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84 Unidade III Unidade III 5 AGENTES PÚBLICOS 5.1 Agentes públicos: atuação e responsabilidades Para os estudos sobre o estudo do regime jurídico aplicado aos servidores públicos civis federais, com menção às denominações aplicáveis a todos os agentes públicos, serão utilizados dispositivos da Constituição de 1988 e da Lei Federal n. 8.112/1990, Estatuto do Servidor Público Civil Federal. A classificação dos agentes públicos mais aceita na doutrina conta com agentes políticos, administrativos, honoríficos, delegados e credenciados. Os agentes políticos são os membros de cúpula dos Poderes Executivo e Legislativo: Presidente da República, governadores e prefeitos, com seus Ministros e secretários estaduais e municipais; e, senadores, deputados federais, distritais e estaduais, e vereadores. Há discussões se os membros do Poder Judiciário estariam contidos nessa classificação, como os Ministros do STF e STJ e dos Tribunais de Contas. As principais normas a respeito desses agentes estão consignadas na própria Constituição Federal de 1988, dispostas no art. 37 e incisos. Os agentes administrativos são os servidores públicos propriamente como conhecemos, servidores públicos civis, empregados públicos e empregados temporários. Esses servidores ocupam cargos na administração direta e indireta, e se submetem ao regime jurídico de um estatuto, nas três esferas federativas. Empregados públicos são contratados por meio de concurso público, mas seu vínculo jurídico com a administração indireta ocorre por contrato de trabalho, e o regime jurídico é celetista. Quanto a isto, podemos esclarecer que, se um servidor público demanda judicialmente um direito na lei estatutária, a competência será da vara da fazenda pública, justiça comum federal ou estadual. Já em relação aos direitos trabalhistas de um empregado público, a competência será da justiça do trabalho. Ainda dentro da classificação dos agentes administrativos, temos os empregados temporários. Estes se submetem a um regime especial consignado em um contrato específico, não sendo de natureza trabalhista propriamente. Geralmente são contratados para exercer uma função excepcionalmente conforme o interesse público. Conhecemos exemplos abundantes, como os agentes de saúde atuantes em época propícia a surgimento de doenças contagiosas, e os agentes do IBGE, realizadores dos censos. A base normativa dos temporários está na própria Constituição Federal, art. 37, inciso XIX: “IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público” (BRASIL, 1988). Por curiosidade, não constando dessa classificação, seria bom tecer considerações sobre os terceirizados. Eles são contratados como prestadores de serviços por meio de uma pessoa jurídica de direito privado, e em geral exercem atividades‑meio (o serviço de 85 FUNDAMENTOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO segurança de um tribunal). Demandam judicialmente apenas da empresa empregadora e não do órgão ou entidade pública. Observação Em meados de setembro de 2018, foi promulgado o Decreto n. 9.507/2018, que dispõe da contratação indireta para os serviços da administração direta e indireta. Haverá debates jurídicos e decisões importantes a respeito do impacto desse decreto e sua viabilidade frente aos direitos do servidor garantidos na Constituição Federal de 1988. Ainda com relação a uma função de caráter público exercida excepcionalmente, temos os agentes honoríficos, aqueles cidadãos convocados para exercer funções em períodos importantes, como os mesários durante as eleições e os jurados perante o Tribunal do Júri. Geralmente, não possuem vínculo empregatício ou estatutário, e sua função não é remunerada. Para fins penais, são considerados agentes públicos, conforme o art. 37 do Código Penal: “Considera‑se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública” (BRASIL, 1940). Observação Juridicamente, o termo funcionário público caiu em desuso. O Código Penal é de 1940. A Constituição Federal utiliza os termos agentes públicos e servidores. Função é o exercício de determinadas responsabilidades, e servidor é aquele ocupante de um cargo com atribuições. Levemente semelhante aos honoríficos são os agentes delegados, os quais recebem a incumbência do Poder Público para a realização de alguma atividade, obra ou serviço, em nome próprio, sendo fiscalizada e avaliada pelo Poder Público. O seu ganho pecuniário é decorrente do serviço prestado aos usuários, e não dos cofres públicos diretamente. São as concessionárias, permissionárias e autorizatárias de serviços públicos. Assim, por essa classificação, a Rede Globo e a Vivo, concessões públicas, podem ser denominadas como agentes públicos. No campo do Poder Judiciário, são os leiloeiros, agentes notariais e de registro, e os intérpretes e tradutores públicos em juízo. Para fins penais, também são considerados agentes públicos; e no campo constitucional, a responsabilização é do tipo objetiva, conforme o § 6º do art. 37 da Constituião Federal: “§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa” (BRASIL, 1988). Agentes credenciados são determinadas personalidades de talento ou de conhecimento notório convocadas para representar o país em eventos ou atividades específicas. Podemos mencionar alguns 86 Unidade III esportistas de renome, que atuaram internacionalmente representando o Brasil em eventos esportivos, como a organização da Copa do Mundo de 2014. 5.2 Servidores públicos civis e a Lei n. 8.112/1990 Servidores civis diferem dos servidores militares em razão da natureza de sua função. Os militares estão regidos pela Lei n. 6.880/1980 e estão organizados com base na hierarquia e disciplina, e os civis, nos ditamos da Lei n. 8.112/1990. Ambos, ainda, submetem‑se a prescrições constitucionais. Diferentemente do que ocorre na iniciativa privada e nas empresas públicas ou sociedades de economia mista, o servidor público civil não mantém um contrato de trabalho com a Administração. Na verdade, ele será investido em um cargo público, e então submetido aos ditames da lei federal regulamentadora dos seus direitos e deveres. Vale dizer que o servidor público não tem direito adquirido ao regime jurídico legal, podendo este ser alterado constitucionalmente, conforme nos explica Hely Lopes Meirelles (2016, p. 521): Não há direito adquirido a um regime jurídico, o qual pode ser alterado na forma da Constituição Federal. Mas, quando o servidor preencher todas as exigências previstas no ordenamento jurídico vigente para a aquisição de um direito, este se converte em direito adquirido e há de ser respeitado pela lei nova. Ele assegura ao seu titular a faculdade de exercê‑lo “sob a configuração com que o direito foi formado e adquirido e no regime jurídico no âmbito do qual se desenvolveu a relação jurídica correspondente, com seus sujeitos ativo e passivo, com as mútuas obrigações e prestações devidas”. A Lei Estatutária veio para dar prática à previsão constitucional do art. 37, I, CF/88: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (BRASIL, 1988). 