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Processo Civil Empresarial Pós-Graduação “lato sensu” Prof. Ival Heckert Pós-Graduação “lato sensu” | Cenário Processual em Advocacia Empresarial Prof. Ival Heckert Pós-Graduação “lato sensu” | Processo Civil Empresarial Prof. Ival Heckert Unidade I DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO PROCEDIMENTO Aula 3 DO PROCESSO Para a devida introdução à ciência do procedimento, é necessário que nos debrucemos, inicialmente, sobre algumas NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO, que merecem uma “verticalização” de conteúdo, notadamente para o EXERCÍCIO DIÁRIO DA ADVOCACIA. DO PRINCÍPIO DA INÉRCIA. Art. 2º O processo começa por iniciativa da parte (...), salvo as exceções previstas em lei. Regra Normativa e Algumas Exceções no CPC Referido princípio, também conhecido como princípio da demanda, cria a inviabilidade, em regra, da instauração de procedimentos judiciais de ofício pelo magistrado. Segundo dita regra principiológica o processo civil começará por iniciativa da parte, não sendo lícito, em regra, que o procedimento tenha início por ato do juiz. Percebam, entretanto, que a própria lei processual civil dita a possibilidade de exceções, ou seja, situações em que é lícito ao juiz dar início a procedimentos de ofício; vamos a alguns exemplos: Pós-Graduação “lato sensu” | Processo Civil Empresarial Prof. Ival Heckert - Restauração de autos (CPC Art. 712. Verificado o desaparecimento dos autos, eletrônicos ou não, pode o juiz, de ofício, qualquer das partes ou o Ministério Público, se for o caso, promover-lhes a restauração.) - Herança Jacente (CPC Art. 738. Nos casos em que a lei considere jacente a herança, o juiz em cuja comarca tiver domicílio o falecido procederá imediatamente à arrecadação dos respectivos bens.) - Arrecadação de Bens de Ausente (CPC Art. 744. Declarada a ausência nos casos previstos em lei, o juiz mandará arrecadar os bens do ausente e nomear-lhes-á curador na forma estabelecida na Seção VI, observando-se o disposto em lei.) - Conflito de competência (CPC Art. 951. O conflito de competência pode ser suscitado por qualquer das partes, pelo Ministério Público ou pelo juiz.) Referida regra não é própria da jurisdição contenciosa, aplicando-se, também, aos procedimentos de jurisdição voluntária. - Procedimentos de jurisdição voluntária: Art. 720. O procedimento terá início por provocação do interessado, do Ministério Público ou da Defensoria Pública, cabendo-lhes formular o pedido devidamente instruído com os documentos necessários e com a indicação da providência judicial. - Justificativa Principiológica Podemos trazer três vertentes de justificativas que tornam a regra da inércia da jurisdição algo que respeita os valores e ditames processuais previstos na Constituição Federal: (i) a garantia de um processo conduzido por um juiz imparcial; (ii) a liberdade das partes em não instaurar formalmente a lide, evitando judicializações indevidas; (iii) a possível busca de meios alternativos e, diante do caso concreto, mais eficazes de resolução dos conflitos. Pós-Graduação “lato sensu” | Processo Civil Empresarial Prof. Ival Heckert DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES: “Existem três motivos que justificam a inércia da jurisdição: (a) o juiz não deve transformar o conflito jurídico em um conflito social, ou seja, ainda que exista uma lide jurídica, as partes envolvidas, em especial a titular do direito material, podem não pretender, ao menos por hora, jurisdicionar tal conflito, mantendo uma convivência social pacífica com o outro sujeito. Tudo isso, naturalmente, poderá deixar de existir na hipótese de demanda instaurada de ofício pelo juiz; (b) seriam sacrificados os meios alternativos de solução dos conflitos, porque a ausência de demanda judicial pode significar que o interessado, apesar de pretender resolver o conflito em que está envolvido, prefere fazê-lo longe da jurisdição. Com a propositura da demanda de ofício, haveria automaticamente sua vinculação à jurisdição; (c) perda da indispensável imparcialidade do juiz, considerando-se que um juiz que dá início a um processo de ofício tem a percepção, ainda que aparente, de existência do direito, o que o fará pender em favor de uma das partes. É natural que, se o juiz, desde o início, desacreditasse na existência do direito material violado ou ameaçado, não ingressaria com a demanda de ofício.” [“Novo Código de Processo Civil Comentado Artigo por Artigo”. Salvador: JusPodium, 2016, pág. 5] Princípio da inércia e a limitação da atuação jurisdicional Importante salientar que o princípio da inércia (princípio da demanda) também limita a atuação jurisdicional do Estado, não sendo lícito ao juiz conceder ao demandante aquilo que não foi por ele solicitado. CPC Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. Claro que essa limitação não atinge aquilo que chamamos de “pedidos implícitos” ou “pedidos indiretos”, bem como eventuais outras matérias de ordem pública que devem ser conhecidas de ofício: Pós-Graduação “lato sensu” | Processo Civil Empresarial Prof. Ival Heckert CPC Art. 322. O pedido deve ser certo. § 1º Compreendem-se no principal os juros legais, a correção monetária e as verbas de sucumbência, inclusive os honorários advocatícios. Alguns julgados do STJ: A explicitação do modo em que a correção monetária deverá incidir feita em reexame de ofício não caracteriza reformatio in pejus contra a Fazenda Pública, tampouco ofende o princípio da inércia da jurisdição. A propósito: AgRg no REsp 1.291.244/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 5.3.2013; e AgRg no REsp 1.440.244/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 10.10.2014. [STJ - REsp 1781992 / MG - Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN - SEGUNDA TURMA - DJe 23/04/2019] O pronunciamento de ofício pelo Tribunal acerca de juros legais e de mora, bem como sobre correção monetária, não contraria o princípio da inércia da jurisdição, uma vez que a jurisprudência desta Corte entende que tais matérias são ordem pública, que, portanto, podem ser conhecidas de ofício pelo Juízo, independentemente de alegação das partes. [STJ - AgRg no AREsp 564676 / MS - Relator(a) Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO - QUARTA TURMA - DJe 08/09/2015] PRINCÍPIO DO IMPULSO OFICIAL Art. 2º O processo (...) se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei. Uma visão conceitual simples Uma vez que a parte deu início ao processo, com a retirada da jurisdição da inércia, competirá ao próprio juiz determinar a prática dos atos processuais, conduzindo o processo ao seu objetivo final. Há situações que o impulso processual surgirá por ato dos auxiliares da justiça, notadamente na prática dos chamados atos ordinatórios. Pós-Graduação “lato sensu” | Processo Civil Empresarial Prof. Ival Heckert Permissivo constitucional para a delegação de atos ordinátórios A Emenda Constitucional n. 45, de 2004, incluiu na CF o permissivo necessário para que os servidores recebessem, por delegação, a possibilidade de praticarem atos de mero expediente sem caráter decisório CF Art. 93. (...) (...) XIV os servidores receberão delegação para a prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório; Referido permissivo impacta de forma expressiva o tempo do processo, criando a possibilidade dos atos de mero expediente do procedimento serem praticados pelos servidores de ofício, sem a necessidade de despachos do magistrados. Legislação infraconstitucional sobre atos ordinatórios Podemos conceituar, portanto, os atos ordinatórios como aqueles que são praticados de ofício pelo servidor, sema necessidade de despacho do juiz, notadamente atos ligados ao regular andamento do procedimento, de natureza formal e sem caráter decisório. CPC: Art. 152. Incumbe ao escrivão ou ao chefe de secretaria: (...) VI - praticar, de ofício, os atos meramente ordinatórios. § 1o O juiz titular editará ato a fim de regulamentar a atribuição prevista no inciso VI. Pós-Graduação “lato sensu” | Processo Civil Empresarial Prof. Ival Heckert (...) Art. 203. Os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos. (...) § 4o Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessário. Lícito, também, que os tribunais, em normas internas, passem a determinar atos ordinatórios, com o objetivo de uniformizar o andamento procedimental. Um grande exemplo é o Provimento 355/2018 da Corregedoria-Geral de Justiça do TJMG: Art. 63. O ato ordinatório consiste na movimentação processual praticada de ofício pelos servidores da unidade judiciária, sob a responsabilidade do gerente de secretaria e supervisão do juiz de direito, independentemente de despacho, visando: I - regularizar a tramitação e promover o andamento dos processos; II - desburocratizar atividades e evitar retrabalhos ou trabalhos desnecessários; III - garantir efetividade na prestação jurisdicional. Parágrafo único. O ato ordinatório será certificado nos autos e poderá ser revisto pelo juiz de direito, de ofício ou por provocação. Art. 64. Os servidores das unidades judiciárias deverão praticar os seguintes atos ordinatórios: I - em face da petição inicial, intimar o autor para: a) fornecer cópias da petição inicial necessárias para a citação dos réus, nos processos que tramitam em meio físico, salvo nas ações em que a parte seja Pós-Graduação “lato sensu” | Processo Civil Empresarial Prof. