva, los delitos se "acuñan"
en tipos o descripciones legales, y conforme a la doctrina del delito-
tipo, ese esquema legal rige comprensivamente tanto la faz subjetiva
como la objetiva del delito. No hay dolos "indeterminados" o "genéri-
cos": hay sólo el dolo propio de cada figura delictiva, que debe cubrir
todos los elementos de la misma. La simple intención general de causar
algún daño físico a otro podrá ser dolo civil, mas no es dolo penal si
no está referida a determinados resultados concretos previstos o al me-
nos previsibles. Para aceptar una excepción a esta regla (como ocurre,
v. gr., en los delitos calificados por el resultado) es preciso que el texto
legal la establezca expresamente, o que se desprenda de él en forma
inequívoca. Ahora bien, el tipo del homicidio consiste en "matar a otro",
es decir, debe existir dolo de matar. El error consiste en denominar
este dolo homicida traduciendo el animus necandi, como intención
de matar. La "intención" o propósito preciso de causar la muerte no es
más que una de las formas posibles de dolo homicida. También es dolo
homicida el dolo eventual de matar (la intención es dolo directo). 2 Es
1 PACHECO, op. cit., III, p. 27.
2 Conf. GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., p. 93.
45
DEUTOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
decir, no solamente existirá dolo homicida cuando haya intención pre-
cisa de matar, sino también cuando el resultado de muerte se haya
previsto como posible y se haya aceptado, no importándole al hechor
que ocurra. Si el hechor no se representó siquiera la posibilidad de la
muerte, o si confió en poder evitarla, no hay dolo de homicidio. Las
formas imperfectas de delito (frustración, tentativa) se darán cuando,
no sobreviniendo la muerte, haya existido un principio de ejecución
con dolo directo de homicidio (no basta ya en este caso el eventual).
Esto puede acarrear un problema práctico en materia de prueba de la
representación del resultado o de la posición anímica del hechor a su
respecto, pero ordinariamente los factores circunstanciales facilitarán
mucho la solución. Las circunstancias y antecedentes del hecho son
de ordinario reveladores de la disposición subjetiva del hechor. Y en
último término, jugará la presunción de dolo del Art. 1°, que a nues-
tro parecer, según se ha hecho presente en su lugar, se aplica tam-
bién al dolo eventual.
b) Homicidio culposo. La regla general en materia de cuasidelito es
la impunidad (Arts. 4° y 10 N' 13). Excepcionalmente, la ley señala deter-
minadas figuras de delito en las cuales el elemento subjetivo está constitui-
do por la culpa en vez del dolo. A veces estas figuras son objetivamente
idénticas a otras figuras, de carácter doloso, dándose en estos casos un
paralelismo: al lado de la figura dolosa existe la correspondiente figura cul-
posa. Otras veces la figura culposa es objetivamente diferente de las dolo-
sas, como ocurre, v.gr., en el Art. 234. En este último caso, la figura culposa
tiene una tipicidad propia, que la distingue de todos los demás delitos; en
la primera hipótesis, en cambio, la tipicidad de ambas figuras es la misma
desde el punto de vista objetivo: solamente difieren en la forma de culpa-
bilidad (o "figura de culpabilidad", en el lenguaje de BEUNG). Por esta ra-
zón no puede considerarse al homicidio culposo o cuasidelito de homicidio
como una figura típicamente distinta del homicidio simple: siempre se tra-
ta de la muerte inferida a otro, sin que concurran las circunstancias pro-
pias del homicidio calificado, del parricidio o del infanticidio.
En materia de delitos contra las personas, la ley ha establecido apa-
rentemente un régimen de amplia punibilidad del cuasidelito, con un
sistemático paralelismoentre las figuras dolosas del título VIII y las co-
rrespondientes formas culposas. Así parece desprenderse del genérico
lenguaje del Art. 490:
"El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si me-
diara malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las per-
sonas, será penado ... "
Los dos artículos siguientes contemplan casos particulares dentro de
la misma regla general: los cuasidelitos contra las personas cometidos
46
DELITOS CON1RA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
por profesionales de la medicina y artes curativas (Art. 491) y los cuasi-
delitos contra las personas cometidos con infracción de reglamentos
(Art. 492).
Pese a este lenguaje legislativo, no debe pensarse que todos los
delitos contra las personas (Título VIII) puedan ser cometidos culposa-
mente. Desde luego, cabe excluir, por razones que en su lugar se ex-
pondrán, los delitos contra el honor, situados en nuestro Código entre
los delitos contra las personas, y que suponen necesariamente el dolo.
En seguida, el duelo, por su naturaleza, no puede concebirse sino eje-
cutado dolosamente (advertimos que el delito consiste en el solo he-
cho de batirse en duelo, sin perjuicio de elevarse la penalidad en
atención a los resultados). La situación de las lesiones será considera-
da separadamente al tratar de dicho delito. El auxilio al suicidio supo-
ne prestarlo "con conocimiento de causa", fórmula que hace imposible
penar la cooperación culposa. Dentro de las formas del homicidio, las
circunstancias que constituyen el homicidio calificado suponen todas
una particular forma de dolo (premeditación, alevosía, ensañamiento,
uso de veneno, móvil de lucro), y por consiguiente, no pueden ser
cometidas culposamente. En cuanto al parricidio y al infanticidio, su
punición exige el "conocimiento de las relaciones existentes entre el
hechor y la víctima" (explícito en el parricidio; implícito, pero indiscu-
tible, en el infanticidio), elemento subjetivo, relativo a la representa-
ción del resultado, que excluye igualmente la mera culpa en su
ejecución. Una razón de lógica jurídica lleva a la misma conclusión. El
parricidio tiene una penalidad tan severa por la mayor odiosidad que
reviste la muerte inferida a una persona respecto de la cual debieron
detener al hechor no sólo el natural respeto por toda vida humana,
sino los especiales lazos afectivos que la naturaleza creó entre ambos.
El superior castigo del parricidio se fundamenta en esa mayor maldad
que supone el desprecio de ese vínculo natural. Pero esa razón concu-
rre únicamente en el parricidio que se comete con dolo, esto es, con
conciencia de las relaciones existentes y a sabiendas de que se está
matando. Si una persona, corriendo imprudentemente a excesiva velo-
cidad en automóvil, atropella y mata a un transeúnte, no existe razón
para aumentarle la pena si la víctima resulta ser su padre: bastante au-
mento de pena representará ya la aflicción que el conductor experi-
mentará, en tal caso, al enterarse de la identidad de la víctima.
Luego, en esta materia, sólo puede concebirse ejecutado culposa-
mente el homicidio en el cual no concurren las circunstancias propias
del homicidio calificado ni del parricidio ni del infanticidio, esto es, desde
el punto de vista típico, solamente puede existir cuasidelito de homici-
dio simple.
47
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
La culpa que integra este cuasidelito aparece caracterizada en diver-
sas formas a través de los tres artículos que reglamentan los cuasideli-
tos: en el Art. 490 (regla general) se exige "imprudencia temeraria"; en
el Art. 491 (caso de los médicos y profesionales afines) se habla de "ne-
gligencia culpable" y "descuido culpable"; por fin, en el Art. 492 (cuasi-
delito con infracción de reglamentos) la culpa consiste en "mera
imprudencia o negligencia". Esto nos indica que, según las circunstan-
cias, el grado de culpa necesario para dar origen a responsabilidad pe-
nal será diferente. De ellos nos ocuparemos al tratar nuevamente de los
cuasidelitos del título X. Véase lo dicho sobre la culpa en el Tomo I,
pp. 312 y siguientes.
e) Homicidio preterintencional. Se produce esta forma de homi-
cidio cuando una persona, con el propósito de lesionar a otra, la hiere
o golpea, y de ello resulta la muerte. Se trata, en verdad, de un caso
más dentro de la hipótesis general de preterintencionalidad, a la que ya
nos hemos referido en la Parte General, 1 haciendo notar que en la prác-
tica, los casos de preterintencionalidad son cuatro, uno de los cuales es
el homicidio preterintencional. Del que se produce como consecuencia
de maniobras abortivas nos ocuparemos al tratar del delito de aborto.
Aquí nos referiremos al caso descrito más arriba.
Algunas legislaciones se ocupan en forma expresa del homicidio pre-
terintencional, sea llamándolo en esta forma, sea denominándolo "le-
siones seguidas de muerte". Hay, en verdad, una cierta diferencia entre
estas dos fórmulas, ya que la segunda supone que, con dolo de lesio-
n~s, se ha producido efectivamente un resultado de lesiones, y que pos-
teriormente, transcurrido un cierto intervalo, a consecuencia de las
lesiones (con o sin intervención de concausas), ha sobrevenido la muerte.
En cambio, la denominación de "homicidio preterintencional" presume
solamente el dolo de lesiones y el resultado de homicidio, sin exigir
que resulten primero lesiones y posteriormente ocurra la muerte. "Le-
siones seguidas de muerte" es la fórmula del Código Penal Alemán
(§ 226); "homicidio preterintencional" es la del Código Penal Italiano
(Art. 584) y del Código Penal Argentino (Art. 81). Por lo general, la pe-
nalidad para estos casos es intermedia entre la de las lesiones y la del
homicidio. La existencia de un texto legal expreso zanja el problema
en las legislaciones mencionadas.
La situación, empero, no es tan clara en la legislación española y
en la nuestra, que no tienen disposiciones especiales relativas al homi-
cidio preterintencional. Como puede advertirse, el problema está estre-
1 Véase Parte General, Tomo I, pp. 324 y ss.
48
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
chamente ligado al de la subjetividad propia del homicidio, analizado
precedentemente. Si se considera que el dolo del homicidio y el de las
lesiones son uno mismo, consistente en una genérica "intención de da-
ñar", habrá que atenerse exclusivamente a los resultados efectivamente
producidos para calificar el delito: si resultaron lesiones, como tal deli-
to deberá sancionarse; si resultó la muerte, habrá que castigar por ho-
micidio doloso. En cambio, si se mantiene la regla de que cada figura
tiene su propio dolo, y que por consiguiente el dolo del homicidio y el
de las lesiones son distintos, no puede aceptarse que se sancione por
homicidio doloso cuando sólo ha existido ánimo de lesiones, y habrá
que buscar otra solución en la ley.
Debe recordarse que PACHECO es en esta materia extremadamente
objetivo:1 "Existe, sin duda, el homicidio cuando el ofendido por un he-
cho material queda muerto en el mismo acto. Si quien dio el golpe lo
dio voluntariamente; si quien lo recibió cayó y no volvió a levantarse,
el primero es indiscutiblemente homicida. En vano alegará que no qui-
so hacer daño: podrá ser delincuente por imprudencia, pero es delin-
cuente de este delito y no de otro. Aquí no tenemos dificultad. Tampoco
la hay cuando se han causado heridas a las cuales no sucumbió el que
las recibiera. En semejante caso, no hay homicidio, pues no hubo muerte.
Podría pretenderse que hubiera tentativa de tal crimen o tal crimen frus-
trado; pero ni aun esto se puede admitir en principios rigorosos. Ha
habido un crimen real, un crimen reconocido por el Código, el crimen
de heridas o lesiones; y por consiguiente, bajo la existencia del delito
específico, se pierde y desvanece ia tentativa del que no se cometió".
Es verdad que PACHECO no se está refiriendo en este pasaje específica-
mente alproblema de la preterintencionalidad, sino al de la relación
causal: las observaciones transcritas son simples preliminares antes de
abordar lo que PACHECO considera la verdadera dificultad: el estableci-
miento del vínculo causal entre las heridas y la muerte cuando ha trans-
currido un período considerable entre unas y otra. Sin embargo, PACHECO
parece dar por sentado que, existiendo ánimo de herir o dañar corpo-
ralmente, habrá que atenerse exclusivamente a los resultados, hasta el
punto de no admitir siquiera, "en principios rigorosos", que se sancio-
ne por tentativa de homicidio si resultaron lesiones, aunque haya exis-
tido intención de matar.
No obstante, se advierte una grieta en el sistema, dentro del mis-
mo pasaje transcrito: PACHECO admite que si sólo se quiso herir, pero
resultó la muerte, el título delictivo podría ser el de homicidio por im-
1 PACHECO, op. cit., III, p. 27.
49
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
prudencia (cuasidelito de homicidio), con lo cual implícitamente re-
conoce que la sola voluntad genérica de herir o dañar no es suficien-
te para castigar por homicidio doloso. La doctrina española moderna
rechaza el punto de vista exclusivamente objetivista. Para ANTON y RO-
DRIGUEZ, 1 el correcto tratamiento legislativo sería el siguiente: se apli-
ca la regla del Art. 1, según la cual, cuando cometiéndose
voluntariamente un delito, el mal ejecutado es distinto del que se ha-
bía propuesto ejecutar, debe sancionarse en conformidad a la regla
del Art. 50, esto es, se castiga por el delito menos grave que el hechor
se proponía (lesiones), y el resultado más grave efectivamente acaeci-
do (muerte) funciona como agravante. Idéntica solución favorece CUE-
LLO CALON, 2 y en principio parece adherir a ella también QUINTANO
RIPOLLES. 3 Sin embargo, uniformemente la jurisprudencia española ha
adoptado otro criterio: sanciona en tales casos el homicidio efectiva-
mente producido como doloso, pero en cambio concede la atenuante
4a del Art. 9, esto es, la de "no haber tenido el delincuente intención
de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo". Con ello,
en el hecho, el resultado viene a ser aproximadamente el mismo, o
en todo caso la penalidad es intermedia entre las lesiones y el homi-
cidio; pero es sin duda justificada la crítica que ve en esta fórmula
una contradicción: se condena por homicidio doloso (con intención
de matar), pero se concede como atenuante el no haber tenido inten-
ción de matar.
El problema es todavía más arduo entre nosotros, por cuanto no son
aplicables ni la solución propuesta por la doctrina española ni la adopta-
da por la jurisprudencia de esa nacionalidad. La primera es inaplicable,
por cuanto se fundamenta en dos disposiciones que no existen en nues-
tro Código Penal: la del Art. 1°, que se refiere a la aberratio delicti, y la
del Art. 50, que señala el tratamiento penal de tal eventualidad. Entre no-
sotros, la regla del Art. 1 o alude únicamente a los casos de aberratio ictus
(desvío del golpe en cuanto a la persona, pero no en cuanto a la natura-
leza del delito). En cuanto a la solución adoptada por la jurisprudencia
española, tampoco puede aceptarse entre nosotros, por cuanto la atenuante
de la falta de intención fue expresamente eliminada por la Comisión Re-
dactora.
Ya se ha dicho, al tratar del homicidio doloso, que la tesis defendida
primitivamente por NOVOA en su aludido trabajo concluía en la absoluta
1 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 11, p. 223.
2 CUELLO CALON, op. cit., 11, p. 414.
3 QUINTANO RIPOLLES, op. cit., 11, p. 197.
50
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
objetivización de los delitos de lesiones y homicidio, unidos por un
elemento subjetivo común (ánimo genérico de herir o dañar). Esta
postura, no sostenida ya por el propio NOVOA, es rechazable, por las
razones que allí se expusieron. La solución, a falta de un texto expreso
legislativo, debe buscarse en las reglas generales sobre culpabilidad y
concursos, en la siguiente forma:
1) Debe recordarse, ante todo, que el dolo homicida no significa
necesariamente intención de matar, sino que puede bastar el dolo even-
tual. Esto es, si el sujeto, con intención de herir o dañar, se representó
la posibilidad de matar a su víctima y aceptó el resultado, permaneció
indiferente ante tal posibilidad, ello basta para afirmar el homicidio do-
loso si éste en efecto resulta, sea inmediatamente, sea un tiempo des-
pués, a consecuencia de las lesiones.
2) Sin embargo, si consta en el proceso que el lesionador excluyó
absolutamente el dolo homicida (no se representó la posibilidad de la
muerte o confió en poder evitarla), caben todavía dos posibilidades (par-
tiendo siempre del supuesto de que la muerte era previsible, aunque
no haya sido efectivamente prevista):
1 °) "Lesiones seguidas de muerte": resultaron efectivamente lesio-
nes, y a consecuencia de ellas, algún tiempo más tarde, el paciente ha
fallecido. En este caso deben penarse las lesiones dolosas efectivamen-
te causadas, y el homicidio resultante debe considerarse culposo (cua-
sidelito de homicidio). Se trata, por consiguiente, de un concurso de
delitos, entre un delito de lesiones y un cuasidelito de homicidio.
2°) "Homicidio preterintencional": solamente resultó homicidio. Es el
caso del que asesta un bofetón a otro, que cae, se fractura el cráneo al
golpear contra el suelo, y fallece en el acto. En tal caso la solución ante-
rior es inaplicable, por cuanto no habría una base objetiva para determi-
nar qué delito de lesiones se cometió; en el hecho no resultaron lesiones,
sino únicamente la muerte. En esta eventualidad, la única solución posi-
ble es la siguiente. El homicidio debe siempre calificarse de culposo (cua-
sidelito de homicidio). Y en cuanto a las lesiones, deben considerarse
menos graves. Se tratará, por consiguiente, de un concurso de delitos en-
tre lesiones menos graves y un cuasidelito de homicidio.
La solución propuesta es la que más se ajusta a la realidad de los
hechos y a las reglas legales sobre el particular, además de que, como
resultado práctico, produce una penalidad intermedia entre el homici-
dio y las lesiones, más próxima en todo caso a la de estas últimas, lo
cual concuerda con las exigencias del principio "no hay pena sin cul-
pa", ya que en los casos de "homicidio preterintencional" (en sentido
amplio) sin duda la subjetividad del delito es la de lesiones, y no la de
homicidio.
51
DELITOS CONTRA LOS INfERESES INDIVIDUALES
HOMICIDIO CALIFICADO
Dentro de las acciones que responden al mismo tipo "homicidio", o sea,
"matar a otro", la ley ha separado algunas que revelan una especial mal-
dad y que inspiran mayor repulsión moral, para constituir una figura
delictiva separada y distinta, a la que ordinariamente se da el nombre
de "homicidio calificado" (Art. 391 N° 1°). La terminología, según se ha
dicho, no es derivada de la ley, que no la emplea, pero es de tradicio-
nal aceptación. Técnicamente, incluso, es muy exacta, por cuanto la doc-
trina acostumbra denominar "figuras calificadas" a aquellas que, dentro
de las derivadas de un mismo tipo, tienen mayor gravedad, y "figuras
privilegiadas", a las que tienen menor gravedad. Desde este punto de
vista, científicamente la figura del Art. 391 N° 1 o es una figura "califica-
da" por relación al homicidio simple. Con una u otra denominación,
esta distinción entre las formas menos graves y más graves del homici-
dio es conocida por todas las legislaciones. Los autores italianos ha-
blan de "homicidio circunstanciado". La ley actual y la doctrina española
llaman a este homicidio "asesinato". Lo propio hace la ley francesa
(assassinat). En la ley alemana se llama este homicidio Mord, y en el
derecho inglés, murder.
De acuerdo con el texto del Art. 391 No 1°, entre nosotros el homi-
cidio calificado consiste en matar a otro "sin estar comprendido en el
artículo anterior" (que describe el parricidio) y concurriendo algunade
las cinco circunstancias que la aludida disposición enumera. Por una
regla de interpretación de la ley, también prevalece por sobre el Art. 391
N° 1 o el Art. 394, que sanciona el infanticidio, ya que este último consti-
tuye una descripción más próxima y detallada de la acción de matar a
otro, y en consecuencia, siendo disposición especial, prevalece sobre la
más general. Luego, el homicidio calificado consiste en matar a otro con
alguna de las circunstancias del Art. 391 N° 1°, y sin que concurran los
requisitos propios del parricidio (Art. 390) o del infanticidio (Art. 394).
La ley ha estructurado esta figura como un delito con pluralidad de
hipótesis: son varios casos diversos, que para los efectos legales son,
sin embargo, equivalentes. Además, estos cinco casos son muy seme-
jantes a y en gran parte coincidentes con las cinco primeras circunstan-
cias agravantes del Art. 12. Puede, por consiguiente, darse el caso de
que se cometa un homicidio con premeditación. Debe sancionarse esta
conducta de conformidad al Art. 391 No 1°. Pero no puede además to-
marse en cuenta la premeditación como agravante aplicando el Art. 12
N° 5°. Lo prohíbe el texto positivo del Art. 63, que señala que no pro-
ducirán el efecto de agravar la pena las circunstancias agravantes que
la ley haya expresado al describir y penar el delito. Además, aunque tal
52
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
disposición no existiera, parece evidente que si la penalidad del homi-
cidio ha sido ya elevada en consideración a esta circunstancia, sería violar
el principio non bis in ídem el volver a considerarla para una nueva
agravación del tratamiento penal.
El problema es diferente cuando concurre más de una de las cir-
cunstancias calificantes de homicidio: v. gr., se da muerte a la víctima
con premeditación, alevosía y ensañamiento a la vez. Dos posiciones
son posibles al respecto. De acuerdo con la primera, una de estas cir-
cunstancias (cualquiera) se tomaría en consideración para sancionar el
hecho como homicidio calificado, y las restantes conservarían su cali-
dad de agravantes generales según el Art. 12. Según la otra opinión, tra-
tándose de un delito con pluralidad de hipótesis, tanto da cometerlo
con una de ellas como con varias a la vez: siempre se trataría de un
homicidio calificado y las circunstancias "sobrantes" no podrían tomar-
se en consideración como agravantes. La doctrina y la jurisprudencia
españolas se inclinan por el primer punto de vista: así ANTON y RODRI-
GUEZ,1 CUELLO CALON. 2 Por la segunda solución se inclinan entre noso-
tros LABATUT y GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF,3 y nos parece ser la buena
doctrina. El texto del Art. 63 es suficientemente amplio y categórico como
para excluir toda posibilidad de tomar en consideración para agravar la
pena aquellas circunstancias que integran la descripción legal del delito
(cualesquiera que sean el número y la forma en que de hecho concu-
rran). Claro está que la concurrencia de más de una circunstancia de
calificación puede ser tenida en cuenta por el juez dentro de los már-
genes que la ley lo autoriza a recorrer en la escala penal asignada al
delito, atendido lo dispuesto en el Art. 69, que ordena tomar en consi-
deración, dentro de dichos límites, "el número y entidad de las circuns-
tancias atenuantes y agravantes". No debe verse en esto una contradicción
con lo señalado precedentemente, ya que las circunstancias del Art. 391
N° 1 o intrínsecamente siguen siendo agravantes, pero no pueden pro-
ducir el efecto de agravar la pena de conformidad al Art. 63. Empero,
continúan siéndolo para los otros efectos legales, v. gr., para el Art. 69,
según se ha expuesto, y para el Art. 64, esto es, para juzgar acerca de
su comunicabilidad a los copartícipes.
Distinto es el caso tratándose de un parricidio o de un infanticidio,
ya que en la descripción legal de dichos delitos no se han incluido las
circunstancias en estudio, de modo que con respecto a ellos la preme-
1 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 11, p. 236.
2 CUELLO CALON, op. cit., 11, p. 429.
3 LABATUT, op. cit., 11, p. 269; GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., p. 151.
53
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
ditación, alevosía, etc., que eventualmente puedan concurrir, conservan
su carácter de agravantes, salvo que resulten inherentes al delito.
Las circunstancias constitutivas de homicidio calificado presentan gran
similitud con las cinco primeras circunstancias agravantes mencionadas
en el Art. 12. No son, empero, exactamente las mismas. La primera cir-
cunstancia es la alevosía, mencionada únicamente por su nombre en el
Art. 391, en tanto que en el Art. 12 va acompañada de una frase expli-
cativa: "entendiéndose que la hay cuando se obra a traición o sobre
seguro". Por la forma de redacción, la frase aludida no es propiamente
una definición de la alevosía, y parecería admitir, en principio, la exis-
tencia de otros casos en los que también la hubiera. Pero doctrina y
jurisprudencia están acordes en que fuera de los casos señalados en el
Art. 12 No 1° no hay alevosía, de modo que la explicación de dicho pre-
cepto resulta una verdadera definición, aplicable también al Art. 391 ~ 1°,
y así la diferencia de redacción entre ambos artículos no tiene trascen-
dencia práctica. La segunda circunstancia es la existencia de una recom-
pensa, que en el Art. 391 No 1 o aparece caracterizada como "matar por
premio o promesa remuneratoria", en tanto que en el Art. 12 N° 2° se
habla de cometer el delito "mediante precio, recompensa o promesa".
La importancia de la distinta redacción no radica tanto en los sustanti-
vos, que sólo son matices de una misma idea de remuneración, sino en
el empleo de las expresiones "por", en un caso, y "mediante", en el
otro, sobre lo cual volveremos más adelante. La tercera circunstancia sí
que presenta una apreciable diversidad. La del Art. 391 N° 1 o se refiere
únicamente al "veneno", en tanto que el Art. 12 N° 3o menciona "inun-
dación, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes
estragos o dañar a otras personas" (lo que se llama el "medio catastrófi-
co"). De este modo, el veneno integra el Art. 12 solamente si es usado
de modo que constituya un medio catastrófico, en tanto que en el Art. 391
No 1 o queda siempre incluido. Los otros medios que señala el Art. 12
N° 3°, catastróficos o no, quedan fuera del Art. 391 N° 1°, cuya redac-
ción no los menciona. La circunstancia cuarta es el ensañamiento, que
consiste, en el Art. 391 N° 1°, en aumentar deliberada e inhumanamente
el dolor al ofendido, en tanto que en el Art. 12 N° 4° no se habla de
ensañamiento, sino de "aumentar deliberadamente el mal del delito, cau-
sando otros males innecesarios para su ejecución". Así, el ensañamien-
to aparece como un concepto más restringido: el mal que se debe
aumentar es solamente el dolor del ofendido, y el aumento consiste en
el sufrimiento innecesario que se le causa. En cambio, en el Art. 12 N° 4o
el mal que se aumenta es el propio del delito, cualquiera que sea, y los
males que se añaden pueden también ser cualesquiera y recaer sobre
cosas o sobre personas distintas de la víctima. Finalmente, la circuns-
54
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
tanda 5a del Art. 391 se limita a la premeditación conocida, en tanto
que en el Art. 12 N° 5o se incluye además el empleo de "astucia, fraude
o disfraz".
En el análisis de las diferentes circunstancias constitutivas de homi-
cidio calificado seguiremos el orden que corresponde a su generalidad,
y no el empleado por el Art. 391 N° 1°.
l. PREMEDITACIÓN CONOCIDA. El concepto de "premeditación", como el
término lo señala, está ligado desde antiguo con la idea de una reflexión
o determinación anterior al hecho mismo de la muerte, por oposición
al homicidio cometido en un ímpetu emocional o en el calor de la lu-
cha. Esta idea es la que ha servido de idea central en las legislaciones
de origen germánico paradistinguir entre el homicidio simple y el cali-
ficado. En el derecho alemán, hasta la modificación de 1941, homicidio
calificado era el cometido con "reflexión" (Überlegung), concepto muy
vecino al de "premeditación", aunque no exactamente igual. En el de-
recho anglosajón, el homicidio calificado (murder) se diferencia del
simple (manslaughter) en que el primero se comete con premedita-
ción (malice aforethought). En el derecho francés, el homicidio califi-
cado ( assassinat) se caracteriza por la presencia de la premeditación o
el guet-apens (este último es una especie particular de alevosía).
No ha ocurrido lo mismo en la tradición jurídica española, ya que
en la legislación histórica las circunstancias calificantes del homicidio
eran otras, especialmente relacionadas con la traición (alevosía, acechan-
za, veneno, móvil pecuniario). El Código de 1822, influido por el Fran-
cés de 1819, introduce la premeditación y crea tres categorías de
homicidios: el voluntario con intención de matar, el premeditado y por
último el asesinato, que suponía la voluntariedad, premeditación e in-
tención y además se ejecutaba con determinadas circunstancias graves.
Por fin, el Código de 1848, modelo del nuestro, adoptó el sistema que
actualmente sigue el Art. 391: existen solamente el homicidio simple y
el calificado, y la premeditación es una de las circunstancias que dan
origen a este último.
La exigencia de que la premeditación sea conocida no se refiere,
como a veces se ha dicho, a la necesidad de que se exteriorice o de
que conste en el proceso, pues ello es un requisito común a las cir-
cunstancias y accidentes de todo delito. La razón de esta expresión es
histórica: en el Código Español de 1822, el homicidio que se realizaba
con alguna de las circunstancias propias del asesinato se presumía de
derecho premeditado. El Código de 1848 eliminó esta presunción, y para
reafirmar tal concepto añadió la expresión "conocida" a continuación
de la "premeditación".
55
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
Nuestro Código, como el español, no define la premeditación, lo
que obliga a construir doctrinariamente el concepto. No puede consistir
ella simplemente en una determinación de delinquir formada antes de
la comisión del hecho, ya que ello es propio de todo delito: para que
se trate de una acción "voluntaria", es preciso que haya existido la de-
terminación de realizarla con anterioridad a la comisión misma del acto,
aunque sea un momento brevísimo. Por esta razón, los prácticos exi-
gían que entre la determinación de delinquir y la comisión del delito
transcurriera un intervalo más o menos apreciable. A este punto de vis-
ta se le conoce como el criterio cronológico en materia de premedita-
ción. La determinación precisa del intervalo necesario era materia de
considerables dificultades y controversias, de las que da cuenta CARRA-
RA. 1 En las prácticas venecianas se exigía el transcurso de una noche
entre la determinación y la ejecución; una bula del Papa Clemente VII
establecía un intervalo de seis horas; el Código Brasileño de 1831 y el
Portugués de 1852 exigían veinticuatro horas.2 Debido a lo arbitrario de
la fijación de estos plazos se abre paso la idea de referir la premedita-
ción más bien al estado de ánimo del hechor, aunque sin prescindir del
transcurso del tiempo. El solo transcurso del tiempo indica la presencia
de deliberación, pero no de premeditación, si no ha concurrido ade-
más el estado de ánimo tranquilo. Este es el llamado criterio psicológi-
co de la premeditación, cuyo más destacado exponente es CARRARA. Este
define la premeditación al modo de su maestro Carmignani como "el
propósito de matar, formado anticipadamente, con ánimo frío y tran-
quilo, buscando y esperando la ocasión para que el crimen tenga buen
resultado".3 Para CARRARA la razón de ser de la premeditación como agra-
vante no radica en la mayor odiosidad que desde el punto de vista mo-
ral revela la persistencia de la determinación criminal, porque en tal caso
la premeditación debería ser agravante de todos los delitos, sino en la
mayor dificultad que la víctima tiene para defenderse contra quien fría-
mente calculó la agresión. De modo que el transcurso de un cierto in-
tervalo (que no es necesario fijar en términos precisos y absolutos) es
indispensable, pero no suficiente, para determinar que existe premedi-
tación. La deliberación, la vacilación entre cometer o no cometer el de-
lito, no es todavía la premeditación, aunque ciertamente puede ocupar
un lapso considerable.
1 CARRARA, Programa,§ 1125, nota l.
2 LEVENE, RICARDO, El delito de homicidio, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1955,
p. 171.
3 CARRARA, Programa, § 1122.
56
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
Goza también del favor de parte de la doctrina la consideración de
la premeditación como ligada a la reflexión (posición más cercana al
criterio psicológico que al cronológico). Especialmente tenía impor-
tancia este concepto para los alemanes, ya que el Código Penal ale-
mán empleaba el término Überlegung (reflexión, deliberación) en vez
de Vorbedacht (premeditación). Se discutía, sí, acerca de si la reflexión
debía referirse a cometer o no cometer el delito (FRANK), o bien, decidida
ya su comisión, a la manera y circunstancias de comisión (USZT-SCHMIDT). 1
A la maquinación y elección anticipada de los medios se atienen DE
MARSICO y MANZINI: este último se refiere a la premeditación como "re-
flexión más maquinación". 2 PECO se orienta en este mismo sentido, y
estima que la premeditación consiste en la reflexión prolongada del he-
cho delictuoso una vez adoptada la resolución de cometerlo. 3 Por esta
razón, los autores que adhieren a este criterio (llamado también ideoló-
gico) rechazan el concepto de "premeditación condicionada", es decir,
no puede para ellos haber premeditación si aún no se han decidido el
momento, los medios, etc., que servirán para cometer el delito. Así opina
LEVENE,4 y lo mismo dice MAGGIORE. Este último define la premeditación
como "el propósito maduro, deliberado y constante de cometer un deli-
to, acompañando ese propósito de la predisposición de los medios".5
Se ha criticado al criterio psicológico una supuesta deficiencia: la
exigencia del ánimo frío y tranquilo sólo hace posible considerar pre-
meditados los homicidios cometidos por personas de temperamento cal-
mado, en circunstancias que en estado emocional puede también
premeditarse un delito.6 No es del todo exacto este reproche, ya que la
frialdad no se refiere al temperamento, sino al cálculo, que puede dar-
se en la mente de una persona apasionada. El odio o el deseo de ven-
ganza, que son pasiones intensas, son perfectamente compatibles con
el cálculo tranquilo.
Ya PACHEC07 criticaba el hecho de que la ley hubiera establecido en
general la premeditación como una circunstancia calificante, pues si bien
él la estimaba tal por la mayor perversidad moral que evidenciaba, creía
que los casos más graves de premeditación estaban ya considerados ex-
presamente en los restantes números (alevosía, precio, veneno), y que
1 Véase SOLER, op. cit., III, p. 28.
2 SOLER, op. cit., III, p. 29, nota 36; MAGGIORE, op. cit., IV, p. 301.
3 LEVENE, op. cit., p. 173.
4 LEVENE, op. cit., p. 173.
5 MAGGIORE, op. cit., IV, p. 303.
6 MAGGIORE, op. cit., IV., p. 301.
7 PACHECO, op. cit., 111, p. 22.
57
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
la premeditación que no consistiera en dichas circunstancias no podía
equipararse a ellas en pena y gravedad. CARRARA1 adhiere expresamen-
te al parecer de PACHECO. Modernamente, la premeditación ha ido per-
diendo importancia en las legislaciones, desplazada por una calificante
más precisa: la presencia de los llamados "móviles bajos o abyectos". El
Código Argentino ha suprimido la premeditación. En el Código Alemán,
la "reflexión" ha sido reemplazada por la concurrencia de "motivos vi-
les", de crueldad o peligro común en la ejecución yde conexión con
otro delito. Estos mismos criterios se consideran en el Código Italiano
(Art. 576) como los casos más graves de homicidio calificado. La pre-
meditación integra uno de los casos de homicidio calificado considera-
dos de menor gravedad (Art. 577).
Para determinar correctamente el concepto de premeditación en nues-
tra ley es preciso considerar, ante todo, que no existe una definición
legal. En el Código Francés (Art. 297) se define la premeditación como
"el designio, formado antes de la acción, de atentar contra la persona
de un individuo determinado, o aun del primero que se encuentre, aun
cuando la ejecución de ese designio se haga depender de alguna cir-
cunstancia o condición". Puede apreciarse que la premeditación apare-
ce restringida a los delitos contra las personas, y específicamente al
homicidio. Los códigos españoles de 1822 y 1848 no definieron la pre-
meditación. PACHECO, debe recordarse, hace radicar la gravedad de la
premeditación en el aspecto moral: "revela en el delincuente un ánimo
torcido, que aumenta su responsabilidad moral; ... destruye lo apasiona-
do, que podría ser un germen de atenuación o de excusa; ... en fin, alarma
muy justamente ... a la sociedad entera, que tiembla ante el que es cri-
minal con pleno conocimiento y determinado propósito".2 Justa es la
observación de CARRARA a este respecto, en el sentido de que si tal fue-
ra la razón de ser, la agravante debería operar en toda clase de delitos.
Precisamente así lo establecía el Código Español de 1848. Pero la reali-
dad nos indica que la mayor perversidad moral de la persistencia del
propósito delictivo solamente es apreciada como tal en los delitos con-
tra las personas, ya que el respeto por la vida de un semejante es de
ordinario suficiente para disuadir del propósito criminal al que tiene tiem-
po para reflexionar calmadamente acerca de sus acciones futuras: el res-
peto, v.gr., por la propiedad ajena no tiene remotamente la misma fuerza
moral. Es tal vez por esta razón que nuestra Comisión Redactora res-
tringió el campo de aplicación de la premeditación como agravante a
1 CARRARA, Programa, § 1125, nota 3.
2 PACHECO, op. cit., III, p. 22.
58
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
los delitos contra las personas, "únicos en que puede considerarse como
agravante" (sesión 124).
En suma, dentro de nuestra ley la premeditación supone: 1) El pro-
pósito de cometer un delito contra las personas; 2) Que este propósito
se haya tomado con ánimo frío y tranquilo, y 3) Que este propósito
haya persistido en el espíritu del hechor desde el momento en que se
tomó hasta el instante de ejecución del delito, intervalo que puede ser
de mayor o menor duración, sin que puedan señalarse límites fijos.
2. ALEvosíA. Es la primera de las circunstancias mencionadas en el
Art. 391 N° 1°. Aparece caracterizada como "obrar a traición o sobre se-
guro" en el Art. 12 N° 1°, frase que se ha entendido siempre como una
verdadera definición del concepto. Tradicionalmente, la legislación es-
pañola ha centrado los casos de homicidio calificado en el concepto de
traición. En la legislación anterior al Código de 1822, las varias circuns-
tancias calificantes consistían en diversas modalidades de la traición. Se
distinguía, sin embargo, entre el homicidio a traición y el alevoso. En el
Código de 1822, los casos de asesinato (que son siete), más graves
que el homicidio premeditado, comprenden el homicidio con acechan-
za; el alevoso o a traición y sobre seguro, y el cometido por medio de
veneno; por medios insidiosos en general, y con uso de algún artificio
para cometer el delito con seguridad y sin riesgo del agresor o impedir
la defensa del acometido. El Código de 1848 reduce la alevosía a cir-
cunstancia calificante del homicidio y en general agravante de los deli-
tos, entendiendo que la hay cuando se obra a traición y sobre seguro.
Esta redacción es enmendada en la reforma de 1850, que adopta la fór-
mula disyuntiva: a traición o sobre seguro, forma en la cual pasó a nues-
tro Código.
El concepto central en materia de alevosía está orientado hacia la se-
guridad para el hechor, tanto por lo que toca al buen éxito de su em-
presa como a la incolumidad de su persona y su posterior impunidad.
Tradicionalmente se distinguen dos formas de alevosía, que son pre-
cisamente las que han dado origen a las dos variedades del concepto
dentro de nuestra legislación. La primera de ellas es la que CARRARA lla-
ma el homicidio proditorio, y las Partidas, homicidio a traición. La
traición es esencialmente una actitud moral: un ocultamiento de las ver-
daderas intenciones, de tal modo que la víctima no desconfíe del he-
chor, el cual responde a esa confianza dando muerte al ofendido, con
la seguridad que le brinda la desprevención de éste. No se trata simple-
mente de que la víctima esté desprevenida, sino de que esta despre-
vención haya sido procurada por el homicida, aprovechándose de la
confianza en él depositada por aquélla, creada o mantenida por su acti-
59
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
tud de disimulo: "traer un home a otro so semejanza de bien a mal",
según la expresión de las Partidas. MEZGER1 concuerda con la jurispru-
dencia del Tribunal del Reich, que se refiere a la forma alevosa de co-
misión, como actuar "no sólo en forma oculta o traicionera, sino también
con doblez e hipocresía". La confianza de la víctima puede nacer de
una actitud expresamente adoptada por el delincuente con tal fin, o de
las habituales relaciones que entre ambos existen: familiares, de amis-
tad, domésticas, etc. En todo caso, es esencial que la actitud de disimu-
lo esté dirigida al aprovechamiento de la confianza que ella despierta.
La otra forma de la alevosía es la acechanza, caracterizada entre
nosotros como obrar sobre seguro. Esta forma particular de alevosía
es conocida también como calificante del homicidio en otras legislacio-
nes: es el guet-apens (acecho) de los franceses; el agguato de los italia-
nos, derivado del español aguaitar, según CARRARA; 2 las emboscadas
del antiguo Código de Brasil. Sin embargo, el concepto de obrar sobre
seguro es más amplio que el de la acechanza, ya que comprende tam-
bién los casos en que se ocultan los medios, y no necesariamente la
persona del hechor. CARRARA3 caracteriza la acechanza como un oculta-
miento material, no moral, incompatible con la anterior forma de ale-
vosía, ya que en su concepto, para obrar a traición se requiere mostrar
el cuerpo, la persona.
El Código Español de 1870 cambió la definición de alevosía, preci-
sando que ella debía tener por fin asegurar la ejecución del delito y
eliminar el riesgo para el hechor, proveniente de la defensa que pudie-
re oponer la víctima. Este es el concepto que prevalece entre los auto-
res españoles, y los argentinos también se inclinan por él.4 Ya hemos
visto que CARRARA señala también la necesidad de la intención alevosa
(evidente en la traición y exigible también en el acecho, que debe ser
preordenado) y que MEZGER comparte la posición de la jurisprudencia
alemana en tal sentido.
Entre nosotros la modalidad de obrar "a traición" supone, sin duda,
la existencia del "ánimo alevoso". La sola expresión "sobre seguro", en
cambio, no parece requerir alguna subjetividad especial, sino la mera
concurrencia de circunstancias que objetivamente aseguren, sea la eje-
cución del delito, sea la integridad del agente ante la eventual reacción
1 MEZGER, Libro de Estudio, II, p. 41.
2 CARRARA, Programa, § 1164, nota l.
3 CARRARA, Programa, § 1164 nota l.
4 SOLER, op. cit., III, p. 32; LEVENE, op. cit., p. 180; NUÑEZ, Derecho Penal, III,
p. 37.
60
DEUTOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
de la víctima (el texto legal tampoco es preciso a este respecto). Empe-
ro, si se reflexiona acerca de la razón de ser de la calificante, se advier-
te que el simple azar de circunstancias favorables no es motivo suficiente
para considerar másgrave un homicidio que otro. En cambio, la nota
de reprobación moral surge cuando las condiciones de aseguramiento
han sido especialmente buscadas o procuradas por el hechor, lo que
revela también la existencia del ánimo alevoso. Guarda esto la debida
armonía con la otra hipótesis constitutiva de alevosía, donde la nota sub-
jetiva es indiscutible, y con el origen español histórico de la calificante.
La exigencia de un ánimo alevoso nos lleva a considerar la cuestión
de las relaciones entre premeditación y alevosía. Para muchos autores,
la alevosía (concebida al modo del acecho, por lo general) supone ne-
cesariamente la premeditación, desde el momento que la actitud del
agente debe estar preordenada a la ejecución del delito. CARRARA con-
viene en la coincidencia parcial de los conceptos, pero manteniendo la
posición de que es más grave la premeditación con acecho que sin él. 1
SOLER considera que los mismos elementos constitutivos de la premedi-
tación (que en la ley argentina no es calificante del homicidio) se dan
también en la alevosía (sangre fría, perversidad reflexiva). Sin embargo,
debe recordarse que hemos caracterizado la premeditación, por la pre-
sencia, entre otros rasgos, del "ánimo frío y tranquilo". Ordinariamente,
el homicidio cometido a traición o buscando las circunstancias que ase-
guren el resultado y la indefensión será también premeditado, pero ex-
cepcionalmente puede concebirse un obrar sobre seguro (con acecho,
v. gr.), preordenado al delito, pero determinado con ánimo perturbado
por ímpetu pasional o agitación emotiva. En tal caso habría alevosía sin
premeditación. No nos parece convincente, en cambio, el ejemplo a veces
citado del cazador que, encontrándose emboscado para sorprender su
presa, ve pasar a su mortal enemigo que recorre descuidadamente el
campo, y aprovecha al momento su ventajosa situación para darle muerte.
En tal caso no habría un acecho preordenado, sino un simple aprove-
chamiento de circunstancias casuales que no se buscaron con el fin de
matar. No habría, por lo tanto, alevosía. En cambio es muy probable
que en un caso como el citado hubiera, no obstante, premeditación, ya
que quien obra instantáneamente en tal forma es casi cierto que debe
haber formado anticipadamente el propósito de dar muerte a su enemi-
go en la primera ocasión favorable.
En suma, la premeditación es un concepto fundamentalmente sub-
jetivo, de origen germánico. La alevosía es una circunstancia más bien
1 CARRARA, Programa, § 1165.
61
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
objetiva, de origen germánico. Pero no son diferencias absolutas: la pre-
meditación debe manifestarse externamente en circunstancias que per-
mitan presumirla, y la alevosía exige además la presencia de un elemento
subjetivo: el ánimo alevoso. Ordinariamente, aunque no siempre, la pre-
sencia de la alevosía ya supone la premeditación.
3. Premio o promesa remuneratoria. Constituye circunstancia de ca-
lificación del homicidio el cometerlo "por premio o promesa remunera-
toria". El Art. 12 No 1 o considera circunstancia agravante el cometer el
delito "mediante precio, recompensa o promesa". Se encuentra en el
fondo de todas estas expresiones la existencia de una remuneración pe-
cuniaria por la comisión del delito.
Esta es una forma tradicional de homicidio calificado. Es la que re-
cibió primero el nombre de asesinato, según CARRARA, 1 expresión que
designaba en general el homicidio cometido por mandato ajeno, aun-
que después se empleó para llamar en general al homicidio calificado.
Nos encontramos aquí con una forma de calificación fundada en los
móviles: se considera más condenable a quien mata por motivos fúti-
les o utilitarios que a quien lo hace por motivos graves, generalmente
afectivos o pasionales. Entre los romanos se hablaba ya del crimen de
los sicarios (de sica, puñal), individuos pagados para matar, sanciona-
do con especial severidad.
La ley se refiere a la existencia de un "premio o promesa remunera-
toria". Las dos expresiones empleadas indican que la remuneración puede
ser percibida antes del delito, "premio", o quedar convenida para ser
entregada después, "promesa". En este último caso, no es necesario que
la recompensa se llegue a percibir efectivamente: basta con que ella
haya existido y haya sido el móvil determinante del hechor. Es preciso,
eso sí, que concurra un acuerdo inequívoco entre el autor material y el
inductor o mandante. No existe la calificante si el ejecutor es un simple
agente oficioso, que obra con la esperanza de ser recompensado por
un tercero, que se sentirá agradado con la muerte de la víctima (y ello,
aunque efectivamente la realidad corresponda a sus esperanzas y sea
recompensado a posteriori). Sobre la naturaleza de la remuneración ofre-
cida, CARRARA razona en el concepto de que puede tratarse de cualquiera
cosa apetecible.2 Modernamente, ANTON y RODRIGUEZ3 opinan que la ex-
presión premio designa la remuneración económica, y recompensa,
1 CARRARA, Programa,§ 1192.
z CARRARA, Programa, § 1195.
3 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., I, p. 356.
62
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
otras mercedes equivalentes (un ascenso, etc.). Empero, debe recordar-
se que nuestra ley, en el Art. 391 No 1°, no habla de recompensa, sino
sólo de premio o promesa remuneratoria. SOLER1 estima que debe tra-
tarse sólo de un bien apreciable en dinero, pero en razón de que la ley
argentina se refiere a precio o promesa remuneratoria, expresión aquella
que tampoco nuestra ley emplea. Sin embargo, concordamos con la opi-
nión de SOLER en el sentido de que debe tratarse de un bien apreciable
en dinero, tanto porque la expresión "remuneración" indica un sentido
utilitario y pecuniario difícilmente aplicable, v. gr., a la concesión de la
mano de una mujer, que es el ejemplo propuesto por dicho autor (loe.
cit.), salvo en cuanto el matrimonio significara a la vez una ventaja pe-
cuniaria y ésta fuera la determinante del hechor. Del mismo modo, la
existencia de otra clase de promesas o recompensas no significaría siem-
pre y necesariamente un móvil bajo o abyecto, ni mostraría esa espe-
cial vileza de quien asesina por motivos pecuniarios. En todo caso, lo
ofrecido no necesita ser forzosamente dinero, siempre que tenga valor
económico apreciable.
La calificante que estudiamos es la primera que supone la interven-
ción, además del hechor y la víctima, de una tercera persona: el man-
dante. De acuerdo con las reglas generales, el mandante debe ser
considerado autor del delito, en virtud de lo dispuesto en el Art. 15 N° 2°.
La generalidad de los autores admite que ambos deben ser estimados
autores de homicidio calificado, y calificado precisamente por esta cir-
cunstancia. La existencia del premio o promesa, en suma, alcanzaría a
los dos copartícipes. Tal es la posición, v. gr., de CUELLO CALON, 2 SOLER3
y NÚÑEZ.4 La jurisprudencia española ha adoptado el mismo criterio. Se
indica para ello una razón técnica: se trataría de un elemento del delito
y no de una circunstancia modificatoria de responsabilidad que pudiera
o no comunicarse.
Sin embargo, la cuestión no es enteramente clara. La última razón
mencionada no nos convence, por las razones que repetidamente he-
mos desarrollado en materia de comunicabilidad: las circunstancias agra-
vantes incorporadas a una figura no producen el efecto de agravar la
pena, según el Art. 63; pero en sí siguen siendo circunstancias agravan-
tes, y su comunicabilidad se rige por el Art. 64. No cabe duda de que
resultan odiosas, tanto la actitud del mandante como la del mandatario,
1 SOLER op. cit., III, p. 41.
2 CUELLO CALON, op. cit., I, p. 432.
3 SOLER, op. cit., III, p. 40.
4 NUÑEZ, op. cit., III, p. 50.
63
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
pero por motivos diferentes. En el mandatario hay codicia, insensibili-
dad, desprecio por la vida humana. En el mandante la situación puede
ser variable, y si bien es posible que hayaobrado por cobardía y bús-
queda de impunidad, también es posible que haya recurrido a un inter-
mediario por la imposibilidad de realizar el delito personalmente, pese
a sus deseos, y que el motivo que lo impulse pueda no ser infame, en
la expresión de CARRARA .. Este último se hace cargo de la cuestión, que
considera muy discutible, 1 y por las razones dadas por CARMIGNANI, pa-
rece inclinarse por la distinción entre el mandante y el mandatario, con-
siderando más grave la posición de éste que la de aquél. ANTON y
RODRIGUEZ2 estiman que siendo diferente el móvil, la calificación del ho-
micidio para el mandante debe apreciarse a través de la premeditación
que supone y no de la misma circunstancia que para el mandatario.
En nuestro concepto, la calificación está concebida subjetivamen-
te, como el móvil de lucro que inspira al ejecutor, según el texto legal
lo revela claramente al considerar calificante el obrar por premio o pro-
mesa. 3 Quien lo ofrece no obra por el premio. Siendo una calificante
subjetiva (disposición moral del delincuente), no es comunicable a los
copartícipes, y en consecuencia afecta sólo al mandatario, no al man-
dante. Pero está claro que el homicidio del mandante será también de
ordinario calificado por la premeditación que supone o por la alevosía
consistente en asegurar el golpe y buscar la impunidad escondiendo el
cuerpo. Si excepcionalmente tales circunstancias no se dan en el man-
dante, su homicidio será simple, pero estará revestido de la circunstan-
cia agravante del Art. 12 No 2°, que no es subjetiva, sino objetiva, puesto
que está redactada con la expresión "mediante" precio, recompensa o
promesa, y no "por" ellos. Así, lo esencial para que exista esta agravan-
te es que objetivamente haya habido un precio, y no que él haya sido
el móvil. En consecuencia, afecta por igual a ambos partícipes. Respec-
to del mandatario, sin embargo, el Art. 63 impide que surta efecto agra-
vatorio, ya que desde otro punto de vista ha sido considerado para los
efectos de la calificante.
4. VENENO. También el empleo de veneno ha sido desde antiguo con-
siderado como una calificante del homicidio. El principal problema que
1 CARRARA, Programa, § 456, nota; § 1194, nota 2; § 1197.
2 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., p. 357.
3 Contra, GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., pp. 162-163, quienes aducen que
"por" puede aludir al modo de comisión o medios de ejecución. Nos parece, empero, y
de ahí la importancia que concedemos al término, que aquí se ha empleado para de-
signar el móvil.
64
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
aquí se plantea es el de determinar qué es el veneno. "Todo es veneno
y nada es veneno", dice un aforismo, y lo sostienen ilustres hombres
de ciencia, como CLAUDE BERNARD. 1 Ello quiere decir que prácticamente
cualquiera substancia extraña al cuerpo humano pude obrar en éste efec-
tos letales, y que todo depende de la dosis y forma de administración.
Los licores alcohólicos, corrientemente ingeridos como bebida, pueden
causar la muerte; la estricnina, considerada comúnmente como veneno,
forma parte de numerosos medicamentos. Esto presenta una dificultad
casi insuperable para la determinación de lo que es veneno, atendien-
do únicamente a la naturaleza y propiedades intrínsecas de las distintas
substancias. Para los romanos, toda substancia que obraba sobre otra
transformándola era veneno: si mataba, era "veneno malo"; si curaba,
era "veneno bueno". Así, los autores discuten acerca de la posibilidad
de considerar "veneno" a una substancia que no obre química, sino fí-
sicamente, como el vidrio molido.
Esta imposibilidad de diferenciar intrínsecamente la substancia ve-
nenosa de la que no lo es llevó a la búsqueda de otros puntos de vista.
Los prácticos acudieron al criterio de la rapidez, para considerar vene-
no toda substancia que mataba rápidamente. CARMIGNANI introduce el
concepto de la mínima cantidad, que alcanza luego gran favor en la
doctrina. Para él es veneno la substancia que posee propiedades mortí-
feras, aun suministrada en exigua cantidad. Pero este enfoque, aunque
más satisfactorio que los anteriores, no es todavía perfecto, ya que for-
zosamente queda en la imprecisión cuál sea la exigua cantidad propia
del veneno.
Por esta razón, CARRARA atiende a la naturaleza de la agravante. ¿Por
qué se considera más grave el homicidio cometido mediante veneno que
el que se comete con puñal? La respuesta la encuentra CARRARA en la
insidia. La noción de "veneno" no es médico-legal, sino jurídica. Se in-
tegra por una substancia (que en concepto de CARRARA debe obrar quí-
micamente) capaz de matar y por una modalidad esencial: que sea
propinada insidiosamente, esto es, de modo tal que la víctima no lo ad-
vierta. La repugnancia que inspira el homicidio por veneno se funda-
menta en la absoluta indefensión de la víctima, que no se da cuenta de
ser el agente inconsciente de su propia muerte y de lo irremisible de su
destino, ya que en otras épocas eran raros y poco eficaces los antídotos.
Pese a que CARRARA sostiene la necesidad de que se trate de substancias
que obren químicamente, dentro del concepto caben perfectamente las
que obran de modo físico, como el vidrio molido, siempre que hayan
1 LEVENE, op. cit., p. 197.
65
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
sido administradas insidiosamente, o sea, que la víctima no se haya per-
catado de la naturaleza y propiedades de lo que ingería. 1
Este criterio complementa eficazmente el de la mínima cantidad, pre-
cisándolo. En efecto, si una substancia puede dar muerte sólo si se su-
ministra en grandes cantidades, de ordinario será imposible administrarla
insidiosamente, ya que la víctima necesariamente se dará cuenta de la
ingestión. La "exigua cantidad" quiere decir, en consecuencia, "una can-
tidad tan pequeña, que la víctima tome la substancia inadvertidamen-
te". Por la misma razón, si a una persona se la obliga a ingerir una
substancia mortífera, amenazándola con revólver o introduciéndosela a
viva fuerza en la garganta,2 no habrá homicidio calificado por veneno:
en nada difiere dicha conducta de la muerte que se le infiera disparán-
dole o estrangulándola. Lo que no excluye, naturalmente, que pueda
concurrir otra causal de calificación.
Difiere, por consiguiente, el concepto de "veneno" en el Art. 391
N° 1°, del concepto de "veneno" en el Art. 12 N° 3°. En la primera dis-
posición, es un medio insidioso; en la segunda, es un medio catastró-
fico, que puede dañar a muchos (v.gr., si para matar a una persona se
envenena el agua destinada al consumo de una población).
En otras legislaciones, como la francesa, existe el delito especial de
envenenamiento, que consiste en suministrar veneno con ánimo de
causar la muerte, ocurra ésta o no ocurra. También el Código Penal ale-
mán (§ 229) contempla, entre las lesiones, el delito de envenenamiento,
cuya penalidad se gradúa según el resultado, pero es siempre punible.
Pueden allí suscitarse discusiones acerca del momento consumativo del
delito. Pero entre nosotros el delito es siempre el de homicidio: si la
muerte no ocurre, estará tentado o frustrado, y la consumación coinci-
de con el deceso de la víctima.
Muy empleado en otros tiempos, la importancia estadística del ve-
neno como medio homicida ha ido disminuyendo con el desarrollo de
la toxicología: hay medios más eficaces para combatir los efectos de los
mismos, y además su permanencia más o menos prolongada en el ca-
dáver permite de ordinario determinar su empleo a través de la autop-
sia, con los consiguientes riesgos para el homicida. El arsénico y los
alcaloides son las substancias más usadas con estos fines.
Ordinariamente, el homicidio cometido por medio de veneno es tam-
bién premeditado, aunque excepcionalmente pudiera no serlo; en cam-
bio siempre es alevoso (esto último, sin embargo, se discute por quienes
1 Conf.: SOLER, op. cit., III, p. 43; LABATUT, op. cit., II, p. 270.
2 Véase CARRARA,Programa, § 1183.
66
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
siguen ateniéndose al concepto de veneno basado en su naturaleza in-
trínseca y no en su calidad de medio insidioso).
5. ENSAÑAMIENTO. Hay ensañamiento, según la ley, cuando se aumenta
"deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido". Supone, por consi-
guiente, un elemento objetivo: el aumento del dolor. Y también uno
subjetivo: la deliberación (tranquilidad de ánimo) y la inhumanidad (falta
de sensibilidad). A la voluntad homicida se agrega un elemento distinto
e independiente: se quiere matar, por una parte, y se quiere hacer su-
frir, por otra. No hay, por lo tanto, ensañamiento en la multiplicidad o
ferocidad de las heridas que se infieren dentro del ímpetu emocional
de la lucha, y por tal razón el número y naturaleza de las heridas no
son indicio suficiente de la existencia de ensañamiento, ya que el pa-
roxismo emotivo es incompatible con la deliberación e inhumanidad pro-
pias de esta calificante.
No hay tampoco ensañamiento si el hechor cree que no está cau-
sando dolores o sufrimientos innecesarios, o bien piensa que ellos son
indispensables o útiles para lograr su propósito homicida. En estos ca-
sos no se produce el "desdoblamiento psíquico": no hay junto a lavo-
luntad de matar otra encaminada en forma autónoma a hacer sufrir. No
constituyen tampoco ensañamiento los actos de mutilación o descuarti-
zamiento que se realizan sobre el cadáver, generalmente con el propó-
sito de deshacerse de él o de disimular la comisión del delito. No hay
aquí sufrimiento ni dolor del ofendido.
PARRICIDIO
El Art. 390, el primero dentro del párrafo del homicidio, dispone:
"El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre,
madre o hijo, sean legítimos o ilegítimos, a cualquier otro de sus ascen-
dientes o descendientes legítimos o a su cónyuge, será castigado, como
parricida, con la pena de muerte."
Hasta la reforma introducida por la Ley 17.266, el parricidio consti-
tuía uno de los pocos casos en que el Código Penal aplicaba la pena
de muerte con el carácter de pena única, y sólo la eventual concurren-
cia de atenuantes y ausencia de agravantes podía evitar su imposición.
El Código Francés y el Napolitano excluían incluso la posible concu-
rrencia de atenuantes, lo que PACHECO critica con justicia.1 Históricamente,
1 PACHECO, op. cit., III, p. 13.
67
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
al término "parricidio" se le ha dado diversa extensión: la Ley de las
Doce Tablas llamaba así al homicidio del padre por el hijo; la Ley Pom-
peya extendió enormemente el concepto. Tradicionalmente, el parrici-
dio ha sido sancionado con la pena de muerte, generalmente agravada
con tormentos o ejecutada con una mise en scene terrorífica.
Como se ha hecho observar, el parricidio no es entre nosotros una
forma más de homicidio calificado, como ocurre generalmente en las
otras legislaciones, sino que es una figura diferente, y que de acuerdo
con el texto legal prevalece sobre aquélla. De este modo, si se da muerte
al padre con alevosía, el delito se califica de parricidio, y la alevosía
conserva su carácter de agravante.
Los problemas planteados por el parricidio se relacionan con tres
temas: el vínculo entre hechor y víctima, el "conocimiento de las rela-
ciones" y la comunicabilidad del vínculo.
l. EL VÍNCULO ENTRE AUTOR Y VÍCI1MA. El vínculo existente entre el au-
tor y la víctima puede ser de tres clases distintas:
a) De padre o madre a hijo y viceversa, sea este parentesco legíti-
mo o ilegítimo;
b) De ascendiente a descendiente y viceversa, excluido el caso an-
terior, y siempre que el parentesco sea legítimo, y
e) De cónyuge a cónyuge. La relación conyugal no es constitutiva
de parentesco para la ley civil, aunque da origen al parentesco por afi-
nidad legítima.
El texto mismo del Art. 390 no distingue entre parentesco por con-
sanguinidad y por afinidad. Aunque el punto no fue expresamente de-
batido, la Comisión Redactora consignó, sin embargo, que el parricidio
era un atentado, no contra los derechos y obligaciones jurídicos entre
padres e hijos, sino contra los vínculos que la naturaleza ha creado en-
tre ellos por el hecho de la paternidad, de lo que se infiere que el Art. 390
ha querido referirse solamente al parentesco por consanguinidad. Ade-
más, cuando la ley ha querido comprender en sus reglas al parentesco
por afinidad, además del por consanguinidad, lo ha manifestado expre-
samente, como ocurre en los Arts. 13, 17, 250 y 364.
También· alude el texto a dos clases de parentesco: legítimo o ilegí-
timo. Tratándose de padres e hijos, cualquiera de ellos basta para dar
origen a un parricidio. Dentro del carácter de "ilegítimo" se comprende
tanto a la filiación simplemente ilegítima como a la natural. Tratándose,
en cambio, de otros ascendientes y descendientes, el parentesco debe
ser legítimo. El concepto de parentesco legítimo y su prueba se rigen
por las reglas del Código Civil. La situación puede presentar algunas
dificultades tratándose del parentesco ilegítimo, que es un simple
68
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
vínculo de hecho. Para los efectos civiles, la ley lo reglamenta, divi-
diéndolo en natural (originado en un reconocimiento voluntario) y sim-
plemente ilegítimo (originado en un reconocimiento forzado). Sin
embargo, y partiendo siempre de la consideración fundamental del pa-
rricidio como un atentado contra los vínculos de la naturaleza, la Comi-
sión Redactora acordó no limitar la pena del parricidio a los casos en
que hubiere mediado un reconocimiento civil, sino mantenerla para to-
dos los casos en que apareciere justificada la existencia del parentesco,
aun por otros medios que los establecidos en la ley civil.
La Comisión Redactora acordó eliminar a la adopción del parrici-
dio, pues, a diferencia de lo que ocurría en el modelo español, a esa
época la institución no se conocía en el país. Con el tiempo, la institu-
ción se reguló por las disposiciones de la Ley 7.613, que estableció la
adopción simple; la Ley 16.346, que creó la legitimación adoptiva,
y finalmente las disposiciones de la Ley 18.703, las que entre otras co-
sas derogaron la anterior.
Por el contrario, de acuerdo al Art. 36 de la Ley 18.703, la adop-
ción plena hace caducar los vínculos de la filiación de origen del adop-
tado en todos sus efectos civiles, estableciendo, sí, como salvedad, los
impedimentos para contraer matrimonio, establecidos por el Art. so de
la Ley de Matrimonio Civil, que trata precisamente de las relaciones de
sangre existentes entre los contrayentes.
Si es la propia disposición la que expresamente limita dicha caduci-
dad a los "efectos civiles", y, a mayor abundamiento, declara expresa-
mente la subsistencia de los impedimentos derivados de las relaciones
de sangre para los efectos de contraer matrimonio, similar conclusión
habrá que predicar forzosamente en lo relativo al parricidio.
La que sin duda se excluye es la relación de adopción, simple que
figuraba en el modelo español, y que la Comisión Redactora acordó eli-
minar, pues nuestra legislación no reglamentaba tal clase de parentes-
co. Actualmente la adopción es reconocida por nuestro ordenamiento
jurídico (Ley 7.613), pero la situación se mantiene idéntica, porque para
la ley la adopción no constituye parentesco: el adoptado sigue conser-
vando sus anteriores relaciones de familia, y no adquiere un nuevo es-
tado civil. La situación es totalmente distinta cuando se trata no ya de
simple adopción, sino de legitimación adoptiva, institución creada por
la Ley 16.346 y que tiene por efecto conferir a un extraño "el estado
1 Véase lo dicho a propósito del parentesco como circunstancia modificatoria de
responsabilidad, Tomo II, p. 45.
69
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
civil de hijo legítimo", con sus mismos derechos y obligaciones; hacer
"caducar en todos sus efectos" los vínculos anteriores defiliación y
parentesco del adoptado; obliga a la destrucción de la ficha indivi-
dual del menor "y de todo otro antecedente que permita su identifica-
ción" (Arts. 1, 8 y 9 de la ley). Por las razones que hemos analizado
extensamente al referirnos al parentesco como circunstancia modifica-
toria de responsabilidad penal (Tomo 11, pp. 45 y ss.), creemos que el
legitimado adoptivamente, para los efectos del parricidio, es también
hijo legítimo, y como tal puede ser sujeto activo de parricidio (en re-
lación con los que adquieren a su respecto los vínculos mencionados
en el Art. 390) o pasivo del mismo (considerando a las mismas perso-
nas como eventuales sujetos activos). Por la inversa, no cometería de-
lito de parricidio ni sería víctima del mismo si matara o fuera ultimado
por los respectivos miembros de su anterior familia natural. Podría ar-
gumentarse contra esta solución sobre la base del aspecto esencial-
mente biológico que quisieron dar a esta figura los redactores del
Código, al excluir a los parientes por afinidad y aun al mismo adopta-
do (este último estaba incluido en el modelo español). No obstante,
debe recordarse que la exclusión del adoptado se debió sólo a que
nuestra ley civil, a la época, no contenía dicha institución; que la si-
tuación del legitimado adoptivamente es creadora entre nosotros de
un vínculo muchísimo más estrecho que el de simple adoptado; que
el deseo manifiesto de la ley ha sido el de borrar por completo hasta
la identidad anterior del legitimado; en fin, que la legitimación adop-
tiva equipara en todo al legitimado con el hijo, no con un pariente
por afinidad de modo que la exclusión de este último del ámbito del
parricidio no es tampoco un argumento decisivo.
"La Ley 16.346 fue expresamente derogada por la Ley 18.703, pero
de conformidad con la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, el es-
tado civil creado bajo el imperio de una ley anterior, aunque derogada,
subsiste, por lo cual, aunque no sea ya posible crear nuevos estados
civiles de esa naturaleza, los que nacieron bajo la vigencia de la ley 16.346
conservan su validez y efectos legales, y por lo tanto siguen siendo per-
tinentes las consideraciones hechas en este texto a su respecto. Por lo
demás, debe tenerse en consideración que la Ley 18.703 no reformó el
estado civil nacido de la legitimación adoptiva para establecer nuevos
requisitos de adquisición o distintos efectos legales, sino que simple-
mente lo suprimió para el futuro y creó en cambio un nuevo estado
civil diferente en su naturaleza y efectos.
"Sobre el estado civil de la adopción plena, conforme a la
Ley 18.703, hemos efectuado el análisis correspondiente al tratar del pa-
rentesco como circunstancia atenuante o agravante de los delitos
70
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
(Tomo 11, pp. 45 y siguientes), como asimismo en los delitos que pro-
tegen aquel bien jurídico (Tomo IV, pp. 21 y siguientes), a lo cual nos
remitimos. La adopción simple, tal como la adopción regulada por la
Ley 7.613, no crea una relación filial susceptible de dar origen a un
parricidio. La adopción plena, en cambio, según allí se dice, hace ca-
ducar los vínculos de filiación de origen del adoptado, pero no en los
términos absolutos que se derivan de la legitimación adoptiva bajo la
Ley 16.346, sino que limitados por texto expreso de la ley (Art. 36) a
los efectos civiles, y por añadidura, los antecedentes relativos a la fi-
liación de origen no son ya destruidos, sino mantenidos en reserva, a
la que puede ponerse término para determinadas actuaciones, en vir-
tud de orden judicial (la que podría ser dictada, precisamente, para la
investigación de un parricidio). Además, incluso dentro de los efectos
civiles, la propia ley mantiene la vigencia de los vínculos de filiación
biológica que constituyen impedimentos para contraer matrimonio,
atendido lo dispuesto en el Art. 5° de la Ley de Matrimonio Civil. Por
tales razones, opinamos en la sección de esta obra que se ocupa del
parentesco, que la adopción plena, de la Ley 18.703, mantiene los vín-
culos biológicos de filiación para los efectos de configurar y sancio-
nar el delito de parricidio y confiere a dicha adopción sólo efectos
civiles.
En cuanto al vínculo conyugal, para determinar su existencia y
validez debe estarse a las disposiciones del Derecho Civil y del De-
recho Internacional Privado. La regla general es que la validez del
matrimonio se determina por las leyes del país en que se celebra,
sin perjuicio de que los chilenos que se casan en el extranjero de-
ban respetar los impedimentos y prohibiciones que la ley chilena es-
tablece, de acuerdo con el Art. 15 del Código Civil y la Ley de
Matrimonio Civil. Las situaciones que al respecto pueden presentar-
se son tres:
a) Matrimonio válido y no disuelto: hay parricidio, aunque los cón-
yuges estén divorciados en Chile o separados de hecho;
b) Matrimonio declarado disuelto por nulidad: no hay parricidio. Tam-
poco hay parricidio si el matrimonio ha sido declarado disuelto por la
muerte presunta de uno de los cónyuges.
e) Matrimonio anulable (matrimonio no declarado disuelto, pero
en el cual existe un vicio de nulidad). La regla es que la nulidad no
puede surtir efectos de tal hasta que es declarada judicialmente; mien-
tras ello no ocurra, el matrimonio debe considerarse válido, y el cón-
yuge que da muerte a otro comete parricidio. Empero, hay casos
excepcionales en los cuales la acción de nulidad puede intentarse in-
cluso después del fallecimiento de uno de los cónyuges (matrimonio
71
DEUTOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
contraído in articulo mortis y matrimonio anulable por la existencia
de vínculo matrimonial no disuelto o bigamia). En estos casos, y den-
tro del plazo de prescripción que la ley señala, que es de un año, po-
dría intentarse por el cónyuge homicida sobreviviente, si fuera titular
de la acción, la correspondiente demanda de nulidad, que de confor-
midad con el Art. 173 del Código Orgánico de Tribunales debería ser
previamente resuelta por el tribunal civil competente antes de la califi-
cación definitiva del delito. 1
Si el matrimonio ha sido disuelto por declaración de nulidad, ca-
rece de importancia que sea o no sea putativo, ya que de acuerdo
con el Art. 122 del Código Civil este último produce los mismos efec-
tos civiles que el válido respecto del cónyuge que lo contrajo de bue-
na fe y con justa causa de error o cumpliendo con las solemnidades
legales, pero no puede producir los mismos efectos penales, ya que
objetivamente no existe vínculo matrimonial y faltaría, por consiguien-
te, un elemento de la figura delictiva que no puede suplirse subjeti-
vamente.
