OITAVO SEMINARIO- TRIBUTÁRIO

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DIREITO TRIBUTÁRIO I – SEMINÁRIOS DE AULA 
SEMINÁRIO VIII – COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA [CARACTERÍSTICAS] 
1) A EC de n.º 39/02 alterou o art. 149 do Texto Constitucional de 1988, para fixar o seguinte: 
Art. 149-A. Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III. 
Parágrafo único. É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica. 
a) É possível a alteração do plexo de competências tributárias por meio de emenda? 
A Constituição Federal de 1988, tratou de salvaguardar em seu art. 60 os casos nos quais poderá, a mesma, sofrer alteração via Emenda Constitucional. Ocorre, pois, que no mesmo dispositivo, mais precisamente, no §4° constam hipóteses nas quais serão vedados objetos de deliberação de proposta de emendas, abaixo transcrito o artigo em questão: 
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: 
I - a forma federativa de Estado; 
II - o voto direto, secreto, universal e periódico; 
III - a separação dos Poderes; 
IV - os direitos e garantias individuais
Isto posto, é possível concluir que, frente a ausência de previsão no dispositivo constitucional supracitado de competências tributárias, pode a mesma ser alterada via emenda constitucional, ou seja, “como a competência legislativo-tributária não perfaz o núcleo inalterável da Constituição de 1988, estampado no art. 60, §4º, constitui-se em matéria passível de reforma pelo legislador constitucional” (MENDONÇA, 2004, P.286).
Desse modo, não há o que se falar em ausência de competência do Congresso Nacional, art.60, caput, CF, para alterar competência legislativo-tributária. “não há como sustentar a característica da inalterabilidade da competência, sob esse ângulo”. (MENDONÇA, 2004, P. 286)
No entanto, no entendimento de Carraza, as pessoas políticas recebem da Constituição Federal os seus limites de competência tributária, na qual, não poderá ser alterada, por norma legal ou infralegal, sob pena de invadir ou vulnerá competência tributária alheia, “Se, porventura, urna pessoa política pretender, por meio de norma legal ou infralegal, dilatar as raias de sua competência tributária, de duas, urna: ou esta norma invadirá seara imune à tributação ou vulnerará competência tributária alheia. Em ambos os casos será inconstitucional” (CARRAZA, 2013, P.763.).
Em outra visão, a professora Cristiane Mendonça defende que frente ao entendimento do definição da competência legislativo-tributária, “entendida como a autorização para a produção das normas jurídico tributárias stricto sensu”, poderá ser alterada pelo legislador infraconstitucional quando isso implicar na expansão de garantias para os contribuintes. Isso porque, o art.150, caput, da CF/88, traz os limites do poder de tributar nos quais não podem prejudicar outras garantias asseguradas ao contribuinte, e por isso, as mesmas poderão vir além da Constituição, de outros diplomas normativos.
b) A emenda à constituição em epígrafe é constitucional? Justifique. 
Trata-se da Emenda n° 39/2002 na qual incluiu na CF/88 o art. 149-A, o qual dispõe que: “Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III”.
Deste modo, uma vez que a Constituição em seu art. 21, que trata das competências da União, a qual salvaguardou que: 
Art. 21. Compete à União:
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: 
b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos. 
Poderíamos interpretar que a EC 39/02 estaria ferindo o princípio da reserva das competências tributárias e o pacto federativo capitulado no art. 60, §4°, I, isso porque ampliaria a competência dos Municípios e do Distrito Federal sem a observância do art. 21, XII, b da CF/88, pois abriria a possibilidade de os Municípios e o Distrito Federal instituírem tributo (contribuição) destinado a custear serviço que, ao menos constitucionalmente, não lhes cabe prestar (iluminação pública), uma vez que seria competência da União. Sendo, pois, inconstitucional.
Outrossim, ensina Carrazza que a contribuição de iluminação pública do art. 149-A da CF/88, não deverá ser interpretada como taxa por não existir prestação de serviço público específico e divisível prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição, não podendo atribuí-lo a determinado contribuinte. Muito menos poderia ser entendido como contribuição de melhoria, podendo ser, de tal forma, entendido como imposto: “já que tem por materialidade o fato de uma pessoa, física ou jurídica, estar fixada no local (Município ou Distrito Federal) onde é prestado o serviço de iluminação pública”. E tendo em vista que só a União pode instituir impostos, conforme o art. 154, I da CF/88, estaria o referido artigo eivado de inconstitucionalidade.
Porém, o STF em sede do Recurso Extraordinário 666.404 entendeu que o constituinte não pretendeu limitar o custeio do serviço de iluminação pública apenas às despesas de sua execução e manutenção. Pelo contrário, deixou margem para que o legislador municipal pudesse instituir a referida contribuição de acordo com a necessidade e interesse local, conforme disposto no art. 30, I e III, da Constituição Federal.
Art. 30. Compete aos Municípios:
I - Legislar sobre assuntos de interesse local;
III - instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei;
Isto posto, segue sendo o entendimento de que a iluminação pública é indispensável à segurança e bem estar da população local, e que limitar a destinação dos recursos arrecadados com a contribuição às despesas com a execução e manutenção significaria restringir as fontes de recursos que o Ente Municipal dispõe para prestar adequadamente o serviço público, sendo nesse sentido a tese 696 do STF em sede de repercussão geral fixada: "É constitucional a aplicação dos recursos arrecadados por meio de contribuição para o custeio da iluminação pública na expansão e aprimoramento da rede".
2) O Procurador Geral da República ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1.296-7 para suspender a eficácia (anulação) do art. 1.º e Parágrafo Único da Lei n.º 11.205, de 23 de Março de 1995, do Estado de Pernambuco, que outorgou ao Poder Executivo a competência para legislar sobre matéria tributária, ipsis verbis: 
Art. 1.º Fica o Poder Executivo autorizado a, mediante decreto específico, conceder benefícios ou incentivos fiscais relativos aos tributos estaduais, em favor de refinaria 
de petróleo que venha a se instalar no Estado de Pernambuco. 
Parágrafo único. A aplicação do disposto neste artigo poderá acarretar, inclusive, 
concessão de isenção, de redução de base de cálculo, de crédito presumido, bem 
como prorrogação de prazo de recolhimento dos tributos, por período considerado necessário. 
Pergunta-se: 
a) Qual argumento jurídico o Procurador Geral da República utilizou para ajuizar a referida ação? Que dispositivo constitucional teria sido violado? Justifique. 
A título de comentário, se mostra oportuno de início destacar que versa a lei 11.205/95 sobre concessão de benefícios em favor de refinaria de petróleo além de dar outras providências. Ela é uma lei pequena e de apenas 4 artigos. O primeiro está em destaque na questão. O segundo é igualmente estranho, tendo em vista que “o poder executivo fica, igualmente, autorizado a doar bens imóveis de propriedade do Estado de Pernambuco, necessários à implantação da refinaria”.
Pois bem, curiosidades feitaspassamos a análise da matéria. De início, é válido destacar que a lei em comento autoriza o chefe do poder executivo estadual, leia-se governador, por meio de decreto a conceder benefícios ou incentivos de índole fiscal relativos a refinarias de petróleo que viessem a ser instaladas em Pernambuco. Percebemos que tal lei que versa sobre matéria tributária passou a ser disciplinada por um decreto estadual o que deu início a ADIN proposta.
Para tanto restou patente a violação a determinados dispositivos constitucionais que serão colacionados, levando o Procurador Geral da República a propor a ADIN. As normas violadas foram os artigos 150, § 6º, no artigo 146, III, b, e no artigo 68, todos da Constituição Federal. O relator da presente ação foi o ministro Celso de Melo. Antes de entrar na violação da competência, foi levado em consideração que tal matéria também deveria ser feita por resolução e não por decreto legislativo. O legislador não pode abster-se de sua competência institucional para permitir que outros órgãos do Estado – como o poder executivo- produzam normas que por expressa previsão constitucional só pode derivar de fonte parlamentar.
Artigo 150,§ 6º, CF “Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g.”
 