87 FUNDAMENTOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO Iniciando por essas considerações, vamos adentrar ao conteúdo da norma estatutária pelo conceito de servidor: Art. 2º Para os efeitos desta Lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público. Art. 3º Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão (BRASIL, 1990). Quando definimos então a profissão do servidor público, estamos mencionando o cargo público: o técnico administrativo de um tribunal (o cargo de técnico administrativo). O cargo poderá ter provimento em caráter efetivo e em comissão. Efetivado é aquele em que o servidor entra por intermédio de concurso público de provas e títulos e, quando aprovado, submeter‑se‑á a avaliação de desempenho, e, após 3 anos, adquirirá a estabilidade. Cargos em comissão são aqueles de livre nomeação e exoneração. Ambas as formas carregam justificativas de ordem prática. O cargo efetivo, e a estabilidade, costumavam ser justificadas em razão das mudanças de prática política com os diferentes dirigentes: tenderia a ser dificultoso garantir verbas indenizatórias para todo agente público que saísse do governo e tivesse que se readequar a outros empregos na iniciativa privada, sem contar aspectos previdenciários. Cargos em comissão se justificariam pela necessidade e agilidade com a qual o Gestor Público precisa para atuar estrategicamente e estar bem assessorado para tomar as decisões. No entanto, a Constituição Federal atribuiu um outro nome que pode se confundir com cargo comissionado: Art. 37. […] […] V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam‑se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (BRASIL, 1988). Lembrete As funções de confiança seriam similares aos cargos comissionados, mas direcionados para os já integrantes da administração com cargo efetivo. 88 Unidade III As funções de confiança referem‑se a funções que requeiram conhecimento técnico relacionado à atuação daquele órgão ou entidade. Não compõem um cargo dentro do quadro organizacional. Tanto a função de confiança quanto o cargo em comissão são direcionados para atividades de direção, chefia e assessoramento. O ingresso para o cargo efetivo ocorrerá por meio de concurso público de provas e títulos, e os requisitos dispostos constitucionalmente no art. 37, II, da Carta Política, estão elencados no art. 5º do Estatuto: Art. 5º São requisitos básicos para investidura em cargo público: I – a nacionalidade brasileira; II – o gozo dos direitos políticos; III – a quitação com as obrigações militares e eleitorais; IV – o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo; V – a idade mínima de dezoito anos; VI – aptidão física e mental (BRASIL, 1990). Requisitos específicos estão a seguir, como a necessidade de contratar pessoal estrangeiro e um percentual de cargos destinados a portadores de necessidades especiais: Art. 5º […] […] § 2º Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso. § 3º As universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica federais poderão prover seus cargos com professores, técnicos e cientistas estrangeiros, de acordo com as normas e os procedimentos desta Lei (BRASIL, 1990). Muitas vezes, a prática científica e acadêmica do Brasil não está em igualdade com a de países mais desenvolvidos, requerendo a necessidade de especialistas estrangeiros, razão pela qual há essa disposição sobre essa possibilidade de provimento. 89 FUNDAMENTOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO Em 2014, entrou em vigor a Lei n. 12.990/2014, reservando a negros 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos de cargo efetivo e empregos públicos na administração pública federal, nas autarquias, nas fundações públicas, nas empresas públicas e sociedades de economia mista controladas pela União. Posteriormente, o Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão emitiu a Portaria Normativa n. 04/2018 para dar cumprimento e instrumentalizar o disposto. Para os efeitos da lei: Art. 2º Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE (BRASIL, 2014b). A Lei de Cotas terá vigência de 10 anos a partir da data de entrada em vigor (9 de junho de 2014). Saiba mais Além das especificidades acerca da Lei de Cotas, é salutar estarmos atentos ao conteúdo da Súmula Vinculante n. 44. Leia no link a seguir: BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF). Súmula Vinculante n. 44. Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público. Brasília, 2015a. Disponível em: https://cutt.ly/8IoJRiH. Acesso em: 12 jan. 2022. É importante mencionar, porém, que apenas a lei que regulamenta a atividade ou o plano de carreira daquele cargo específico poderá prever a necessidade de um exame psicotécnico. Não pode apenas constar do edital do concurso público. De suma importância também conhecer o seguinte julgado do STJ: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL. LIMITE DE IDADE. POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DA BAHIA. PREVISÃO LEGAL. NATUREZA DO CARGO. LEGALIDADE. 1. É firme no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que é possível a definição de limite máximo e mínimo de idade, sexo e altura para o ingresso na carreira militar, levando‑se em conta as peculiaridades da atividade exercida, desde que haja lei específica que imponha tais restrições. 90 Unidade III 2. O art. 5º, II, da Lei estadual 7.990/2001 (Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia) aponta a idade como um dos critérios a serem observados no ingresso na Polícia Militar baiana. 3. Deve‑se reconhecer a legalidade da exigência de idade máxima estabelecida pelo Edital SAEB/01/2008, considerada a natureza peculiar das atividades militares. Não há, portanto, falar em ofensa a direito líquido e certo do impetrante. 4. Agravo Regimental não provido (BRASIL, 2013). A seguir, temos a posse como ato definitivo para que o servidor possa exercer as atribuições e responsabilidade do seu cargo: Art. 7º A investidura em cargo público ocorrerá com a posse. […] Art. 13. A posse dar‑se‑á pela assinatura do respectivo termo, no qual deverão constar as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo ocupado, que não poderão ser alterados unilateralmente, por qualquer das partes, ressalvados os atos de ofício previstos em lei (BRASIL, 1990). O trâmite de ingresso começa pela aprovação no concurso público, a nomeação e, por fim, a posse: Art. 10. A nomeação para cargo de carreira ou cargo isolado de provimento efetivo depende de prévia habilitação em concurso público de provas ou de provas e títulos, obedecidos a ordem de classificação e o prazo de sua validade (BRASIL, 1990). Com relação ao concurso público, a Lei Estatutária define: Art. 11. O concurso será de provas ou de provas e títulos, podendo ser realizado em duas etapas, conforme dispuserem a lei e o regulamento do respectivo plano de carreira, condicionada a inscrição do candidato ao pagamento do valor fixado no edital,quando indispensável ao seu custeio, e ressalvadas as hipóteses de isenção nele expressamente previstas. Art. 12. O concurso público terá validade de até 2 (dois) anos, podendo ser prorrogado uma única vez, por igual período. § 1º O prazo de validade do concurso e as condições de sua realização serão fixados em edital, que será publicado no Diário Oficial da União e em jornal diário de grande circulação. 