2. EL "CONOCIMIENTO DE LAS RELACIONES". Dado que el vínculo en-
tre hechor y víctima es un elemento de la figura delictiva, las reglas
generales nos indican que el dolo debe cubrir este vínculo, es decir,
que el hechor debe tener conocimiento del vínculo de parentesco
que existe entre él y la víctima. Sin embargo, la ley no ha dejado el
punto a la aplicación de las reglas generales (como hacía el Código
Español), sino que consigna expresamente la exigencia de este re-
quisito subjetivo, probablemente haciéndose eco de la observación
de PACHEC02 en este sentido. Aparte de la indicación formulada por
REYES en la Comisión Redactora (sesión 78), no hay otros anteceden-
tes legislativos sobre el alcance que los redactores entendieron darle
al precepto.
Hemos visto que cuando la ley emplea en forma expresa las locu-
ciones "a sabiendas", "maliciosamente", etc., indicando así requisitos
que de todas maneras habrían sido exigibles según las reglas genera-
les, en algunos casos incurre en una simple redundancia innecesaria,
1 Este punto es controvertido por GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., p. 111,
aunque no optan por una solución específica del problema. Es de alto interés la sen-
tencia publicada en Revista de Ciencias Penales, tomo XXIV, p. 231, con comentariode
POLITOFF, sobre este mismo tema. Tales esfuerzos jurisprudenciales deben a nuestro
juicio ser apreciados en todo su valor.
2 PACHECO, op. cit., 111, p. 13.
72
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
pero en muchos otros produce el efecto de destruir la presunción ge-
neral de dolo del Art. 1°, de tal modo que tratándose de dichos deli-
tos, es preciso que el dolo conste. En el caso presente, cabe preguntarse
si la mención expresa del "conocimiento de las relaciones" significa
una mención superflua o produce el importante efecto de destruir res-
pecto de dicho punto la presunción de dolo, de tal modo que el co-
nocimiento de las relaciones no pueda presumirse, sino que deba
constar en el proceso.
El texto legal mismo y la historia nacional de la disposición no nos
dan fundamento para decidirnos por uno ni otro punto de vista. En cam-
bio, el comentario de PACHECO es claro en el sentido de poner sólo en
evidencia una exigencia de carácter general. Además, en el hecho, lo
corriente será el conocimiento de las relaciones de parentesco, de tal
modo que en este caso la presunción de dolo no sería artificial, sino
que correspondería a lo que generalmente es efectivo. Cuando la ley
ha querido destruir la presunción de dolo, ha sido precisamente en los
casos en que de hecho ocurre lo contrario.
Por estas razones estimamos que la mención expresa de la exigen-
cia del conocimiento de las relaciones es solamente una referencia su-
perflua, contenida a mayor abundamiento, pero que no pretende innovar
en cuanto a la regla general sobre presunción de dolo.
Debe recordarse que en materia de aberratio ictus o de error en la
persona, la Comisión Redactora, al ocuparse de la regla del Art. 1 (se-
sión 116), entendió que ella era especialmente aplicable a quien, que-
riendo dar muerte a su padre, daba muerte a un extraño, y al caso
inverso. En ambos casos, solamente sería punible a título de homicidio
(simple o calificado), ya que faltarían, sea un elemento objetivo (muer-
te del padre), sea uno subjetivo (dolo de parricidio).
Todo esto demuestra que la razón de ser de la elevada penalidad
del parricidio radica en la especial maldad que revela quien desprecia
los vínculos de la sangre o del matrimonio hasta el punto de matar al
cónyuge o pariente; en suma, el parricidio supone siempre y necesa-
riamente el dolo de parricidio, aunque sea dolo eventual. Si la regla
de la aberratio ictus (no tomar en cuenta la relación de parentesco)
se aplica a los casos en que la acción del sujeto se realiza con dolo
homicida, con mayor razón debe aplicarse la misma regla cuando el
hecho se ejecuta con simple culpa, y por lo tanto, según se ha expli-
cado, no puede hablarse de un cuasidelito de parricidio.
3. COMUNICABITIDAD DEL VÍNCULO A LOS COPARTíCIPES. De acuerdo con
las reglas generales, pueden ser considerados copartícipes del delito va-
rias personas: coautores, cómplices o encubridores. Se plantea aquí, por
73
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
consiguiente, el problema de la comunicabilidad del vínculo que con-
curre sólo en uno de los copartícipes, a los demás que no son parien-
tes o cónyuge.
Por las razones fundamentales expuestas al tratar de la participación, 1
nuestra posición es contraria a la comunicabilidad del vínculo a los ex-
traños. El delito debe calificarse separadamente para cada uno de ellos.
La referencia expresa que hacía el Art. 17, tratando de los encubridores,
al evento de que el autor lo sea de "parricidio", norma hoy modificada,
no significaba necesariamente que el encubridor debía serlo de ese mis-
mo delito, sino que la calidad del delito para el autor era un requisito
de punibilidad para el encubridor, pero el título del delito y la medida de
la pena para éste conservaban su autonomía. La regla del Art. 64 rige en
nuestra opinión esta materia. La propia Comisión Redactora no dudó en
considerar "circunstancia" del delito a la relación de parentesco propia
del parricidio, precisamente al ocuparse de la aberratio ictus. Aunque di-
vidida en tomo al problema general de la comunicabilidad, la doctrina
nacional concuerda ampliamente en negarla tratándose del parricidio, por
estimarlo sólo una modalidad de homicidio, según se desprende de su
situación en la sistemática del Código PenaP
INFANTICIDIO
La última de las figuras derivadas del tipo fundamental "matar a otro"
(homicidio) es el infanticidio, al que se refiere el Art. 394:
"Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes
legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después
del parto matan al hijo o descendiente".
1 Véase Parte General, Tomo II, pp. 81 y ss.
2 Conf.: VARAS, EDUARDO, Comunicabilidad a los codelincuentes de los elementos
constitutivos de un delito, en Rev. de Ciencias Penales, Segunda Epoca, Tomo I, N° 1,
1941, p. 49; PONTECILLA, RAFAEL, Concurso de delincuentes en un mismo delito y sus
principales problemas jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, 1956, pp. 39 y ss.; ROMAN,
SERGIO, Comunicabilidad de los requisitos personales integrantes de la figura del delito
de parricidio, Editorial Universitaria, 1957; QUEZADA, FRANKLIN, Consideraciones acerca
del parricidio en nuestro Código Penal, en Revista de Ciencias Penales, Segunda Epoca,
Tomo IX, N°' 2-3, 1946, p. 129. Contra: SCHEPELER, ENRIQUE, en Revista de Ciencias
Penales, Tomo XIII, p. 49. A esta numerosa bibliografía deben agregarse, desde la apa-
rición de la primera edición de este libro, las obras de NOVOA, op. cit., II, p. 246; CURY,
op. cit., p. 259, y GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., pp. 127 y ss. Todas ellas con-
formes con la solución que defendemos, aunque no coinciden plenamente en cuanto a
los problemas generales de la comunicabilidad en la participación.
74
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INI'EGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
Las figuras analizadas precedentemente, a partir del homicidio sim-
ple, son calificadas, esto es, aumentan en gravedad. El infanticidio, en
cambio, es una figura privilegiada, por su menor penalidad, aunque no
en relación con el homicidio simple (la pena es la misma), sino en re-
lación con el parricidio, que normalmente debería cubrir casi todos los
casos de infanticidio si no existiera esta disposición especial del Art. 394.
l. VERBO RECTOR. Aunque se encuentra fuera del párrafo relativo al ho-
micidio y forma uno separado por sí solo, el infanticidio consiste tam-
bién esencialmente en "matar a otro", y por lo tanto lo estudiamos dentro
de las figuras derivadas del tipo homicida. Nada nuevo puede agregar-
se al respecto sobre lo ya dicho.
2. SUJETO ACTIVO. El sujeto activo de este delito es casi idéntico al del
parricidio, pero no es exactamente el mismo. Por la especial calidad de
la víctima, que es un recién nacido, éste no puede tener descendientes
ni cónyuge. Quienes pueden darle muerte son, en consecuencia, sus
ascendientes. Sin embargo, no se hace aquí la distinción del Art. 390,
entre el padre y la madre, que pueden ser legítimos o ilegítimos, y los
demás ascendientes, que en dicha disposición deben necesariamente ser
legítimos. Dentro del infanticidio, es sujeto activo idóneo cualquier as-
cendiente, sea legítimo o ilegítimo, según expresamente se consigna.
Esta amplitud del sujeto activo se debe a la comisión Redactora del Có-
digo, ya que en el modelo español solamente eran sujetos activos la
madre y los abuelos maternos. Las demás personas recibían las penas
del homicidio en sus diversas variedades (parricidio, homicidio califica-
do, homicidio simple), según las circunstancias. La Comisión Redactora
estimó que las razones que hacen del infanticidio un delito especial con-
curren respecto de todos los ascendientes, de modo que consideró a
todos ellos sujeto activo idóneo del infanticidio. Aunque el punto no se
consideró especialmente, la similitud de razones y la omisión del adje-
tivo "reconocido" nos llevan a opinar que el parentesco ilegítimo, al igual
que enel parricidio, podrá probarse por cualquier medio de prueba, y
no sólo en la forma reglamentada por el Código Civil. Además, dado el
breve plazo dentro del cual debe cometerse el delito (cuarenta y ocho
horas después del parto), en la práctica sería imposible exigir que den-
tro de él se hubieren verificado las formalidades civiles del reconoci-
miento.
3. SUJETO PASIVO. El sujeto pasivo es un hijo o descendiente del sujeto
activo, recién nacido. Debe entenderse "recién nacido" en el sentido pe-
nal, es decir, parido, dado a luz. En todo caso, siendo el infanticidio un
75
DELITOS CONI'RA LOS INTERESES INDIVIDUALES
delito contra las personas, es necesario, según se ha dicho al tratar so-
bre el sujeto pasivo del homicidio, que el hijo o descendiente haya vi-
vido como persona, esto es, individual o autónomamente. Determinar
si ha existido o no vida autónoma será un problema médico-legal en
cada caso, para resolver el cual se emplean por lo general los procedi-
mientos técnicos llamados docimasias. De acuerdo con lo expuesto prece-
dentemente, el "parto", en sentido jurídico-penal, es el momento de tránsito
de la vida fetal, dependiente de la madre, a la vida individual, indepen-
diente de ella, propia de la condición de persona según el Art. 55 del
Código Civil. A partir de ese momento comienza a contarse el plazo de
48 horas dentro del cual puede cometerse el delito de infanticidio.
De este modo, el padre, la madre y los ascendientes legítimos que
dieren muerte al hijo o descendiente dentro de las 48 horas después
del parto, cometen infanticidio. Si le dan muerte después, cometen pa-
rricidio. Los demás ascendientes ilegítimos, dentro del plazo indicado,
cometen infanticidio. Después de él, homicidio simple o calificado, se-
gún los casos. En esta última hipótesis, el parentesco no podrá funcio-
nar como agravante, porque el Art. 13, que le confiere en general esa
calidad, no comprende las relaciones de ascendiente a descendiente ile-
gítimo que no sean las de padres e hijos reconocidos.
4. CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO. Lo esencial dentro del infanticidio es que
él se cometa dentro de un plazo muy preciso: cuarenta y ocho horas
después del parto. Llama la atención la absoluta objetividad de nuestro
legislador en la construcción de la figura de infanticidio. En efecto, no
hay ninguna alusión, en el texto legal, a factores subjetivos (móviles,
fines, etc.) por parte de los responsables del delito. ¿Por qué se consi-
dera de menor gravedad dar muerte a un hijo o descendiente dentro
del plazo de cuarenta y ocho horas después del parto, y tanto más gra-
ve darle la muerte un instante después?
Dentro del Código Español de 1848 esta disposición estaba conce-
bida así: "La madre que para ocultar su deshonra matare al hijo que
no haya cumplido tres días será castigada con ... Los abuelos maternos
que por ocultar la deshonra de la madre cometieren este delito, con ...
Fuera de estos casos, el que matare a un recién nacido incurrirá en
las penas del homicidio". De este modo, el delito estaba concebido
como una figura privilegiada en razón del móvil: ocultar la deshonra
de la madre. El sujeto activo, restringido a la madre misma y a los
padres de ésta, en quienes lógicamente puede suponerse concurrente
también el deseo de ocultar su deshonra (que por lo demás se exige
expresamente). Fuera de estos casos deberían aplicarse las reglas del
homicidio (en sus distintas variedades de parricidio, homicidio califi-
76
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
cado u homicidio simple, según las circunstancias). En cuanto a la li-
mitación del plazo, aun siendo un tanto arbitraria, tenía su fundamen-
to en el hecho de que el móvil de honor es verosímil en la desaparición
de una criatura cuya existencia aún no es conocida por la generalidad
de las personas, lo que de ordinario no ocurre con las criaturas ya
más crecidas. Por lo demás, ésta es la razón de ser del infanticidio
como figura privilegiada. CARRARA,1 después de criticar el criterio pri-
mitivo de considerar al infanticidio como figura agravada, aprueba que
se le considere privilegiada, siempre que se le cometa por una madre
ilegítimamente fecundada, para salvar su honor o evitar inminentes se-
vicias (v. gr., evitar los castigos o venganzas del marido traicionado).
Distinto era el caso, no merecedor de atenuación, de la muerte del
recién nacido por motivos utilitarios (como usurpar una herencia o
ahorrarse alimentos).
Pero el paso de esa disposición a nuestro Código sufrió curiosas
vicisitudes. Desde luego, en la redacción primitivamente adoptada por
la Comisión (sesión 79) se resolvió acortar el plazo de comisión a cua-
renta y ocho horas en vez de tres días (tal vez acogiendo el parecer de
PACHECO, que consideraba excesivamente prolongado este último lap-
so). Pero además se introdujeron dos innovaciones de importancia: a)
Se eliminó la referencia al móvil de honor, y b) Se amplió el sujeto para
comprender a todos los ascendientes, legítimos e ilegítimos, "porque a
todos ellos alcanzan las consideraciones que hacen del infanticidio un
delito especial". ¿Cuáles, para los redactores del Código, eran esas "con-
sideraciones" que hacían del infanticidio un delito especial? No lo dije-
ron. Pero no era el móvil de honor, como lo demuestra la circunstancia
de que se suprimió tal mención; de que el sujeto activo se extendió al
padre y los ascendientes paternos, en quienes no puede suponerse con-
currente aquel móvil, por lo menos con una intensidad tal que justifi-
que un tratamiento penal tan benigno; por el hecho de que más adelante
se tomó en consideración el móvil de honor para crear una atenuante,
de tal modo que la comisión normal del delito suponía la ausencia del
móvil de honor; por fin, se apartó nuevamente la Comisión Redactora
del modelo español al crear un tratamiento penal más benigno también
para los demás parientes y los extraños que dieran muerte al recién na-
cido dentro del plazo de cuarenta y ocho horas del parto, sin tomar en
consideración alguna el móvil de honor, ni aun como atenuante. El sis-
tema seguido por la Comisión Redactora fue enteramente objetivo, y
no parece fundarse sino en la idea de que el que no ha cumplido cua-
1 CARRARA, op. cit., §§ 1206 y ss.
77
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
renta y ocho horas de edad es menos digno de protección contra sus
parientes homicidas que el mayor de esa edad, posición que ciertamente
no se justifica.
La Comisión Redactora, como se ha dicho, acordó considerar el móvil
de honor en calidad de atenuante, agregando la frase "atendida su po-
sición social", a indicación de REYES, para señalar un criterio que hicie-
ra verosímil el motivo de honor alegado. PACHEC01 insinuaba un criterio
semejante. Más adelante (sesión 163) se acordó, como se ha dicho, in-
cluir en la benignidad del infanticidio incluso a los demás parientes y
extraños, sin consideración de su móvil, si dieren muerte a la víctima
dentro del plazo señalado.
En la discusión parlamentaria, sin embargo, este artículo fue vigoro-
samente impugnado, en particular, por el senador IRARRAZAVAL, quien
consideraba rechazable la idea de atenuar la pena cuando el infantici-
dio se realizaba para ocultar la deshonra de la madre, especialmente si
ésta tenía una "alta posición social", y que el principio de sacrificar la
vida antes que la honra estaba bien cuando se inmolaba la vida propia
para salvar el honor, pero no cuando se sacrificaba una vida ajena ino-
cente, especialmente por quienes mayores vínculos de afecto debían te-
ner con la víctima. ALTAMIRANO defendió la redacción del artículo,
aclarando que "posición social" no quería decir "elevada posición so-
cial", pero pese a sus esfuerzos y los de REYES, el artículo fue rechaza-
do por el Senado, salvo en su primer inciso, que corresponde al texto
actual de la disposición.
En suma, el infanticidio está concebido entre nosotros de un modo
puramente objetivo. Se aplicaráel Art. 394, tanto si el motivo parece
excusable, tales la vergüenza o la extrema miseria, como si hay motivo
vituperable, v. gr., la codicia o la pura maldad. El conocimiento de las
relaciones que ligan al hechor con la víctima, aunque no exigido explí-
citamente, se requiere en virtud de las reglas generales en materia de
dolo.
El plazo de cuarenta y ocho horas ha sido criticado como arbitrario,
pero esta crítica es en verdad aplicable igualmente a todas las disposi-
ciones legales que señalan plazos. En todo caso, la fórmula tiene la ven-
taja de evitar discusiones doctrinales que en otros países se suscitan por
la imprecisión de los textos, que hablan de un "recién nacido" o del
"estado puerperal" o de "poco tiempo", sin señalar plazos (los autores
opinan que se trata del niño que no ha mamado o a quien no le ha
cicatrizado el ombligo o que no ha sido visto por tercero, etc.).
1 PACHECO, op. cit., 111, p. 35.
78
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
Sobre participación de extraños, se plantean los mismos problemas
que con respecto al parricidio y deben resolverse en la misma forma. 1
HOMICIDIO EN RIÑA O PELEA
Se ha dicho ya que el homicidio que se comete en riña o pelea no es
una figura especial de homicidio. Típicamente, el delito será de homici-
dio simple o parricidio; muy excepcionalmente podría concebirse que
fuera homicidio calificado. El tratamiento penal, sin embargo, no es el
mismo del homicidio simple o el parricidio, por una razón meramente
de hecho: no se puede determinar quién es el autor del homicidio. En-
tonces el Art. 392 establece una regla especial para sancionar a quienes
causaron lesiones graves. Y si tampoco puede determinarse la persona
de éstos, para castigar a los que ejercieron violencia sobre la persona
del ofendido.
La aplicación de esta regla, en suma, supone dos requisitos:
1) La comisión de un homicidio en riña o pelea, y
2) La imposibilidad de determinar quién es el autor o, en subsidio,
quiénes son los autores de las lesiones graves, si las hubo.
"Riña" o "pelea" es "el acometimiento recíproco que surge más o
menos espontánea y repentinamente entre más de dos personas". 2
Se exige un acometimiento, o sea, el empleo recíproco de violencia
física; que éste sea más o menos espontáneo y no concertado, y que
haya más de dos personas, puesto que si sólo hay dos, no habrá difi-
cultad para individualizar al autor del homicidio.
En cuanto al segundo requisito, debe recordarse, como ya advertía
justamente PACHEC0,3 que esta norma debe aplicarse en subsidio de las
reglas generales sobre participación. Así, si se conoce ciertamente el autor
del homicidio, desaparece la regla del Art. 392. Y por "autor" no debe
entenderse únicamente al ejecutor material, sino a todos los que se con-
sideran tales según el Art. 15. Así, v. gr., si tres personas se conciertan
para dar muerte a otro, lo acometen y acuden terceros en defensa de
éste, pero finalmente el acometido resulta muerto; aunque no pueda
determinarse cuál de los tres agresores descargó el golpe mortal, los
tres deben ser castigados como autores del homicidio, en virtud de las
1 Contra, GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., pp. 146 y ss., con argumentos hu-
manitarios.
2 LABATUT, op. cit., 11, p. 271.
3 PACHECO, op. cit., III, p. 29.
79
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
reglas del Art. 15, sin aplicar las disposiciones del Art. 392. Del mismo
modo, si entre los que infirieron lesiones graves hay uno que conoci-
damente tenía intención de matar (dolo homicida directo), debe san-
cionarse a éste como autor de homicidio (simple o parricidio) frustrado,
y no según la regla del Art. 392, sin perjuicio de seguir aplicando ésta
para los demás que infirieron lesiones graves.
En suma, antes de aplicar la norma del Art. 392, hay que agotar las
posibilidades de aplicar las reglas de los Arts. 15 y 16. Como expresa
SOLER, siguiendo a CARRARA, 1 la hipótesis del homicidio en riña supone
que existe una simple comunidad material, de hecho, en los actos, más
no una comunidad moral en las intenciones. En la riña o pelea sólo
hay una convergencia externa de actos que son internamente autóno-
mos. Si hay concierto, acuerdo, comunidad de propósitos, entonces se
trata realmente de una obra común, que debe juzgarse en conformidad
a las disposiciones generales sobre participación.
Si se dan los requisitos analizados, deben seguirse las siguientes re-
glas:
a) Sancionar a quienes causaron lesiones graves al occiso;
b) Si tampoco consta quiénes las causaron, se sanciona a todos los
que ejercieron violencia sobre su persona, y
e) Si tampoco consta quiénes hayan ejercido violencia, el resultado
es la impunidad, al menos por lo que al homicidio se refiere.
La riña en sí misma es una mera falta, de acuerdo con el Art. 496
N° 10°. Si se hace uso de armas, se trata de la falta del Art. 494 N° 4°.
Esta penalidad es aplicable a los partícipes por el solo hecho de serlo,
salvo caso de legítima defensa propia o de terceros. Si además han re-
sultado lesiones u homicidios y pueden determinarse sus autores, sólo
se sancionan de acuerdo con las reglas generales sobre tales delitos y
participación criminal.
Cabe preguntarse en seguida si la norma del Art. 392 representa una
excepción al principio "no hay pena sin culpa"; si se trata de una mani-
festación del propósito de castigar al culpable a toda costa, aunque para
ello haya que sancionar también a inocentes. Para dilucidar el punto,
hay que distinguir dos casos:
1) Se aplica la primera regla del Art. 392, o sea, se sanciona a los
autores de lesiones graves. No puede en tal caso pensarse que se san-
ciona a inocentes. Aparte del hecho de que uno de ellos es con certeza
el autor del homicidio, todos son autores de lesiones graves, que cons-
tituyen delito. ¿Se les sanciona, al menos, con mayor pena que la co-
1 SOLER, op. cit., III, pp. 149-150.
80
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INI'EGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
rrespondiente al delito de lesiones, es decir, más allá de su culpabilidad
que consta con certeza? Tampoco. Las lesiones graves a que se refiere
el Art. 392 deben ser las del Art. 397 No 1 o (gravísimas), ya que dado
que resultó la muerte, no puede pensarse que se trate de las del N° 2°,
que producen "enfermedad por más de treinta días". Debe tratarse de
las lesiones gravísimas, y más precisamente de las que puedan determi-
narse por el examen del cadáver (impotencia en forma de castración;
impedición de miembro en forma de mutilación o destrozo total; nota-
ble deformidad). Y con relación a esas lesiones la pena establecida en
el Art. 392 no es superior, sino que es inferior en un grado.
2) Se aplica la segunda regla del Art. 392, esto es, se sanciona a
los que han ejercido violencia. Aquí parecería que se viola el princi-
pio, por cuanto la violencia en sí misma, si no resultan lesiones, no
sería delito segun opinión mayoritaria. Sin embargo, debe considerar-
se que respecto del homicidio mismo, el ejercicio de violencia sobre
la persona de la víctima representó una conducta de ayuda o coope-
ración. Como esta cooperación se ha efectuado sin concierto previo,
no cae dentro de la coautoría, pero sí representa, con relación al ho-
micidio, complicidad. Y la penalidad es inferior en un grado a la que
correspondería si se les sancionara derechamente como cómplices de
homicidio simple. Tampoco aparece violado el principio. Debe recor-
darse, empero, que PACHECO considera que la penalidad no se funda-
menta en estimar a estas personas cómplices del homicidio, y que por
esta razón la pena es inferior. 1 Todo esto, sin perjuicio de lo que se
dirá sobre tipicidad del delito de lesiones (pensamos que la sola vio-
lencia ya constituye entre nosotros lesiones, específicamente, menos
graves; empero, como la cuestión es discutible y no se trata de una
conclusión generalmente compartida, no hemos querido fundamentar
en ella nuestro razonamiento en esta parte).2
1 PACHECO, op. cit., III, p. 30.
2 El homicidio en riña o pelea ha despertado cierto interés entre nuestros estu-
diosos, pese a que, contra lo que pudiera pensarse, no es una regla que los tribuna-
les apliquen mucho en la práctica. Así, GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF conciben este
instituto como un tipo especial de lesiones graves, no de homicidio, que tienen una
pena más elevada por ser causadas en circunstancias peligrosas (la riña), siempre que
concurra la muerte, que sería una condición objetiva de punibilidad. Nos parece un
esfuerzo excesivo por amoldar nuestra ley a la sistemática alemana, que deja graves
inconsecuencias y problemas sin resolver. ¿Cómo se explicaría, v. gr., que la mayor
punibilidad desapareciera, pese a concurrir las exigencias de riña y de resultado muer-
te, por la sola circunstancia de conocerse el autor de esta última? Bien está que en tal
caso no se sancione a los otros por el homicidio, pero en el pensamiento de los auto-
81
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
II. FIGURA DEL AUXILIO AL SUICIDIO
Esta figura, reglamentada en el Art. 393, aunque se encuentra situada
dentro del párrafo titulado "Del homicidio", no responde ya al "tipo ho-
micidio", esto es, al esquema central "matar a otro", puesto que su ver-
res que comentamos deberían subsistir todas las razones para seguir sancionando con
mayor pena a los que causaren las lesiones graves. Del mismo modo, al verificar que si
las lesiones "graves" fueron de las "gravísirnas" (Art. 397 No 1°), la aplicación del Art. 392
se traduce en un tratamiento penal más benigno y no más grave para quienes las cau-
saron; estos autores (p. 342) llegan a afirmar que en tal caso debe prevalecer el encua-
dramiento y penalidad en el Art. 397 W 1 o por sobre el Art. 392, y fundamentan este
aserto, sobre la base de que los principios del concurso aparente de leyes exigirían, en
estos casos, penar conforme a la disposición "cuyo marco penal es más severo". Esta
afirmación es sorprendente: el principio de la "severidad" no ha sido nunca postulado
como uno de los que rigen el concurso aparente.
Nuestra interpretación del Art. 392 para concluir que él no viola el principio "no
hay pena sin culpa" ha sido criticada por Rivacoba en El principio de culpabilidad en el
Código Penal Chileno, publicado en Actas de las Jornadas Internacionales de Derecho
Penal en celebración del Centenario del Código Penal chileno, Edeval, Valparaíso, 1975,
pp. 90-91, nota 164. Rivacoba nos reprocha, además, una "notoria inconsecuencia" al
afirmar, más adelante, que las reglas relativas a las lesiones en riñas sí vulneran, en
algunos casos, el citado principio. En verdad, si nuestra conclusión es distinta en los
dos casos, ello se debe a que las reglas que da la ley son diferentes. También es critica-
da nuestra posición por BARAONA, CARMEN GLORIA, y MENDOZA, MARIA ANTO-
NIETA, en Homicidio en riña o pelea, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1973, quienes
la consideran "una de las más débiles" de las que se han formulado al respecto. Esti-
man estas autoras que el delito es verdaderamente de homicidio, no de riña ni de le-
siones, pero que es un homicidio por sospechas, fundado en la responsabilidad objetiva.
No obstante, al tratar del eventual concurso entre homicidio en riña y lesiones, sostie-
nen que si las lesiones son simplemente graves, ellas son absorbidas por el homicidio
en riña, pero que si son de las gravísimas, "prevalece este último título", ya que "po-
seen una mayor penalidad que el homicidio en riña", lo cual nos parece simplemente
una petición de principio. En efecto, de pensarse en un concurso aparente de leyes,
tanto el principio de la especialidad (obviamente) como el de la consunción (el resulta-
do homicidio es más grave que las lesiones de toda clase) nos llevarían a postular la
absorción de las lesiones gravísirnas en el homicidio resultante. Separarlas simplemente
"porque tienen pena más alta" es inventar nuevamente el principio de la "severidad"
para resolver el concurso aparente, lo que hemos criticado más arriba a propósito de
las conclusiones de GRISOLlA-BUSTOS-POLITOFF.
Cuando el texto legal impone una conclusión determinada, hay que rendirse a la
evidencia, pero cuando se trata de una cuestión reconocidamente discutible, como es
ésta, no creemos acertado insistir en que la construcción correcta es aquella que con-
duce siempre a una solución de mayor severidad en la pena y que pone a la ley en
pugna con el principio "no hay pena sin culpa".
De interés también sobre el tema son el comentario jurisprudencia! de Y AÑEZ,
SERGIO, en Revista de Ciencias Penales, Tomo XXV, p. 209, y la obra de GAJARDO,
RUBEN, La riña en el Código Penal, Santiago, 1965, Ed. Universitaria.
82
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
bo rector, la acción esencialmente constitutiva del delito, es otra, yapa-
rece descrita como "prestar auxilio a otro para que se suicide" .1
Se ha hecho notar que la ausencia de un precepto específico que
sancione el suicidio, unida a la circunstancia de que el homicidio con-
siste en "matar a otro", permite concluir que entre nosotros el suicidio
es penalmente impune. Aparece a primera vista extraña esta figura de
delito en que se sanciona como delincuente al que ayuda a otro a rea-
lizar un acto que en sí no es un delito. Esto, sin embargo, tiene su ra-
zón de ser. La impunidad del suicidio deriva, en primer término, de una
razón obvia: la imposibilidad de sancionar a su autor si éste ha consu-
mado su propósito. Por tal razón, en los Estados en que todavía el sui-
cidio es un delito, solamente puede castigarse en grado de tentativa o
frustración. En otros tiempos pudo sancionarse al suicida con penas so-
bre sus bienes o aun sobre su cadáver, sistemas de penalidad hoy des-
aparecidos. CARRARA2 considera que el suicidio es un acto reprobable y
prohibido por la ley natural, pero estima que no debe figurar en la lista
de infracciones punibles, por razones de conveniencia: las penas debe-
rían ser bárbaras o injustas; serían inútiles para disuadir al suicida, y en
definitiva sólo afligirían más e injustamente a la familia. PACHECO alaba
el hecho de que el Código de 1848 haya eliminado el suicidio de la
lista de los delitos: "No creemos que el suicidio sea una acción moral-
mente buena: juzgamos que el que la ejecuta asume una inmensa res-
ponsabilidad ante Dios; pero creemos asimismo que no son las leyes
penales las que han de impedirla, ni las que han de castigarla".3 La pena
con que se conminara al suicidio sería inútil, supuesto que la ley penal
se propone evitar los delitos, ya que cualquiera pena sería inferior a la
que el propio suicida se ha impuesto: la muerte. No habría eficacia inti-
midativa, salvo que se establecieran penas de tormento o de infamia
para el caso de frustración. Ambas categorías de sanciones han desapa-
recido de las legislaciones modernas. Por lo demás, el suicida se en-
cuentra de ordinario en una situación psicológica de desesperación, que
lo hace cifrar en la muerte la única esperanza de terminar sus desdi-
chas. Si el natural apego a la vida y el instinto de conservación son
impotentes para disuadirlo de su propósito, menos podrá hacerlo la ame-
naza de una pena que, o le será inaplicable, o será en todo caso infe-
rior a la muerte misma que desea.
1 Véase sobre este tema la obra de OLESA MUÑIDO, FRANCISCO FELIPE, Induc-
ción y auxilio al suicidio, Bosch, Casa Edit., Barcelona, 1958.
2 CARRARA, Programa, §§ 1152 y ss.
3 PACHECO, op. cit., III, p. 31.
83
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
Sin embargo, todas estas razones justifican solamente la impunidad
del suicidio, pero no lo legitiman. Si no se castiga al suicida, es por su
condición anímica tan peculiar, que hace imposible o inútil aplicarle pena.
Pero la situación de los cooperadores en un suicidio es diferente. Los
delitos contra la vida y la integridad corporal lo son contra dichos bie-
nes de otro. Así, no se sancionanni el suicidio ni la autolesión, pero sí
al homicida y al lesionador. El cooperador al suicidio se encuentra en
esta misma categoría de personas: atenta contra la vida ajena, no ya de
un modo directo, como el homicida, pero sí indirecta y mediatamente.
Su acto no es el mismo del suicida, y las razones de impunidad que
respecto de éste concurren ya no son valederas respecto del coopera-
dor. El cooperador no muere; luego es posible aplicarle pena. La ame-
naza de la pena conserva respecto del cooperador toda su eficacia
intimidativa. Por fin, el cooperador no se encuentra en la particular si-
tuación depresiva y desesperada del suicida, que lo hace más digno de
compasión que de sanción. En su acto pueden intervenir factores muy
poco excusables, y hasta mezquinos, como un interés pecuniario en la
desaparición del suicida.
Por todas estas razones, el cooperador es considerado punible por
la ley. Sin embargo, como el suicidio en sí mismo no es delito, no po-
día la sanción del cooperador quedar entregada a las reglas generales
sobre participación, ya que el hecho principal no es delictivo. Se hizo
necesario, en consecuencia, contemplar el auxilio al suicidio como un
delito específico, una figura separada y diferente. De ahí la razón de
ser de la figura del Art. 393.
l. VERBO RECTOR. La acción constitutiva del delito consiste en "prestar
auxilio a otro para que se suicide". CARRARA define este delito como
"participación en el suicidio ajeno", fórmula con la cual tiene valor la
regla de SOLER para comprender la esencia de esta figura: imaginarse
que el suicidio fuera delito; las conductas que en ese caso constituirían
participación (instigación, ayuda) son precisamente las que integran esta
figura. La fórmula, sin embargo, debe aceptarse entre nosotros con mu-
chas reservas.
En primer lugar, debe considerarse excluido del campo de esta fi-
gura el auxilio que llega tan lejos como la realización misma de la muerte
por el auxiliador, figura que en el Código Español integraba también
este delito (el llamado homicidio-suicidio). Esta conducta, que si el sui-
cidio fuera delito constituiría coautoría según el Art. 15 No 1°, no integra
entre nosotros esta figura, ya que en tal caso, sin duda, hay más que
un auxilio: hay una ejecución directa. Esta conducta queda entregada,
en nuestra ley, a las reglas generales sobre homicidio. La Comisión Re-
84
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
dactora del Código, por lo demás, así lo dijo expresamente, al eliminar
el correspondiente pasaje del Código Español (sesión 79).
En segundo término, las conductas constitutivas de instigación o in-
ducción al suicidio (presión moral, vehementes exhortaciones) no es-
tán tampoco incluidas en este delito, aunque, de ser punible el suicidio,
constituirían autoría según el Art. 15 No 2°. En otras legislaciones (Ar-
gentina, España a partir de 1932) la figura consiste en ayuda o instiga-
ción; entre nosotros es únicamente auxilio, o sea, cooperación por medio
de actos. En cambio a las conductas que consisten en forzar a otro a
suicidarse (se le amenaza con arma blanca para que beba veneno; se le
hace saltar por una ventana; se le oprime el dedo que tiene puesto so-
bre el disparador del arma, etc.), y que también están comprendidas en
el Art. 15 N° 2°, no constituyen realmente un auxilio al suicidio, ya que
éste no consiste únicamente en que desde un punto de vista material
una persona cause su muerte, sino que es preciso que tenga voluntad
suicida, lo que no existe en estos casos. Todos los ejemplos menciona-
dos son constitutivos de homicidio.
En seguida, la conducta que consiste en presenciar el suicidio sin
tomar parte inmediata en él, previo concierto, y que según el Art. 15
N° 3° sería también coautoría en caso de que el suicidio fuera delito,
tampoco queda comprendida dentro del auxilio al suicidio. La exigen-
cia de "previo concierto" supone una cierta participación convenida en-
tre el suicida y el espectador, y no una simple invitación a presenciar el
hecho. 1
Por ejemplo, el espectador conviene en que asistirá al suicidio para
alejar a terceros importunos en caso de que eventualmente se presen-
ten. Pero ese auxilio meramente "potencial", que la ley sanciona en tér-
minos generales tratándose de coparticipación en los delitos, no basta
para constituir el auxilio real y eficaz que el texto del Art. 393 exige
(por cierto, si realmente llegan los terceros y son ahuyentados por el
cooperador, ya habrá otra clase de auxilio, consistente en hechos posi-
tivos y no en la mera presencia).
Por fm, debe descartarse la posibilidad de considerar al encubrimiento
(forma general de participación) como comprendido en el Art. 393, ya
que el encubridor no presta auxilio ninguno al suicida; el delito ya está
enteramente consumado (si el suicidio lo fuese) al producirse su inter-
vención.
Auxiliar, en suma, es cooperar, no realizar por sí mismo, y no ha-
biendo especificado la ley en qué puede consistir el auxilio, podrá tra-
1 Sobre concepto de "concierto", véase Parte General, Tomo II, p. 94.
85
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
tarse de un auxilio material o intelectual. En este último caso, deberá
tratarse de un verdadero auxilio, no de un simple consejo o recomen-
dación (puede consistir, v. gr., en explicar al suicida las propiedades de
determinados venenos o en procurar que sea dejado solo para que con-
sume su propósito). La simple pasividad, el no impedir un suicidio, aun
pudiendo hacerlo o mediando concierto para ello, no constituye auxi-
lio, ya que el suicida no habría necesitado ayuda para suicidarse.1 Por
lo tanto, la fórmula recomendada por SOLER, de imaginarse que el suici-
dio es delito, sirve entre nosotros sólo con respecto a las siguientes hi-
pótesis:
1) Los casos del Art. 15 No 1°, que consistan en impedir que se evite
el suicidio (no así la conducta de "procurar impedir que se evite", se-
gún más adelante se explica);
2) Los casos del Art. 15 N° 3, que consistan en "facilitar los medios
con que se lleva a efecto el hecho", y
3) Todos los casos de complicidad, Art. 16.
Un requisito que la ley no ha establecido expresamente, pero que
es indiscutible, es el de que el auxilio sea eficaz, esto es, que no sólo
en el propósito del auxiliador y del suicida sirva para la muerte, sino
que en los hechos haya realmente tenido la virtud de provocar o favo-
recer ésta. Así el facilitar un arma, a pedido de quien desea suicidarse,
pero que posteriormente fallece de muerte natural, o bien se suicida,
pero empleando otro método distinto, no es "auxilio al suicidio", sino
subjetivamente; objetivamente no lo ha sido, y el texto del Art. 393 exi-
ge que realmente haya existido la ayuda, no sólo en el propósito del
cooperador.
2. SUJETOS ACTIVO Y PASIVO. No existen requisitos especiales respecto
del uno y del otro. Sin embargo, por la naturaleza de la figura, será
necesario que el que desea suicidarse sea una persona que tenga los
requisitos generales necesarios para darse cuenta de la naturaleza y con-
secuencias del acto que va a realizar. Auxiliar a suicidarse a un enaje-
nado mental, o a un niño de pocos años, o a quien padece de error
esencial, es homicidio y no auxilio al suicidio. En suma, el suicidio debe
ser tal, tanto objetiva como subjetivamente por parte del sujeto pasivo.
3. REQUISITO SUBJETIVO. Esta figura exige que el cooperador cubra con
su culpabilidad el acto que realiza y el fin a que está destinado. Supo-
1 GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF creen que este delito sólo puede cometerse por
acción y no por omisión, op. cit., p. 333.
86
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
ne, por lo tanto, necesariamente el dolo. No hay auxilio al suicidio cul-
poso o cuasidelictual. Pero además la ley expresamente exige que haya
"conocimiento de causa". En este caso sí que la ley ha querido destruir,
respecto de esta figura, la presunción general de dolo del Art. 1°. La
frase encuestión no figuraba en el Código Español. La introdujo la Co-
misión Redactora (sesión 79), teniendo en vista que este auxilio puede
ser muchas veces inculpable. Es decir, ya no es la regla general que
este auxilio se preste dolosamente; el dolo deberá constar.
El "conocimiento de causa", naturalmente, se refiere tanto a la natu-
raleza del acto de auxilio que se realiza como al fin a que está destinado.
4. CONDICIÓN DE PUNIBILIDAD. La ley, finalmente, subordina la punibili-
dad del auxilio al suicidio al requisito de que se efectúe la muerte (esto
es, el suicidio). También este agregado es original de los redactores de
nuestro Código. Está encaminado a prever la situación en que el suici-
dio no llega a efectuarse, por desistimiento, frustración o tentativa inte-
rrumpida o abandonada. No sería lógico en tal caso, opinó la Comisión
Redactora, dejar sin sanción alguna al frustrado suicida mismo, y casti-
gar en cambio a quien lo auxilió.
Técnicamente, este requisito es una condición de punibilidad, aun-
que no enteramente objetiva.1 Sin él, no puede sancionarse el auxilio,
aunque evidentemente la acción del cooperador está ya terminada y es
la misma, sea que la muerte realmente se efectúe o que quede frustra-
da. Ni aun a título de auxilio tentado o frustrado podría castigarse al
cooperador si no ocurre la muerte ayudada eficazmente por su acto. En
consecuencia, la tentativa y la frustración no son punibles respecto de
este delito.
III. FIGURAS DERIVADAS DEL TIPO ABORTO
Nuestra ley no considera el aborto dentro de los delitos del título VIII,
contra las personas, pese a que su modelo, el Código Penal Español de
1848, allí lo reglamentaba. El aborto, entre nosotros, forma el primer
párrafo del título VII, delitos contra el orden de las familias y la morali-
dad pública. En sentido estricto, el legislador hizo bien en no conside-
rar el aborto entre los delitos contra las personas, ya que el sujeto pasivo,
el producto de la concepción, no es todavía persona, ni aun para el
derecho penal, mientras no tenga existencia individual. No fue, sin em-
1 Conf., GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., p. 337.
87
DELITOS CON1RA LOS INTERESES INDIVIDUALES
bargo, ésta la razón predominante entre los redactores del Código, sino
más bien la decisión de atenerse al orden de las materias seguido por
el Código Belga (sesión 66). Por otra parte, nos parece claro que la ubi-
cación sistemática del aborto es menos afortunada que si se le hubiere
situado en el título VIII, puesto que consistiendo fundamentalmente el
delito en un atentado contra la vida del producto de la concepción, se
encuentra mucho más cercano a los delitos contra la vida de las perso-
nas que a los delitos contra el orden de las familias y la moralidad pú-
blica. El aborto no ofende necesariamente el orden de las familias, ya
que es igualmente punible el aborto de una mujer casada que el de
una soltera; el de una menor de edad que el de una adulta. Tampoco
atenta contra la moral sexual (sentido en que se emplea la expresión
"moralidad pública" en el título VII), aunque en el origen del producto
de la concepción pueda encontrarse una falta de tal clase. Habiendo
escogido en esta obra el criterio de agrupar sistemáticamente los deli-
tos contra la vida, es éste el lugar en que debe tratarse del aborto. En
el ordenamiento constitucional actualmente en vigencia encontramos
igual tratamiento, pues el mandato dado al legislador para proteger la
vida de quien está por nacer se encuentra junto a la consagración del
derecho a la vida y la integridad, como comienzo de las garantías y
derechos de que trata el artículo 19 de aquel ordenamiento. Es de ha-
cer notar, sin embargo, que dicho artículo asegura esos derechos a las
personas, pero al no nacido no lo llama con este término, sino "el que
está por nacer", y enuncia la garantía como un deber del legislador. En
realidad, se trata del simple traslado literal del artículo 75 del C. Civil al
texto constitucional. Véase lo que se dice más adelante a este respecto
(tipicidad del aborto; sujeto pasivo).
TIPO DEL ABORTO
Nuestro Código, como ocurre en la mayor parte de los delitos, no defi-
ne lo que es el aborto. Las disposiciones respectivas, con muy pequeñas
variaciones, están tomadas de las correspondientes del Código Español,
que tampoco lo definía. Jurídicamente debe entenderse por aborto la
muerte inferida al producto del embarazo que aún no es persona.
Podría también adoptarse la fórmula más breve de SOLER "muerte inferi-
da a un feto'? siempre que no se diera a la expresión "feto" (que tam-
poco emplea ni define la ley) una acepción médico-legal restringida. El
1 SOLER, op. cit., III, p. 96.
88
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
concepto de SOLER corresponde al clásico de CARRARA, que ni siquiera
llama aborto a este delito, sino derechamente feticidio, 1 definido como
la muerte dolosa del feto en el útero o su violenta expulsión del vien-
tre materno, de la cual haya derivado la muerte del feto. En la ley ale-
mana, el delito aparece definido (Art. 218 del Código Penal alemán) como
"la destrucción de un feto", aunque la opinión dominante ya le atribuía
el mismo sentido dentro del texto antiguo. 2 El mismo alcance le asigna
entre los italianos (cuya ley no define el aborto) MAGGIORE.3 En la doc-
trina española, PACHEC04 no define explícitamente el aborto en esta for-
ma, pero siempre considera como su razón de ser la destrucción del
feto, "que es un germen y una esperanza", a diferencia del infanticidio,
en que la víctima es ya "una persona", puesto que ha "respirado", sin
relacionar necesariamente la destrucción del feto con su expulsión pre-
matura del vientre materno. Por lo demás, el propio Fuero Juzgo consi-
deraba sancionable con la misma pena el "hacer abortar" (en el sentido
de expulsión prematura del feto) y el "matar al hijo", cuando se hacía
"administrando yerbas" a la mujer. ANTON y RODRIGUEz5 dan este mismo
alcance al término "aborto", considerando incluso que ello constituye
communis opinio entre los autores y la jurisprudencia. Coincide en ello
CUELLO CALON.6 Podemos señalar que este es además el planteamiento de
la doctrina española de los últimos tiempos contenida en los textos de
los diversos autores que hemos integrado a las notas de pie de página
de la presente edición. LABATIIT y GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF caracterizan
también en esta misma forma el delito de aborto.7
Esta explicación inicial es necesaria, por cuanto el sentido vulgar
de la palabra "aborto" se aproxima más al concepto médico-legal del
término, generalmente ligado a la expulsión prematura del feto, ocasio-
ne o no la muerte de éste (aunque en el segundo caso se habla más
bien de parto prematuro),8 y que puede ser provocado (por razones
criminales o bien terapéuticas) o espontáneo (por causas naturales o
accidentales). De aceptarse este concepto como valedero también en el
terreno penal, tendríamos que llegar a la conclusión de que la ley ha
1 CARRARA, Programa, § 1252.
2 MEZGER, Libro de Estudio, II, p. 57.
3 MAGGIORE, op. cit., IV, pp. 140, 141.
4 PACHECO, op. cit., III, p. 41.
5 ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., II, p. 243.
6 CUELLO CALON, op. cit., II, p. 455.
7 LABATIIT, op. cit., II, p. 211; GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., p. 192, texto
y nota 20, con cita de lo que consideran "opinión dominante".
8 ROJAS, NERIO, Medicina Legal, Editorial El Ateneo, Buenos Aires, 1958, p. 236.
89
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
querido proteger más bien la integridad del proceso natural de gestación
y nacimiento, y no la vida del feto, ya que la destrucción de éste sin
expulsión (en el vientre materno) quedaría fuera del ámbito del aborto.
Por las razones precedentemente expuestas, opinamos que la ley ha que-
rido proteger aquí la vida del producto de la concepción antes de que
llegue a ser legalmente persona, tanto contra los atentados que consistan
en expulsiones prematuras, como contralos que consistan en otros ac-
tos. La declaración amplia del Art. 75 del C. Civil y del Art. 19 N° 1 de la
Constitución ("La ley protege la vida del que está por nacer") aparecería
ilusoria en el C. Penal si sólo se protegiera dicha vida contra las expul-
siones prematuras. La debida correspondencia y armonía entre las dispo-
siciones legales, elemento importante de interpretación de los términos
no definidos por la ley, obliga a considerar el aborto como una forma de
protección general de la vida del que está por nacer. Además, la inten-
ción o espíritu de la ley manifestado en la historia de su establecimiento
nos lleva a la misma conclusión. Aparte de los antecedentes legislativos
españoles y de los comentarios de PACHECO ya citados, es preciso anotar
que la Comisión Redactora (sesión 159) dejó testimonio de que no esta-
blecía distinción entre los fetos animados e inanimados (la que en el len-
guaje de la época equivalía aproximadamente a la que hoy se hace entre
embrión y feto), "porque desde el momento en que el feto tiene un prin-
cipio de existencia, hay en él un germen de un hombre y el que lo des-
truye se hace reo de un gravísimo delito". La destrucción de esa existencia,
pues, es la esencia del delito para la ley, y no la expulsión prematura.
Por esta misma razón hemos preferido referirnos al "producto del
embarazo" en vez de decir "el feto", ya que esta última expresión a ve-
ces es entendida sólo como el producto de la concepción durante la
vida intrauterina; no sería feto la criatura que está siendo expulsada del
vientre materno por el proceso natural del parto. El mismo defecto pre-
sentan fórmulas como "dentro del vientre materno", o "en el útero", etc.,
todas las cuales corren el riesgo de limitar la esfera del delito con cier-
tos conceptos anatómicos (sería aborto dar muerte al feto en el útero,
mas no en la vagina, v. gr.). La verdad es que la mayor parte de los
autores y de las legislaciones coinciden en hacer comenzar la esfera del
homicidio junto con el inicio del proceso natural de expulsión (con-
tracciones o dolores del parto). En nuestra ley, sin embargo, ya hemos
dicho que la calidad de persona (sujeto pasivo del homicidio) comien-
za con la individualidad o autonomía de vida (Art. 55 del C. Civil), y
que, precisando el concepto, el Art. 394 establece que la calidad de per-
sona principia después del parto. Por consiguiente, para los efectos ju-
rídico-penales, la calidad de "feto" empieza en el instante de la
concepción y termina o con su muerte o con la autonomía de vida ("par-
90
DELITOS CON1RA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
to"). Mientras dura la calidad de "feto", se puede ser sujeto pasivo de
aborto. Al adquirir la de "persona", se pasa a ser sujeto pasivo idóneo
de homicidio en cualquiera de sus variedades. "La propiedad de feto
comienza en el momento en que el óvulo femenino queda fecundado
por el semen masculino en el vientre materno, o sea, cuando se en-
cuentra en el cuerpo femenino un óvulo fecundado, y termina en el
momento en que el feto (embrión) se convierte en un hombre".l
La definición que hemos propuesto para el delito de aborto ("muer-
te inferida al producto del embarazo que aún no es persona") suscita
algunas cuestiones a la luz del estado de la ciencia actual.
En primer término, se ha sostenido entre nosotros, aunque a la fe-
cha de esta edición no conocemos libros que defiendan esta opinión,
que la calidad de "persona" se adquiriría desde el momento mismo de
la concepción, de tal modo que la expresión que hemos empleado se-
ría contradictoria consigo misma. El fundamento casi exclusivo de este
punto de vista radica en que la Constitución de 1980, en su Art. 19, co-
mienza diciendo: "La Constitución asegura a todas las personas ... ", y luego
prosigue con la enumeración de los derechos asegurados, el primero
de los cuales es el derecho "a la vida y a la integridad física y psíquica
de la persona". El inciso siguiente del numeral primero dice a la letra:
"La ley protege la vida del que está por nacer". De ello se deduciría
que "el que está por nacer" goza del derecho a la vida, que se asegura
a las "personas": por ende, el no nacido sería "persona". No concorda-
mos con este razonamiento. Ante todo, cabría señalar las consecuen-
1 MEZGER, Libro de Estudio, II, p. 57. GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., p. 193,
plantean el problema de si debe considerarse como momento inicial de vida del feto el
de la fecundación o el de la implantación o anidación del huevo en el útero, sin adop-
tar una posición categórica. Creemos también necesario esperar una mayor precisión
biológica antes de postular una distinción tan fina en una etapa de desarrollo intrauteri-
no que ordinariamente no presenta problemas prácticos en materia de aborto, aunque
la cuestión ha pasado a ser importante en materia de fertilización asistida y manipula-
ción de embriones. Actualmente una fuerte corriente doctrinal, sin embargo, se pro-
nuncia por situar el comienzo de la existencia, por lo menos para los efectos de
determinar el principio de la protección penal, en el momento de la anidación, fenó-
meno que ocurre aproximadamente a los 4 ó 5 días desde la unión de los gametos. En
apoyo a tal planteamiento se invocan diversos argumentos: la gran cantidad de embrio-
nes que se pierden, al no poderse llevar a cabo la anidación, siendo eliminados natu-
ralmente por el organismo de la mujer; la problemática que representa el acoger la tesis
contraria para los dispositivos intrauterinos, anticonceptivos de masiva utilización, que
como es sabido impiden la anidación, mas no la fusión de los gametos; asimismo los
conflictos que podrían suscitarse con la denominada fertilización asistida, sobre todo
en la manipulación y descarte de células ya fusionadas antes de su implantación. Al
respecto, ver MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, ob. cit., pág. 86.
91
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
cias legales de aceptar esta teoría: dejarían de tener aplicación, por in-
constitucionales, todas las disposiciones penales relativas al delito de
aborto: no habría, en efecto, diferencia alguna entre dar muerte a una
persona antes del parto o después del parto: se trataría siempre de al-
guna de las variedades del homicidio, que es causar la muerte de una
persona. Desde el punto de vista civil, los derechos y la capacidad de
goce propios de las personas se adquirirían con la concepción, no con
el nacimiento, y sería igualmente inconstitucional la regla del artículo 74
del Código Civil, en cuan.to a que la existencia legal de toda persona
comienza al nacer, ya que conforme a la Constitución comenzaría al ser
concebida: desde ese momento entrarían a regir las reglas relativas a
los derechos hereditarios, y a los derechos y obligaciones entre padres
e hijos, etc. En seguida, es significativo que el texto de la garantía no
ha hecho más que trasladar literalmente a la Constitución la regla, aún
vigente, del Art. 75 del Código Civil ("la ley protege la vida del que está
por nacer"), que claramente establece una distinción entre la "persona"
y "el que está por nacer": el Código declara que protege la vida de este
último, al que no mira como una simple cosa, ni finge ignorar su exis-
tencia, ni lo estima simplemente parte del cuerpo materno: reconoce
que tiene vida, pero fija una regla para considerarlo "persona", que es
el nacimiento (artículo 74). Antes de eso, lo llama "el que está por na-
cer", el "no nacido" o "la criatura". No existe antecedente de que la in-
corporación al texto constitucional de la protección del no nacido haya
tenido por propósito y consecuencia cambiar todo ese régimen y ade-
lantar el estatuto legal de "persona" al momento de la concepción. La
afirmación de que la ley protege la vida del que está por nacer impone
más deberes a quienes son ya personas, en el sentido de no interrum-
pir el desarrollo de la criatura, que se traducen en las providencias que
el juez debe tomar, incluso de oficio,para proteger la existencia del no
nacido, cuando ésta peligra (artículo 75 del Código Civil), en la poster-
gación de todo castigo de la madre por el cual pudiere peligrar la vida
o la salud de la criatura que tiene en su seno, hasta después del naci-
miento (misma disposición), en la prohibición de ejecutar y aun de no-
tificar la pena de muerte cuande se trata de una mujer encinta, hasta
cuarenta días después del alumbramiento (artículo 85 del Código Penal),
y en todas las disposiciones que sancionan el delito de aborto, que para
el Código Penal, sin embargo, no es un delito contra las personas, ni
siquiera contra la mujer embarazada, que, por el contrario, puede ser
sujeto activo de dicho delito. Hay, pues, un reconocimiento a la vida
del que está por nacer, y una obligación legal de respetarla y proteger-
la, pero sin que se asigne a aquél el estatuto jurídico de persona. Existe
una realidad biológica objetivamente observable, a la que la ciencia mé-
92
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
dica da los nombres sucesivos de zigoto, embrión y feto, de acuerdo
con las sucesivas etapas de su desarrollo; hay una concepción religiosa
de lo que constituye una persona, formada por un organismo físico y
un principio espiritual (el alma), sobre cuyo origen preciso (animación)
no hay tampoco certeza, y un concepto o regla jurídica (que podría,
sin duda, ser diferente) en el sentido de que el estatuto legal de perso-
na se adquiere al nacer, y antes de eso existe, por cierto, vida humana,
que debe ser respetada y protegida, pero que legalmente no confiere
todavía la calidad de persona. La Comisión Redactora del Código Penal
pretendió establecer en forma amplia la sanción de todo atentado con-
tra el que está por nacer, independientemente de la cuestión religiosa
del momento de la animación, por opinar que "desde el momento en
que el feto tiene un principio de existencia, hay en él el germen de un
hombre, y el que lo destruye se hace reo de un gravísimo delito" (se-
sión 159, en que se rechazó una indicación de IBAÑEZ para consignar
en la ley una distinción entre el feto animado y el inanimado para los
efectos penales). Para el legislador, entonces, en el no nacido, desde su
principio de existencia hasta su nacimiento, hay un "germen de hom-
bre", pero todavía no una persona. Causar su muerte o destrucción es
delito, pero no de homicidio.
En segundo lugar, se ha cuestionado entre nosotros cuál sea el mo-
mento de la concepción, a partir del cual el producto de la misma pa-
saría a gozar de la protección legal. Las ciencias biológicas permiten
hoy conocer con gran exactitud el proceso de gestación de una nueva
vida. Primeramente se produce la llamada "mitosis reduccional", en que
las células germinales masculinas y femeninas reducen sus cromosomas
a la mitad; luego ocurre la fecundación, en que un espermatozoide pe-
netra en un óvulo y se produce la fusión cromosómica de ambas célu-
las, con lo que se forma una célula originaria con una dotación
cromosómica completa (zigoto). Esto se produce normalmente en la
trompa; inmediatamente comienza la segmentación o división del zigo-
to y su descenso hacia el útero, para su anidación o implantación en
éste, donde proseguirá su desarrollo unido a la placenta y dentro del
saco embrionario. El intervalo entre la fecundación y la anidación es de
siete a diez días. En nuestra doctrina GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF (op. cit.,
pág. 193) dejan abierta la cuestión de si debe considerarse como mo-
mento inicial de la vida del feto el de la fecundación misma o el de la
anidación, sin tomar una posición categórica.
La cuestión no presenta ordinariamente problemas prácticos tratán-
dose del delito de aborto por expulsión del feto, ya que el embarazo
es por lo común indetectado en etapa tan temprana, y su interrumpción
voluntaria (aborto) se provoca cuando ya se tiene certeza o presunción
93
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
fundada del mismo. Tiene, sí, importancia, para las cuestiones relativas
a la fertilización asistida, a la preservación de embriones o la experi-
mentación con ellos (que eventualmente pueden llevar a su muerte o
destrucción), terreno en que una corriente científica tiende a distinguir
el "preembrión" (no anidado) y el embrión propiamente tal (ya anida-
do). Este último gozaría de la protección legal. La ley española y la ley
inglesa aceptan este último punto de vista. 1 Nuestra ley hasta ahora nada
dice sobre el particular.
En fm, quedaría por examinar la cuestión de si la destrucción, muerte
o abandono inferido a un embrión que nunca ha estado en el vientre
materno pudiera constituir el tipo de aborto u otro. El problema surge
de la llamada fecundación in vitro, en la cual la fusión constitutiva del
zigoto es producida en laboratorio, fuera del vientre materno, y luego
son transferidos a este último uno o más de los embriones resultantes,
para su implantación y desarrollo. Si de este modo se producen varios
embriones, pero no todos son transferidos al seno materno, resultan "so-
brantes" uno o varios. Si a éstos se les destruye, o se les da muerte de
otra manera, o se les deja que perezcan naturalmente, ¿se realizaría el
tipo del aborto? A nuestro parecer, la descripción típica de este delito
no pudo ser trazada por el legislador teniendo en cuenta esta situación,
inexistente y tal vez inimaginable a la época de dictación del Código.
En efecto, respecto a los embriones desechados, ellos nunca se han en-
contrado en el vientre materno, y por lo tanto, respecto de ellos, la mujer
nunca ha estado embarazada. Ahora bien, el tenor del Art. 342 se refie-
re literalmente a causar un aborto en la mujer embarazada, no cuando
el producto de la concepción nunca ha estado en ella. El Art. 343, a
continuación, se refiere al aborto violento sin dolo directo, y pone como
exigencia que exista en la mujer el estado de embarazo. En cuanto al
facultativo que abusivamente causa un aborto o coopera a él, es pena-
do en los mismos casos que los previstos en el Art. 342, ya comentado,
que exige que la mujer esté embarazada: son sólo las penas las que se
1 La ley española 35/1988, en el párrafo 11 de su Introducción o Preámbulo, llama
expresamente "preembrión" al producto de la fecundación hasta terminado el proceso
de implantación en el útero, aproximadamente a los catorce días. También se le llama
"embrión preimplantatorio", por oposición al "postimplantatorio", nombre que se atribu-
ye al embrión ya implantado, hasta dos meses y medio después. A este último se le lla-
ma también simplemente "embrión". La ley inglesa (Human Fertilisation and Embryology
Act, 1990, c. 37) distingue entre el huevo (células fusionadas hasta completarse el pro-
ceso de fertilización) y el embrión, cuando la fertilización se ha completado, lo que la
misma ley precisa disponiendo que la fertilización no se estima completa hasta que
haya aparecido un zigoto de dos células.
94
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
aumentan. Por último el Art. 344, que se refiere a la mujer que causare
su propio aborto o consintiere que otra persona se lo cause, se refiere
al aborto como algo propio de la mujer, o que un tercero le hace a
ésta: no podrá comprender el caso en que toda la actividad, desde la
fecundación hasta la muerte del embrión, ha sido ajena al organismo
de la mujer misma. Lo corrobora, en nuestra opinión, el agregado de la
atenuante del inciso segundo, que se refiere al aborto que la mujer se
causa o consiente que otro le cause "para ocultar su deshonra", esto es,
según más adelante explicamos, para que no se haga pública una rela-
ción sexual tenida en concepto público por deshonrosa y que originó
el embarazo. En el caso de la fecundación in vitro no ha habido una
relación de esta clase en el origen del embrión muerto. Como por otras
razones hemos señalado que un embrión o feto no puede ser sujeto
pasivo de ninguna de las formas de homicidio, lasituación que comen-
tamos produce efectivamente una zona lacunaria en que el embrión así
originado estaría desprovisto de protección, al menos penal. Es una grave
omisión, que pone de manifiesto la necesidad de someter a un estatuto
legislativo todo lo relativo a la inseminación artificial, a la fecundación
in vitro, y en general a la fertilización asistida y las condiciones de lici-
tud para hacer al embrión objeto de investigación o experimentación,
lo que pone en juego cuestiones sociales y éticas de importancia fun-
damental, las que no pueden ser dejadas sin regulación legal alguna. A
la fecha de esta edición, existen proyectos legislativos sobre la materia,
pero ninguno se ha traducido en la promulgación de una ley.
El hecho de que fundamentalmente sea la vida del no nacido el bien
jurídico que se protege, no impide que también la ley haya querido
tutelar otros bienes jurídicos: la vida y la salud de la mujer embarazada;
en algunos casos, el orden de las familias; el interés demográfico (que
a veces, por la inversa, lleva a algunas legislaciones a admitir con libe-
ralidad la licitud del aborto) o, como dice la ley italiana, "la integridad
de la estirpe".
Siendo el delito la muerte inferida a un feto, la acción consiste tam-
bién fundamentalmente en matar, poner término a la vida del que está
por nacer. Los problemas en materia de relación de causalidad son se-
mejantes a los que se plantean respecto del homicidio. El sujeto pasivo
es un feto, entendiéndose esta expresión en el sentido que precedente-
mente se ha explicado. Otro aspecto en que el alcance jurídico de la
expresión se aparta del médico-legal es la aplicación de la misma al
producto de la concepción desde el instante mismo de la fecundación,
época en que las ciencias biológicas prefieren hablar de embrión en
vez de feto, tal vez haciendo propio el alcance del término dentro de la
obstetricia, para la cual el feto constituye el producto de la concepción
95
DEUTOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
a partir de la duodécima semana de la concepción, caracterizándose en
ese entonces por contar con todos los órganos vitales, los que de allí en
adelante comenzarán a desarrollarse hasta el momento del nacirniento.1
Para la ciencia penal no hay diferencia entre ambos, y ya hemos vis-
to un antecedente al respecto en la historia de la ley. En la destrucción
de un feto muerto, naturalmente, no hay aborto. Para MEZGER2 se inclu-
yen como sujeto pasivo de aborto los productos deformes de la concep-
ción. Pero es opinión común que la destrucción de una mola no es
aborto.3 Mola es una formación carnosa anormal, donde no hay vida em-
brionaria o fetal en desarrollo. Se admite que tampoco habría aborto en
la extirpación del producto de un embarazo ectópico o extrauterino, en
que el huevo no se deposita en el útero para su desarrollo, sino que ani-
da en las trompas de Falopio o vísceras adyacentes, donde no tiene posi-
bilidad de llegar a término normal y su crecimiento expone a grave peligro
la vida de la mujer embarazada. En este último caso habría (cuando el
embrión está vivo) una especial causal de justificación.
Los medios de comisión, al igual que en el homicidio, no están li-
mitados. Pueden ser materiales o morales. Sin embargo, los modos de
ejecución responden a dos grandes grupos: uno, la muerte del feto dentro
de la madre, por acción directa o indirecta, y el otro, la muerte por
expulsión del vientre materno. Debe tratarse, sin embargo, de dar muerte
al feto como tal. Así, la mujer que intenta suicidarse, sin lograr su pro-
pósito, pero provocando, con su intento, la muerte del feto, no comete
aborto. Quien da muerte a la mujer y consecuencialmente al feto que
lleva en el vientre, comete solamente homicidio. Si ha buscado, en cam-
bio, ambas muertes, podrá tratarse de un concurso ideal,4 o de un con-
curso aparente.
Quien ha escogido la vía de la expulsión prematura para cometer
aborto, puede encontrarse con que, por error de cálculo, el feto no muere
a consecuencia de la expulsión, sino que nace vivo, por estar ya sufi-
cientemente desarrollado. En tal caso habría aborto frustrado. Si en tal
evento se realizan nuevas maniobras sobre la criatura ya nacida, y se le
da muerte, al aborto frustrado se agrega un homicidio (en aquella de
sus diversas figuras que corresponda).
1 Ver al respecto, ROMO PIZARRO, OSVALDO, ob. cit., pp. 124 y ss., sobre etapas
de evolución del embarazo; asimismo, BAJO FERNANDEZ, MIGUEL, oh. cit., p. 117.
2 MEZGER, Libro de Estudio, II, p. 57.
3 Conf., SOLER, op. cit., III, p. 97; LABATUT, op. cit., II, p. 214; ANTON y
RODRIGUEZ, op. cit., II, p. 244; contra, CUELLO CALON, op. cit., II, p. 456.
4 GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF concuerdan en esta solución, aunque por razones
diversas de las nuestras, op. cit., pp. 197-198.
96
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
Las maniobras abortivas realizadas sobre una mujer no embaraza-
da o portadora de un feto ya muerto, no constituyen aborto (delito
imposible), salvo las eventuales lesiones o muerte de la mujer, si ellas
ocurren.
La consideración del sujeto activo tiene particular importancia, por-
que en este delito, aun siendo la acción de aborto siempre la misma, la
ley ha dislocado el sistema habitual de participación criminal para ana-
lizar separadamente la actuación de cada uno de los copartícipes, que
da origen a figuras diferentes.
ABORTO CAUSADO POR TERCEROS EXTRAÑOS
La primera figura derivada del tipo del aborto es la del aborto causado
por terceros extraños (esto es, por persona que no sea la propia mujer
embarazada). Del concepto de "tercero extraño" se excluye, sin embar-
go, al facultativo (concepto que más adelante se analiza) que obra abu-
sando de su oficio, pues su presencia como sujeto activo da origen a
otra figura. Las reglas en materia de participación se aplican en esta fi-
gura delictiva con excepción de la participación de los facultativos, ya
señalados, y de la propia mujer embarazada.
A esta figura de aborto se refieren los Arts. 342 y 343 del Código.
El Art. 342 comienza refiriéndose al que "maliciosamente" causare un
aborto. El Código Español se refería al que "de propósito" causare el
aborto. La Comisión Redactora (sesión 160) acordó reemplazar este tér-
mino por aquél, dado que muchas personas que proceden de buena
fe lo hacen también "de propósito", como el médico que practica un
aborto para salvar la vida de la madre en peligro. Sin embargo, de
estas personas no podría decirse que obran "maliciosamente", según
la opinión de los redactores, y no quedarían incluidos en el Art. 342.
Este cambio de redacción tiene importancia, ya que la expresión "de
propósito", en su alcance natural y en el mismo en que la entendió la
Comisión Redactora, es una alusión al elemento subjetivo; constituye
una exigencia de dolo directo. En cambio la expresión "maliciosamen-
te", dentro del sentido que la Comisión Redactora atribuyó aquí a la
expresión, está aludiendo a la antijuridicidad o ilicitud de la conduc-
ta: no le cabe duda de que el médico obra con intención, pero que
su acto es justificado (sería un caso especialísimo de estado de nece-
sidad). Cuando falta esta justificación, la ley considera que se ha obrado
"maliciosamente".
El aborto causado por terceros puede revestir tres modalidades dis-
tintas, de diferente gravedad:
97
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
l. ABORTO CAUSADO CON VIOLENCIA. A él se refieren dos disposiciones:
El Art. 342 No 1 o y el Art. 343. Ambas difieren sólo en el elemento sub-
jetivo que anima al hechor. La acción consiste siempre en "causar un
aborto" (concepto que ya conocemos) u "ocasionar un aborto". Por "vio-
lencia" debe entenderse no sólo la energía física que se despliegue so-
bre la mujer, sino con mayor énfasis que aquélla, la fuerza moral. Así,
dentro de la "violencia" queda comprendida la "intimidación" o amena-
za. En cambio, si la mujer ha dado su anuencia, aunque para realizarel
aborto se ejerza fuerza física, no se tratará de este aborto, sino del aborto
consentido por la mujer. La esencia de esta modalidad delictiva está en
forzar a la m\,ljer física y moralmente; en obrar contra su voluntad. La
forma de la violencia física, sin embargo, puede ser muy variada (gol-
pes, heridas, introducción forzada de instrumentos o substancias, etc.).
En cuanto al elemento subjetivo de este delito, es preciso distinguir
entre dos preceptos:
a) En el Art. 342 N° 1°, el elemento subjetivo es necesariamente el
dolo directo. El solo tenor literal de la disposición no da base para sos-
tenerlo, tanto más si se considera que nuestra ley suprimió la exigencia
de obrar "de propósito", contenida en el modelo español y que sin duda
aludía al dolo directo. Actualmente la disposición se refiere simplemen-
te a "causar un aborto ejerciendo violencia en la persona de la mujer
embarazada", sin particulares exigencias subjetivas. Pero la conclusión
de que este precepto solamente trata del aborto violento causado con
dolo directo, se desprende del análisis de la disposición del Art. 343.
b) El Art. 343 se refiere al que "con violencias ocasionare un abor-
to, aun cuando no haya tenido el propósito de causarlo, con tal que el
estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor".
Desde luego, la expresión "aun cuando no haya tenido el propósito de
causarlo" debe entenderse como "siempre que no haya tenido el pro-
pósito de causarlo", puesto que si ha existido tal propósito no habría
diferencia alguna entre el caso del Art. 342 No 1 o y el del 343, que tie-
nen penas muy diferentes. Por consiguiente, si ha existido "propósito",
se aplica el Art. 342 No 1°, y si no lo ha habido, el Art. 343. Esto apare-
cía más de manifiesto en el Código Español, que, como se ha dicho,
encabezaba el Art. 331 (modelo del 342) refiriéndose al que "de propó-
sito" causare un aborto, y en el Art. 338 (343 del nuestro) decía "cuan-
do no haya habido propósito".
Sentado que no existe en este caso dolo directo con respecto al abor-
to, corresponde determinar cuál es el elemento subjetivo de esta figura.
El otro extremo que nos servirá para precisarlo está en la previsibilidad
del aborto, manifestada en las expresiones "con tal que el estado de
embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor". Que el em-
98
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
barazo sea notorio no significa que sea de público conocimiento, sino
que sea aparente por el aspecto físico de la mujer; especialmente, el
abultamiento del vientre y otros signos que ordinariamente acompañan
a la preñez. Si el embarazo no es notorio, se requiere al menos que le
conste al hechor, esto es, que éste tenga conocimiento efectivo de que
la mujer se encuentra embarazada, aunque externamente la preñez no
se manifieste todavía. Esta exigencia de previsibilidad fue también ex-
presamente introducida por la Comisión Redactora con este fin.
Los autores españoles, 1 partiendo de estos extremos, consideran que
esta figura se refiere a un aborto culposo (cuasidelito de aborto), que
entre nosotros sería un caso de excepción a la regla general de impuni-
dad del cuasidelito. En Argentina, en cambio, GOMEZ2 sostiene que es
un aborto doloso, con dolo indirecto, dada la voluntariedad de las le-
siones. SOLER considera que se trata de un caso de preterintencionali-
dad.3 El aborto sería culposo, a su juicio, si se causara con violencia,
pero ignorando el estado de embarazo. LABATIYf'Í llama también a esto
"aborto preterintencional", afirmando que no puede tratarse de un cua-
sidelito, porque sólo se penan los delitos contra las personas y el feto
no es persona. En realidad, no obstante, podría bien tratarse de un caso
en que por expresa disposición legal se sanciona un cuasidelito que no
es contra las personas, como ocurre en otros preceptos del Código
(Arts. 234, 225, v. gr.).
A nuestro juicio, los dos elementos únicos que la ley proporciona
(ausencia de dolo directo y previsibilidad del resultado) no excluyen
más que el caso fortuito, y permiten sancionar de conformidad con este
artículo los abortos violentos que se causen con dolo eventual, con cul-
pa consciente o con culpa inconsciente. Podemos imaginar tres casos
diferentes: 1) El hechor pretende sólo castigar a la mujer: prevé la posi-
1 Véase QUINTANO RIPOLLES, op. cit., 11, p. 214.
2 GOMEZ, EUSEBIO, Tratado de Derecho Penal, Ediar Editores, Buenos Aires, 1939,
11, p. 143.
3 SOLER, op. cit., III, p. 108.
4 GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., p. 215, coinciden con nosotros en que la
figura del Art. 343 puede realizarse con dolo eventual o culpa respecto del resultado
aborto. CURY, ENRIQUE, en "Interpretación del Art. 343 del Código Penal", Revista de
Ciencias Penales, tomo XVII, No 3, p. 86, piensa que se trata de un caso especial de
cuasidelito de aborto. Coincide con él PUERTO GARCIA, HERNAN, en El elemento sub-
jetivo en el delito de aborto, Univ. Católica de Chile, 1964, p. 38. En cambio, sigue la
doctrina que defendemos en el texto SCHEPELER RAVEAU, op. cit., supra (p. 25, nota
3), pp. 60 y SS.
99
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
bilidad del aborto, pero ella no lo detiene; lo acepta y lo deja indife-
rente (dolo eventual); 2) El hechor pretende castigar a la mujer: prevé
la posibilidad del aborto, pero confía en poder evitarlo (v. gr., no gol-
peando en el vientre, ni con excesiva fuerza) (culpa consciente), y 3) El
hechor pretende castigar a la mujer: el aborto es previsible, pero en el
ímpetu del momento el hechor ni siquiera piensa en la posibilidad de
que se produzca (culpa inconsciente). En cualquiera de estos tres ca-
sos, si el aborto se produce, se podrá sancionar de conformidad al
Art. 343, aunque ha habido tres formas distintas de culpabilidad, pues
en los tres casos se cumplen los únicos requisitos que la ley exige: falta
de propósito (dolo directo) y previsibilidad del aborto (notoriedad o cons-
tancia del embarazo). En el caso que SOLER propone como cuasidelito
(aborto con violencias, ignorando el estado de embarazo) no podría apli-
carse el Art. 343, pero en verdad no nos parece que existiera en princi-
pio un cuasidelito, ya que en tal caso estaría ausente la previsibilidad
del resultado, que es indispensable para que exista culpa. Si la ley san-
cionara un delito como ése, estaría creando una figura calificada por el
resultado.
En suma, se comprenden en el Art. 343 tanto el cuasidelito de aborto
violento como el aborto violento con dolo eventual. ¿Puede decirse que
se trata de una figura preterintencional? Para responder a ello, habría que
distinguir ciertos casos. Si ha existido dolo eventual (aceptación o indife-
rencia) con respecto al resultado aborto, no puede hablarse de preterin-
tención, ya que el dolo, aunque sea eventual, se extiende también al
resultado más grave. Si respecto del aborto ha existido solamente culpa
(consciente o inconsciente), habría preterintención. ¿Cómo debe sancio-
narse tal caso? Si las lesiones (que serían el delito base doloso) no pasan
de menos graves, debe imponerse como pena única la del Art. 343. Sin
embargo, si ellas son graves, habrá que sancionar en concurso el delito
de lesiones graves con el cuasidelito de aborto (Art. 343). Debe presu-
mirse que el concepto de "violencias" supone, en el pensamiento legisla-
tivo, la producción de ciertas lesiones inevitables, de poca importancia,
pero no pueden entenderse absorbidas las formas más graves de lesio-
nes, que exigen una particular intensidad de ataque.
2. ABORTO SIN CONSENTIMIENTO. Esta segunda modalidad de aborto cau-
sado por terceros se encuentra reglamentada en el Art. 342 No 2°. No se
hace uso de violencia, pero falta el consentimiento de la mujer (v. gr.,
se encuentra privada de sentido). A la "falta de consentimiento" debe
asimilarse el "consentimiento viciado" (obtenido por engaño o bien coac-
ción con amenaza de mal moral, no físico). No se trata ya de obrarcontra la voluntad de la mujer, sino simplemente prescindiendo de su
100
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
aquiescencia. Falta igualmente el consentimiento de la mujer cuando ésta
consiente, no en la muerte del feto, sino en ingerir substancias, sufrir
las maniobras o violencias, etc., pero ignorante de la posible consecuen-
cia de muerte del feto. El consentimiento, para que pueda decirse que
lo hay, debe referirse específicamente a esta última circunstancia.
Desde el punto de vista subjetivo, si se considera por una parte la
eliminación de la exigencia del "propósito" dentro del texto legal, y la
falta de una disposición específica que sancione el cuasidelito de abor-
to no violento, es preciso concluir que sólo cabe aplicar la regla gene-
ral, que exige, respecto de cada figura, la existencia del dolo propio de
ella, que puede ser tanto directo como eventual. Ordinariamente, dada
la naturaleza de las maniobras necesarias para provocar un aborto no
violento, concurrirá el dolo directo, pero no siempre y necesariamente.
Así, por ejemplo, obrará con dolo eventual el que administre a la mujer
substancias con el objeto de hacerla reducir de peso, a sabiendas de
que esas substancias, además de sus propiedades adelgazantes, pueden
causar un aborto. Si esta posibilidad deja al tercero indiferente, o confía
sólo en que por azar no se produzca, se encuentra en dolo eventual, y
si el aborto llega efectivamente a ocurrir, no hay dificultad dentro de
nuestra ley para sancionarlo conforme a la disposición que analizamos.
En el mismo caso se encontrará el que administre a una mujer substan-
cias (o realice maniobras no violentas) para provocar la expulsión de la
criatura, pero con el propósito de que ésta viva (aceleración de alum-
bramiento). Si el hechor acepta en tal caso la posibilidad de la muerte,
está en dolo eventual y si la muerte se produce, es sancionable confor-
me a esta disposición.
Lo que no es sancionable es el cuasidelito de aborto, perfectamente
posible de concebir. Para ello habría sido preciso que una disposición
específica lo estableciera (la que no existe, pues el Art. 343, según se
ha visto, sólo comprende el aborto violento), o que el aborto fuera un
delito contra las personas (técnicamente no lo es, por no ser el feto
persona; y en el texto legal, tampoco, pues está situado entre los deli-
tos contra el orden de las familias y la moralidad pública). En el cuasi-
delito de aborto no violento sólo serán sancionables las lesiones o la
muerte de la mujer, si ellas resultan. 1
3. ABORTO CON CONSENTIMIENTO. Es la tercera forma (menos grave) del
aborto causado por terceros. Se refiere a ella el Art. 342 No 3°. El con-
1 GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., p. 203, opinan que las tres formas de aborto
del Art. 342 requieren dolo directo, y que el aborto sin violencia realizado con dolo
eventual es impune.
101
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
sentimiento debe ser prestado por la mujer libre y válidamente (en su
sano juicio, teniendo edad suficiente y sin coacciones), con conocimiento
de la naturaleza y consecuencias del acto en el cual consiente. Existien-
do este consentimiento, aunque haya fuerza física, se aplica esta dispo-
sición y no la del número 1 o del mismo artículo.
Subjetivamente, la situación es la misma que en el caso anterior: pue-
de haber dolo directo o eventual, pero no se castiga el cuasidelito. Si el
hechor cree erróneamente que la mujer ha consentido, se trata de un
error accidental, que según las reglas generales deja subsistente la cul-
pabilidad, pero cambia el título del delito: se sanciona en conformidad
a esta figura, aunque en la realidad de las cosas el consentimiento no
haya existido.
Aquí nos encontramos ya con la intervención de otra persona: la
mujer. Empero, su participación no se rige por las reglas generales, sino
que se sanciona separadamente, según otra figura delictiva.
ABORTO CAUSADO POR LA MUJER EMBARAZADA
El aborto provocado por la propia mujer embarazada es una figura cali-
ficada en razón del sujeto activo. En efecto, si no existiera esta figura,
la mujer debería ser sancionada como coautora del aborto causado por
tercero, y como en tal caso existiría consentimiento, la pena sería la del
Art. 342 No 3°. Aquí la penalidad es un grado superior. En el aborto con-
sentido por la mujer, la ley considera más reprobable la conducta de
ésta que la del tercero.
A esta figura se refiere el Art. 344, que contempla dos hipótesis: la
mujer que causa su aborto y la que consiente en que otro se lo cause.
En la segunda hipótesis interviene necesariamente un tercero, que cau-
sa el aborto. El tercero es sancionado según el Art. 342 No 3°, y la mu-
jer, según el Art. 344. Advierte bien SOLER1 que no se pena el solo hecho
de que la mujer consienta, ni aun a título de tentativa o frustración: es
preciso que el aborto mismo haya tenido por lo menos comienzo de
ejecución. Sobre los requisitos del consentimiento, nos remitimos a lo
dicho tratando de la figura precedente en su segunda y tercera hipóte-
sis. Subjetivamente, cualquiera de las dos puede realizarse con dolo di-
recto o dolo eventual. Aunque en la primera hipótesis (causar el aborto)
puede concebirse la forma cuasidelictual, ella no es punible, por las ra-
zones ya comentadas.
1 SOLER, op. cit., III, p. 102.
102
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
En otras legislaciones hay disposiciones variables acerca de las for-
mas imperfectas del delito, que van desde el criterio estricto de san-
cionar incluso la tentativa inidónea (maniobras abortivas en la no
embarazada), hasta el criterio más benigno de no sancionar la tentativa,
sino únicamente la consumación. No hay entre nosotros disposiciones
especiales, de modo que se aplicarán las reglas generales: son punibles
la tentativa y la frustración, y no es punible la tentativa inidónea (delito
imposible).
El Art. 344 contempla en su inciso 2° una atenuante especial. Si la
mujer causare su aborto o consintiere que otro se lo cause, por ocultar
su deshonra, tendrá una pena inferior. Este es el llamado aborto honoris
causa, o por motivo de honor. Fundamentado en el móvil, este factor de
atenuación es estrictamente personal e incomunicable, y como la ley lo
ha establecido sólo en favor de la mujer, no puede beneficiar a los terce-
ros que participen del delito, aunque en ellos concurra también el fin de
ocultar la deshonra de la mujer (v. gr., los padres de ésta). El ocultar la
deshonra debe haber sido el motivo fundamental o predominante, sin el
cual no se hubiera obrado. La existencia, además, de otros motivos (te-
mor de perder un empleo, excesiva prole, etc.) no es incompatible con
la atenuante, pero en todo caso el motivo de honor debe haber sido el
fundamental. Dentro de la tradición española de nuestra legislación, la
expresión "honra", relativa a una mujer, hace alusión a sus costumbres
en materia sexual. La deshonra, en consecuencia, significa el hecho de
que se haga público que la mujer ha tenido relaciones sexuales conside-
radas socialmente como reprochables. Por lo tanto, el embarazo puede
significar deshonra tanto para la mujer soltera como para una casada; tanto
para una primípara como para la que ha sido madre de numerosa prole;
tanto para la mujer de irreprochable conducta en todo sentido como para
aquella que ha cometido faltas en otro terreno, pero que sexualmente
tiene reputación de honesta. La excusa se fundamenta en la repulsa o en
el menosprecio social que engendran las relaciones sexuales extramatri-
moniales para una mujer. Todo esto, claro está, es variable según los tiem-
pos, personas y circunstancias, ya que la atenuante no se fundamenta en
la inmoralidad intrínseca de las relaciones sexuales que originaron el em-
barazo, sino en la reacción social frente a ellas, lo cual es cuestión de
hecho sujeta a variaciones considerables.
ABORTO ABUSIVO DEL PROFESIONAL
Contempla el Art.345 la última de las figuras del aborto, que puede
denominarse aborto profesional abusivo. Se trata de una figura califica-
103
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
da, pues el profesional, siendo un tercero, debería en principio recibir
las mismas penas del Art. 342, y en cambio se le aplican aumentadas
en un grado.
El sujeto activo de esta figura es el facultativo. Por tal debe enten-
derse, desde luego, a los médicos; pero significando el término la idea
de un profesional que ha hecho estudios en una facultad universitaria,
es lógico extender el concepto a los demás profesionales que han he-
cho estudios superiores y que ejercen el arte de curar, de tal modo que
su "oficio" los ponga en situación de causar un aborto o cooperar a él.
Así lo entiende entre nosotros LABA1Uf.1 El Código Español de 1822 enu-
meraba expresamente a los "médicos, cirujanos, boticarios, comadrones
o matronas", y la ley española posterior comprendía expresamente a
los médicos, matronas, practicantes y personas en posesión de títulos
sanitarios, concepto que consideramos válido entre nosotros.
La conducta punible de estas personas comprende también dos hi-
pótesis: causar un aborto y cooperar a él. En este último caso quedan
comprendidas las hipótesis de participación accesoria en el aborto cau-
sado por un tercero extraño o por la propia mujer. Estas conductas de
cooperación, entregadas a las reglas generales, constituirían a veces coau-
toría y a veces complicidad. En este último caso, esta figura resulta do-
blemente calificada: primero, por elevar a la calidad de autoría una
participación que intrínsecamente es una complicidad, y segundo, por
aumentar todavía en un grado la pena que debería corresponder a di-
cha autoría según los artículos precedentes (Art. 342).
La exigencia de que estas personas obren "abusando de su oficio"
tiene un doble alcance. Por una parte, supone que los facultativos ac-
túen en calidad de tales: no se comprende aquí al médico que golpea a
su mujer y la hace abortar, o que la conduce donde un tercero para
que éste cause el aborto, hipótesis en las cuales la calidad de médico
no tiene influencia alguna. Por otra parte, se requiere que la conducta
no se encuentre justificada (es una alusión a la antijuridicidad del acto).
Los casos en que un profesional puede lícitamente causar un aborto o
cooperar a él, a la época de la dictación del Código Penal, no estaban
especificados, y entregados solamente a la general disposición del Art. 10
No 10°. La Comisión Redactora nada dijo al respecto al tratar de este
artículo, pero debe recordarse que al considerar el actual artículo 342
suprimió la expresión "de propósito", reemplazándola por "maliciosa-
mente", para no incluir a las personas que obran "de propósito", pero
"de buena fe", "por ejemplo, el médico que necesita causar el aborto
1 LABATIJf, op. cit., 11, p. 216.
104
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INfEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
para salvar la vida de una enferma en peligro", eventualidad que la Co-
misión estimó justificada (aunque no lo consignó en el texto legal).
La referencia general que se hace en el Art. 345 a las penas del
Art. 342 indica que en cualquiera de las tres hipótesis de esta disposi-
ción puede existir abuso del médico. Estos es, el consentimiento de la
mujer no es suficiente para legitimar la intervención del médico, ni aun
para este último considerado aisladamente. En cambio, la falta de con-
sentimiento de la mujer es suficiente para constituir en abuso la inter-
vención del facultativo (aunque no debe olvidarse que el consentimiento
puede ser expreso o presunto, en los casos de imposibilidad, como pri-
vación de sentido, o de irrelevancia de la voluntad, como en la mujer
demente).
ABORTO JUSTIFICADO
A la época de la edición anterior de esta obra, el Art. 119 del Código
Sanitario disponía: "Sólo con fines terapéuticos se podrá interrumpir un
embarazo. Para proceder a esta intervención se requerirá la opinión do-
cumentada de dos médicos cirujanos". Dada la amplitud del término "fi-
nes terapéuticos", por la vía interpretativa llegábamos a la conclusión
de que el médico sólo podía causar un aborto justificadamente cuando
se trataba de salvar la vida de la madre a través de la muerte del feto.
La Ley 18.826, de 1989, reemplazó el texto del Art. 119 del Código
Sanitario por el siguiente:
"Art. 119: No podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provo-
car un aborto".
Quedó así derogado el llamado "aborto terapéutico" realizado por
un facultativo, en los términos amplios en que lo admitía el antiguo
Art. 119. En la motivación que sirve de preámbulo a la Ley 18.826 se
señala que en la actualidad, debido a los progresos de la medicina, los
casos en que la vida y la salud de la madre se ven en grave peligro por
el embarazo son muy raros, y que en las situaciones excepcionales que
todavía puedan presentarse, se aplicarán las reglas generales del Códi-
go Penal.
Debe anotarse ante todo que tanto la disposición anterior como la
actual son normas que tienen por destinatario al médico, las matronas
y quienes ejercen profesiones auxiliares de los mismos, ya que se trata
de un precepto del Código Sanitario, y más específicamente, del Libro V
del mismo, que se refiere al "Ejercicio de la Medicina y Profesiones Afi-
nes". Todo el articulado de dicho Libro (Arts. 112 a 120) reglamenta pre-
cisamente tal ejercicio. Por otra parte, el tenor aparentemente tan
105
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
categórico del precepto actual no señala ninguna pena para el evento
de contravenirse dicha disposición, por lo cual la práctica de una inter-
vención abortiva por parte de un médico o una matrona, en cuanto a
su penalidad, quedaría entregada a las disposiciones del Código que
sancionan el aborto, y si obran en cuanto tales profesionales, específi-
camente al Art. 345, en la medida que su acción se ajuste a la tipicidad
del aborto y no esté cubierta por una causal de justificación o de incul-
pabilidad. Por lo demás, las consideraciones introductorias de la
Ley 18.826 dejan expresamente a salvo la posible aplicación de tales cau-
sales, como generales del Código Penal.
Dentro de las causales generales de justificación, parece difícil invo-
car la concurrencia de la "legítima defensa" (de terceros) cuando la vida
o la salud de la madre están en grave peligro por la continuación del
embarazo; y no por la inocencia del feto, ya que hemos demostrado
que es lícito defenderse contra la agresión de un loco o de un niño
armado, que no son imputables, sino más bien por la dificultad en cali-
ficar de "agresión" la simple existencia y desarrollo del feto, que no lle-
gan a constituir siquiera "acción" en el sentido penal. Tampoco nos
parece posible invocar el "estado de necesidad", dado que la reglamen-
tación legal de dicha justificante sólo permite aplicarla cuando el daño
que se causa recae en la "propiedad" ajena, y no en la vida (en este
caso, del feto).
Distinto es el caso tratándose de la causal de justificación del Art. 10
N° 10, esto es, la de obrar "en el ejercicio legítimo de un derecho ... u
oficio". Desde luego, para que sea aplicable dicha causal será necesario
que se reúnan todos los requisitos que legitiman cualquiera interven-
ción médico-quirúrgica, uno de los cuales es el consentimiento previo
de la persona a quien se va a intervenir, que deberá ser expreso, siem-
pre que sea posible, o presunto, cuando sea imposible recabarlo de ella
misma (mujer permanentemente privada de sentido, o razón) o éste sea
irrelevante para la ley por el estado o condición de la mujer. No es, sin
embargo, el solo consentimiento de ésta lo que legitimaría la interven-
ción, puesto que la ley protege la vida del feto incluso contra los aten-
tados causados por la propia gestante o con la anuencia de ésta.
En seguida, dado que se trata eventualmente de justificar la inter-
vención de quienes ejercen profesiones médicas o auxiliares, la prác-
ticade las mismas sólo puede comprender las intervenciones curativas
o terapéuticas, no las que se fundamenten en otros motivos, como los
eugenésicos, demográficos, económico-sociales, psicológicos, familia-
res, etc.
Además, siendo la vida del producto de la concepción un bien jurí-
dico expresamente protegido por la ley (e incluso por la Constitución),
106
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
no es posible atentar contra él sino cuando existe una causal propor-
cional, esto es, la preservación de la vida o la salud de la madre.
En el caso de que se trate de salvar la vida de la madre, la inter-
vención abortiva es lícita, siempre que el peligro sea cierto de acuer-
do con los conocimientos médicos. Para afirmarlo nos asisten las
siguientes razones:
1) El texto del Art. 342 se refiere al que "maliciosamente" causare
un aborto. El Código Español de 1848, del que se tomó esta disposi-
ción, sancionaba al que "de propósito" causare un aborto. La Comisión
Redactora, en su sesión 160, acordó reemplazar esta expresión por aqué-
lla, dado que la locución "de propósito" pudiera aplicarse a muchas per-
sonas que de buena fe proceden; por ejemplo, el médico que necesita
causar el aborto y da remedios con el fin de procurarlo para salvar la
vida de una enferma en peligro. Es cierto que las actas de la Comisión
Redactora no son parte integrante de la ley, pero son un valioso ele-
mento interpretativo, especialmente si sus conclusiones se han traduci-
do concretamente en modificar el texto tomado del modelo, incluso
después de que había sido aprobado (el cambio se aprobó en el proce-
so de revisión del proyecto de Código). No hubo dudas ni discrepan-
cias en el seno de la Comisión, por lo tanto, en el sentido de que el
médico que provocaba el aborto para salvar la vida de la madre reali-
zaba un acto justificado, y éste precisamente es el único fundamento
invocado para reemplazar la expresión "de propósito" por el adverbio
"maliciosamente";
2) Siendo la vida del feto, según se ha dicho, un bien jurídico valio-
so y protegido por la ley, también lo es la vida de la gestante, y la
penalidad asignada a los atentados contra una y otra vida ponen de
manifiesto que la protección no es de la misma intensidad: los atenta-
dos contra la vida de las personas (como la embarazada) son sanciona-
dos más severamente que los perpetrados contra la vida del feto
Oegalmente aún no persona). Específicamente, y siendo el consentimiento
de la gestante indispensable para la intervención del médico, en caso
de no estimarse justificada la actuación de éste, debería ser sancionado
con la pena del Art. 342 N° 3 (aborto causado por un tercero con el
consentimiento de la mujer: presidio menor en su grado medio), pero
aumentada en un grado, conforme al Art. 345, por tratarse de un facul-
tativo, con lo que en definitiva la penalidad sería de presidio menor en
su grado máximo. Dicha penalidad es inferior incluso a la prevista para
el homicidio simple (Art. 391 N° 2°: presidio mayor en sus grados míni-
mo a medio), y, por cierto, muy inferior a la del homicidio calificado,
que sería de ordinario la correspondiente cuando el homicida es un mé-
dico que obra en ejercicio de su profesión, por la alevosía que regular-
107
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
mente va envuelta en estos casos. Ello pone en evidencia que, siendo
ambos bienes jurídicos respetables para la ley y protegidos por ella, la
vida de la madre es considerada por aquélla como más valiosa que la
vida del feto. 1
3) La solución meramente pasiva, es decir, que el médico en un con-
flicto tal debe esforzarse por salvar la vida de ambos, pero abstenerse
de obrar directamente sacrificando una vida u otra (lo que se llama "dejar
obrar a la naturaleza") parece incompatible con la "posición de garan-
te" que el médico ha asumido con respecto a la mujer que es su pa-
ciente, y podría hacerlo responsable del homicidio por omisión en caso
de que su actitud pasiva tuviera como desenlace la muerte de la ges-
tante (y de ordinario, también la del feto). 2
4) La exposición de motivos que precede a la Ley 18.826 reconoce
que, aunque sean excepcionales, sigue habiendo casos en que la vida
de la madre pueda verse realmente amenazada por la prosecución del
embarazo, y afirma que tal situación deberá resolverse conforme a las
reglas generales del Código Penal. Ello equivale a disponer que habrá
casos en que, conforme a las mencionadas reglas, la salvación de la
vida de la madre mediante la muerte de la criatura resultará impune, y
las "reglas generales" del Código Penal no permiten invocar ninguna
otra causal de justificación para tal evento, como no sea la que veni-
mos comentando: ejercicio legítimo de un derecho u oficio. Si esta cau-
sal no es aplicable a los médicos, ninguna otra lo será y la excepción
reconocida por el preámbulo de la Ley 18.826 no se daría jamás.
En consecuencia, esta causal de justificación tendrá aplicación:
a) Cuando la vida de la madre esté en peligro cierto y para salvarla
sea necesario practicar una intervención que inevitablemente acarreará la
muerte del feto o interrupción del embarazo (v. gr., extracción del útero
donde anida el feto, debido a la existencia de un tumor canceroso);
b) En los casos del llamado embarazo ectópico o extrauterino, en
que el embrión anida, en vez del útero, en las trompas u otras vísceras
o tejidos adyacentes, donde, según se ha dicho, no tiene posibilidad de
llegar a término normal y su crecimiento pone en grave peligro la vida
de la mujer;
e) En general, en los casos en que la prosecución del embarazo pon-
dría en peligro cierto y grave la vida de la madre, situaciones que ha-
bría que apreciar conforme a la práctica y conocimientos médicos.
1 Cf.: CARRARA, Programa, N° 1251; PACHECO, op. cit., III, p. 41.
2 Véase lo dicho a propósito de la omisión, Parte General, Tomo I, pp. 198 y si-
guientes.
108
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
Distinto es el caso cuando lo que se trata de evitar a través de un
aborto es un daño grave, en la salud de la madre, pero no la muerte.
Pierden bastante fuerza el argumento relativo al debate en la Comisión
Redactora y las consideraciones previas de la Ley 18.826, que se refie-
ren a la vida de la madre, no a su salud. En cuanto a la estimación
comparativa de los bienes jurídicos en juego, la penalidad del aborto
abusivo del profesional, con consentimiento de la mujer, es superior a
las lesiones en su salud que pueda sufrir ésta, con la sola excepción de
los resultados constitutivos de lesiones gravísimas del Art. 397 No 1°, pero
será raro el caso en que la sola prosecución del embarazo produzca un
riesgo cierto y grave para la embarazada de quedar con alguna de las
consecuencias de las contempladas en dicha disposición (salvo tal vez
la "inutilidad para el trabajo", que puede revestir múltiples formas). En
tales situaciones habría que contemplar caso por caso, pero en nuestra
opinión la justificación del aborto por posible daño grave en la salud
de la madre será excepcional, no la regla general.
Si ante el peligro para la vida de la mujer el aborto es practicado por
quien no es médico, no puede pensarse en la causal de justificación por
"ejercicio legítimo de un derecho u oficio". Sólo cabría admitir una cau-
sal de inculpabilidad dentro del ámbito del Art. 10 N° 9: fuerza irresistible
o miedo insuperable. Difíciles de concebir en un tercero, podrían pre-
sentarse con más frecuencia respecto de la propia mujer embarazada. Si
tales causales exculpan incluso en el caso del homicidio, delito más gra-
ve, no es posible negarlas a priori en relación con el aborto.
ABORTO SEGUIDO DE MUERTE DE LA MUJER
Nuestro Código no previó expresamente la posibilidad de que a con-
secuencias de las maniobras abortivas resultara la muerte de la mujer.
El Código Belga contemplaba este caso y la Comisión Redactora lo
suprimió, estimando que caía dentro de la reglageneral ya consigna-
da para el caso de que un mismo hecho constituyera dos o más deli-
tos. La doctrina nacional ha criticado vivamente este punto de vista
de los redactores, 1 estimando que no se trata de "un solo hecho", sino
de dos. Los autores acostumbran considerar este caso como una hipó-
tesis característica de preterintencionalidad. LABATUT2 tampoco concuer-
1 Así, FERNANDEZ, PEDRO JAVIER, Código Penal de la República de Chile expli-
cado y concordado, Imprenta Barcelona, 1900, II, p. 80; LABATUT, op. cit., II, p. 216.
2 LABATUT, op. cit., II, p. 217.
109
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
da con ello, pues estima que la naturaleza de las maniobras abortivas
siempre permite prever la posibilidad del resultado muerte de la mu-
jer, y que el que a pesar de ello practica el aborto, toma de su cargo
el riesgo de esta muerte. Habría, por consiguiente, para este autor, dos
delitos distintos, en concurso material, y ambos dolosos: el aborto (con
dolo directo) y el homicidio (con dolo eventual). Para evitar este tra-
tamiento penal tan drástico, LABATUT acepta como solución práctica la
que los tribunales han adoptado en muchos casos: considerar este even-
to como un concurso entre un delito de aborto con un cuasidelito de
homicidio.
Sin embargo, el criterio de la Comisión Redactora es aquí el acerta-
do. Se trata de un solo hecho, aunque el resultado sea múltiple. A ve-
ces, porque físicamente no habrá más que un movimiento (v. gr., una
puñalada en el vientre de la madre); otras, porque existiendo multipli-
cidad de actos, todos ellos están unificados en una sola acción por la
finalidad única que los anima: el aborto. Si esta misma acción, sin nin-
guna intervención adicional, provoca también la muerte de la mujer, se
tendrá un solo hecho con un doble resultado delictivo, como la Comi-
sión pensó.
Este caso será en consecuencia punible según el Art. 75. Pero en
cuanto a su subjetividad, discrepamos del parecer de LABATUT en el sen-
tido de que la muerte de la mujer sea siempre dolosa, al menos con
dolo eventual. Aun admitiendo que la naturaleza de las maniobras abor-
tivas permita siempre prever la posibilidad de la muerte de la mujer, ni
la posibilidad de prever ni la efectiva previsión de la posible muerte
bastan todavía para afirmar la existencia de dolo eventual. Se requiere
además una actitud de aceptación del resultado, de indiferencia hacia
lo que ocurra. Este estado de ánimo podrá existir en quien causa el
aborto (y en tal caso éste será también doloso), pero lo ordinario será
que no concurra. El sujeto se representa la posibilidad de que la mujer
muera, pero actúa en la esperanza de que ello no ocurra; confía en
que su pericia podrá evitarla; toma las precauciones necesarias para que
no se produzca, y si de antemano supiera con certeza que la muerte de
la mujer sobrevendría, se habría abstenido de intervenir. Esto es lo que
habitualmente sucede, y en tal caso el sujeto se encuentra en estado de
culpa consciente con respecto a la muerte de la mujer, y no de dolo
eventual. Por lo tanto, en ese evento hay un concurso ideal entre un
delito de aborto y un cuasidelito de homicidio. Esta solución, a falta de
regla expresa, es la más justa y técnicamente la más correcta. 1
1 Conf., GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., p. 242.
110
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
Cabe, por fin, una última posibilidad. Se provoca el aborto por ex-
pulsión, pero el feto, estando ya muy desarrollado, nace y vive, mas
en cambio muere la madre. Hay en este caso un concurso ideal entre
un aborto frustrado y un cuasidelito de homicidio (o delito de homi-
cidio, si hubiere existido dolo eventual con respecto a la muerte de la
mujer).
111
DEUTOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
Sección Segunda
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD
CORPORAL Y LA SALUD
La protección a la integridad corporal y la salud está dada en el Código
Penal a través de la sanción de las figuras que derivan del tipo lesio-
nes corporales. La integridad corporal, como bien protegido, significa
la cantidad, estructura y disposición de las partes del cuerpo, anatómi-
camente consideradas. La salud, en cambio, se refiere al normal funcio-
namiento, desde el punto de vista fisiológico, de los órganos del cuerpo
humano, pero es extensiva también a la salud mental, o sea, al equili-
brio de las funciones psíquicas.1
Existen también otras figuras delictivas en el Código en que apare-
cen reprimidas conductas que atentan contra la integridad corporal y la
salud. Pero en dichas figuras el bien jurídico protegido es diferente, y
el daño para la integridad corporal y la salud aparece como una conse-
cuencia agregada en forma puramente objetiva a la infracción anterior
o principal. Se trata por lo general, consiguientemente, de figuras pre-
terintencionales o calificadas por el resultado. Tal cosa ocurre, v. gr., en
los delitos de aplicación indebida de tormento (Art. 150) o de secuestro
del cual resulta daño grave para la persona secuestrada (Art. 141). En
tales casos, si las lesiones son dolosas, se sancionan de conformidad
con las disposiciones de los Arts. 395 y siguientes, en concurso con los
delitos de tormento y secuestro en su forma simple.
TIPO DE LESIONES
l. SUJETOS ACI1VO Y PASIVO. El sujeto activo del delito es cualquiera per-
sona, sin perjuicio de que determinadas calidades determinen variacio-
nes en la penalidad. Lo mismo puede decirse en cuanto al sujeto pasivo.
1 GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., p. 245, rechazan la distinción entre inte-
gridad corporal y salud como bienes jurídicos protegidos, para limitarse sólo a esta últi-
ma, entendida en sentido amplio.
112
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
A su respecto se plantean los mismos problemas que en el tipo homici-
dio, que deben ser resueltos en idéntica forma. También es necesario
advertir que el sujeto activo y el sujeto pasivo deben ser personas dife-
rentes: no hay pena para la autolesión. La descripción fundamental del
tipo supone lesionar a otro. Ello no significa que la integridad corporal
y la salud sean bienes disponibles, esto es, que el consentimiento del
interesado pueda justificar la lesión que otro le causa.
2. VERBO RECTOR. El esclarecimiento de este aspecto, o sea, del núcleo
central del tipo, presenta particulares dificultades entre nosotros. La for-
ma en que ellas se resuelvan influye además directamente sobre los pro-
blemas relativos al elemento subjetivo de las distintas figuras, a los cuales
nos referiremos al tratar de éstas.