Considerou, dessa forma, que as normas impugnadas deferiram ao Poder Executivo estadual uma competência normativa que extravasa os limites previstos na CF, na medida em que lhe facultou a prerrogativa de inovar, por meio de decreto, sobre questões que exigem lei específica e que, assim, estariam postas sob a égide do princípio da reserva absoluta da lei formal.
Contudo, em palavras finais a nossa professora entende que no que diz respeito ao artigo 150, I, da CF assim transcrito “ Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”, não implica em óbice a delegação ao poder executivo o exercício da função legislativa que tenha por objeto a criação ou a majoração de tributos. nas palavras dela temos que “Desde que sejam cumpridos todos os requisitos aplicáveis a espécie (fato jurídico suficiente) e que a matéria tributaria delegada não seja aquela reservada à lei complementar, não avistamos qualquer tensão entre o dispositivo constitucional que faculta o emprego de lei delegada em matéria tributária e o princípio constitucional da legalidade”.
b) Como você decidiria se julgasse a mencionada ação? Fundamente a sua resposta.
Em discussão interna o grupo seguiu a mesma linha de pensamento em julgar a ADIN procedente e retirar a eficácia do dispositivo ora em comento. Os fundamentos são que o legislador não pode abdicar de sua competência constitucional para permitir que outros órgãos do Estado produzam norma que, por efeito da expressa reserva constitucional, só poderia derivar do Poder Legislativo. Nesse sentido, o tributo somente pode ser criado por meio de lei e não por meio de decreto, sob pena também de ferir o princípio da legalidade, tendo em vista o disposto no artigo 3 do CTN.
Essa lei, permitiu que o executivo, ao exercer uma competência que lhe foi delegada, pudesse sempre por ato próprio e em relação a todas as espécies tributárias, outorgar isenção; reduzir base de cálculo, conceder crédito presumido, entre outras. Trata-se, portanto, de situação que configura afronta aos princípios da separação de poderes e da reserva legal, dado que a lei impugnada extravasa os limites previstos na CF e permite que o Poder Executivo inclua no sistema positivo novas regras geradoras de direitos e obrigações por meio de decreto. Permitindo atuação irrestrita do poder executivo estadual em disciplinar matéria tributária. Tais situações elencadas no artigo 1°, se acham submetidas em razão de sua própria matéria ao postulado constitucional da reserva absoluta.
É importante fazer a ressalva que a lei do estado de Pernambuco não indica, com precisão, todos os elementos essenciais da norma jurídica tributária, em especial a alíquota e a base de cálculo, uma vez que permitiu que o Poder Executivo o fizesse a partir de decreto específico. Carrazza, para tanto, entende que viabilizar a indicação, pelo Fisco, dos elementos essenciais dos deveres instrumentais tributários é o mesmo que atribuir-lhe status de legislador, o que é vedado por nosso direito positivo.
Como último comentário, se mostra oportuno abordar a divergência doutrinária sobre a aceitação de lei delegada como veículo introdutor de normas tributárias. Há autores que admitem a possibilidade de lei delegada dispor sobre matéria tributária, na medida em que a inserção dessa espécie normativa no mundo jurídico depende inteiramente da prévia decisão do órgão legislativo (MENDONÇA, 2004, p. 224), que condiciona a competência legislativo-tributário do Executivo às determinações contidas em resolução aprovada pelo Congresso. Ademais, os filiados à essa corrente entendem que, no plano da literalidade textual do artigo 68 da Constituição, não há vedação para que a matéria tributária, que não dependa de veiculação por intermédio de lei complementar, venha a ser objeto de delegação pelo órgão legislativo ao chefe do órgão executivo (MENDONÇA, 2004, p. 223).
3) A Lei n.º 5.112/2015, do Município de Valinhos/SP, autorizou o Prefeito Municipal a conceder benefícios fiscais (v.g. IPTU, ISSQN, ITBI e taxas) aos novos empreendimentos e às ampliações de empreendimentos econômicos já instalados no Município, nestes termos: 
Art. 1.º Fica o Poder Executivo autorizado a conceder incentivos de natureza fiscal destinados a consolidar decisões de investimento relativo a novos empreendimentos econômicos no Município de Valinhos, bem como para a ampliação de empreendimentos pré-existentes. 
...
Art. 3.º A pessoa jurídica que cumprir os requisitos e condições previstos nesta Lei poderá usufruir dos seguintes incentivos fiscais, nos termos e condições do Decreto de regulamentação: 
I. isenção do Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU incidente sobre a propriedade de imóvel localizada no Município, a partir do exercício seguinte à regular instalação da pessoa jurídica no imóvel; 
...
III. isenção do Imposto Sobre a Transmissão “Inter Vivos” de Bens Imóveis – ITBI 
incidente sobre quaisquer formas de aquisição previstas na Lei Municipal nº 3.915, 
29 de setembro de 2005 (Código Tributário do Município de Valinhos), do imóvel em que a pessoa jurídica exercer suas atividades precípuas no Município; 
IV. redução de 1 (um) ponto percentual da alíquota do Imposto Sobre Serviços de 
Qualquer Natureza – ISSQN, previsto na lista da Lei nº 3.915, de 29.9.2005, incidente sobre a prestação de serviços realizados pela pessoa jurídica beneficiada pelos incentivos, respeitando o limite mínimo de 2% (dois por cento), conforme disposto no artigo 88 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; 
VI. isenção da Taxa de Licença relativa à aprovação e regularização de obras referidas na Lei nº 3.915, de 29.9.2005, sobre a área objeto de construção ou ampliação do imóvel em que a pessoa jurídica interessada exercerá suas atividades principais no Município; [...] 
Com base na legislação em comento, responda: 
a) Houve delegação de competência no presente caso? Por que?
Conforme se sabe, a competência tributária não pode ser delegada, senão, pela via de Emenda Constitucional. O art. 156 da CF estabelece a competência tributária dos Municípios, de modo que todas as isenções previstas na Lei nº 5.112/2015 do Município de Valinhos/SP são de competência desse ente político. 
A Professora Cristiane faz a divisão entre a delegação exógena, que é aquela de um ente político para outro (Uniãopara Estado, por exemplo), e a delegação endógena, aquela no âmbito de uma mesma pessoa jurídica (Poder Legislativo para Poder Executivo, por exemplo). 
Não diferente da maioria dos autores, a Professora entende que não é possível um ente político delegar para outro a competência que recebeu (delegação exógena), e somente uma emenda constitucional poderia mudar esse espectro de competências. 
No caso debatido, a Lei nº 5.112/2015 do Município de Valinhos/SP, cria a hipótese de aplicação de isenções tributárias respeitados determinados parâmetros estipulados na própria Lei.
Deste modo, por entender que a Lei não concede ao Prefeito a competência para criar as hipóteses de isenção, mas sim, lhe dá capacidade de, respeitados os requisitos legais, conceder determinado tipo de isenção, não há que se falar em delegação de competência. O Prefeito não pode atuar, senão, no limite estipulado na própria Lei. A concessão dos benefícios fiscais fica condicionada ao cumprimento dos requisitos previstos no art. 7º e demais. Logo, não houve atribuição do poder de legislar da Câmara Municipal para a Prefeitura, houve apenas a atribuição da capacidade tributária, isto é, a transferência das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária.
b) A atuação da Câmara Municipal está em consonância com o que prescreve a Constituição Federal de 1988? Justifique a sua resposta.
Conforme exposto na questão anterior, embora se assemelhe com a delegação endógena de competência, no caso em análise, não houve atribuição do poder de legislar da Câmara Municipal para a Prefeitura. Na verdade, houve apenas a atribuição da capacidade tributária, isto é, a transferência das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, nos termos do artigo 7 do CTN. Em outras palavras, à Prefeitura somente foi atribuída a função de executar as hipóteses de isenção já previstas em lei, produzindo, assim, normas individuais e concretas de isenção tributária. Nesse sentido, tal possibilidade de regular a forma de concessão da isenção dos impostos mencionados (IPTU, ISS, ITBI) está prevista no art. 156, parágrafo 3º, IIl, da CF, que assim dispõe: 
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: 
I.	propriedade predial e territorial urbana; 
II.	transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição
III.	serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. 
§3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar: 
III. regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.
Percebe-se, dessa forma, que a competência constitucional de regular as formas de concessão de isenção dos impostos foi cumprida, não sendo delegada à Prefeitura. Somente haveria delegação, por exemplo, se a Prefeitura, por meio de uma autorização da Câmara Municipal, tivesse regulado a forma de concessão da isenção, atribuindo, a ela própria, tal capacidade de concretização da norma. 
Por fim, quanto à conformidade da lei municipal com a Constituição Federal, é preciso ressaltar que, em relação ao ISSQN, embora seja possível essa atribuição de capacidade tributária à prefeitura, esta precisa ser feita por meio de lei complementar, nos termos do já citado art. 156, $ 3º, Ill, da CF. In casu, a lei que instituiu as hipóteses de isenção dos ISSQN é uma lei ordinária, conforme previsão dos arts. 41, 111, e 80, Ill, ambos da Lei Orgânica de Valinhos/SP, estando em dissonância com o previsto no texto constitucional.
4) O art. 21, inc. XI da CRFB/88 estabelece a competência da União Federal para explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão os serviços de telecomunicações, nos termos da lei que a instituir. O inc. XII, alínea “a” do mesmo artigo, estabelece a possibilidade de a União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens. O art. 155, II, da CF/88, dispõe acerca da competência dos Estados e do Distrito Federal para instituir impostos sobre prestações de serviços de comunicação. 
Tendo em vista que o art. 132, I, “b” da Lei Orgânica do Distrito Federal admite a incidência do ICMS apenas sobre os serviços de comunicação (cf. inciso XI do art. 21 da CF/88) e que a LC 87/96 (normas gerais do ICMS), em seu art. 1º, repete a prescrição contida no art. 155, II da CF/88, pergunta-se: 
a) o Distrito Federal, ao prever a incidência de ICMS sobre os serviços de comunicação referidos no inciso XI do art. 21 da CF/88, estaria, de alguma forma, vedando a incidência do ICMS sobre os serviços previstos no inciso XII, “a” desse mesmo artigo constitucional? 
(i) A Lei Orgânica do Distrito Federal admite a incidência do ICMS sobre os serviços de comunicação “de que trata o art. 21, XI, da CF, isto é, telecomunicações:
 
Art. 132. Compete ao Distrito Federal instituir: I - impostos sobre: b) operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, de que trata o art. 21, XI, da Constituição Federal, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
(ii) Considerando a disposição do art. 21 da CF, verifica-se uma diferenciação entre serviços de telecomunicações (inciso XI) e serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens (inciso XII, a);
 
Art. 21 (CF) – Compete à União: XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;
Art. 21 (CF) – Compete à União: XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: (a) – os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;
 
(iii) Ao fazer referência aos serviço de comunicação “de que trata o art. 21, XI, da CF”, a Lei Orgânica do DF parece restringir a incidência do ICMS a esta espécie de serviço de comunicação – telecomunicações. 
(iv) A questão é: por meio do art. 132, I, “b” de sua Lei Orgânica, o DF estaria consequentemente vedando a incidência do ICMS sobre as espécies de serviços de comunicação previstos no art. 21, XII, “a” (serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens)?
 
Assim:
Considerando:
(a) 	a discriminação de espécies de serviços de comunicação presente no texto constitucional;
(b) e que a Lei Orgânica do DF faz menção a uma espécie em particular dentre aquelas referidas no texto da Constituição (telecomunicações);
Concluímos que:
O dispositivo da Lei Orgânica do DF constitui norma no sentido de vedar a incidência do ICMS sobre os demais serviços previstos no art. 21, XII, “a”, da CF (isto é, as demais espécies de serviço de comunicação – radiodifusão sonora, e de sons e imagens).
 
 Nesse sentido, a ADIn nº 1.467-6 do Distrito Federal:
 
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIOITAL E TRIBUTARIO. ICMS SOBRE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO: RADIODIFUSÃO SONORA E DE SONS E DE IMAGENS (ALÍNEA “A” DO INCISO XII DO ART. 21 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTIGO 132, I, “B”, DA LEI ORGANICA DO DISTRITO FEDERAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
1. O art. 132, I, “b”, da Lei Orgânica do Distrito Federal, ao admitir a incidência do ICMS apenas sobre os serviços de comunicação, referidos no inciso XI do art. 21 da C.F., vedou sua incidência sobre os mencionados no inciso XII, “a”, do mesmo artigo, ou seja, sobre “os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens” (art. 21, XII, “a”, da C.F.).
2. Com isso, estabeleceu, no Distrito Federal, tratamento diferenciado dessa questão, em face do que ocorre
nas demais unidades da Federação e do disposto no art. 155, II, daC.F., pelos quais o ICMS pode incidir sobre todo e qualquer serviço de comunicação.
3. Assim, ainda que indiretamente, concedeu imunidade, quanto ao ICMS, aos prestadores de serviços de radiodifusão sonora e de sons e de imagens, sem que essa imunidade estivesse prevista na Constituição Federal (art. 155, II), que, ademais, não admite que os Estados e o Distrito Federal concedam, com relação ao ICMS, nem mesmo simples insenções, incentivos e benefícios fiscais, senão com observância da Lei Complementar a que aludem o art. 155, 22, inciso XII, letra “g”.
[...]
5. [...] já está em vigor a Lei Complementar nº 87, de 13.09.1996, cujo art. 1º reitera a incidência do ICMS sobre todo e qualquer serviço de comunicação, regulando também a forma pela qual os Estados e o Distrito Federal concederão isenções, incentivos e benefícios fiscais.
6. Caracterizada a concessão de imunidade não prevista na Constituição Federal, ou, ao menos, a concessão de benefício fiscal não autorizado pela Lei Complementar a que aquela se refere, julga-se procedente a Ação Direta, declarando-se a inconstitucionalidade da expressão “de que trata o art. 21, XI, da Constituição Federal”, constante da alínea “b” do inciso I do art. 132 da Lei Orgânica do Distrito Federal.
7. Plenário: decisão unânime.
 
Obs.
(I) A ADIn nº 1.467-6 do Distrito Federal foi proposta pelo Governador do Distrito Federal, sob argumento de que o texto orgânico distrital estabelece distinção estranha ao texto constitucional para cobrança do ICMS, contrariando o princípio federativo e a isonomia tributária, ao instituir hipótese restrita de incidência ao ICMS.
(II) No julgamento da ADIn, foi declarada a inconstitucionalidade da expressão “de que se trata o art. 21, XI, da Constituição Federal”. Com esta decisão, houve alteração da Lei Orgânica do Distrito Federal, através da Emenda nº 80 de 31/07/14, que retirou do dispositivo o trecho declarado inconstitucional.
b) de acordo com sua resposta da letra “a”, seria possível tal atuação por parte do Poder Legislativo do Distrito Federal? Analise a sua resposta observando o que prescreve o art. 155, § 2º, XII, “g” da CF/88.
Consta do art. 155, § 2º, XII, “g” da CF:
 
Art. 155 (CF). Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
 
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; [ICMS]
 
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
 
XII - cabe à lei complementar:
 
g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.
 
A presente discussão diz respeito ao “influxo de dispositivos infraconstitucionais no delineamento da competência legislativo-tributária”.
Importa observar, desse modo, que: (a) Conquanto a Constituição apresente-se como veículo por excelência da fixação das competências das pessoas políticas constitucionais, (b) o próprio texto constitucional autoriza, em determinadas hipóteses, o legislador infraconstitucional a traçar parâmetros que devem ser observados pelas pessoas jurídicas de direito interno no exercício da competência legislativo-tributária.
Nesse contexto, insere-se a hipótese prevista no o art. 155, § 2º, XII, “g” da CF:
Nesse sentido: (a) ainda que os Estados e o Distrito Federal possuam a competência para estabelecer preceitos gerais e abstratos sobre “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação” (ICMS), (b) no que diz respeito à forma como isenções, incentivos e benefícios fiscais relativos ao ICMS devem ser concedidos e revogados, deverão os Estados e o Distrito Federal observar os preceitos estabelecidos pela lei complementar cabível.
A lei complementar cabível neste caso é a Lei Complementar nº 87, de 13.09.1996. Esta mesma lei (LC nº 87) reitera a incidência do ICMS sobre todo e qualquer serviço de comunicação (art. 1º).
 
Assim:
(a) Ao restringir a cobrança de ICMS somente sobre os serviços de telecomunicação – impedindo, portanto, a arrecadação, no Distrito Federal, de ICMS sobre serviços de radiofusão sonora e de sons e imagens –, (b) o órgão legislativo do Distrito Federal agiu em desconsideração do disposto pela Lei Complementar nº 87, (c) concedendo, imunidade tributária – sem possuir, contudo, competência para tal.
 
 (a) 	A imunidade tributária exige previsão constitucional (art. 155, II, CF); (b) 	Em matéria de ICMS, mesmo que se trate de mera isenção, incentivo ou benefício fiscal deve a medida encontrar respaldo na lei complementar incidente (art. 155, § 2º, XII, g).
 
Obs. Imunidade tributária, conforme o ensino de José Souto Maior, é a “regra negativa de competência tributária”. Trata-se, com efeito, de “dispositivos constitucionais que preveem as situações imunes à tributação”, integrando, nesse sentido, a “moldura da competência legislativo-tributária” (MENDONÇA, p. 177). Conforme ensina Cristiane Mendonça, os casos de imunidade são aquelas que encontram assento no texto constitucional vigente (p. 177).
 
c) a instituição do ICMS no Distrito Federal se deu no âmbito de sua competência? Justifique. 
O ICMS é imposto de competência do Distrito Federal e dos Estados (art. 155, II, CF). Portanto, a instituição do ICMS pelo Distrito Federal resulta de uma prerrogativa que lhe compete. Entretanto, por determinação constitucional o exercício da competência legislativo-tributária em matéria de ICMS deve observar os parâmetros estabelecidos pela legislação infraconstitucional (lei complementar) – que limita o âmbito dessa mesma competência. Assim, ao extrapolar os limites de sua prerrogativa, o Distrito Federal extrapolou o âmbito de sua competência.
Obs. O ICMS exige uma uniformidade em todo o território nacional. Nesse sentido, ainda que Estados e Distrito Federal detenham competência legislativo-tributária acerca da instituição de ICMS, esta é exercida de forma excepcionalmente limitada – recaindo sobre o seu exercício um conjunto de preceitos incidentes sobre todo o território nacional (art. 155, § 2º, CF). Assim, não detém o DF competência para deliberar autonomamente acerca de isenções de ICMS ou mesmo prever a incidência do imposto somente sobre serviços de telecomunicação.
 
Sobre o tema, discorre mais detidamente CARRAZZA:
 
Os Estados e o Distrito Federal podem conceder (ou revogar) isenções, em matéria de ICMS, não por meio de lei ordinária, mas de decreto legislativo, ratificando convênio entre eles firmado. Só após aprovados, legislativamente, os convênios que concedem isenções de ICMS passam a ter eficácia. (p. 1013)
Observa ainda CARRAZZA que:
é preciso que todos os Estados e o Distrito Federal ratifiquem o convênio para que a isenção em tela nasça. [...] se uma única destas entidades tributantes deixar de fazê-lo, o benefício não surgirá. (p. 1014)
 
A razão da necessidade do acordo por parte de todos os Estados e o Distrito Federal em matéria de isenção de ICMS consiste no interesse de evitar uma "guerra fiscal" entre as diversas regiões do País (CARRAZZA, p. 1014)
 
Quanto à lei complementar prevista no art. 155, § 2º, XII, “g” da CF, adverte CARRAZZA que esta
 
não poderá estabelecer o conteúdo dos convênios, mas, apenas, os mecanismos jurídicos que nortearão sua celebração. Tal lei complementar deverá, apenas, dar operatividade técnica ao sistema de celebração de convênios. Não poderá, sob hipótese alguma, dificultar sua celebração, nem, muito menos, estipular seu conteúdo. (p. 1014)
 
Por fim, conclui o doutrinador:
 
Em suma, as isenções de ICMS, longe de poderem ser concedidas (ou revogadas) pelas próprias unidades federativas interessadas, devem ser objeto de convênios, celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal. (p. 1015)
d) Diante do que prescreve o art. 132, I, “b” de sua Lei Orgânica, o Poder Executivo do Distrito Federal estaria autorizadoa cobrar o ICMS sobre os serviços previstos no art. 21, XII, “a” da CF/88? Justifique a sua resposta. 
Resposta:
(I) Por se tratar de Lei Orgânica (autorizando a instituição do imposto pelo órgão legislativo do DF, nos limites traçados pelo dispositivo), o Poder Executivo, em tese, para efetuar a arrecadação, dependia de lei específica que, de fato, instituísse o imposto.
 