91 FUNDAMENTOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO § 2º Não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado (BRASIL, 1990). No quesito remuneração, seja do servidor público ou dos agentes públicos de forma geral, temos algumas disposições na Lei Estatutária – no tocante ao servidor público – e disposições constitucionais específicas – para todos os agentes públicos. Definições básicas encontramos no Estatuto: Art. 40. Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei. Parágrafo único. Nenhum servidor receberá, a título de vencimento, importância inferior ao salário mínimo. Art. 41. Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei. § 1º A remuneração do servidor investido em função ou cargo em comissão será paga na forma prevista no art. 62. § 2º O servidor investido em cargo em comissão de órgão ou entidade diversa da de sua lotação receberá a remuneração de acordo com o estabelecido no § 1º do art. 93. § 3º O vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens de caráter permanente, é irredutível. § 4º É assegurada a isonomia de vencimentos para cargos de atribuições iguais ou assemelhadas do mesmo Poder, ou entre servidores dos três Poderes, ressalvadas as vantagens de caráter individual e as relativas à natureza ou ao local de trabalho. § 5º Nenhum servidor receberá remuneração inferior ao salário mínimo (BRASIL, 1990). Temos ainda o chamado subsídio, que seria um valor único fixado. É a forma de remuneração do alto escalão do Poder Público federal e de servidores civis de cargos mais complexos. Em regra, não admite adicionais ou parcelas bônus, diferentemente da remuneração. 92 Unidade III Nossa Carta Maior define: Art. 39. […] […] § 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI (BRASIL, 1988). A Carta Política ainda estabelece a diferenciação: Art. 37. […] […] X – a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices; […] Art. 39. […] […] § 6º Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário publicarão anualmente os valores do subsídio e da remuneração dos cargos e empregos públicos (BRASIL, 1988). A seguir, a disposição constitucional sobre o teto remuneratório do governo e serviço público, amplamente mencionado nos jornais: Art. 37. […] […] XI – a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando‑se como 93 FUNDAMENTOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (BRASIL, 1988). Para fins didáticos, podemos esquematizar esse inciso da seguinte forma: Quadro 4 União Subsídio do ministro do STF (teto único para os três Poderes) Estados Poder Executivo Subsídio do governador Poder Legislativo Subsídio do deputado Poder Judiciário Ministério Público Procuradores e defensores públicos Subsídio do desembargador do TJ (90,25% do subsídio do ministro do STF) Municípios Subsídio do prefeito (teto único para os três Poderes) No tocante ao Distrito Federal, a CF/88 facultou a fixação do limite único para todo o DF o subsídio mensal do respectivo Tribunal de Justiça – Subsídio do Desembargador, em 90,25% do subsídio do ministro do STF: Art. 37. […] […] § 12. Para os fins do disposto no inciso XI do caput deste artigo, fica facultado aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, como limite único, o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não se aplicando o disposto neste parágrafo aos subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores (BRASIL, 1988). Em 2007, o STF julgou em sede de Ação Declaratória de Inconstitucionalidade – ADI 3.854/DF – que o teto remuneratório dos membros do Poder Judiciário estadual não poderia ser menor que o dos ministros do STF. O entendimento é que a magistratura estadual e a federal deveriam estar submetidas a um mesmo ditame jurídico, não cabendo regras de distinção, como se a magistratura federal fosse mais importante que a estadual. 94 Unidade III Observação O teto estadual do Poder Judiciário deixou de ser 90,25% do subsídio do ministro do STF, adotando‑se o teto federal, qual seja, o subsídio integral dos ministros do STF. E então, para consolidar os elementos principais de um cargo de servidor público civil, é relevante caracterizar a estabilidade. Ela é disposta constitucionalmente conforme o dispositivo in verbis no art. 41: “São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público”. A estabilidade consiste na prerrogativa a favor do servidor de que não será demitido por questões diversas daquelas proscritas a seguir: Art. 41 […] § 1º O servidor público estável só perderá o cargo: I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; III – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa (BRASIL, 1988). Posto isto, vemos que são situações concretas de Direito que convalidam a perda do cargo público. A sentença judicial em regra será penal; o processo administrativo disciplinar com a pena de demissão; e a avaliação periódica de desempenho. Em todos os casos, será garantido o direito à ampla defesa, que consiste em poder se defender com todo meio lícito de prova admitido no Direito. E se um cargo se torna desnecessário? Quando uma autarquia ou empresa pública deixa de existir ou é modificada estruturalmente? Nesse caso, o servidor estável será colocado em disponibilidade. Esse instituto estabelece no art. 41, § 3º, da CF/88 que ele não estará trabalhando, mas a espera de uma adequação a um outro cargo compatível, não recebendo a remuneração integralaté devidamente aproveitado: “§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo” (BRASIL, 1988). Portanto, os requisitos definitivos para a estabilidade consistem em: • efetivo exercício do cargo por 3 anos; • avaliação especial de desempenho. 95 FUNDAMENTOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO Diante dessas considerações, todas sobre o estatuto federal do servidor público civil, poderemos entrar em um tópico mais relevante, quanto aos deveres e responsabilidades. 5.3 Regime disciplinar Para dar início a esse tópico, é oportuno ler o art. 116, que possui conteúdo claro, pois com base nele entenderemos melhor o que vem a seguir, como o que seria um desrespeito aos deveres funcionais ou não se ater a determinada proibição: Art. 116. São deveres do servidor: I – exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo; II – ser leal às instituições a que servir; III – observar as normas legais e regulamentares; IV – cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais; V – atender com presteza: a) ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo; b) à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal; c) às requisições para a defesa da Fazenda Pública. VI – levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo; VI – levar as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo ao conhecimento da autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, ao conhecimento de outra autoridade competente para apuração; VII – zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público; VIII – guardar sigilo sobre assunto da repartição; IX – manter conduta compatível com a moralidade administrativa; X – ser assíduo e pontual ao serviço; 96 Unidade III XI – tratar com urbanidade as pessoas; XII – representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder. Parágrafo único. A representação de que trata o inciso XII será encaminhada pela via hierárquica e apreciada pela autoridade superior àquela contra a qual é formulada, assegurando‑se ao representando ampla defesa (BRASIL, 1990). Esse rol estabelece o norte que os servidores devem vislumbrar na sua atuação. A seguir, vêm as proibições: Art. 117. Ao servidor é proibido: I – ausentar‑se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato; II – retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição; III – recusar fé a documentos públicos; IV – opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço; V – promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição; VI – cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado; VII – coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem‑se a associação profissional ou sindical, ou a partido político; VIII – manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil; IX – valer‑se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública; X – participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; XI – atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro; 97 FUNDAMENTOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO XII – receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições; XIII – aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro; XIV – praticar usura sob qualquer de suas formas; XV – proceder de forma desidiosa; XVI – utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares; XVII – cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias; XVIII – exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho; XIX – recusar‑se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado. Parágrafo único. A vedação de que trata o inciso X do caput deste artigo não se aplica nos seguintes casos: I – participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros; e II – gozo de licença para o trato de interesses particulares, na forma do art. 91 desta Lei, observada a legislação sobre conflito de interesses (BRASIL, 1990). Um tópico importante diz respeito à acumulação de cargos. Somente é admitida nas hipóteses constitucionais, que seriam: Art. 37. […] […] XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: a) a de dois cargos de professor; 98 Unidade III b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas (BRASIL, 1988). Com relação ao exercício de mandato eletivo, temos a seguinte norma: Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam‑se as seguintes disposições: I – tratando‑se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função; II – investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo‑lhe facultado optar pela sua remuneração; III – investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior; IV – em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento; V – para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse (BRASIL, 1988). Assim, a Lei n. 8.112/1990 dispõe de maneira mais detalhada, como a necessidade de compatibilizar o horário de trabalho dos dois cargos acumulados licitamente: Art. 118. Ressalvados os casos previstos na Constituição, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos. § 1º A proibição de acumular estende‑se a cargos, empregos e funções em autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Territórios e dos Municípios. § 2º A acumulação de cargos, ainda que lícita, fica condicionada à comprovação da compatibilidade de horários. § 3º Considera‑se acumulação proibida a percepção de vencimento de cargo ou emprego público efetivo com proventos da inatividade, salvo quando os cargos de que decorram essas remunerações forem acumuláveis na atividade. 99 FUNDAMENTOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO […] Art. 120. O servidor vinculado ao regime desta Lei, que acumular licitamente dois cargos efetivos, quando investido em cargo de provimento em comissão, ficará afastado de ambos os cargos efetivos, salvo na hipótese em que houver compatibilidade de horário e local com o exercício de um deles, declarada pelas autoridades máximas dos órgãos ou entidades envolvidos (BRASIL, 1990). A seguir, entramos na questão da responsabilização,isto significa estabelecer em quais esferas do Direito a infração do servidor público irá surtir efeitos. A infração ao exercício regular de suas atribuições gera efeitos no Direito Civil, no Direito Administrativo e no Direito Penal. No campo civil, diz respeito ao ato ou omissão que traga prejuízos ao Poder Público ou a terceiros, como os cidadãos. O âmbito administrativo resulta dos atos comissivos ou omissivos praticados no desempenho do cargo ou função; por fim, o Direito Penal será aplicado quando o servidor praticar atos tipificados como crimes ou contravenções penais. Conforme dito, esses são os dispositivos: Art. 121. O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições. Art. 122. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros. § 1º A indenização de prejuízo dolosamente causado ao erário somente será liquidada na forma prevista no art. 46, na falta de outros bens que assegurem a execução do débito pela via judicial. § 2º Tratando‑se de dano causado a terceiros, responderá o servidor perante a Fazenda Pública, em ação regressiva. § 3º A obrigação de reparar o dano estende‑se aos sucessores e contra eles será executada, até o limite do valor da herança recebida. Art. 123. A responsabilidade penal abrange os crimes e contravenções imputadas ao servidor, nessa qualidade. Art. 124. A responsabilidade civil‑administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou função. 100 Unidade III Art. 125. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular‑se, sendo independentes entre si. Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria. Art. 126‑A. Nenhum servidor poderá ser responsabilizado civil, penal ou administrativamente por dar ciência à autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, a outra autoridade competente para apuração de informação concernente à prática de crimes ou improbidade de que tenha conhecimento, ainda que em decorrência do exercício de cargo, emprego ou função pública (BRASIL, 1990). Quando a inocência do servidor é comprovada no âmbito penal, esses efeitos poderão repercutir na responsabilidade administrativa, em razão de o processo penal ser mais detalhado e complexo que um processo administrativo disciplinar; por conseguinte, a prova colhida terá sido mais robusta. Observação É admitido que o servidor infrator seja penalizado nas três esferas cumulativamente (administrativa, civil e penal). Temos ainda que considerar que em relação às sanções patrimoniais, reparar dano ou indenização, se o agente público infrator falecer, essas sanções onerosas se transmitirão para seus herdeiros e sucessores, nos limites da herança de cada (CARVALHO, 2017, p. 876). O art. 127 estabelece as penalidades. Lembremos que é um rol exaustivo, isto é, não admite outras formas de penalidade: Art. 127. São penalidades disciplinares: I – advertência; II – suspensão; III – demissão; IV – cassação de aposentadoria ou disponibilidade; V – destituição de cargo em comissão; VI – destituição de função comissionada (BRASIL, 1990). Podemos ver uma progressão das penas, indo da mais leve à mais grave. 