Las legislaciones en general se dividen en esta materia en dos grandes
grupos. Para el primero, las lesiones consisten en las simples vías de
hecho, la agresión física de que se hace víctima a otro, aunque no se
produzcan daños permanentes como consecuencia de las vías de hecho
(sin perjuicio de que ellos se tomen en consideración para elevar la
penalidad en caso de que efectivamente se produzcan). Tal es, v.gr., el
criterio del Código Italiano y del Código Alemán. Para otras legislaciones,
como la argentina, las simples vías de hecho no constituyen todavía
lesiones, si no se produce, a consecuencia de ellas, determinado
resultado dañoso para la integridad corporal o la salud, esto es, un efecto
perceptible más allá de la acción misma. Para dar un ejemplo, el hecho
de causar dolor a una persona torciéndole un brazo constituiría ya
lesiones para el primer criterio; en tanto que para el segundo no
configuraría el delito si a consecuencia de tal violencia no resultara un
daño objetivamente apreciable (como una fractura ósea o por lo menos
una equimosis).
El punto no es claro en la legislación española. Procede ésta, como
la nuestra, a graduar la gravedad de las lesiones de acuerdo con los efec-
tos que de ellas deriven, pero al llegar al límite mínimo de gravedad
(Art. 585 No 1 o del Código Penal español actual) sanciona los golpes o
maltratos de obra que no causen lesión. Esta disposiciónpuede ser inter-
pretada en dos sentidos diferentes: por una parte, muestra que el solo
maltrato físico basta para el castigo, con lo cual la legislación española
pertenecería al primer grupo; por otra parte, se refiere a los golpes que
no causen lesión, con lo cual parece reservar el término de lesión para
los efectos o consecuencias de los golpes, y no para estos mismos.l
1 Tal es el sentido que le atribuyen, v. gr., ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., II, p. 249.
113
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
En el Código Español de 1848 se seguía el segundo sistema: el deli-
to de lesiones requería la producción de determinado efecto. La pena
se graduaba según la duración de la enfermedad o incapacidad que re-
sultare de las lesiones. Como falta se consideraba además el causar le-
sión "con palo, piedra u otro cuerpo extraño", cuando las lesiones no
impidieren trabajar ni hicieren necesaria la asistencia médica. En este
último caso, sin embargo, siempre se hablaba de "causar lesión", y se
restringían los modos de comisión al uso de armas o cuerpos extraños,
que verosímilmente siempre alguna huella dejan de su empleo. Las sim-
ples violencias sin armas (con los puños o pies, v. gr.) no eran conside-
radas punibles. Los precedentes legislativos de dicho Código, empero,
no eran precisos a este respecto, y señalaban penas para las heridas
"saliera o no sangre", para "tirar a otro por cabellos", para "golpear o
maltratar", sin atender a los resultados.1 Nuestra Comisión Redactora nada
dijo al respecto tratándose de este delito, pero modificó el tenor del
modelo español de modo significativo.
El texto mismo de nuestras disposiciones legales no proporciona tam-
poco un criterio siempre preciso. En los Arts. 395 y 396 se trata de las
mutilaciones, figuras que no nos auxilian con respecto a este punto,
puesto que en ellas acción y resultado prácticamente se identifican. El
Art. 397 se refiere al que hiriere, golpeare o maltratare de obra a
otro, y dispone que se le castigará por lesiones graves con las penas
que a continuación señala, "si de resultas de las lesiones" (caso más
grave) ocurrieren ciertos resultados, o si "las lesiones produjeren" (caso
menos grave) determinadas consecuencias. El tenor de este artículo pa-
rece permitirnos fundamentar categóricamente la conclusión de que las
lesiones consisten en las heridas, golpes o malos tratos de obra, y que
las posibles consecuencias son sólo efectos de las lesiones, esto es, que
nuestro Código pertenece al primer grupo de legislaciones. Pero el te-
nor del artículo siguiente habla de "causar una lesión grave", con lo
cual se invierte el sistema, y se llama "lesión" al efecto, no a la causa.
Por fin, el Art. 399, que establece la figura fundamental o "lesiones sim-
ples" (que la ley llama "menos graves"), nos ofrece un enfoque com-
pletamente neutral del asunto, pues solamente dispone que las lesiones
no comprendidas en los artículos precedentes se reputan menos gra-
ves. Finalmente, el Art. 494 N° 5° sanciona como autor de falta al que
"causare lesiones leves", entendiéndose por tales las que, en concepto
del tribunal, no se hallaren comprendidas en el Art. 399, atendidas la
1 FUERO JUZGO, Ley 3; Partidas, p. VII, Ley 6, Título 9; Código Penal de 1822,
Arts. 642 a 649.
114
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
calidad de las personas y las circunstancias del hecho, con lo cual pa-
rece adherir al criterio del Art. 398 de llamar "lesión" al efecto del mal-
trato y no a éste mismo. PACHECO no es explícito al tratar de este delito:
se refiere a él como "las heridas, los golpes, las lesiones de obra de
todo género"; "heridas o lesiones" (en repetidos pasajes). La expresión
"causar lesión" no es tampoco suficientemente concluyente, por cuanto
con frecuencia la ley española y PACHECO empleaban la locución "cau-
sar herida", lo que no significa otra cosa que restringir el delito al efec-
to en vez del acto mismo. Al comentar el homicidio en riña, PACHEC01
dice:
"Por lesiones graves se entiende, y no puede menos de entenderse,
los golpes, las heridas, el arrojar contra el suelo al ofendido; por lesio-
nes leves, o violencias de cualquier género, las que siendo efectivas,
no llegasen a tal punto de importancia", pasaje que parece participar
derechamente del criterio de identificación de las lesiones con violen-
cias o vías de hecho.
Por otra parte, sin embargo, los Arts. 140 y 150 dan motivo para sos-
tener que las lesiones son los efectos y no las vías de hecho. En el
primero se alude a una conducta inequívoca de violencia física ("injuria
de hecho", "manos violentas", "golpes"), lo que de por sí recibe pena,
y en seguida se pasa a aumentar la pena para el caso de que los golpes
causaren lesiones, no solamente graves, sino también menos graves
(que son la regla general), de tal modo que en concepto del legislador
es posible que se hayan propinado golpes y que ellos no merezcan si-
quiera la calificación de lesiones menos graves. En el Art. 150 se hace
alusión a otra conducta de violencia física ("aplicación de tormento"),
elevando luego la pena "si de la aplicación de los tormentos ... resulta-
ren lesiones", de lo que se deduce que es posible que haya maltrato
físico sin que ello constituya lesiones de ninguna especie. Empero, es-
tas disposiciones no son concluyentes. En el Art. 140 puede perfecta-
mente sostenerse que en el concepto del legislador los simples golpes
sin consecuencias son lesiones leves, y que por estar ya incluidas en
la descripción misma de la figura no se toman en consideración para
elevar la penalidad. En cambio las lesiones menos graves ya exigirían
algún resultado. En cuanto al Art. 150, debe recordarse que es una dis-
posición que no está tomada del Código Español, sino que es original
de RENGIFO, y que en su redacción primitiva no comprendía el pasaje
de que ahora nos ocupamos. Este agregado se debe a una indicación
de REYES (sesión 90), que creyó necesario establecer una pena más ele-
1 PACHECO, op. cit., lll, p. 30.
115
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
vada cuando a consecuencia del tormento resultaren lesiones graves o
la muerte. La Comisión aceptó esta indicación, pero por razones que se
desconocen la redactó en la amplia forma que tiene el texto actual.
Siendo el punto discutible, nos inclinamos por considerar que nuestra
legislación pertenece al grupo de las que consideran delictivas las vías
de hecho o violencias físicas por sí mismas, sin perjuicio de aumentar
la penalidad en caso de que resulten determinadas consecuencias per-
manentes. De otro modo se produciría un vacío importante en la pro-
tección de valores jurídicos de la persona. Se protegería un valor
inmaterial, como es su honor, y en cambio se la dejaría indefensa fren-
te a los ataques ajenos en su persona misma, si no produjeren efectos
permanentes o duraderos. Una persona podría ser derribada al suelo;
tirada fuertemente por los cabellos; recibir un puntapié; experimentar
intenso dolor por torcérsele un brazo, y todas estas conductas serían
impunes, si no acarrearan un efecto permanente, detectable a posterio-
ri, en su integridad corporal o en su salud. Más aún: como en nuestra
ley no existe un delito específico de tormento o torturas, salvo la figura
del Art. 150, que sólo tiene por sujeto activo a un empleado público,
estos tratamientos que provocan sufrimiento intenso podrían impune-
mente prolongarse hasta constituir verdaderas torturas (como el uso de
electricidad aplicada al cuerpo en determinada intensidad, o las cosqui-
llas intensas y repetidas). Si la ley ha querido proteger a las personas
contra el sufrimiento moral (ataques a su honor o libertad), con mayor
razón debe suponerse brindada esta protección contra el sufrimiento fí-
sico, aunque éste no se cause a través de una disminución de la inte-
gridad corporal o de un desequilibrio más o menos duradero en la salud.1
El núcleo del tipo delictivo de las lesiones radica,en consecuencia,
en golpear, herir o maltratar de obra a otro, según la acción apare-
ce descrita en el Art. 397, que es el fundamental, y sin perjuicio de la
particular forma que cada una de estas conductas pueda asumir dentro
de las diversas figuras de lesiones, según más adelante se explicará. Las
hipótesis del texto legal son equivalentes entre sí; sólo matices de una
misma idea de violencia o fuerza física aplicada sobre la persona de
otro, de modo que no afecta al número de delitos el hecho de que se
golpee y se hiera a una persona (dentro del mismo contexto de acción,
naturalmente). Igualmente puede cometerse el delito, aunque objetiva-
mente se haya verificado una hipótesis y subjetivamente otra (se arroja
un puñal con el fin de herir con la hoja, y resulta sólo un golpe dado
con la empuñadura).
1 Contra, GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., p. 285.
116
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
Herir significa romper la carne o los huesos con un instrumento
cortante, punzante o contundente (que incluso pueden ser las uñas o
los dientes). Golpear significa encontrarse dos cuerpos en el espacio
en forma repentina y violenta·. Maltratar de obra significa realizar cual-
quier acción material que produzca daño en el cuerpo o la salud, o
sufrimiento físico a otra persona.
Sin embargo, para calificar de herida, golpe o maltrato de obra
una acción humana es preciso atender tanto a su naturaleza intrínseca
como al efecto que produce. Este efecto (que es la razón por la cual la
ley considera tales actos lesivos al bien jurídico que protege) puede con-
sistir: en un daño en la integridad corporal, en un daño en la salud, o
en dolor o sufrimiento físico.
Por daño en la integridad corporal debe entenderse un menosca-
bo en el número, estructura y correlación de las diferentes partes del
cuerpo. Desde este punto de vista no constituiría lesión el cortar el
cabello o las uñas (sin perjuicio de que pudiera serlo por el sufrimiento
que ello ocasionara), que no .afecta intrínsecamente la integridad anató-
mica de la persona, dada su propiedad de crecer y desarrollarse nueva-
mente, por lo que sólo se altera su apariencia externa, ni la extracción
de sangre (v. gr., donadores de sangre, transfusiones sanguíneas). En
cambio sí son lesiones, desde el punto de vista estrictamente típico, la
circuncisión, la desfloración y las extirpaciones quirúrgicas (ex-
tracción del apéndice o de un diente), salvo que ellas recaigan exclusi-
vamente sobre formaciones enfermizas, anormales, ajenas a la anatomía
normal de la persona (tumores, quistes, cuerpos extraños). La impuni-
dad de estas conductas debe buscarse en las especiales causales de jus-
tificación que a su respecto concurren, y no en su aspecto típico.
El daño en la salud se refiere al estado de equilibrio y normal fun-
cionamiento de los diversos órganos y partes del cuerpo humano (inclui-
das las funciones psíquicas). Este efecto no es tan objetivamente apreciable
como el anterior, por cuanto admite muchos grados, tanto de intensidad
como de duración. Tiene razón SOLER cuando advierte que el concepto
mismo de salud significa un estado, o sea, una situación de permanen-
cia, de modo que para considerar que se ha alterado la salud de una
persona, será también de exigir un cierto elemento de permanencia en la
alteración o equilibrio funcionales, para el cual no se puede establecer a
priori un límite preciso dentro del reloj o el calendario.1 La ley toma como
criterio de apreciación la enfermedad, proceso patológico que comprende
tanto las infecciosas como las degenerativas, y la incapacidad para el
1 SOLER, op. cit., III, p. 117.
117
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
trabajo, es decir, la influencia que las perturbaciones funcionales pue-
dan tener sobre la actividad que normalmente la persona desarrolla o pue-
de desarrollar. La provocación de estados anormales (intoxicación por
alcohol o drogas, narcosis, pérdida del sentido) o de alteraciones funcio-
nales (vómitos, diarreas) caen dentro de este concepto, teniendo siempre
presentes las exigencias de una cierta duración e intensidad. Por esta ra-
zón, el provocar estornudos por medio de polvos ad hoc no parece re-
unir la intensidad necesaria para ser considerado "daño en la salud", pero
podría reunirla, en cambio, la provocación de llanto intenso y prolonga-
do por el uso de gases lacrimógenos. Además, siempre debe tenerse pre-
sente la exigencia relativa a los medios de comisión, ya enumerados, y
que suponen la aplicación de energía o fuerza física, por lo que el sim-
ple contagio de una enfermedad, aunque en sus efectos es daño en la
salud, por su falta de tipicidad no es delito de lesiones, salvo que se rea-
lice por alguno de los medios ya indicados.
Finalmente, también deben considerarse lesiones los sufrimientos fi-
sicos que se causen a la víctima. Por esta causa pueden ser lesiones arran-
car los cabellos o las uñas. Hay también aquí un límite no bien definido,
pero esencial para los efectos del delito, entre lo que es dolor y lo que
es simplemente molestia. La ley desea proteger la incolumidad física y
psíquica de la persona (perturbada por el dolor), pero no extiende la pro-
tección penal a su bienestar en todo sentido. Hacer cosquillas o lanzar
agua a una persona provocan molestias, no sufrimiento. Pero las cosqui-
llas o la inmersión en agua helada, que se prolonguen por un tiempo
considerable, pueden llegar a causar intenso sufrimiento. Del mismo modo,
el simple malestar psíquico (escuchar música desafinada, según ejemplo
de LISZT-SCHMIDT), 1 no es dolor, pero el estar forzadamente sometido por
largo tiempo, sin interrupción, a estrépitos ensordecedores o irritantes pue-
de llegar a causar sufrimiento físico.
3. .ANT:umm>ICIDAD. La antijuridicidad de las lesiones presenta numero-
sos aspectos de interés, a algunos de los cuales ya nos hemos referido.
Desde luego, la autolesión no está sancionada. Por excepción, el
Art. 295 del Código de Justicia Militar sanciona al que voluntariamente
y para sustraerse de sus obligaciones militares se mutilare o se provo-
care una enfermedad que le inhabilite para el servicio. Pero el bien ju-
rídico protegido a través de esta figura ya no es, como puede apreciarse,
la integridad corporal y la salud del paciente, sino el interés público en
el cumplimiento de los deberes militares.
1 SOLER, op. cit., III, p. 117, n. 9.
118
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
En seguida, la integridad corporal y la salud no constituyen bienes
disponibles, y por consiguiente el solo consentimiento del interesado
no basta para justificar la acción de quien lo lesiona. Empero, en virtud
del principio del interés preponderante existen numerosos casos en los
cuales el propio sujeto o bien terceros estarán justificados en causarle
cierta clase de lesiones (por lo general, que no excedan de leves o a lo
sumo de menos graves). Recuérdese a este propósito el derecho de los
padres para castigar y corregir moderadamente a sus hijos. Del mismo
modo, las lesiones que se causan al adversario en el desarrollo de los
deportes violentos por naturaleza (boxeo, lucha) resultan justificadas por
el ejercicio legítimo de un derecho o de una profesión. En general, cuan-
do entra en juego un interés superior para el individuo, no reprobado
por el orden jurídico, éste tiene derecho a sacrificar en cierta medida
estos bienes: mejoramiento de la propia salud (tratamiento médico); au-
mento de la belleza o armonía exterior (cirugía estética o plástica); per-
feccionamiento espiritual (penitencias y mortificaciones); salvar la vida
ajena (donación de sangre, trasplante de órganos). 1
4. Cl!LPABITIDAD. El aspecto subjetivo de las lesiones, que plantea com-
plejos problemas, será analizado al tratar de las distintas figuras.
Para su estudio, las figuras derivadas del tipo lesiones pueden clasi-
ficarse en dos grandes grupos: las mutilaciones y las lesiones pro-piamente tales.
l. MUTILACIONES
De estos delitos se ocupa el Código en los Arts. 395 y 396. La acción
allí descrita consiste en "mutilar". "Mutilar" quiere decir cortar o cer-
cenar una parte del cuerpo, que el Art. 396 designa con el nombre
de "miembro". La protección de la ley aparece dirigida a la integri-
dad anatómica de la persona, de tal modo que para considerar "mu-
tilación" el corte de una parte del cuerpo, deberá tratarse de un corte
que afecte intrínsecamente, y no sólo en su temporal apariencia ex-
terna, dicha integridad corporal (el corte de pelo o de uñas no es
mutilación).
En el Art. 395 la ley habla de "castrar" como verbo rector de la figu-
ra, pero a continuación el Art. 396 se refiere a las demás mutilaciones
1 GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., pp. 254 y ss., se refieren extensamente a
la antijuridicidad en las lesiones.
119
DELITOS CONI'RA LOS INTERESES INDIVIDUALES
como "cualquiera otra mutilación", lo que demuestra que para la ley la
castración está concebida como una mutilación particularizada solamente
por el órgano sobre el cual recae. En el concepto de "mutilación" que-
da comprendido no sólo el corte, sino toda ablación, esto es, en gene-
ral la extirpación de un órgano o parte del cuerpo, que puede también
obtenerse por enucleación, o arrancando el órgano por tracción, o in-
cluso por choque o golpe.
La característica más interesante de este grupo de lesiones se re-
fiere a su aspecto subjetivo. El Art. 395 se refiere al que maliciosa-
mente castrare a otro, y el Art. 396, a cualquiera otra mutilación hecha
también con malicia. En general, "malicia" es en el Código sinóni-
mo de dolo, como tantas veces se ha dicho, de modo que "maliciosa-
mente" sería en rigor sólo "dolosamente". La expresa inclusión del
adverbio en el texto legal podría ser una mención redundante o tener
el efecto de destruir la presunción del dolo del Art. 1°. Sin embargo,
el antecedente histórico de la disposición revela que el origen de es-
tas expresiones es del todo similar al que encontramos en el "malicio-
samente" del aborto (Art. 342). El Código Español de 1848 decía "de
propósito", lo que era una referencia al dolo directo, excluyendo al
eventual. Lo mismo que en materia de aborto, en la Comisión Redac-
tora se formuló indicación (sesión 80) para aclarar el artículo, a fin de
no comprender en él al médico que por una necesidad de su profe-
sión castra a un enfermo (esto es, para excluir un caso que, en la ter-
minología moderna, está cubierto por una causal de justificación, no
es antijurídico). Inicialmente, no obstante, se acordó mantener la ex-
presión "de propósito", entendiendo la Comisión que ello significaba
"con el propósito de delinquir" (y no simplemente "con el propósito
de castrar"). Diríamos hoy que la Comisión opinó que el dolo envol-
vía necesariamente la conciencia de la antijuridicidad del acto, que en
el caso propuesto no existía. En la sesión 175 se acordó en definitiva
reemplazar la expresión "de propósito" por "maliciosamente" y "con
malicia", para usar términos ya aceptados en disposiciones análogas
(seguramente se pensó en el Art. 342).
En suma, los términos empleados por los redactores sólo tuvieron
en su pensamiento el alcance de exigir que se obrara en circunstancias
antijurídicas, y que el dolo comprendiera la conciencia de esta antijuri-
dicidad, lo que nada tiene de nuevo en relación con las reglas genera-
les. Pero al eliminar los términos "de propósito" que aludían claramente
al dolo directo, ¿quiso la Comisión Redactora ensanchar la subjetividad
de este delito para comprender también los casos de dolo eventual? El
solo texto de la ley nos inclinaría a opinar por la afirmativa, tal como el
Art. 342. Pero en definitiva pensamos lo contrario, esto es, que el ele-
120
DELITOS CON1RA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
mento subjetivo de las mutilaciones sigue siendo dolo directo, con ex-
clusión del eventual.
En primer término, los antecedentes históricos de la disposición son
uniformes en el sentido de exigir tal forma de dolo. Así era en el Códi-
go Español de 1848, según claramente se advertía por los términos "de
propósito". En seguida, PACHECO es categórico sobre el particular y lla-
ma expresamente la atención hacia dicha fórmula. Terminando el res-
pectivo párrafo, dice: "Cuando se encuentra una herida que ha causado
mutilación, es forzoso distinguir si el golpe iba expresamente dirigido
para ésta, o si era sólo una herida lo que se intentaba y procuraba: las
penalidades son diferentes".l Luego, en los antecedentes ya comenta-
dos que se encuentran en las actas de la Comisión Redactora, no hay
ninguno que indique que ella quiso apartarse del sistema seguido en
su modelo o innovar en la materia, o discrepar de PACHECO, sino que
sólo se buscó la uniformidad terminológica.
Pero por sobre todo debe considerarse que si se admite el dolo even-
tual como posible forma de culpabilidad para las mutilaciones, no se
advertiría diferencia esencial entre ellas y las lesiones graves que dejan
al ofendido impotente (por relación a la castración) o impedido de al-
gún miembro importante (por relación a la mutilación de miembro im-
portante). En efecto, ¿qué razón existiría para contemplar por separado,
y con diferente pena, la impotencia que se causa con un golpe de aquella
que se causa con un corte o herida? ¿Qué motivo valedero existiría para
reglamentar por separado la imposibilidad absoluta de valerse de un
miembro que proviene de cercenamiento del mismo, y aquella que pro-
viene de otra causa? Siendo el efecto semejante, la razón debe buscarse
en la más reprobable forma de subjetividad presente en las mutilacio-
nes, o sea, el dolo directo, con exclusión del eventual. Por consiguien-
te, la forma subjetiva de las mutilaciones es el dolo directo. Si se causa
una mutilación con dolo eventual, debe sancionarse a título de lesión
propiamente tal, y no de mutilación. Por esta misma razón, debe ex-
cluirse la posibilidad de un cuasidelito de mutilación: sólo lo hay de
lesiones propiamente tales.
CASTRACIÓN
En términos generales "castración" es la extirpación de los órganos des-
tinados a la generación. Hemos dicho que el Art. 396 demuestra que
1 PACHECO, op. cit., III, p. 47.
121
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
para la ley la castración es una mutilación, de modo que no basta cual-
quiera inutilización de los órganos genitales para constituir castración,
sino aquella que consiste en su extirpación. Pero por otra parte la "mu-
tilación" no significa solamente el cercenamiento de los órganos ex-
ternos unidos al tronco, sino en general la separación de cualquier
miembro o parte del cuerpo, aunque sea interno. De este modo, hay
castración tanto en la extirpación de los órganos genitales del hom-
bre, que son externos, como en los de la mujer, que son internos. La
penalidad tan elevada de este delito (que es igual a la del homicidio
simple), superior a la de las otras mutilaciones, revela que para la ley
los órganos genitales son los más importantes de todos los del cuer-
po, dentro de los que pueden perderse sin perder al mismo tiempo la
vida. La razón radica en la función que estos órganos cumplen. La
protección de la ley, en consecuencia, está dada a la función sexual,
pero solamente contra los ataques que provengan de atentados contra
la integridad anatómica.
Las conductas que priven de capacidad genésica en otra forma (in-
tervenciones esterilizantes) no caen bajo esta disposición, sino dentro
de las lesiones graves. Por lo demás, regularmente la castración es de
efectos más graves que la esterilización. En esta última no ha habido
extirpación de glándulas, que siguen cumpliendo su función endocrina;
en cambio en la castración, especialmente masculina, hay marcados efec-
tos físicos y psíquicos.
Se ha suscitado la cuestión de si constituirá castración la extirpa-
ción parcial de los órganos sexuales (solamente el pene, mas no los
testículos,o solamente éstos y no aquél, o únicamente un testículo u
ovario, etc.). Para dilucidarla, es preciso atender a la esencia de la figu-
ra. La castración es solamente una mutilación de miembro importante,
el más importante de todos, en el criterio del legislador. Pues bien, la
mutilación de miembro importante es sancionada como tal (Art. 396)
cuando deja al paciente "en la imposibilidad de valerse por sí mismo"
(que no es el caso, aun en la castración consumada), o de "ejecutar las
funciones naturales que antes ejecutaba". Es preciso, entonces, determi-
nar cuáles son las "funciones naturales" de los órganos sexuales. Estas
funciones son dos: la realización del coito y la generación, o sea, la
capacidad de engendrar, en el varón, y de concebir, en la mujer. Cual-
quiera de ellas que se vea impedida en su ejercicio a consecuencia de
la extirpación debe hacer considerar consumado el delito. Si los órga-
nos que restan pueden cumplir dichas funciones, la castración habrá
quedado frustrada o tentada, sin olvidar que necesariamente ha debido
concurrir el dolo directo.
122
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
MUTILACIÓN DE MIEMBRO IMPORTANTE
El Art. 396 pasa a referirse a "cualquiera otra mutilación de un miembro
importante que deje al paciente en la imposibilidad de valerse por sí
mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, hecha
también con malicia".
Este texto se debe a la Comisión Redactora, que siguió casi textual-
mente el crítico comentario de PACHECO a la correspondiente disposición
del Código Español, que sancionaba sólo en forma genérica "cualquie-
ra otra mutilación, causada también de propósito". Para PACHECO,
"mutilar" es cortar un miembro, y no otra parte del cuerpo, y además,
pese a la generalidad de los términos empleados, la disposición en cues-
tión solamente incluía "aquellas heridas que dejan al paciente sin la
posesión ni el uso de algún miembro importante, privado de valerse a
sí mismo y de ejecutar las funciones naturales que ejecutaba" .1 Estas
observaciones fueron seguidas prácticamente en forma literal por el pro-
yecto de RENGIFO, que la Comisión tuvo como base de discusión en
esta parte, y que aprobó sin mayor debate.
Por consiguiente, la mutilación no puede referirse a cualquiera "parte"
del cuerpo, sino sólo a un "miembro". No define la ley esta expresión,
pero indirectamente da un concepto al mencionar los efectos de la mu-
tilación: que quede el paciente imposibilitado de valerse por sí mis-
mo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba. Valerse
es desempeñar las actividades normales en el aspecto físico, propias de
la vida de relación de las personas en sociedad: moverse, caminar, co-
mer, hablar, sentarse, etc. Cuando una persona no puede realizar tales
funciones, o para realizarlas necesita ayuda de otra persona o de un
artificio cualquiera, está imposibilitada para valerse por sí misma. En
cuanto a las funciones naturales, son las actividades que determina-
das partes del cuerpo cumplen dentro de la economía del organismo
humano: pertenecen a esta categoría los órganos de los sentidos, el apa-
rato digestivo, etc. En principio, también se incluyen los órganos geni-
tales, aunque su mutilación, para los efectos penales, se sanciona por
separado, a título de castración.
En suma, la calidad de miembro está dada a las partes del cuerpo de
que el individuo se sirve para las actividades físicas de su vida de rela-
ción, y a aquellas que ejecutan una función específica, distinta de las de-
más del organismo. No habría, entonces, mutilación en arrancar un trozo
de carne humana de las piernas, brazos, rostro, etc., si el individuo pu-
1 PACHECO, op. cit., III, p. 47.
123
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
diera siempre valerse por sí mismo y no se viera afectada ninguna fun-
ción natural. Por lo tanto, no es miembro solamente aquella parte exter-
namente unida al tronco (sólo serían miembros los genitales, las piernas
y los brazos), sino en general todo órgano del cuerpo. La división en
miembros importantes y menos importantes no puede determinarse con
arreglo estricto a la naturaleza intrínseca del órgano, sino con relación a
sus efectos. Si el paciente queda imposibilitado para valerse o privado de
ejecutar una función natural, ello quiere decir que el miembro mutilado
era importante. Así un dedo aparece expresamente calificado de miem-
bro menos importante, según más adelante se verá. Pero la mutilación
que consiste en cortar todos los dedos de manos y pies es muy proba-
ble que deje al paciente en la imposibilidad de valerse por sí mismo, y
que, por ende, deba calificarse de mutilación de miembro importante.
A este propósito se discute si la existencia de aparatos perfecciona-
dos de ortopedia y los progresos de la cirugía reparadora, desconoci-
dos a la época de dictación del Código, pueden modificar estos conceptos
sobre la importancia de los órganos o miembros, especialmente los de
las extremidades. Refiriéndose nuestra ley al valerse por sí mismo y a
la ejecución de las funciones naturales, parece claro que dichos facto-
res no alteran el criterio de importancia de los miembros.
MUTILACIÓN DE MIEMBRO MENOS IMPORTANTE
Es la última de las mutilaciones, y a ella se refiere el segundo inciso del
Art. 396, caracterizándola como "mutilaciones de miembros menos im-
portantes, como un dedo o una oreja". Estos últimos ejemplos están tam-
bién tomados textualmente de PACHECO. Los conceptos de "mutilación"
y de "miembro" son los que ya se han explicado. La calidad de "menos
importante" debe, igualmente, juzgarse por los efectos producidos: si el
paciente puede seguirse valiendo por sí mismo y ejecutar las mismas
funciones naturales que antes ejecutaba, la mutilación debe ser consi-
derada como de miembro menos importante.
A este respecto se ha criticado a veces el que el Código haya con-
signado por vía de ejemplo dos casos de miembros "menos importan-
tes", dando esta calificación a un dedo y una oreja. Se dice que la
importancia de estos miembros puede ser muy grande para ciertas per-
sonas (un pianista, una actriz .de cine, etc.). Estimamos, sin embargo,
que el criterio de la ley es acertado, ya que la protección penal está
brindada a la integridad corporal (anatómica) de la persona, y a su sa-
lud (equilibrio funcional), y no a las actividades que desempeñe. El cri-
terio de protección es general, no individual. La importancia particular
124
DELITOS CON1RA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
que tal órgano, anatómicamente poco importante, pueda tener para de-
terminado individuo deberá, naturalmente, tenerse en consideración para
regular la indemnización de perjuicios que por la vía civil deberá el he-
chor pagar a la víctima, pero no para medir la magnitud de la pena.
Por lo demás, haya estado acertada o desacertada la ley, existe un texto
expreso.que no deja lugar a dudas.l
AGRAVANTES ESPECIALES
El Art. 400 dispone que si las mutilaciones se realizan en determinadas
circunstancias, las penas se aumentarán en un grado. Se suele llamar a
éstas "lesiones calificadas", pero, pese a estar consideradas en un ar-
tículo separado, no son figuras especiales, sino sólo circunstancias agra-
vantes, que se sustraen a las reglas generales sobre efecto de las mismas,
pues su particular efecto agravatorio está reglamentado en esta disposi-
ción. Estas agravantes son:
l. Cometer el delito contra alguna de las personas señaladas en el
Art. 390, esto es, contra alguna de las personas cuya muerte constituiría
para el mutilador un parricidio. Aunque la ley no lo consignó expresa-
mente, es obvio que se requiere también el conocimiento de las rela-
ciones que ligan al hechor y la víctima. Esta circunstancia agravante,
subjetiva, no se comunica a los partícipes extraños.
2. Cometer el delito por premio o promesa remuneratoria, por me-
dio de veneno o con ensañamiento. La ley se remite a las circunstan-
cias 2a, 3a y4a del Art. 391 No 1°. La Comisión Redactora prefirió eliminar
la premeditación y la alevosía, dejándolas entregadas a las reglas gene-
rales (serán agravantes, de acuerdo con el Art. 12 N°5 1° y 5°, por tratar-
se aquí de delitos contra las personas, y su efecto será el que las reglas
generales señalen) (Arts. 63 y siguientes). Como ahora estas circunstan-
cias no constituyen una figura separada, si concurren varias de ellas,
una sola bastará para producir el efecto señalado en el Art. 400, y las
otras conservarán su carácter de agravantes generales.
II. LESIONES PROPIAMENTE TALES
El concepto de "lesiones propiamente tales" corresponde al núcleo ge-
neral del "tipo de lesiones" (herir, golpear o maltratar), más la caracte-
1 Contra, LABATUT, op. cit., II, p. 278.
125
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
rística negativa de no tratarse de una mutilación hecha con dolo directo
(característica especial de la "figura de culpabilidad"). Comprende una
figura fundamental: la de lesiones menos graves, del Art. 399. Aparte de
ella, existe una figura calificada con pluralidad de hipótesis: la de lesio-
nes graves; y una privilegiada, que constituye falta: la de lesiones leves.
Analizado ya el aspecto típico general de estos delitos, el problema
más serio es el de precisar la culpabilidad o aspecto subjetivo de los
mismos. Para quienes consideran que las lesiones consisten en el efecto
duradero producido (que genéricamente llamaremos "daño") y no sim-
plemente en las vías de hecho (que genéricamente llamaremos "maltra-
to"), el problema práctico que se plantea es el de que habitualmente quien
lesiona a otro no tiene ánimo de daño, sino sólo ánimo de maltrato, o
sea, el aspecto subjetivo no cubre exactamente el resultado objetivo. Es
difícil exigir una correspondencia exacta, dado que rara vez se intenta
causar un determinado daño, que incapacite para el trabajo por 10, 25 ó
60 días, ni más ni menos. Ante esta dificultad, algunos han estimado que
todos los resultados de daño (incluida la muerte de la víctima) son san-
cionables como dolosos, si ha existido por parte del hechor el animus
laedendi o ánimo de maltratar o de causar algún daño, cualquiera que
sea. Si este elemento subjetivo concurre, la pena concreta se determinará
por el resultado efectivamente producido. Tal es la posición sustentada
en otro tiempo por NOVOA, en el trabajo ya citado, que hemos analizado
tratándose del elemento subjetivo en el homicidio. Según dijimos, tal po-
sición es rechazable, ya que a cada delito debe corresponder su propio
dolo, y para que ello no ocurra es preciso que la ley lo diga expresa-
mente, o en forma que no deje lugar a dudas, lo que aquí no sucede. El
homicidio exige dolo de homicidio, aunque sea eventual, y las lesiones,
dolo de lesiones, bastando también el eventual. Ahora bien, si se ve la
esencia de las lesiones en el daño producido, el dolo de lesiones debe
ser dolo de daño físico. Pero estos daños pueden ser de una variedad
inmensa y de gravedad muy distinta. Para poder sancionar a una perso-
na por lesiones graves, es preciso que los daños producidos (resultados)
hayan estado cubiertos por su dolo, por lo menos en forma de dolo even-
tual, es decir, que haya previsto y aceptado la posibilidad de producción
de los mismos. Las circunstancias del hecho, móviles del mismo, relacio-
nes anteriores entre las partes, arma empleada, fuerza y dirección de los
golpes, condición física de ambos, etc., ordinariamente serán factores que
permitirán determinar esta circunstancia. Hay que tener presente que, de
no constar lo contrario, lo efectivamente acaecido debe tenerse por dolo-
so, de conformidad al Art. 1°.
Nosotros consideramos que las lesiones consisten en las vías de he-
cho (maltrato). Por consiguiente, el dolo propio de este delito radica
126
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
en el dolo de maltrato (directo o eventual), y éste es común a todas las
formas y figuras de lesiones. Pero las formas más graves se integran
además por otro elemento objetivo: el resultado. Y en tal caso, de con-
formidad a las reglas generales, para sancionar por las formas más gra-
ves a título de dolo, es preciso que éste haya concurrido, sea directo o
eventual, con respecto al daño o resultado producido.
Por consiguiente, quien voluntariamente maltrata de obra a otro tiene
por esta sola circunstancia el dolo correspondiente a las lesiones menos
graves (que, como veremos, constituyen la figura simple y fundamental
en materia de lesiones: la regla general), y de ellas responderá en todo
caso, se siga o no un daño o resultado permanente. Pero en el hecho
pueden producirse resultados que la ley comprende bajo la denomina-
ción de lesiones graves, y para precisar cuál es el tratamiento penal de
estos casos es preciso distinguir varias situaciones:
l. El hechor se propuso directamente una lesión grave (v. gr., lanza
ácido corrosivo al rostro de otro para provocarle la ceguera o una nota-
ble deformidad). Si tal lesión efectivamente se produce, no hay incon-
veniente en sancionar a tal título; y si no llega a producirse, debe
castigarse por tentativa o frustración de esa lesión grave.