(II) Contudo, a julgar pelos limites da autorização firmada em sua Lei Orgânica, não poderia o Poder Executivo cobrar ICMS sobre os serviços previstos no art. 21, XII, “a” da CF (radiodifusão sonora e de sons e imagens), ainda que lei específica fosse instituída pelo órgão legislativo do DF nesse sentido.
5) Analise as decisões abaixo transcritas da lavra do Excelso STF sob o aspecto da competência legislativo-tributária: 
Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA COMUM DE FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL. TAXA DE POLÍCIA. DESPROPORCIONALIDADE DA BASE DE CÁLCULO. 
1. A questão central nesta ação direta está em saber (i) se lei estadual pode instituir tributo na modalidade taxa com fundamento no poder de polícia exercido sobre a atividade de geração, transmissão e ou distribuição de energia no território do respectivo Estado; e, em sendo positiva a resposta, (ii) se o tributo estabelecido pela Lei nº 7.184/2015 do Estado do Rio de Janeiro extrapolou, de alguma forma, essa competência tributária. 
2. A competência político-administrativa comum para a proteção do meio ambiente legitima a criação de tributo na modalidade taxa para remunerar a atividade de fiscalização dos Estados. 
.................................................................................................................................................. (ADI 5489, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-047, DIVULG 11-03-2021 PUBLIC 12-03-2021) (Grifamos) 
Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI FEDERAL Nº 8.846/94, QUE DISPÕE SOBRE EMISSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS PELO CONTRIBUINTE E ARBITRAMENTO DA RECEITA MÍNIMA PELA AUTORIDADE TRIBUTÁRIA FEDERAL. REVOGAÇÃO SUPERVENIENTE DE PARTE DOS DISPOSITIVOS IMPUGNADOS (LEI Nº 8.846/94, ART. 3º, “CAPUT”, E PARÁGRAFO ÚNICO, E ART. 4º). CONSEQUENTE PREJUDICIALIDADE PARCIAL DA AÇÃO DIRETA. NORMAS QUE INSTITUEM OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS ACESSÓRIAS E DISPÕEM SOBRE A FISCALIZAÇÃO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA E PROVENTOS DE QUALQUER NATUREZA (CF, ART. 153, III). ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DA FEDERAÇÃO E DA SEPARAÇÃO DE PODERES. INOCORRÊNCIA. EXERCÍCIO, PELA UNIÃO FEDERAL, DE SUA COMPETÊNCIA IMPOSITIVA, COM ESTRITA OBSERVÂNCIA DOS LIMITES QUE DEFINEM ESSA ATRIBUIÇÃO NORMATIVA. DIPLOMA LEGISLATIVO QUE NÃO USURPA A ESFERA DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DOS ESTADOS MEMBROS E DOS MUNICÍPIOS. PRECEITO NORMATIVO QUE ATRIBUI, A MINISTRO DE ESTADO, A DEFINIÇÃO DOS DOCUMENTOS EQUIVALENTES À NOTA FISCAL OU RECIBO PARA EFEITOS TRIBUTÁRIOS. LEGITIMIDADE DO PODER REGULAMENTAR DEFERIDO AOS MINISTROS DE ESTADO. ATRIBUIÇÃO REGULAMENTAR DE SEGUNDO GRAU QUE POSSUI EXTRAÇÃO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 87, PARÁGRAFO ÚNICO, II) – INOCORRÊNCIA DE OUTORGA, PELA LEI Nº 8.846/94, DE DELEGAÇÃO LEGISLATIVA AO MINISTRO DA FAZENDA – PODER REGULAMENTAR
SECUNDÁRIO DESVESTIDO DE CONTEÚDO NORMATIVO PRIMÁRIO. CONFIRMAÇÃO DO ENTENDIMENTO JÁ MANIFESTADO PELO PLENÁRIO DESTA SUPREMA CORTE NO JULGAMENTO DO PEDIDO DE MEDIDA LIMINAR. PARECER DA PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO CONHECIMENTO PARCIAL E, NO MÉRITO, PELA IMPROCEDÊNCIA. AÇÃO DIRETA CONHECIDA, EM PARTE, E, NESSA EXTENSÃO, JULGADA IMPROCEDENTE. O PODER REGULAMENTAR DEFERIDO AOS MINISTROS DE ESTADO, EMBORA DE EXTRAÇÃO CONSTITUCIONAL, NÃO LEGITIMA A EDIÇÃO DE ATOS NORMATIVOS DE CARÁTER PRIMÁRIO, ESTANDO NECESSARIAMENTE SUBORDINADO, NO QUE CONCERNE AO SEU EXERCÍCIO, CONTEÚDO E LIMITES, AO QUE PRESCREVEM AS LEIS E A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 
A competência regulamentar deferida aos Ministros de Estado, mesmo sendo de segundo grau, possui inquestionável extração constitucional (CF, art. 87, parágrafo único, II), de tal modo que o poder jurídico de expedir instruções para a fiel execução das leis compõe, no quadro do sistema normativo vigente no Brasil, uma prerrogativa que também assiste, ‘ope constitutionis’, a esses qualificados agentes auxiliares do Chefe do Poder Executivo da União. – As instruções regulamentares, quando emanarem de Ministro de Estado, qualificar-se-ão como regulamentos executivos, necessariamente subordinados aos limites jurídicos definidos na regra legal a cuja implementação elas se destinam, pois o exercício ministerial do poder regulamentar não pode transgredir a lei, seja para exigir o que esta não exigiu, seja para estabelecer distinções onde a própria lei não distinguiu, notadamente em tema de direito tributário. Doutrina. Jurisprudência. – Poder regulamentar e delegação legislativa: institutos de direito público que não se confundem. Inocorrência, no caso, de outorga, a Ministro de Estado, de delegação legislativa. Reconhecimento de que lhe assiste a possibilidade de exercer competência regulamentar de caráter meramente secundário. (ADI 1075, Relator(a): CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, Julgado em 05/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-252, DIVULG 16-10-2020, PUBLIC 19-10-2020) (Grifamos) 
Analisando os julgados trazidos, a primeira ementa trata de uma ação direta de inconstitucionalidade, ajuizada em 21.03.2016 pela Confederação Nacional da Indústria – CNI, que pleiteia a declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 7.184/2015 do Estado do Rio de Janeiro, que instituiu a Taxa de Controle, Monitoramento e Fiscalização Ambiental das Atividades de Geração, Transmissão e ou Distribuição de Energia Elétrica de Origem Hidráulica, Térmica e Termonuclear – TFGE. Essa taxa tem como fato gerador o exercício regular do poder de polícia ambiental conferido ao Instituto Estadual do Ambiente - INEA sobre a atividade de geração, transmissão e ou distribuição de energia, realizada no no Estado do Rio de Janeiro, e incidia sobre a pessoa jurídica que estivesse, a qualquer título, autorizada a realizar tais atividades no Estado do Rio de Janeiro. 
Ao ajuizar a ação, o CNI alegou haver inconstitucionalidade formal, uma vez que teria a lei invadido a competência privativa da União para legislar sobre energia elétrica e atividades nucleares (art. 22, IV e XXIV, da CF) e competência exclusiva da União para explorar os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água (art. 21, XII, b, CF). Alegou, ainda, a inconstitucionalidade material, pois o tributo teria sido instituído sem relação de razoabilidade com o custo da atividade estatal realizada, sendo a expectativa de arrecadação quase o dobro do orçamento para atividades de fiscalização do Instituto Estadual do Ambiente (Inea), entidade entidade destacada para exercer o poder de polícia sobre as atividades em questão.