101 FUNDAMENTOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO Lembrete A penalidade de cassação de aposentadoria ou disponibilidade corresponde à demissão do servidor ativo. A prática punível com a demissão, quando o servidor encontra‑se ativo, será punível com a cassação da aposentadoria; quando inativo: “Art. 134. Será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão” (BRASIL, 1990). A relevância do extenso art. 117, referente às proibições, veremos a seguir: Art. 129. A advertência será aplicada por escrito, nos casos de violação de proibição constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de inobservância de dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave. Art. 130. A suspensão será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão, não podendo exceder de 90 (noventa) dias. § 1º Será punido com suspensão de até 15 (quinze) dias o servidor que, injustificadamente, recusar‑se a ser submetido a inspeção médica determinada pela autoridade competente, cessando os efeitos da penalidade uma vez cumprida a determinação. § 2º Quando houver conveniência para o serviço, a penalidade de suspensão poderá ser convertida em multa, na base de 50% (cinquenta por cento) por dia de vencimento ou remuneração, ficando o servidor obrigado a permanecer em serviço (BRASIL, 1990). Nesse sentido, serão punidas com advertência as seguintes proibições quando praticadas: • Ausentar‑se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato. • Retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição. • Recusar fé a documentos públicos. • Opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço. • Promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição. 102 Unidade III • Cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado. • Coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem‑se a associação profissional ou sindical, ou a partido político. • Manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil. • Recusar‑se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado. Fora estas, o art. 129 exemplifica com o caso de outras condutas estabelecidas em lei ou norma interna que não imponha penas mais graves. Trata‑se, então, de uma disposição exemplificativa. De forma similar, a suspensão será aplicada como pena para aquelas condutas que não ensejam penalidades mais severas, como a demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e a destituição de função ou cargo comissionado, e para a reincidência das práticas puníveis com advertência. O § 1º do art. 130 estipula uma suspensão menos severa, para quando o servidor se recusar a submissão perante junta médica, quando determinado pela autoridade competente. Por fim, as práticas puníveis com demissão estão elencadas no art. 132: Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos: I – crime contra a administração pública; II – abandono de cargo; III – inassiduidade habitual; IV – improbidade administrativa; V – incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição; VI – insubordinação grave em serviço; VII – ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem; VIII – aplicação irregular de dinheiros públicos; IX – revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo; X – lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional; 103 FUNDAMENTOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO XI – corrupção; XII – acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; XIII – transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117 (BRASIL, 1990). Enquanto anteriormente tínhamos como práticas proibições e reincidência, aqui podemos constatar haver crimes e condutas mais graves. Para a compreensão dos incisos II e III, os seguintes dispositivos trazem as definições necessárias: Art. 138. Configura abandono de cargo a ausência intencional do servidor ao serviço por mais de trinta dias consecutivos. Art. 139. Entende‑se por inassiduidade habitual a falta ao serviço, sem causa justificada, por sessenta dias, interpoladamente, durante o período de doze meses (BRASIL, 1990). Quanto às transgressões passíveis de demissão mencionadas noinciso XIII, estarão dispostas a seguir: • Valer‑se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública. • Participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário. • Atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro. • Receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições. • Aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro. • Praticar usura sob qualquer de suas formas. • Proceder de forma desidiosa. • Utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares. No art. 141, teremos a autoridade competente para aplicar a respectiva penalidade: 104 Unidade III Art. 141. As penalidades disciplinares serão aplicadas: I – pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador‑Geral da República, quando se tratar de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão, ou entidade; II – pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior àquelas mencionadas no inciso anterior quando se tratar de suspensão superior a 30 (trinta) dias; III – pelo chefe da repartição e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos, nos casos de advertência ou de suspensão de até 30 (trinta) dias; IV – pela autoridade que houver feito a nomeação, quando se tratar de destituição de cargo em comissão (BRASIL, 1990). Por fim, torna‑se útil ter conhecimento acerca do prazo prescricional. Esse instituto jurídico diz respeito ao prazo para que a Administração Pública dê início ao processo administrativo disciplinar ou sumário para constatar e penalizar o agente público. Passado esse período, o Poder Público não poderá mais aplicar a sanção. O prazo, então, é contado a partir da data da ciência da infração pela Administração. É interrompido com o início do processo ou da sindicância, até o momento em que a autoridade competente aplique a sanção. Conforme a lei, temos os seguintes prazos: Quadro 5 Penalidade Prazo prescricional Advertência 180 dias Suspensão 2 anos Demissão Cassação de aposentadoria ou disponibilidade Destituição de cargo em comissão 5 anos No entanto, Matheus Carvalho expõe um conflito entre o princípio da presunção de inocência e o assentamento individual do servidor público atingido pela prescrição: Ademais, o art. 170, da lei 8.112/90, define que se a punibilidade do servidor público for extinta em razão de prescrição da pretensão punitiva, nos moldes do art. 142 da mesma lei, o fato deverá ser registrado em seu assentamento individual. 105 FUNDAMENTOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO Trata‑se de dispositivo controverso que viola diretamente o princípio da presunção de inocência, uma vez que registra o cometimento de infração prescrita, sem que tenha sido oportunizada a defesa de mérito do agente público. Ou seja, diante da prescrição ocorrida, não é possível saber se foi cometida a infração disciplinar da qual o agente foi acusado e admitir o registro seria como considerá‑lo culpado. De acordo com este entendimento, o Supremo Tribunal Federal vem declarando a inconstitucionalidade do art. 170 da lei 8.112/90, por se tratar de violador ao princípio da presunção de inocência e da razoabilidade (CARVALHO, 2017, p. 883). 