2. El hechor tiene dolo directo de maltrato, pero respecto de los
resultados que deriven de él está en posición de dolo eventual: se los
representa como posibles y ello lo deja indiferente: los acepta. En tal
caso, se le puede imputar a título de dolo cualquier resultado que de
hecho acaezca, incluso la muerte, si también la aceptó.
3. El hechor tiene dolo directo de maltrato, y resulta un daño cons-
titutivo de lesiones graves. Pero respecto de las lesiones graves resul-
tantes el hechor no estaba en dolo eventual, porque o no se representó
la posibilidad de que ocurrieran, o bien se la representó, pero confió
en poder evitarla (no golpeando demasiado fuerte, etc.). Este es el caso
característico de lesiones preterintencionales. En esta situación hay que
distinguir. Si el evento más grave producido era absolutamente impre-
visible (lo que es casi imposible de concebir tratándose de conductas
de agresión física), el evento más grave será un caso fortuito, y el he-
chor responderá sólo del maltrato cubierto por su dolo (o sea, de lesio-
nes menos graves). Si el evento más grave era previsible (lo que será lo
corriente), el hechor ha estado a su respecto en culpa (consciente o
inconsciente). Luego, debe mencionarse esta situación como un con-
curso ideal entre el delito de lesiones menos graves (constituido por el
solo maltrato doloso) y el cuasidelito de lesiones graves (constituido por
el evento culposo resultante).
Todas estas alternativas presentan el consabido problema de la prue-
ba de la intención, pero ello no es un obstáculo decisivo para la admi-
127
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
sión de las soluciones propuestas, ya que los factores precedentemente
mencionados y la presunción general del Art. 1 o permiten que ningún
caso quede sin resolver.
LESIONES MENOS GRAVES
Aunque el ordenamiento escalonado de las figuras de lesiones según
su gravedad exigiría lógicamente comenzar por la figura más leve o por
la más grave, comenzaremos por referirnos a la figura más simple y fun-
damental, de la cual derivan una figura calificada (lesiones graves) y
una privilegiada (lesiones leves).
Esta figura consiste simplemente en "herir, golpear o maltratar de
obra a otro, sin que se produzcan resultados constitutivos de le-
siones graves y sin que concurran las circunstancias propias de
las lesiones leves". De este modo, la regla general y la figura más simple
está constituida por las lesiones menos graves. Las otras figuras consti-
tuyen situaciones de excepción, que requieren de circunstancias espe-
ciales para sustraerse al ámbito de las lesiones menos graves.
La penalidad de las lesiones menos graves es alternativa entre una
pena privativa de libertad (presidio), una restrictiva de libertad (relega-
ción) y unapecuniaria (multa).
Esta figura puede aparecer revestida de tres agravantes especiales:
l. Ejecutarlas contra alguna de las personas cuya muerte consti-
tuiría, respecto del hechor, un parricidio (Art. 400). Nos remitimos, al
respecto, a lo ya dicho sobre esta circunstancia tratándose de las mu-
tilaciones.
2. Ejecutarlas por premio o promesa remuneratoria, por medio de
veneno o con ensañamiento. Es aquí igualmente aplicable lo dicho al
respecto tratándose de las mutilaciones.
3. Inferirlas a guardadores, sacerdotes, maestros o personas cons-
tituidas en dignidad o autoridad pública. El efecto de esta circunstancia
es el reducir la alternatividad de las penas, eliminando la pena pecu-
niaria, y elevar al mismo tiempo en un grado la escala penal que se
puede recorrer en la imposición de las que restan. Es de hacer notar
que esta agravante es propia de las lesiones menos graves: no se apli-
ca a las mutilaciones, ni a las lesiones graves, ni a las leves. Hay una
cierta diferencia entre las categorías de personas a las que se refiere
este artículo. La agravación por lo que se refiere quienes tienen la ca-
lidad sacerdotal o constituida en dignidad o autoridad, rige para todos,
ya que ella emana de una obligación general de respeto derivada de
la función o calidad erga omnes que de dichas personas (supuesto,
128
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
naturalmente, que tal condición sea conocida por el hechor). Es auto-
ridad la persona que está investida de ella (política, judicial), aunque
al recibir las lesiones no esté ejerciendo funciones propias de su car-
go. En dignidad están constituidas ciertas personas que gozan de
especiales prerrogativas (representantes diplomáticos). "Sacerdote" se
refiere al ministro de cualquier culto permitido en la República. Pero
por lo que toca a los maestros y guardianes, la agravante alcanza úni-
camente a sus discípulos y pupilos que les causen estas lesiones, pues
la obligación especial de respeto solamente estos últimos la tienen para
con ellos.
LESIONES GRAVES
A estas lesiones se refieren los Arts. 397 y 398. Consisten en "herir, gol-
pear o maltratar de obra a otro, si de ello resultaren ciertas con-
secuencias que la ley enumera". 1 Se trata, por lo tanto, de una figura
con pluralidad de hipótesis equivalentes (dentro de ciertos límites, como
se verá). El Art. 397 distingue dos categorías de lesiones graves, con dis-
tintos numerales, y de diferente gravedad cada una, por lo que suelen
clasificarse estas formas en dos grupos: lesiones gravísimas (Art. 397 N" 1 °)
y lesiones simplemente graves. El Art. 398 se refiere a una especial mo-
dalidad que pueden revestir estos dos grupos de lesiones en cuanto a
su forma o medio de comisión.
l. LESIONES GRAVÍSIMAS. El Art. 397 No 1 o se refiere a estos casos. Son
las lesiones a consecuencia de las cuales queda el ofendido demente,
inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importan-
te o notablemente deforme.
a) Demente. Esta expresión es empleada por el Código en el mis-
mo sentido amplio que se le atribuye en el Art. 10 No 1 o como exi-
mente de responsabilidad penal, y no en el sentido técnico restringido
que pueda darle la moderna ciencia psiquiátrica. Indica enajenación
mental en sentido amplio: un trastorno profundo en cualquiera de las
esferas psíquicas: intelectual, volitiva, afectiva. En todo caso es nece-
sario que como consecuencia del maltrato quede comprometida nota-
blemente la normalidad psíquica. La perturbación debe ser permanente;
si es pasajera, sólo podrá considerarse dentro de las lesiones simple-
mente graves: enfermedad que dura más de treinta días (o de las me-
1 Vid. supra. p. 114, sobre el significado de estos términos.
129
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
nos graves, si dura menos). "Permanente" no significa necesariamente
"perpetua"; basta con que dure un período de tiempo que no pueda
razonablemente pronosticarse, más allá de los treinta días. Dentro de
la expresión "demencia" cabe también la detención del desarrollo men-
tal (como en los niños). Si ha existido maltrato de obra, es indiferente
que la demencia provenga del efecto físico mismo de dicho maltrato
o de sus efectos psicológicos (terror, choque nervioso). Los trastornos
mentales que no alcancen a constituir demencia, por su poca intensi-
dad podrán siempre ser apreciados dentro de las lesiones simplemen-
te graves, como "enfermedades".
b) Inútil para el trabajo. La ley no ha precisado en esta materia si
la inutilidad debe referirse a cualquier trabajo o al que la víctima efecti-
vamente desempeñaba antes del delito. DEL RIO y LABATUT, entre noso-
tros, consideran que la referencia está hecha a cualquiera actividad futura
razonablemente posible. 1 No haciendo distinciones el texto legal, pare-
ce en verdad referirse esta última clase de trabajo. Pero bien hace ob-
servar SOLER2 que esta fórmula ofrece el peligro de restringir demasiado
el campo de esta lesión gravísima, ya que las formas de laborar son
numerosísimas, y prácticamente sólo una inmovilidad absoluta incapa-
citaría totalmente para el trabajo. De este modo, en la fórmula debe
acentuarse el requisito "razonablemente" posible, y no interpretarlo como
"teóricamente" posible. Y dentro del concepto "razonablemente" posi-
ble debe atenderse en primer término a la actividad habitual que el su-
jeto desempeñaba, si alguna tenía. No podría, sensatamente, afirmarse
que un obrero inutilizado para trabajar como tal podría, en principio,
titularse de abogado. Del mismo modo, de un cirujano que pierde los
dedos de una mano no podría decirse que queda todavía apto para ser
futbolista profesional. Mientras más especializada haya sido la ocupa-
ción habitual de la víctima, más difícil es afirmar que podría dedicarse
a otra por equivalencia. En cambio, si no tenía especialización ninguna,
o no trabajaba en nada, habrá que considerar las actividades futuras nor-
males, que requieren moderada actividad y habilidad física y mental.
Además, la inutilidad debe ser permanente, entendido este término en
el sentido ya explicado, pues si es sólo transitoria, se trata de una inca-
pacidad, considerada lesión simplemente grave o menos grave o leve,
según su duración y demás circunstancias.
1 LABATUT, op. cit., II, p. 279, invoca como argumento la supresión de la frase
"para el trabajo a que hasta entonces se hubiese habitualmente dedicado", que habría
figurado en el Código Español. Dicha frase figura actualmente en el Código Español,
pero no aparecía en el texto de 1848, y la Comisión nada dijo al respecto.
2 SOLER, op. cit., III, p. 129.
130
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
e) Impotente. La impotencia, dentro del alcance jurídico que gene-
ralmente se da a tal término, incluye la incapacidad para las funciones
sexuales, que comprenden la realización del coito (impotencia coeun-
di) y la fecundación (impotencia generandi). La ley no distingue tam-
poco en esta materia y por lo tanto debe estimarse que el carácter de
"impotente" lo da una u otra clase de impotencia.1 Aquí quedarían com-
prendidas las conductas constitutivas de esterilización: la destrucción o
inutilización en cualquier forma de los órganos de la generación, y la
castración no maliciosa, es decir, realizada con dolo de lesiones, pero
no con dolo directo de castración.
d) Impedido de algún miembro importante. El Código Español
sólo hablaba de "miembro". Siguiendo el criterio de PACHECO, de distin-
guir entre miembros importantes y menos importantes, la Comisión Re-
dactora restringió al impedimento de miembro importante la calificación
de lesión gravísima. El concepto de "miembro" es el mismo que hemos
analizado al ocuparnos de las mutilaciones; comprende también los ór-
ganos, tanto externos como internos, y aparece precisado más bien por
la idea de "valerse por sí mismo" o de "desempeñar una función natu-
ral". Habría sido de desear la mención expresade la "pérdida de un
sentido" (como la vista, el oído) entre las lesiones gravísimas, pero or-
dinariamente la pérdida de un sentido se producirá a través de la le-
sión de su órgano, que dentro del amplio concepto de "miembro" que
tiene nuestra ley, queda comprendida en esta disposición. En cuanto a
la división de los miembros en "importantes" y "menos importantes", el
criterio debe ser el mismo que se señaló precedentemente.2
El concepto de "impedimento" es más amplio que el de "mutilación".
Esta última sólo se refiere al corte o cercenamiento, y el primero, a la
inutilización en cualquiera otra forma, que puede deberse a corte o bien
a otras razones, aunque el miembro no haya sufrido en su integridad
anatómica (lesiones nerviosas o musculares). Aquí quedan comprendi-
das las mutilaciones no maliciosas, sin dolo directo.
e) Notablemente deforme. La "notable deformidad" es un concepto
de carácter fundamentalmente estético. Debe tratarse de una irregulari-
dad física notoria y permanente. No supone la concurrencia de factores
1 Conf., LABATIJT, op. cit., 11, p. 280.
2 GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., pp. 276 y ss., sostienen que el concepto
de "miembro importante" no es el mismo en los Arts. 396 y 397 N° 1 °; que es más am-
plio en aquél, donde admiten la interpretación que hemos dado a propósito de la muti-
lación, pero más restringido y exigente en el Art. 397 N° 1°, todo ello con argumentos
de equidad.
131
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
sociales (como la inutilidad para el trabajo) o biológico-funcionales (como
la demencia, impotencia e impedimento de miembro). "Deforme" signi-
fica desfigurado, feo, imperfecto en la forma. No se requiere que ella
llegue a tal grado que inspire desagrado o repulsión a los demás, pero
sí, dado que la ley cataloga a este resultado como lesión gravísima, que
ella sea notable. Es de observar que, con la posible excepción de la
demencia, los demás resultados considerados en la disposición que co-
mentamos ordinariamente supondrán ya una deformidad. Por consiguiente,
para poder equiparar en gravedad a aquellos resultados una deformi-
dad que no va acompañada de ninguna de dichas consecuencias, será
necesario exigir una cierta intensidad de la deformación.
De este modo, la expresión "notable" no equivale a "notorio"; esto
es, no alude sólo a la circunstancia de que sea fácilmente perceptible
por la vista (como lo sería, v. gr., cualquiera cicatriz en el rostro), sino
que ella sea "digna de notarse", esto es, que altere la armonía y regu-
laridad del cuerpo, con pérdida sensible de la forma original; que se
produzca, en suma, un efecto antiestético considerable. Este concepto
es flexible, depende de las personas y las circunstancias más que de
la naturaleza y calidad intrínseca de la alteración corporal. Una misma
cicatriz puede producir efectos estéticos muy diferentes en el rostro
de una mujer que en el de un hombre; en el de una persona joven
que en el de un anciano.
Aunque la ley no lo diga expresamente, resulta claro que la defor-
midad debe ser permanente, en el sentido que hemos dado a esta ex-
presión al referirnos a la demencia. La posibilidad de reparar la
deformidad mediante la cirugía estética o plástica no altera su califica-
ción de tal para los efectos de la ley, que atiende sólo a los efectos
naturales sobre la anatomía y estética del organismo humano. Por esta
misma razón, no deben estimarse "notables" sólo las deformaciones en
partes del cuerpo que habitualmente se llevan descubiertas (rostro y ex-
tremidades), sino las que existen en cualquiera zona del organismo. Ade-
más, debe considerarse que en muchas actividades que difieren de sus
ocupaciones habituales, el individuo puede descubrir partes de su cuerpo
que ordinariamente lleva cubiertas.
En cambio una deformación no estética, sino funcional, como el
caso del varón que queda con timbre de voz atiplado, o la víctima
que queda afectada por incontinencia de orina, casos que menciona
CUELLO CALON,1 no quedan incluidos dentro de esta disposición para
nuestra ley.
1 CUELLO CALON, op. cit., 11, p. 492, nota 7.
132
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
2. LESIONES SIMPLEMENTE GRAVES. Son las mencionadas en el Art. 397
No 2°: las que producen "enfermedad o incapacidad para el trabajo por
más de treinta días". Estas lesiones son subsidiarias de las anteriores, es
decir, si se produce, v. gr., la demencia, que es una enfermedad que
dura más de treinta días, se sanciona exclusivamente en conformidad al
No lo.
Por enfermedad debe entenderse, en general, todo proceso pato-
lógico, toda alteración de cierta intensidad en la salud corporal o men-
tal, concepto este último que hemos caracterizado como el estado de
equilibrio y normal funcionamiento de los diversos órganos y partes del
cuerpo humano, incluidas las funciones psíquicas. El concepto de "en-
fermedad" es amplio: no sólo comprende los procesos infecciosos y de-
generativos, sino también los traumáticos, nerviosos y psíquicos.
Por incapacidad para el trabajo debe entenderse la imposibilidad
temporal para desempeñar sus labores habituales que las lesiones le pro-
ducen a la víctima. Aquí, en nuestro concepto, debe atenderse exclusi-
vamente al trabajo que la víctima desempeñaba habitualmente, ya que
la incapacidad es sólo temporal, de tal modo que lo único razonable-
mente presumible es que, una vez desaparecida ella, la víctima volverá
a dedicarse a sus mismas actividades. No tiene sentido afirmar que un
pintor, privado de la vista durante dos meses, no ha estado "incapacita-
do para el trabajo", porque en dicho lapso hubiera podido tocar profe-
sionalmente un instrumento musical.
Las dos hipótesis de esta clase de lesiones son alternativas; no ne-
cesitan producirse simultáneamente, aunque así suele ocurrir.
El plazo de duración debe ser de "más de treinta días". La enfer-
medad o incapacidad por treinta días exactos no es lesión grave. Se
ha criticado esta manera de clasificar las lesiones por parte de nuestra
ley, pues se dice que lesiones peligrosas para la vida pueden tener
una recuperación rápida en virtud de los progresos de la medicina y
de la capacidad de recuperación del paciente. 1 Otras legislaciones se
refieren a la naturaleza del arma empleada, al peligro que haya corri-
do la vida de la víctima, o a la indefensión en que ésta pueda haber-
se encontrado. No fue ajena a este pensamiento la Comisión Redactora,
que renunció a este criterio al tratar de distinguir entre las lesiones
menos graves y las leves, como hacía el Código Español, por estimar
que la sola duración del impedimento no era criterio suficiente para
calificar la gravedad de las lesiones (sesión 108). No puede descono-
cerse, sin embargo, que no es del todo ilógico el criterio de atender a
1 LABATUT, op. cit., II, p. 281.
133
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
lo que la víctima demora en recuperar su salud (que es el bien jurídi-
co dañado) para considerar más o menos graves los menoscabos de
dicho bien jurídico. La Comisión Redactora rechazó expresamente la
idea de considerar la naturaleza del arma empleada para calificar la
gravedad de las lesiones (sesión 81). En cuanto al criterio del "peligro
corrido", parece digno de consideración en las formas imperfectas de
delito (frustración, tentativa), pero no en los delitos consumados. El
mismo "peligro para la vida" puede haber existido en el lanzamiento
de un proyectil contundente que rozó el cráneo de la víctima sin lle-
gar a tocarlo, y sería un tanto chocante considerar por ello que ha
existido "lesión grave".
3. FIGURA DEL ART. 398. El Art. 398 sanciona al que causare a otro al-
guna lesión grave "administrándole a sabiendas substancias o bebidas
nocivas, o abusando de su credulidad o flaqueza de espíritu". El primer
requisito, en consecuencia, para que se aplique esta disposición es que
hayan resultado lesiones graves, esto es, alguna de las enumeradas en
el Art.397.
En seguida, las dos modalidades alternativas de esta figura escapan
a la tipicidad fundamental de las lesiones. No consiste, ninguna de ellas,
en "herir, golpear o maltratar de obra", aunque eventualmente la pri-
mera de ellas pudiera concretarse a través de una conducta de violen-
cia o maltrato. Las hipótesis son alternativas, como lo indica la expresión
"o", y lo señaló expresamente la Comisión Redactora. Cualquiera de ellas
basta para que surja esta figura.
a) Administrando substancias o bebidas nocivas. Esta es la pri-
mera de las eventualidades que este artículo contempla. "Administrar"
significa cualquiera manera de hacer penetrar en el organismo las subs-
tancias o bebidas: a modo de comida o bebida, por ingestión, por in-
halación, por absorción cutánea, por inyección. La "forma" de
administración es indiferente: puede ser mediante el empleo de la fuer-
za (caso en el cual se producirá el "maltrato de obra") o intimidación, o
mediante engaño, o aprovechando una especial situación de la víctima
(dormida, inconsciente). Las "substancias o bebidas" pueden ser cuales-
quiera, susceptibles de ingresar a la economía del organismo humano.
Su "nocividad" depende exclusivamente de su capacidad de dañar la
integridad corporal o la salud, y como aquí no se exige que se trate de
medios insidiosos, prácticamente cualquiera substancia asimilable por
el organismo podría ser "nociva", administrada en las dosis, formas y
circunstancias apropiadas. La ley exige, además, que se obre "a sabien-
das", esto es, con conocimiento de las propiedades nocivas de las subs-
tancias que se están administrando a la víctima.
134
DELITOS CONTRA LA VlDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
El Código Español señalaba además como requisito el que estas le-
siones se causaran "sin ánimo de matar", expresión que los redactores
del Código acordaron eliminar, por la tantas veces repetida razón de la
dificultad de prueba de las intenciones, y por estimar que con el tex-
to español quedaba sin sanción el caso más grave, esto es, cuando
estas lesiones se habían causado "con ánimo de matar". Empero, debe
desecharse la posibilidad de aplicar este artículo cuando realmente haya
existido intención de matar (dolo directo de homicidio) en el hechor,
porque en tal caso corresponderá la pena del homicidio frustrado, de
conformidad con las reglas generales. 1
b) Abusando de la credulidad o flaqueza de espíritu. Esta forma
de comisión del delito no alude ya a métodos materiales, sino a una
circunstancia psicológica. De acuerdo con PACHECO, esta disposición se
refería a "supercherías, filtros y brujerías de todo género, ejecutadas por
cualquier interés, y por una persona que abusa de la inferioridad de
otras". Habrá abuso de "credulidad" cuando se emplee astucia, engaño,
para causar las lesiones. Se abusará de la "flaqueza de espíritu" cuando
se trate de una persona de poca inteligencia o de escasa cultura. El "abu-
so" estará representado por la circunstancia de aprovechar tales condi-
ciones de la víctima para hacer posibles las lesiones.
Concurriendo tales condiciones, las lesiones resultantes serán puni-
bles, cualquiera que haya sido el medio concreto, material o inmaterial,
que se haya empleado para causarlas. De ordinario podrá aplicarse esta
disposición a los curanderos, supuestos hechiceros y otros charlatanes.
Las lesiones que así se causen podrán concurrir con las eventuales es-
tafas que también resulten de las maquinaciones empleadas por el em-
baucador. Pero es requisito esencial, tal como en la hipótesis anterior,
que se obre "a sabiendas", esto es, con conciencia de las lesiones que
para la víctima pueden resultar. Esto, igual que el caso anterior, es una
situación en la cual la exigencia de que se obre "a sabiendas" elimina
la presunción general de dolo del Art. 1°. 2
4. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES. De acuerdo con el Art. 400, todas las
formas de lesiones graves (Arts. 397 y 398) reciben la penalidad aumen-
tada en un grado:
1 Contra, GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., pp. 308-309.
2 Conf. PACHECO, op. cit., III, p. 58. Contra, GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit.,
p. 311. Pero, contrariamente a lo que piensan estos autores, en el texto del Código Es-
pañol de 1848 no se trataba de dos hipótesis distintas, netamente diferenciadas. No fi-
guraba en él la "o" disyuntiva que se introdujo por los comisionados en el Art. 398.
135
DELITOS CONTRA LOS INfERESES INDMDUALES
a) Cuando se causan a las personas con quienes el hechor se en-
cuentra ligado por alguno de los vínculos propios del parricidio, y
b) Cuando se causan por premio o promesa remuneratoria, por me-
dio de veneno o con ensañamiento. Estimamos, sin embargo, que en el
caso del Art. 398, si se ha administrado una substancia nociva insidiosa-
mente, no podría aplicarse además la agravante de veneno, por estar
ya incluida en la descripción del delito o ser inherente a él.
LESIONES LEVES
Las lesiones leves, de conformidad al Art. 494 No 5°, son las que "en con-
cepto del tribunal no se hallaren comprendidas en el Art. 399, atendidas la
calidad de las personas y las circunstancias del hecho". Luego, las lesiones
leves, igual que las graves, están concebidas como una situación que hace
excepción a la regla general, que serían las lesiones menos graves.
El Código Español seguía estrictamente el mismo criterio de nuestro
Art. 397 N° 2° para clasificar todas las lesiones; así, eran graves las que
producían incapacidad para trabajar por más de treinta días; menos gra-
ves, las que la producían por cinco días o más; para terminar conside-
rando faltas las leves, que eran las que producían incapacidad por menos
de cuatro días (sancionadas con mayor pena), y finalmente las que no
producían incapacidad alguna, siempre que se hubieren inferido con
cuerpo extraño (sancionadas con menor penalidad).
La Comisión Redactora se apartó de este criterio, considerando que
la duración del impedimento no es siempre motivo bastante para decidir
acerca de la gravedad de las lesiones. Especialmente se tuvo en conside-
ración que a veces la penalidad de la simple injuria podría resultar ma-
yor que la de una lesión corporal. PACHECO, además, estimaba que las
circunstancias agravantes consistentes en el vínculo de parentesco o ma-
trimonio y las constitutivas de homicidio calificado debían aplicarse tam-
bién a las lesiones menos graves (en el Código Español sólo afectaban a
las graves), lo que la Comisión hizo en el Art. 400. Por fin, el Código
Español consideraba como circunstancia de agravación de las lesiones
menos graves el que se causaren con intención manifiesta de injuriar o
con circunstancias ignominiosas, lo que en nuestro Código se suprimió.
De todo este conjunto un tanto confuso de antecedentes se desprende
que la distinción entre lesiones leves y menos graves quedará entregada en
último término al criterio del tribunal, en atención a los siguientes factores:
l. LA CALIDAD DE lAS PERSONAS. Este requisito podrá referirse al vínculo
de parentesco que exista entre hechor y víctima, siempre que no sea al-
136
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INfEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
guno de los señalados en el Art. 390 (parricidio), ya que en tal caso, de
acuerdo con lo dispuesto en el Art. 400, las lesiones serán siempre me-
nos graves (y con agravante). También podrá referirse a las particulares
condiciones de edad, sexo, salud y condición física, etc., de hechor y
víctima (una herida leve para un adulto sano puede ser menos grave en
un anciano enfermo). No puede referirse, en cambio, al carácter de auto-
ridad, dignidad u otro semejante que la víctima tenga, ya que si concurre
tal calidad, las lesiones siempre serán menos graves, según el Art. 400.
2. LAs CIRCUNSTANCIAS DEL HECHO. Este factor puede aludir a las agra-
vantes que concurran (aparte del efecto propio que produzcan), siem-
pre que no se trate del premio o promesa remuneratoria, el veneno y
el ensañamiento, ya que, de conformidadal Art. 400, en estos casos las
lesiones son siempre menos graves. También puede referirse a las cir-
cunstancias que evidencian el propósito de injuriar o que hagan la le-
sión ignominiosa (un bofetón o bastonazo dado en un lugar público,
etc.). Esta última circunstancia ordinariamente moverá a calificar la le-
sión de menos grave (a menos que la injuria sea claramente separable
y se sancione en forma independiente).
LESIONES CAUSADAS EN RIÑA O PELEA
En los Arts. 402 y 403 el Código contempla las lesiones causadas en riña
o pelea. Igual que en el homicidio en riña, no se trata de una figura dife-
rente de lesiones, sino de una regla procesal para un problema práctico
de imposibilidad de identificación del autor del delito. Lo dicho a propó-
sito de aquel delito sobre el concepto de riña y la necesidad de aplicar
primeramente las reglas generales sobre participación es igualmente va-
ledero aquí. Las reglas prácticas contenidas respecto de este delito son,
no obstante, superiores a aquéllas. Hay dos casos que distinguir:
l. Resultaron lesiones graves y no consta su autor. Se sanciona a
quienes infirieron lesiones menos graves con la pena inmediatamente
inferior a la de las lesiones graves (lo que en el caso del Art. 397 No 1 o
sería una violación del principio "no hay pena sin culpa"). Si tampoco
consta quiénes causaron las lesiones menos graves, se sanciona a los
que hicieron uso de armas capaces de producir las lesiones graves, con
la pena inferior en dos grados a la que corresponde a dicho delito.
2. Resultan lesiones menos graves y no consta su autor. Se impone
la pena inmediatamente inferior en grado a la de las lesiones menos
graves a quienes hicieron uso de armas capaces de producirlas.
137
DEUTOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
Sección Tercera
DELITOS CONTRA LA VIDA,
LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
Los delitos estudiados precedentemente son delitos de daño, en que la
base de la penalidad radica en el menoscabo efectivamente sufrido por
el bien jurídico que la ley protege (vida, integridad corporal, salud). Si
no ha existido tal menoscabo, el solo peligro puede sancionarse única-
mente en las formas imperfectas de delito (tentativa, frustración). Hay,
en cambio, delitos que representan un peligro para dichos bienes jurí-
dicos, y que se consideran consumados desde que el peligro nace, sin
perjuicio de que la penalidad pueda agravarse si realmente se produ-
cen daños en la vida o la salud. De tal clase son entre nosotros los
delitos de duelo y de remesas explosivas. Este último delito, introdu-
cido por la Ley 19.047, de 1991, fue agregado en el Código como ar-
tículo final del párrafo relativo a las lesiones (Art. 403 bis), con evidente
error sistemático, ya que la figura respectiva no exige su efectiva pro-
ducción, sino sólo el peligro de las mismas, e incluye también el caso
en que el resultado pueda ser más grave, como la pérdida de la vida.
Otras legislaciones (Alemania, Italia, Suiza, Argentina) incluyen aquí
el delito de abandono de personas y otras infracciones semejantes.
En la ley nacional, sin embargo, el delito de abandono aparece regla-
mentado entre las ofensas contra el orden de las familias y la moralidad
pública (título VII del Libro II), y la protección a la seguridad de las per-
sonas aparece muy mezclada con la violación de ciertos deberes de asis-
tencia que el orden jurídico impone. Existiendo buenas razones para
tratar de dicho delito en esta parte y en las infracciones del título VII,
hemos optado por analizarlo respetando el tratamiento sistemático que
el Código le ha dado. En cambio, no existen tales razones respecto del
delito de remesas explosivas, donde no hay otro bien jurídico prote-
gido que no sean la vida y la integridad corporal.
De este modo, los delitos de peligro contra la vida, integridad cor-
poral y la salud en nuestro Código son el duelo y las remesas explo-
sivas: el primero, una figura arcaica que apenas si se da hoy en la
práctica, y está destinado a desaparecer tarde o temprano del elenco
138
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
de delitos, y el segundo, un delito por desgracia bastante frecuente en
la delincuencia internacional, donde es arma muy empleada por el cri-
men organizado, particularmente el terrorismo.
TIPO DEL DUELO
Ante el duelo, las legislaciones adoptan diferentes actitudes. Algunas,
como la nuestra, lo consideran una figura especial de delito de peligro,
que generalmente produce además el efecto de hacer aplicables ate-
nuadas las penas del homicidio o las lesiones que se causen (Alemania,
Argentina, Suiza). Otras lo declaran impune, cualesquiera que fueren
sus resultados, si se cumplen determinados requisitos (Uruguay). Otras,
en fin, nada dicen: no lo penan en sí mismo, y si resultan muerte o
lesiones, aplican las penas ordinarias del homicidio y las lesiones (Es-
paña, en la actualidad; Inglaterra). Como costumbre social, el duelo tuvo
gran auge en otro tiempo. Merced a la evolución del concepto sobre el
honor y a una especie de buen sentido público, el duelo es hoy mira-
do como un anacronismo, y como delito tiene escasa importancia prác-
tica.l
La ley no define el duelo. Por la forma de sancionar las diversas
figuras puede, sin embargo, darse un concepto bastante exacto. El due-
lo es "un combate entre dos personas con armas capaces de ma-
tar o lesionar, en ciertas condiciones pactadas previamente". Todos
estos elementos, salvo el empleo de armas, se deducen del análisis de
las distintas figuras sancionadas. El uso de armas es un requisito tradi-
cional del duelo, y además sin ellas sería escaso el riesgo para la vida y
la salud de los combatientes. La ley se refiere, v. gr., a "concertar el
duelo a muerte", lo cual sería absurdo si no se usaran armas.
La figura central derivada de este tipo es la realización misma del
duelo, en sus dos hipótesis de duelo regular o irregular, calificacio-
nes que dependen de que se cumplan o no determinados requisitos. La
ley, a semejanza de lo que ocurre en el aborto, separa la actuación de
determinados partícipes, para apartarla de las reglas generales y erigirla
en figura separada (padrinos, incitadores a provocar). Además, tratán-
dose de un delito de peligro, no cabe la tentativa ni la frustración, ya
que se trata de una infracción formal, en la cual no hay comienzo de
ejecución mientras no comience el combate, y empezando el combate,
1 Muy completo, en nuestra literatura jurídica, es el trabajo de RAMIREZ BOISSON,
MARIO, Estudio sobre el duelo, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1960.
139
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
ya está consumado el delito. Por esta razón, ciertas conductas prepara-
torias o previas del combate han sido reglamentadas separadamente, tam-
bién como figuras distintas. Pero todas ellas están orientadas siempre
en torno al mismo esquema fundamental "duelo", cuyo concepto ya he-
mos dado.
BATIRSE EN DUELO
La figura fundamental de este grupo está representada por la realización
misma del duelo. La sanciona el Art. 406, inciso final, que impone "a los
combatientes" determinada pena. La expresión "en los demás casos", que
allí se emplea, no debe mover a engaño. Como la disposición comenta-
da comienza por señalar las penas aplicables cuando un combatiente mata
en duelo a su adversario o le causa lesiones graves, y luego sanciona a
los combatientes "en los demás casos", podría creerse que ambos duelis-
tas son sancionados solamente si resultan lesiones menos graves o leves,
o si no resulta ninguna, y que si se causan lesiones graves, o la muerte,
solamente se castiga a quien las causó, y no se sanciona a la víctima (o
sea, al otro duelista). La verdad es que cuando se dice "en todos los otros
casos", lo que se quiere decir es que la pena en cuestión se aplicará al
duelista "que no mate a su adversario ni le cause lesiones graves", situa-
ción en la que precisamente se encuentra la víctima en el caso que co-
mentamos. Luego,de resultar lesiones graves para uno y ninguna lesión
para el otro, al que salió lesionado deben imponérsele las penas del
Art. 406, inciso final, por el solo hecho de batirse (si fue muerto, como es
obvio, no es procedente pena alguna).
Si se causan en duelo la muerte o lesiones graves de alguno de los
combatientes, la situación penal es diversa según se trate de duelo re-
gular o duelo irregular.
l. DUELO REGULAR. Se llama así al duelo que se verifica con la inter-
vención de padrinos, que lo conciertan, en las condiciones señaladas
por éstos y teniendo por causa un motivo de honor. Esto se deduce
contrario sensu de las hipótesis enumeradas como constitutivas de due-
lo irregular. En un duelo regular intervienen terceros, llamados padri-
nos, designados por ambos combatientes, que los asisten, buscan un
avenimiento, y si no lo logran, conciertan las condiciones del duelo y
asisten materialmente a su realización.
Si en un duelo regular se causan la muerte o lesiones graves, las
penas serán las señaladas en el Art. 406 para tales eventos. Las penas
serán aplicables a ambos adversarios si los dos lesionan a su contrin-
140
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
cante. Las penas previstas en el Art. 406 son ligeramente inferiores a las
establecidas en el Código para los delitos de homicidio y lesiones gra-
ves, particularmente si se considera que el homicidio en duelo pudiera
ser, según las reglas generales, un homicidio calificado por premedita-
ción, e incluso un parricidio. En cualquiera de estas posibilidades, sin
embargo, se aplican solamente las penas del Art. 406.
La ley se refiere en esta disposición al que "matare en duelo a su
adversario", frase de la que se desprende que el duelo es un combate
entre dos personas solamente.
La existencia de estas reglas no debe hacer pensar que el duelo sea
un delito "calificado por el resultado", aunque ciertamente la penalidad
se agrava por el resultado, ya que tales consecuencias están cubiertas
por la culpabilidad de los combatientes, al menos en forma de dolo
eventual.
2. DUELO IRREGULAR. La ley en el Art. 409 se refiere al caso de que re-
sulten lesiones graves o la muerte en un duelo irregular (si no se cau-
san ni una ni otra, la pena es siempre la misma del Art. 406, inciso final).
Hay duelo irregular en alguno de los siguientes casos:
a) Verificación del duelo sin la asistencia de padrinos. Por "asisten-
cia" de padrinos debe entenderse no sólo su presencia física en el cam-
po de honor, sino en general toda su intervención en el lance. La ley
presume que su presencia puede ayudar a evitar el duelo y, en todo
caso, a encauzarlo dentro de condiciones razonables y a disminuir el
riesgo para los combatientes.
b) Provocar o dar causa a un desafío proponiéndose un interés pe-
cuniario o un objeto inmoral. La ley concede un tratamiento más benig-
no al duelo que se realiza por causa de honor. "Provocar" un duelo es
desafiar formalmente a otra persona a batirse en duelo. "Dar causa a
un desafío" es ponerse a sí mismo, con respecto a un tercero, en una
posición tal, que el tercero se ve obligado, por las exigencias sociales,
a formular un desafío (v. gr., injuriar gravemente a un tercero). Es posi-
ble que este interés pecuniario u objeto inmoral concurra únicamente
en uno de los combatientes (el que provoca o da causa a un desafío),
y no en el otro. En tal caso el duelo es irregular solamente para el pri-
mero, y no para este último.
e) Faltar a las condiciones esenciales concertadas por los padrinos.
En esta hipótesis la ley contempla expresamente el caso de que sola-
mente uno de los combatientes falte a dichas reglas, señalando que en
tal evento sólo para él se considerará el duelo irregular.
Si en un duelo irregular se causan lesiones o la muerte, se imponen
las penas correspondientes a dichos delitos al combatiente respecto del
141
DELITOS CONTRA LOS INfERESES INDIVIDUALES
cual el duelo se considera irregular. Si este último no causa la muerte
ni lesiones, recibe la penalidad base del Art. 406, que sanciona la sim-
ple realización de un duelo. En cuanto al combatiente para quien el
duelo es regular, recibe en todos los aspectos las penas del Art. 406 (la
pena base, si no causa lesiones o las causa menos graves, y las penas
del mismo artículo, más graves, si a su vez causa la muerte o lesiones
del otro combatiente).
Es interesante anotar que respecto de la circunstancia segunda del
Art. 409, la conducta no supone necesariamente la realización efectiva
del duelo (basta con que se provoque o dé causa). Pero como las pe-
nas aplicables son las de homicidio y lesiones, o la fundamental del
Art. 406 si no resultan el uno ni las otras, será preciso exigir, para po-
der castigar, que el duelo se llegue efectivamente a realizar. Si así no
ocurre, sólo se podría sancionar la provocación según la regla general
del Art. 404, que no distingue entre provocar a duelo regular o irregu-
lar. El "dar causa" al desafío quedaría impune.
El concepto mismo de duelo supone el uso de armas, que según el
Art. 132 (que no es de obligatoriedad general, pero tiene un concepto
genérico) es "toda máquina, instrumento, utensilio u objeto cortante,
punzante o contundente que se haya tomado para matar, herir o gol-
pear, aunque no se haya hecho uso de él". Doctrinalmente, es más bre-
ve el concepto de SOLER: "Todo objeto capaz de aumentar el poder
ofensivo del hombre". 1 No hay, por lo tanto, un duelo en la llamada
"ruleta rusa", en que los participantes dirigen por turno un arma contra
sí mismos, que tiene un solo proyectil; o en cualquier otro método en
el cual el azar determina la víctima. Pudiera eventualmente verse en ta-
les hechos un auxilio al suicidio.2
Hemos dicho ya, con respecto al iter criminis, que no hay tentativa
ni delito frustrado en esta figura, ya que el "comienzo de ejecución" se
identifica con el comienzo del combate, que al mismo tiempo ya con-
suma el delito. Pero hay ciertas conductas preparatorias que la ley ha
sancionado con título separado de delito. En cuanto a participación, en
principio rigen las reglas generales en la materia, pero hay algunas for-
mas de aquélla que se encuentran también reglamentadas como figuras
autónomas.
1 SOLER, op. cit., III, p. 171.
2 Conf., MEZGER, Libro de Estudio, II, p. 84.
142
DELITOS CON1RA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
APADRINAR UN DUELO
Los padrinos son terceros que representan con anterioridad a los due-
listas y conciertan los detalles del encuentro; luego lo presencian, y en
cierta forma lo dirigen y vigilan. La ley los sanciona, pero, según se ha
dicho, considera preferible que haya padrinos a que no los haya, ya
que en este último caso el duelo es irregular.
En principio, y según las reglas generales, los padrinos deberían ser
considerados coautores del delito de duelo, y penados igual que los
combatientes. Sin embargo, el Art. 408 los sanciona por separado, con
una penalidad fija (que es igual a la penalidad base del Art. 406) y que
no se altera por los posibles resultados del duelo ni por el hecho de
que éste sea irregular. La penalidad solamente se eleva (en dos grados)
por cualquiera de las circunstancias siguientes:
l. Concertar el duelo a muerte (aunque la muerte no llegue a ocu-
rrir efectivamente), y
2. Concertarlo con ventaja conocida de alguno de los combatientes.
La penalidad de los padrinos solamente puede imponerse si el due-
lo realmente se lleva a cabo. Esto sería de exigir de conformidad a las
reglas generales, que sólo permiten sancionar al partícipe si el hecho
principal ha llegado, por lo menos, a tener comienzo de ejecución, pero
además lo dispone expresamente el Art. 408.
PROVOCACIÓN A DUELO
El Art. 404 sanciona la "provocación a duelo". Esto es lo que se llama el
"desafío": el reto que se hace a otra persona para que acepte batirse con
el retador. De acuerdo con las reglas generales, esta conducta sería ordi-
nariamente unasimple proposición para delinquir, impune en principio,
salvo disposición expresa. Si alcanzara tal grado de intensidad que pu-
diera estimársele como una "inducción directa a delinquir", sería un caso
de coautoría del Art. 15 No 2°, pero su punibilidad supondría, de todos
modos, que el hecho principal tuviera al menos comienzo de ejecución.
La ley se ha apartado de este criterio: ha erigido en figura delictiva
especial la provocación, sea que constituya proposición o coautoría, y
sea que el hecho principal llegue o no a tener comienzo de ejecución.
INCITACIÓN A PROVOCAR O A ACEPTAR UN DUELO
Esta figura, un tanto tortuosa, se encuentra en el Art. 407. Consiste en
"incitar a otro a provocar o a aceptar un duelo". Esta conducta la reali-
143
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
za un tercero extraño, distinto de los combatientes. De conformidad con
las reglas generales, la "incitación", si llegara a tener la intensidad nece-
saria para ser considerada inducción directa, debería ser sancionada como
coautoría, según el Art. 15 N° 2°, del delito de "provocación" (Art. 404),
si éste llegara a realizarse. Si se ha tratado de una inducción a "acep-
tar", sería impune mientras el duelo no se realizara, y de efectuarse éste,
sería coautoría moral del delito mismo de batirse en duelo.
Sin embargo, la ley ha considerado el hecho de incitar a provocar o
a aceptar un duelo como una figura autónoma, sancionable si el duelo
se lleva a efecto (tenga o no tenga la intensidad necesaria para ser con-
siderada inducción directa). Pero si el duelo no se realiza, se vuelve a
la regla general: solamente puede castigarse la inducción a "provocar"
un duelo, como autoría del delito de "provocación" (Art. 404), si llega a
ser inducción directa, de conformidad al Art. 15 No 2°, y siempre que la
provocación se efectúe. En los demás casos es un acto impune.1
DENUESTO POR NO BATIRSE
La última figura de este sistema es la del Art. 405: desacreditar públicamen-
te o denostar a otro por haber rehusado un duelo. Esta figura obedece a
un propósito de prevención general del delito: la ley considera un acto
meritorio el rehusar batirse, y no tolera que se ofenda el honor por tal
causa. Cuando el denuesto se produce en un momento en que todavía es
posible que el denostado cambie de idea y acepte el reto, habrá que exa-
minar cuidadosamente la posibilidad de que el denuesto sea sólo una for-
ma indirecta de incitar a aceptar un duelo (Art. 407). Empero, esta última
forma delictiva sólo es punible si el duelo se lleva a efecto, de modo que
si el denostado persiste en no batirse, sólo se podrá aplicar este artículo
( 405). No es necesario (al revés, es condición de la figura que no se haya
efectuado) que se haya llevado a cabo el duelo, pero sí es indispensable
que haya existido un desafío. El "denuesto" es un reproche injurioso que
se dirige al mismo afectado; el "desacreditar" es realizar comentarios desfa-
vorables a éste en relación con terceros. Si estas actitudes son constitutivas
de injuria, el correspondiente delito de injuria queda desplazado por esta
figura, que se aplica con exclusividad, en virtud de ser especial por razón
del motivo, con respecto a las de injuria.
1 Contra, GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., p. 364, quienes piensan que si no
se verifica el duelo, la conducta queda siempre impune, por la "exigüidad del desvalor
de acción".
144
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
DELITO DE REMESAS EXPLOSIVAS
La Ley 19.047, de 1991, introdujo en el Código una figura nueva, como
Art. 403 bis: "El que enviare cartas o encomiendas explosivas de cual-
quier tipo que afecten o puedan afectar la vida o integridad corpo-
ral de las personas, será penado con presidio mayor en su grado
mínimo".
La ubicación sistemática que se dio a este precepto no parece afor-
tunada, pues quedó dentro del párrafo 3 del Título VIII, el cual se ocu-
pa de las "lesiones corporales". Como se advierte del texto, por una
parte este delito no exige que se produzcan efectivamente lesiones de
ninguna especie, y por la otra, el daño que pueda llegar a ocurrir cubre
incluso la muerte de la víctima, esto es, el homicidio.
El sujeto activo del delito no ofrece mayor particularidad, ni tam-
poco se hace alusión al móvil o propósito que aquél persiga. Aun-
que en el hecho es un delito al que recurren frecuentemente las
bandas criminales organizadas, nuestra ley no formula exigencias de
ese carácter para tener por existente el delito. Tampoco ofrece pe-
culiaridades el sujeto pasivo, que puede llegar a serlo efectivamente
si de hecho se produce la explosión propia de la naturaleza del en-
vío y ella mata o lesiona a alguien, o bien puede ser potencial, si
por alguna circunstancia la explosión no se produce, o ella no daña
a nadie.
El verbo rector consiste en "enviar". Queda excluida la entrega
personal hecha por el sujeto activo al sujeto pasivo: debe existir una
remesa, esto es, hacer llegar la carta o encomienda de un lugar a
otro. No se comprendería el caso del artefacto que ocultamente se
arma o prepara en la morada o lugar de trabajo de la víctima, pero
no se "remite" a ella. En cuanto a la forma de la remesa, la ley no
hace mayores precisiones: puede utilizarse un servicio postal consti-
tuido, sea público o privado, o bien emplear un mensajero, que a su
vez puede actuar de concierto con el remitente o ignorante de la
naturaleza de lo que lleva. En cuanto a la recepción o entrega, la
ley no la hace estrictamente exigible: si de hecho se efectúa, puede
ser poniéndola de modo directo en manos del destinatario (si se ha
especificado alguno en la carta o paquete), o de otra persona que
viva o trabaje con él (un familiar, compañero de labores, sirviente,
etc.), o simplemente dejándola en un sitio donde con toda posibili-
dad será recogida por el destinatario mismo o por alguna persona
que se la hará llegar. También es posible que la recepción no llegue
a efectuarse, porque la carta o paquete explote accidentalmente an-
tes de llegar a destino, o porque la maniobra se descubra durante el
145
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
trayecto y la explosión se frustre por la desactivación del mecanis-
mo, o que éste no estalle por haberse averiado. Todas estas alterna-
tivas son punibles: la ley se contenta con el "envío", esto es, que la
remesa salga de la esfera de custodia del remitente rumbo a su des-
tino.
El objeto material del envío debe ser una "carta" o "encomienda".
La "carta" es un mensaje en un medio transmisible, contenida dentro
de un sobre o plegada o pegada sobre sí misma, de tal modo que su
contenido no sea aparente para quien la observa sin abrir el sobre o
cierre. Dada la exigencia legal de que la carta sea "explosiva", se tra-
tará ordinariamente de un sobre voluminoso, pero el texto legal no
establece tampoco requisitos especiales sobre el particular. "Encomien-
da" es un americanismo que sirve para designar un paquete o envol-
torio que se remite por vía postal; al respecto ya se ha dicho más arriba
que la utilización de un servicio público o privado de correos no es
indispensable para que el delito exista. Lo único indispensable es el
transporte, el que haya que salvar una distancia entre el lugar en que
se encuentra el remitente y el lugar al cual se manda la encomienda,
lo que supone la existencia de un mensajero o portador. Dada la na-
turaleza y efectos potenciales de la remesa, la modalidad de "enco-
mienda" será probablemente más frecuente en la práctica que la de la
simple "carta".
La característica que otorga el carácter delictual al envío de la
carta o encomienda es que ésta tenga potencialidad explosiva. Al
referirnos al delito de "estragos", 1 veremos que por "explosión" se
entiende la "liberación instantánea e irrefrenable de gran energía",
según la definición de CARRARA. Esto es, con la apertura de la carta
o encomienda, o al llegar el momento fijado por un mecanismo in-
terno de relojería,se producirá una explosión. El concepto mismo
de "explosión" supone ya una cierta aptitud, mayor o menor, para
producir daños corporales o incluso la muerte, de las personas que
puedan ser alcanzadas por sus efectos; en este sentido es algo re-
dundante la mención expresa en el texto legal de que la carta o en-
comienda "afecte o pueda afectar" la vida o integridad corporal de
las personas.
La amplitud de los resultados posibles muestra el deseo del legisla-
dor de proteger a las víctimas potenciales contra todo daño o aun peli-
gro derivado de la remesa, y por tal razón sorprende que haya limitado
1 Véase delito de Estragos, p. 475.
146
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
la característica de ésta a la de ser "explosiva": tienen igual potencia
nociva las remesas incendiarias, tóxicas, asfixiantes, vesicantes, corrosi-
vas, y aun las que contienen mecanismos automáticos cortantes o pun-
zantes. El tenor de la descripción típica excluye a todas ellas de esta
figura.
Llama la atención el hecho de que causar la muerte o lesiones cor-
porales por explosión ya constituía delito en el Código a título de es-
tragos, en el Art. 480, que sigue teniendo vigencia. Dicho artículo, a
su vez, se remite al Art. 474 para determinar la penalidad en caso de
resultado de muerte o lesiones gravísimas, que es de presidio mayor
en su grado máximo a presidio perpetuo, esto es, muy superior a la
establecida en el delito de remesas explosivas. No pensamos que haya
estado en la mente del legislador disminuir tan drásticamente la pena-
lidad cuando el homicidio o las lesiones se causen por un explosivo
enviado y no por un explosivo instalado; cuando esta situación llegue
a producirse, el principio de especialidad obligaría a sancionar exclu-
sivamente con la pena más reducida del Art. 403 bis. No podría san-
cionarse como dos delitos sin violar el principio non bis in idem.
Para aplicar con exclusividad la pena de los estragos habría que su-
poner que la ley quiso otorgar al artículo 403 bis un carácter subsi-
diario que no está expresado en su texto y difícilmente se infiere por
la vía interpretativa.
La inconsecuencia no se detiene allí. Cuando el resultado efectiva-
mente producido es la muerte de alguna persona, la pena del Art. 403
bis es inferior a la penalidad del homicidio calificado común, produ-
cido por cualquier medio que no sea la remesa explosiva, con lo cual
este último viene resultando una figura privilegiada, ya que de no
existir el Art. 403 bis, el hecho se penaría como homicidio calificado
por premeditación y casi ciertamente por alevosía, dado el carácter
insidioso del medio y la desprevención de la víctima. Incluso el artí-
culo 403 bis establece una sanción menos severa en relación con el
homicidio simple, ya que la pena de este último puede llegar a presi-
dio mayor en su grado medio, en tanto que la de aquél no puede
sobrepasar el grado mínimo del presidio mayor.
Si el resultado es el de lesiones de las llamadas "gravísimas" (Art. 397
No 1 °), la penalidad es la misma cuando ellas se producen por la reme-
sa explosiva que en todo otro caso, con lo que no se advierte el pro-
pósito de haber creado este último delito. La sanción de la remesa
explosiva, si efectivamente se producen daños para la vida o la integri-
dad corporal, sólo viene siendo superior a la ordinaria cuando las le-
siones resultantes sean simplemente graves (Art. 397 N° 2) o de menor
entidad.
147
DEUTOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
Se ha dicho que la figura que comentamos tiene una doble mo-
dalidad: delito de daño ("afecten") o de peligro concreto ("puedan
afectar"). Por lo que llevamos expuesto, si efectivamente ocurren da-
ños, la nueva figura viene siendo verdaderamente privilegiada en re-
lación con los delitos comunes que sancionan tales resultados en el
Código, con la sola excepción de las lesiones simplemente graves o
inferiores. Como delito de peligro, en cambio, esto es, cuando la ex-
plosión no se produce o ella no causa daño, la existencia de esta fi-
gura resuelve los problemas que podrían presentarse en la calificación
del hecho como delito frustrado de homicidio o de lesiones, ya que
de ordinario, escapando la remesa del control de quien la envió, se-
ría difícil circunscribir el propósito del hechor a la muerte o lesiones
de una sola persona determinada. La pena impuesta resulta en este
caso adecuada, ya que equivale a la aplicable al homicidio calificado
o lesiones gravísimas en grado de frustración, y es por otro lado su-
perior a la que el Art. 481 asigna a la simple tenencia de bombas ex-
plosivas cuando no es posible calificarla de tentativa sancionable con
pena más alta.
Aparte de las inconsecuencias mencionadas, para los casos en que
resulta un daño efectivo, esta figura tiene la particularidad de sancio-
nar con la misma pena la forma dañosa que la peligrosa. Desde el
punto de vista subjetivo, lo ordinario será que exista, por parte del
remitente, dolo eventual en relación con cualesquiera daños persona-
les, muerte o lesiones, respecto de un número indefinido de perso-
nas, sin que importe tampoco su identidad, ya que la naturaleza misma
de un explosivo remesado hace que el remitente pierda el control so-
bre las consecuencias de su envío, aunque no estuviera en su propó-
sito directo dañar sino a una sola persona. En cuanto a esta última,
habría dolo directo, y tocante a las demás que pudieran ser afectadas,
dolo eventual, que sería suficiente para sancionarlo conforme a las re-
glas generales, pero crea en el hecho las dificultades de que hemos
dado cuenta más arriba.
DISPOSICIONES COMUNES
Los Arts. 410 y 411 contienen reglas aplicables al homicidio en sus di-
versas formas (salvo el infanticidio, por razones obvias), a las lesiones
y al duelo. Se refieren en general a obligaciones de carácter civil: sumi-
nistrar alimentos al ofendido y a su familia, o si aquél ha muerto, a esta
última; sea indefinidamente, en el caso del demente y del imposibilita-
do para el trabajo, sea mientras dure la incapacidad para trabajar, en
los demás casos; y pagar la curación del ofendido.
148
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
Los alimentos serán congruos tratándose del ofendido, y cesará la
obligación de proporcionarlos si éste tiene bienes suficientes para su
cómoda subsistencia y para suministrarlos a su familia.
El Art. 411 da una definición de "familia" que se remite a las reglas
del Código Civil, pero en materia de alimentos, y no a la definición es-
pecial de "familia" en el Art. 815 el mismo Código. La referencia está
hecha al Art. 321 del C. Civil, que en algunos aspectos es más amplio
(incluye al donante) y en otros más restringido (excluye a los sirvien-
tes) que el Art. 815 del mismo. Esta definición de "familia" es aplicable
únicamente para los efectos del Art. 410.
149
CAPITULO II
DELITOS CONTRA EL HONOR
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Los delitos contra el honor, por las especiales características del bien jurí-
dico protegido, constituyen indudablemente un grupo de delitos distinto
y separado del que forman los delitos contra las personas, aunque nues-
tra ley positiva los considere parte integrante de este último. Actualmente
la protección al honor corresponde a una garantía constitucional, esta-
blecida en el N° 4o del artículo 19 de la Carta Fundamental, que no sólo
se consagra en términos personales, sino también familiares. Aparte del
Código Penal, se refieren también a estas infracciones la Ley 16.643, so-
bre Abusos de Publicidad; y la Ley de Seguridad del Estado, N° 12.972.
La Constitución de 1980, en su artículo 19 No 4°, asegura a todas las
personas "el respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra
de la persona y de su familia". No obstante que en el mismo precepto
aparece la honra junto con la vida privada y pública de la persona, en
este capítulo estudiaremos únicamente los delitos que atentan contra el
honor, reservando parauna posterior consideración el estudio de los
atentados a la vida privada de las personas.
Los antecedentes relativos a la institución de la Constitución de 1980
no ofrecen razones explícitas sobre la consideración conjunta del ho-
nor y de la vida privada y pública. ENRIQUE EVANS señala que en las
sesiones de la Comisión de Estudios de la nueva Constitución se desta-
có "la insuficiente protección del patrimonio moral de la persona, con-
formado por estos derechos, frente a la dispensada al patrimonio material
de ella". A su turno, CEA EGAÑA reconoce la existencia de bienes jurídi-
cos distintos en la disposición. Agrega que "si en algunos casos la vio-
lación de la vida privada es esgrimida para afectar el honor o la honra,
no se da, en cambio, la situación inversa" .1
1 EVANS DE LA CUADRA, ENRIQUE, op. cit., p. 179; CEA EGAÑA, ]OSE LUIS, Tra-
tado de la Constitución de 1980, p. 102, Editorial Jurídica de Chile, Primera edición, 1988.
151
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
Nuestro Código Penal, en tanto, sólo trata los delitos contra el ho-
nor dentro del título de los Delitos contra las Personas, razón por la
cual aquellos que protegen la intimidad o vida privada serán considera-
dos separadamente. Al respecto debemos señalar que estando en pre-
paración esta edición, se publicó en el Diario Oficial la Ley 19.423, la
que agregó al Código Penal los artículos 161-A y 161-B, relativos espe-
cíficamente a la protección y respeto de la vida privada y pública de la
persona y su familia, materia que abordaremos más adelante, en la Sec-
ción Tercera del capítulo siguiente, entre los delitos contra la esfera de
intimidad, sin perjuicio de tratarla también a propósito de la Ley sobre
Abusos de Publicidad.
Las expresiones como "honra", "honor" y otras que de ellas derivan
tienen complejos significados. Particularmente ardua es la tarea de pre-
cisar el sentido y alcance de este bien jurídico entre nosotros, ya que
en español la voz "honor" tiene un matiz particular, diferente del signi-
ficado que tienen las voces equivalentes en otros idiomas. La auténtica
valoración de la persona aparece sobrecargada con dosis de orgullo y
amor propio exagerado.
El honor tiene, ante todo, un significado de carácter subjetivo, en
cuanto cualidad moral referida al cumplimiento de los deberes, y luego
un sentido objetivo, como reputación que acompaña a la virtud. CARRA-
RA señala todavía un tercer aspecto: 1 las ventajas de orden material que
son consecuencia del buen nombre. Sintéticamente, expresa SOLER que
el concepto jurídico del honor aparece referido a la valoración ético-
social de la persona.2
Desde el punto de vista subjetivo, la valoración ética de la persona
puede referirse a tres aspectos: 1) Lo que la persona vale en realidad,
metafísicamente considerada; 2) Lo que esa persona cree que vale (au-
tovaloración), y 3) El sentimiento del honor, esto es, la voluntad de afir-
mar el propio valer o mérito ante los demás.
Resulta claro que los dos primeros aspectos no pueden ser protegi-
dos penalmente, ya que el valor moral intrínseco de la persona no pue-
de ser lesionado por el acto de un tercero, sino por sus propias acciones,
y del mismo modo, la opinión que una persona tenga de sí misma sólo
puede alterarse por la reflexión que la misma persona haga acerca de
su comportamiento en relación con las normas éticas que profese.
Lo que sí puede ser herido por terceros es el sentimiento del ho-
nor; el deseo de que los demás reconozcan la propia valía. Este es un
1 CARRARA, Programa, § 1706.
2 SOLER, op. cit., III, p. 192.
152
DELITOS CONTRA EL HONOR
interés legítimo, que la ley ha juzgado digno de protección, y por lo
tanto constituye un bien jurídico. Este bien jurídico puede ser lesiona-
do por un tercero que manifiesta en cualquiera forma a su titular que
no lo aprecia ni estima: restándole mérito o atribuyéndole demérito. La
ofensa al honor subjetivo se perfecciona así con la sola manifestación
de menosprecio al ofendido: la mortificación espiritual que a éste se
causa es suficiente para constituir ofensa al honor en sentido subjetivo.
"Desde el punto de vista objetivo, el honor se identifica con la repu-
tación; lo que las demás personas piensan de una persona determina-
da. Esta valoración que los demás hacen acerca de un individuo es
también un bien jurídico tutelado, tanto por la satisfacción enteramente
justa que se experimenta al saberse honrado por los demás, 1 como por
las ventajas de otro orden, incluso patrimonial, que van unidas a una
buena fama. Contra el honor en este sentido se atenta afirmando que
el buen concepto que de una persona se tiene no corresponde a la rea-
lidad, pues ella no tiene las cualidades que se le atribuyen, o bien, si
ningún concepto existe acerca de dicha persona, aseverando que el con-
cepto verdadero que debe formarse es uno desfavorable y desdoroso
para la persona en cuestión. Puede apreciarse que para ofender el ho-
nor en sentido objetivo ya no basta con la mortificación espiritual del
propio sujeto ofendido: es preciso que las expresiones o hechos consti-
tutivos de detractación de la buena fama lleguen en alguna forma a co-
nocimiento de terceros.
La protección al honor objetivo, sin embargo, encuentra un límite
natural en el interés, también legítimo, que el grupo social tiene en po-
ner en evidencia las incorrecciones de determinada persona que ha ocul-
tado sus faltas, lo que generalmente ocurre cuando la falta es de
consideración y ella tiene tal repercusión social que su impunidad o
desconocimiento perjudica a la sociedad.
En términos generales, injuria es el nombre que recibe la ofensa
contra el honor, distinguiéndose entre injuria contumeliosa (ofensa al
honor subjetivo) e injuria difamatoria (ofensa al honor objetivo). Tam-
bién suele reservarse el término injuria para designar la ofensa al honor
subjetivo, y dar el nombre de difamación a la ofensa que atenta contra
el honor objetivo.
En nuestra ley, la protección penal está brindada al honor tanto
en sentido subjetivo como en sentido objetivo. Las ofensas contra uno
y otro reciben el nombre genérico de injuria, sin que existan distin-
ciones terminológicas especiales entre ellas. Separadamente se refiere
1 SOLER, op. cit., III, p. 194.
153
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
la ley a la calurrmia, que no es sino una especie particularizada de ofensa
al honor objetivo (una categoría especial de injuria difamatoria). No debe
pensarse, en consecuencia, que la injuria atente contra el honor subjeti-
vo y la calumnia, contra el objetivo: injuria es un término genérico y
más amplio, y calurrmia, sólo una figura específica dentro de aquélla.
También en nuestra ley el interés social fija el límite a la protección del
honor, admitiendo casos en los cuales es más importante descubrir al
que ha obrado mal que proteger su fama.
LA INJURIA
El Art. 416 define la injuria como "toda expresión proferida o ace1on
ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona".
Sujeto activo de este delito puede ser cualquiera persona, sin requi-
sitos especiales. Algunos problemas se suscitan, en cambio, por lo que
toca al sujeto pasivo. En primer término, se ha afirmado alguna vez en-
tre nosotros que las personas que carecen de honra no pueden ser su-
jeto pasivo de los delitos contra el honor. Como observa bien SOLER, 1
tal afirmación es rechazable en cuanto pretendiera sostener la existen-
cia de personas infames en el sentido jurídico de la palabra, esto es,
con el estatuto jurídico de deshonradas. Pero la pública notoriedad de
la actividad o costumbres deshonrosas de determinada persona es una
circunstancia que deberá tomarse en cuenta al apreciar en concreto el
poder injuriante de las expresiones proferidas.
Es discutido el caso de las personas jurídicas. Se trata en realidad
de un caso extremo de injuria contra una colectividad (sea o no persona
jurídica; v. gr., una familia). El parecer dela doctrina alemana es favorable
a la admisibilidad de esta forma de injuria; algunos, en forma restringida,
y sólo en los casos en que el Código Alemán acepta expresamente esta
clase de injurias (MEZGER), y otros, en forma más amplia y general (FRANK,
SCHONKE). 2 Posición parecida a la de MEZGER sustenta en Italia
MAGGIORE;3: rechaza en general la admisibilidad de la injuria a las
personas colectivas o jurídicas, salvo en los casos excepcionales en el
que el texto legal expresamente se refiere a ellas. Entre los españoles,
la doctrina predominante parece ser favorable a la admisión amplia de
la injuria a las personas colectivas o jurídicas (así, CUELLO CALON, ANTON
1 SOLER, op. cit., III, p. 205.
2 MEZGER, Libro de Estudio, JI, p. 146.
3 MAGGIORE, op. cit., IV, p. 388.
154
DELITOS CONTRA EL HONOR
y RODRlGUEZ).l Es contrario, sin embargo, GROIZARD. 2 SOLER3 la rechaza
en general, lo mismo que GOMEZ.4
La cuestión no parece haber ocupado la atención de los redactores
de nuestro Código, ni es tampoco comentada por PACHECO. La situa-
ción sistemática de estos preceptos parecería indicar, sin embargo, que
ellos pretenden tutelar el honor como una cualidad inherente a las per-
sonas humanas, individualmente consideradas. Debe recordarse a este
propósito que los Comisionados ni siquiera formaron título aparte con
los delitos contra el honor, apartándose así de su modelo español. Los
precedentes delitos contra las personas, en el título VIII, lo son todos
contra las personas naturales: homicidio, lesiones, duelo. La consubs-
tancialidad del honor y la personalidad sólo concurre respecto de aqué-
llas: la personalidad jurídica es ficticia y no consta de más atributos que
de aquellos que la ley, por fines jurídicos y económicos, le concede. El
análisis del texto legal refuerza esta conclusión. Desde luego, el delito
de calumnia, como se verá, consiste en la imputación de un delito, y
dado que la responsabilidad penal es propia sólo de las personas natu-
rales (Art. 39 del C. de Procedimiento Penal), resulta imposible de con-
cebir una calumnia dirigida contra una persona jurídica como tal. En
seguida, las formas más graves de injuria consisten en la imputación de
delitos de acción privada, penados o prescritos, y al respecto vale lo ya
dicho en relación con la calumnia. Además, es injuria grave la imputa-
ción de un "vicio o falta de moralidad", imputación que se advierte es-
trechamente ligada a la personalidad natural, no jurídica (es difícil decir
de una corporación como tal que sea viciosa o inmoral). Es verdad que
el Art. 263 contempla el caso de injuria a los "cuerpos colegisladores" o
a las comisiones de éstos, o a "los tribunales de justicia", pero es de
observar que en tal caso no se está protegiendo penalmente el "honor"
de tales corporaciones, sino el "orden y la seguridad públicos", como
se desprende de la situación sistemática del precepto. Lo mismo puede
decirse de las disposiciones que al respecto se contienen en la Ley de
Seguridad del Estado (especialmente, Art. 6°), y que en la práctica ordi-
naria han venido a reemplazar al precepto ya citado. Este último cuer-
po legal contempla incluso la ofensa al sentimiento patrio y los ultrajes
al nombre y la bandera nacionales, pero en cuanto ellos representan
1 CUELLO CALON, op. cit., II, p. 593; ANTON y RODRJGUEZ, op. cit., II, p. 277.
2 GROIZARD y GOMEZ DE LA SERNA, ALEJANDRO, El Código Penal de 1879, con-
cordado y comentado, Segunda edición, Madrid, 1913, V, p. 342.
3 SOLER, op. cit., III, pp. 205 y ss.
4 GOMEZ, op. cit., II, p. 277.
155
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
delitos contra el orden y la seguridad públicos; no en cuanto ofensas al
"honor" de la patria o de la bandera. Desde luego, es posible en el
hecho hacer referencias ofensivas a corporaciones o personas colecti-
vas, pero ellas resultarán penalmente impunes, a menos que a través
de esta forma de expresión en realidad se esté ofendiendo el honor de
las personas que forman parte de dicha corporación o la dirigen y re-
presentan, caso que no sería sino una hipótesis de injuria indirecta o
encubierta. En caso de que las afirmaciones injuriosas sean de carácter
difamatorio y dañen la reputación de la corporación en términos de pro-
ducirle un perjuicio económico, procederá indudablemente la acción civil
respectiva por indemnización de perjuicios, de conformidad con el
Art. 2331 del Código Civil. Por último, no debe confundirse el proble-
ma de la injuria a las personas jurídicas o colectivas como tales con la
injuria a varias personas naturales designadas colectivamente (v. gr., "to-
dos los miembros del Club X son inmorales", caso en que no se injuria
al club, sino determinadamente a sus miembros, aunque no se especifi-
que a ninguno en particular). Esta última situación es simplemente una
injuria con varios sujetos pasivos.
Con todo, es menester tener en cuenta que de acuerdo con el texto
constitucional, se protege no sólo el honor de la persona, sino también
de su familia. ¿Qué alcance tiene esta disposición? De los antecedentes
de la Comisión de Estudios de la Constitución de 1980 no se pueden
obtener mayores argumentos, pues si bien destacan la importancia de
proteger el buen nombre y la reputación de las personas, como asimis-
mo el respeto que a cada uno debe darse, no hay mayores considera-
ciones sobre el alcance que se quiso dar al precepto. EVANS sostiene
que no puede darse al concepto el mismo alcance que el que tiene en
el derecho privado, pues "toda persona legalmente capaz está en situa-
ción de defender su propia honra ... ". Concluye que lo que debe enten-
derse es que el constituyente '!extendió el derecho al respeto de la honra
personal al grupo familiar formado por el padre, la madre y los hijos
menores de edad, estimando que un atentado a la honra de aquélla o
de éstos implica una violación del derecho a la honra del jefe de fami-
lia, quien puede accionar en su defensa". 1 Por otra parte, se ha indica-
do que "familia" en este caso debe entenderse en la misma forma en
que lo hacen los artículos 424 del Código Penal y 18 N° 8° del Código
de Procedimiento Penal, pues de otra forma podría facilitarse el abuso
del derecho y gravitar severamente en el ejercicio adecuado del proce-
so de la comunicación social. Ni las disposiciones citadas, ni el Art. 42
1 CEA EGAÑA, ]OSE LUIS, op. cit., p. 104.
156
DELITOS CONlRA EL HONOR
del Código Civil, emplean la voz "familia"; tampoco las expresiones "jefe"
o "cabeza" de familia. Sería difícil admitir que el heredero fuere per se
miembro de la "familia".
Se suscitan dificultades con respecto a la posible injuria a personas
que no están en situación de comprenderla (menores, enajenados men-
tales). En principio, ya que el texto legal nada dice, debemos rechazar
la posibilidad de una injuria contumeliosa, ya que dichas personas no
estarían en situación de experimentar la mortificación espiritual propia
de la ofensa al honor subjetivo. Empero, debe procederse cuidadosa-
mente al respecto, ya que sin duda muchos menores de edad, aun de
pocos años, tienen el sentimiento del honor, dentro de la esfera en que
su vida y actividades se desarrollan, e incluso muchos casos de enaje-
nación mental son también compatibles con la existencia del sentimiento
del honor (algunas enfermedades mentales producen el efecto de hi-
pertrofiar tal sentimiento). La ofensa al honor objetivo o reputación es
perfectamente concebible respecto de menores y de enajenados menta-
les, salvo aquellos casos en que por la especial condición del sujeto
pasivo (v. gr., niño de pocos meses) no existe ni puede existir ningún
concepto general o "reputación" a su respecto. Esta ofensa es posible
(y punible como injuria) aun cuando el injuriado no tenga conciencia
de ella (v. gr., se afirma de un loco que es violento y peligroso para la
seguridad de los demás, en circunstancias que no lo es).
También es discutido el caso de la injuria a los muertos.Mais conteúdos dessa disciplina
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