Ao julgar a ADIn, o STF entendeu que é legítima a criação de tributo na modalidade taxa para remunerar a atividade de fiscalização dos Estados. Isso porque haveria uma competência político-administrativa comum para a proteção do meio ambiente (art. 24, VI, CF) e para a fiscalização das concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos em seus territórios (art. 23, XI, CF), entendendo-se que a competência legislativa privativa da União (art. 22, IV e XXVI, CF) não impede que os outros entes federativos possam fiscalizar as atividades ou empreendimentos exercidos em seus territórios que sejam potencialmente poluidores e possam causar danos ambientais e sociais. Além disso, validou-se a inserção da energia elétrica gerada como elemento de quantificação da obrigação tributária, uma vez que, quanto maior a energia elétrica gerada por aquele que explora recursos energéticos, maior pode ser o impacto social e ambiental do empreendimento e maiores a necessidade e o grau de controle e fiscalização do Poder Público.Apesar disso, entendeu-se que os valores de grandeza fixados na lei estadual (1 megawatt-hora) em conjunto com o critério da energia elétrica gerada faria com que o tributo excedesse desproporcionalmente o curso da atividade de fiscalização e violasse o princípio da capacidade contributiva, na dimensão custo/benefício, que deve ser aplicado às taxas. Portanto, julgou procedente o pedido, declarando a inconstitucionalidade da Lei 7.184/2015 e fixando a tese que diz que 
Viola o princípio da capacidade contributiva, na dimensão do custo/benefício, a instituição de taxa de polícia ambiental que exceda flagrante e desproporcionalmente os custos da atividade estatal de fiscalização.
Trata-se, assim, do exercício de competência legislativo-tributária pelo Órgão Jurisdicional, pois declarou a inconstitucionalidade da Lei, retirando uma norma tributária da ordem jurídica. Nas palavras de Mendonça, 
[...] sempre que o produto legislado [...] se afastar dos mandamentos emergentes da NCLT [...] e o Órgão-Judiciário for acionado para controlar e eliminar o descompasso [...], a decisão pela inconstitucionalidade total ou parcial [...] veiculada em norma geral e concreta apresentará índole legislativa (MENDONÇA, 2004, p. 279).
Tal competência legislativo-tributária pode ser entendida em sentido estrito, quando se fala do valor instituído para a cobrança. Isso porque tem-se a modificação da regra matriz de incidência tributária, interferindo em aspectos essenciais da norma que institui o tributo, como a base de cálculo.
Quanto à análise de competência para a criação da taxa, porém, não há exercício da competência legislativo-tributária, pois limita-se o Órgão a declarar a competência, sem modificação ou extinção da norma. Caso houvesse, por outro lado, seria competência em sentido amplo, pois questiona-se elemento exterior à regra matriz (no caso, a competência para criá-la), não essencial em sua instituição. 
No que se refere ao conteúdo da decisão em si, sobre a competência do Estado do Rio de Janeiro para a instituição da taxa (no caso, a competência do Estado do RJ seria competência legislativo-tributária em sentido estrito), tem-se acertada a decisão do STF. Conforme o entendimento de Carrazza, “a competência administrativa para prestar o serviço público, para praticar o ato de polícia ou para realizar a obra pública é que determina a competência da pessoa política para tributar por meio de [...] taxa [...]” (CARRAZZA, 2013, p. 746). O autor entende, ainda, que a taxa pode ser criada por aquele que, além de realizar o serviço, regulamentou a atuação estatal por meio de lei (CARRAZZA, 2013, p. 746), desde que tais serviços estejam dentro da competência administrativa da pessoa política tributante (CARRAZZA, 2013, p. 747). Assim, sendo permitido ao Estado do Rio de Janeiro fiscalizar, havendo regulamentação em lei e comprovando-se a prestação do serviço por ele, possível a instituição de taxa. 
2
Na segunda ementa, a Confederação Nacional do Comércio ajuizou ADI, impugnando a Lei 8.846/94, que “dispõe sobre a emissão de documentos fiscais e o arbitramento da receita mínima para efeitos tributários, e dá outras providências”. 
Diz assim o artigo 1º da Lei:
Art. 1º A emissão de nota fiscal, recibo ou documento equivalente, relativo à venda de mercadorias, prestação de serviços ou operações de alienação de bens móveis, deverá ser efetuada, para efeito da legislação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, no momento da efetivação da operação.
A Confederação argumenta que a emissão de nota fiscal de que trata a referida Lei é obrigação acessória vinculada a uma obrigação principal que está inserta na competência tributária de Estados e Municípios, qual seja a relativa à venda de mercadorias, prestação de serviços, operação de alienação de bens móveis, etc. Teria sido, por isso, usurpada, pela União Federal, a competência reservada constitucionalmente aos demais entes federados. Além disso, sustenta que o §2º do art. 1º da Lei (§2º O Ministro da Fazenda estabelecerá, para efeito da legislação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, os documentos equivalentes à nota fiscal ou recibo podendo dispensá-los quando os considerar desnecessários) teria gerado uma delegação de poder regulamentar ao Ministro da Fazenda, o que não poderia ocorrer, pois o art. 84, IV, da CF teria concedido ao Presidente da República o poder de regulamentar leis. Por fim, alega que a multa fiscal prevista no artigo 3º tem caráter confiscatório (300% sobre o valor do bem objeto da operação ou do serviço prestado), violando o inciso IV do art. 150 da CF.
Quanto ao terceiro argumento, o artigo 3º da Lei foi revogado posteriormente pela Lei 9.430/96 e pela Lei 9.532/97, havendo a prejudicialidade parcial da ação.
Em julgamento, entendeu-se que não houve violação ao princípio federativo e aos limites que conformam o exercício do poder regulamentar dos Ministros de Estado. Primeiro, porque, embora mencione aspectos que poderiam se relacionar a tributos cobrados pelos Estados e Municípios (ex.: venda de mercadorias), o artigo 1º da Lei trata da emissão de nota fiscal para efeito da legislação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, de competência da União (art. 153, II, CF). Já quanto ao segundo argumento, porque a competência regulamentar deferida aos Ministros de Estado, mesmo sendo de segundo grau, é constitucional (art. 87, parágrafo único, II, CF), de tal modo que o poder jurídico de expedir instruções para a fiel execução das leis compõe uma prerrogativa que também assiste a esses qualificados agentes auxiliares do Chefe do Poder Executivo da União.
Dessa forma, foi julgada improcedente a ADIn proposta.
Daí que, não existindo decisão de inconstitucionalidade no caso em questão, inexiste também a competência legislativo-tributária. Isso porque não foi retirada ou alterada nenhuma regra-matriz de incidência tributária e nem descumpridos mandamentos na norma de competência legislativo-tributária. Seguiu a União os limites de competência que a ela eram previstos pela Constituição e, por isso, o STF apenas afirmou a constitucionalidade de sua ação. Como dito anteriormente, nas palavras de Mendonça, o Órgão-Judiciário apenas exerce competência legislativo-tributária quando não observadas as limitações veiculadas na NCLT (MENDONÇA, 2004, p. 279). Cabe dizer, porém, que, caso houvesse competência legislativo-tributária, essa seria em sentido amplo, pois não diz respeito aos elementos essenciais da criação do tributo.