5.4 Processo administrativo disciplinar Para constatar a infração e determinar a aplicação da penalidade cabível, é necessário percorrer por uma forma de processo adequado: “Art. 148. O processo disciplinar é o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido” (BRASIL, 1990). Na seara do estatuto, há dois ritos disciplinares: o sumário e o processo administrativo disciplinar (PAD). O sumário consiste em processo de rito simplificado para a aplicação da penalidade menos graves em razão de infrações menores. Para as demais infrações, apenáveis gravemente, será instaurado o PAD. Em conformidade com a Lei n. 8.112/1990, temos: Art. 145. Da sindicância poderá resultar: I – arquivamento do processo; II – aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias; III – instauração de processo disciplinar. […] Art. 146. Sempre que o ilícito praticado pelo servidor ensejar a imposição de penalidade de suspensão por mais de 30 (trinta) dias, de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em comissão, será obrigatória a instauração de processo disciplinar (BRASIL, 1990). Admite‑se, portanto, que da sindicância seja iniciado um processo disciplinar, quando é apurado que a infração cometida é das mais graves, sujeitas a pena maior. 106 Unidade III Em resumo, temos: Quadro 6 Rito processual Penalidades Sindicância Advertência Suspensão de até 30 dias Processo Administrativo Disciplinar Suspensão acima de 30 dias Demissão Cassação de aposentadoria ou disponibilidade Destituição de cargo em comissão ou função Inicialmente, para o PAD dar início, é necessária a instituição de uma comissão para conduzir o processo: Art. 149. O processo disciplinar será conduzido por comissão composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente, observado o disposto no § 3º do art. 143, que indicará, dentre eles, o seu presidente, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. § 1º A Comissão terá como secretário servidor designado pelo seu presidente, podendo a indicação recair em um de seus membros. § 2º Não poderá participar de comissão de sindicância ou de inquérito, cônjuge, companheiro ou parente do acusado, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau (BRASIL, 1990). A seguir, temos elencadas as fases para o prosseguimento do PAD: Art. 151. O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases: I – instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão; II – inquérito administrativo, que compreende instrução, defesa e relatório; III – julgamento (BRASIL, 1990). Em conformidade com o art. 152, o processo não poderá exceder 60 dias, via de regra, admitindo‑se a prorrogação por prazo igual, dadas as circunstâncias. Com relação à sindicância, o prazo não excederá 30 dias, admitida prorrogação por igual período, a critério da autoridade superior. 107 FUNDAMENTOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO Observação As disposições a seguir servem tanto para a sindicância quanto para o PAD, embora estejam mais adequadas a este último, em respeito ao limite de duração do processo e à complexidade e gravidade da infração. Pelo art. 145, já visto, é possível que um PAD seja instaurado a partir de uma sindicância, aproximando a natureza desta com a de um inquérito administrativo disciplinar, por exemplo, quando a infração cometida pelo servidor público era punível com pena mais gravosa. Dando sequência, temos como as principais disposições do inquérito as seguintes: Art. 153. O inquérito administrativo obedecerá ao princípio do contraditório, assegurada ao acusado ampla defesa, com a utilização dos meios e recursos admitidos em direito. Art. 154. Os autos da sindicância integrarão o processo disciplinar, como peça informativa da instrução. […] Art. 155. Na fase do inquérito, a comissão promoverá a tomada de depoimentos, acareações, investigações e diligências cabíveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessário, a técnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidação dos fatos (BRASIL, 1990). À respeitoda tipificação da infração disciplinar, encontramos no art. 161: Art. 161. Tipificada a infração disciplinar, será formulada a indiciação do servidor, com a especificação dos fatos a ele imputados e das respectivas provas. § 1º O indiciado será citado por mandado expedido pelo presidente da comissão para apresentar defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias, assegurando‑se‑lhe vista do processo na repartição. § 2º Havendo dois ou mais indiciados, o prazo será comum e de 20 (vinte) dias. § 3º O prazo de defesa poderá ser prorrogado pelo dobro, para diligências reputadas indispensáveis (BRASIL, 1990). Após finalizada a fase inquisitória, os autos serão remetidos para a autoridade competente para aplicação da penalidade: 108 Unidade III Art. 165. Apreciada a defesa, a comissão elaborará relatório minucioso, onde resumirá as peças principais dos autos e mencionará as provas em que se baseou para formar a sua convicção. […] Art. 166. O processo disciplinar, com o relatório da comissão, será remetido à autoridade que determinou a sua instauração, para julgamento. Art. 167. No prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferirá a sua decisão (BRASIL, 1990). 6 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA A Lei de Improbidade Administrativa (LIA), Lei n. 8.429/1992, visa a coibir práticas ilegais e/ou imorais realizadas pelos agentes públicos, de forma geral. Aproxima‑se mais do âmbito do ilícito civil, das infrações administrativas e das sanções políticas. Resguarda, entre outros, os princípios constitucionais que regem a Administração Pública, o combate ao enriquecimento ilícito decorrente do ato de improbidade e à concessão indevida de benefícios e a coibição do prejuízo ao erário. Em suas disposições gerais, vemos como a lei busca definir agente público da forma mais ampla possível, e define como polo passivo – o Poder Público lesado – não apenas as entidades da administração direta ou indireta das três esferas federativas, mas também aquelas que recebam verbas ou custeio do Poder Público: Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando‑se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. Art. 2° Reputa‑se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura 109 FUNDAMENTOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta (BRASIL, 1992). As práticas de improbidade estarão a seguir elencadas e são de natureza exemplificativa, com exceção do art. 10‑A, que trata dos atos de improbidade administrativa decorrentes de concessão ou aplicação indevida de benefícios financeiros ou tributários, porque o caput faz menção a uma situação específica disposta em outra lei: essa forma de improbidade é apenas com relação àquela prática. 6.1 Atos de improbidade administrativa que importam em enriquecimento ilícito Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e, notadamente: • Receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público. • Perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado. • Perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado. • Utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. • Receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem. • Receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, 110 Unidade III peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei. • Adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público. • Aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade. • Perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza. • Receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado. • Incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei. • Usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei. 6.2 Atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e, notadamente: • Facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei. • Permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie. • Doar à pessoa física ou jurídica bem como aoente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie. • Permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado. 111 FUNDAMENTOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO • Permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado. • Realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea. • Conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie. • Frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá‑los indevidamente. • Ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento. • Agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público. • Liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular. • Permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente. • Permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades. • Celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei. • Celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. • Facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a incorporação, ao patrimônio particular de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidades privadas mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie. • Permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidade privada mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie. • Celebrar parcerias da administração pública com entidades privadas sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie. 112 Unidade III • Agir negligentemente na celebração, fiscalização e análise das prestações de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas. • Liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular. • Liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular. 6.3 Atos de improbidade administrativa que decorrem de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º‑A da Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003. O dispositivo da lei complementar a seguir in verbis: Art. 8º‑A. A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2% (dois por cento). § 1º O imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida no caput, exceto para os serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa a esta Lei Complementar (BRASIL, 2003). Refere‑se ao imposto municipal e distrital imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS). Tal forma de improbidade administrativa foi adicionada recentemente pela Lei Complementar n. 157/2016. 6.4 Atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e, notadamente: • Praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência. • Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício. 113 FUNDAMENTOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO • Revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo. • Negar publicidade aos atos oficiais. • Frustrar a licitude de concurso público. • Deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê‑lo. • Revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. • Descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas. • Deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na legislação. • Transferir recurso a entidade privada, em razão da prestação de serviços na área de saúde sem a prévia celebração de contrato, convênio ou instrumento congênere, nos termos do parágrafo único do art. 24 da Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990. Consta do art. 24 da Lei n. 8.080/1990 a possibilidade da participação complementar dos serviços ofertados pela iniciativa privada com o SUS. Por fim, podemos considerar que todo ato de improbidade administrativa, por violar disposições legais e constitucionais do Poder Público, seria também ato que atenta contra os princípios administrativos, como os da legalidade e o da moralidade, legalmente definido como honestidade. 6.5 Penalidades Por fim, dando instrumentalidade ao art. 37, § 4º, da Carta Magna, que narrou a responsabilização pelos atos de improbidade, a Lei n. 8.429/1992 reservou dispositivo para especificar a aplicação e graduação das sanções. Primeiramente, no texto constitucional temos: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: […] § 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível (BRASIL, 1988). 114 Unidade III As penas estão dispostas no art. 12 da LIA, podendo ser aplicadas isoladas ou cumulativamente. Aqui poderemos constatar a natureza de cada uma delas, indo do civil (multa) à sanção política (suspensão de direitos políticos), passando por sanções meramente administrativas (proibição de contratar com o Poder Público). Assim, para os casos de enriquecimento ilícito, o art. 12, I, define as penas, como: a) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; b) ressarcimento integral do dano, quando houver;c) perda da função pública; d) suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos; e) pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial; e f) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios fiscais ou creditícios pelo prazo de dez anos. No tocante às causas de prejuízo ao erário, o art. 12, II, elenca as seguintes penalidades: a) ressarcimento integral do dano; b) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, quando concorrer para esta circunstância; c) perda da função pública; d) suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos; e) pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano; e f) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios fiscais ou creditícios pelo prazo de cinco anos. Com a recente adição de um novo tipo de ato ímprobo, a concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário, teremos as seguintes sanções: a) perda da função pública; b) suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos; e c) multa civil de até três vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido. 115 FUNDAMENTOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO Por fim, quanto aos atos atentatórios contra os princípios da Administração Pública, as penalidades são as seguintes: a) ressarcimento integral do dano, se houver; b) perda da função pública; c) suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos; d) multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente; e) Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios fiscais ou creditícios pelo prazo de três anos. Saiba mais Acompanhe, por meio do link a seguir, o debate público sobre a proposta de terceirização dentro do serviço público para atividades principais: FELICIANO, G. G. Decreto n. 9.507/2018 ameaça profissionalização do serviço público, alerta Anamatra. Anamatra, 2018. Disponível em: https://cutt.ly/sIoBDlO. Acesso em: 12 jan. 2022. Para o aprofundamento dos temas, leia as obras a seguir: ARAGÃO, A. S. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2012. GOMES, F. B. Elementos de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2012. 116 Unidade III Resumo Constitucionalmente, encontramos dois regimes jurídicos para trabalhadores. Para a iniciativa privada, temos o regime celetista, que se consubstancia em um contrato de trabalho, e para os servidores públicos temos um regime estritamente legal. No entanto, para empregados celetistas de empresas públicas e sociedades de economia mista, aplicar‑se‑á algumas regras jurídicas estatutárias, como a contratação via concurso público de provas e títulos. Os agentes públicos administrativos denominados servidores públicos civis têm, na esfera federal, seu regime plasmado na Lei n. 8.112/1990. Esse diploma expõe os requisitos necessários para ocupar um cargo público, como nacionalidade e idade. E disciplina o tramite documental para poder efetivamente iniciar o trabalho como servidor público civil. Começa pela aprovação no concurso público, passa pela nomeação ao cargo e, por fim, é chegada a posse. A lei traz o regime disciplinar. Um rol de ações que são vedadas e as diretrizes de como deve atuar. Para cumprimento dessas medidas, a lei estabelece sistematicamente o proceder do processo administrativo disciplinar e da sindicância, para, no fim, aplicar a sanção devida. Como sanções administrativas, temos: advertência, suspensão e demissão. Cada uma é aplicada gradualmente conforme a gravidade da infração cometida. Cumpre mencionar que não é apenas essa sanção que é aplicada. Se a infração administrativa for tipificada como crime, haverá responsabilidade penal. Havendo subtração de bem ou valores, ou dever de indenizar, haverá a responsabilização civil. Essas responsabilidades se acumulam, podendo ser aplicadas em razão de uma única infração, após o devido processo administrativo, penal ou processo e execução do título decorrente daquelas áreas na esfera cível. Por fim, estudamos a Lei de Improbidade Administrativa, Lei n. 8.429/1992. Esse diploma busca resguardar os princípios constitucionais mais importantes para a Administração Pública: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. As penalidades aqui previstas aproximam‑se do âmbito civil, infrações administrativas e até sanções políticas. 117 FUNDAMENTOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO A LIA traz uma definição ampla de agente público e de terceiros envolvidos, também passíveis de penalização, como também disciplina seu próprio processo e aplicação de sanções. Divide, ainda, as condutas passíveis de punição em quatro tópicos: enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário, concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário, e desrespeito aos princípios da Administração Pública. Exercícios Questão 1. Vitorino prestou concurso para ser motorista de ambulância da prefeitura de sua cidade e foi aprovado, porém ainda não foi chamado para ocupar o cargo. Enquanto esperava ser chamado, ele foi contratado para ser motorista do secretário de segurança do município e exerceu o cargo durante três anos, até ser mandado embora. Ele ficou inconformado e ingressou com um processo judicial contra o prefeito. A ação foi julgada: I – Improcedente, porque todos podem ser demitidos. II – Improcedente, porque ele era concursado para ser motorista de ambulância e contratado como comissionado da câmara dos vereadores. III – Improcedente, porque o fato de haver prestado concurso para motorista não o habilita a trabalhar onde quiser, mas apenas na tarefa determinada no concurso. Assinale a alternativa correta: A) I, somente. B) II, somente. C) III, somente. D) II e III, somente. E) I e III, somente. Resposta correta: alternativa D. Análise das afirmativas I – Afirmativa incorreta. Justificativa: no serviço público não são todos que podem ser demitidos, apenas aqueles que não forem concursados. 118 Unidade III II – Afirmativa correta. Justificativa: o fato de ser concursado como motorista da prefeitura ainda não chamado para tomar posse não atribuía nenhum direito a Vitorino. Assim, ele poderia ser demitido do cargo para o qual era comissionado, ou seja, de motorista da câmara municipal. III – Afirmativa correta. Justificativa: outro argumento importante da improcedência é o fato de que um concursado se habilita apenas para a vaga para a qual prestou concurso, e não para todas as vagas semelhantes existentes no serviço público. Questão 2. Divonildete é funcionária pública federal concursada na polícia federal, onde atua como perita criminal. Sua função é comparecer aos locais em que são registradas ocorrências policiais e, para o exercício de sua atividade, ela utiliza uma câmera fotográfica de alta qualidade, profissional, que custa muito caro. Recentemente, a sobrinha de Divonildete se casou e ela se comprometeu a fazer as fotos do casamento com a câmera do trabalho. Na festa do casamento foi flagrada por um delegado, amigo do noivo, que, imediatamente, retirou o equipamento dela e lhe deu voz de prisão por furto. O caso foi levado ao conhecimento do secretário de segurança pública que determinou a soltura de Divonildete, porque não era caso de prisão, mas de: A) Cassação de aposentadoria. B) Multa. C) Demissão. D) Advertência. E) Processo de responsabilização. Resposta correta: alternativa D. Análise das alternativas A) Alternativa incorreta. Justificativa: em conformidade com o artigo 133, parágrafo 6, da Lei n. 8.112, de 1990, a pena de cassação de aposentadoria só poderá ser aplicada quando for constada a acumulação ilegal e provada a má‑fé de aposentadorias do servidor público. B) Alternativa incorreta. Justificativa: multa não é uma modalidade de penalidade disciplinar prevista na Lei n. 8.112, de 1990, que regula o assunto no Direito brasileiro. 119 FUNDAMENTOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO C) Alternativa incorreta. Justificativa: a demissão de servidor públicoserá aplicada apenas nos casos previstos no artigo 132 da Lei n. 8.112, de 1990, e a hipótese prevista no enunciado da questão não é um dos casos para os quais se aplica a demissão. D) Alternativa correta. Justificativa: ao servidor é proibido retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição, e essa prática poderá ser punida com a pena de advertência. Isso está expressamente previsto no artigo 129 da Lei n. 8.112, de 1990. E) Alternativa incorreta. Justificativa: todas as penalidades somente poderão ser aplicadas após apuração legal dos fatos, por meio de um processo administrativo que respeite o devido processo legal, a ampla defesa do acusado e o princípio do contraditório. Não há previsão legal de punição por processo de responsabilização.
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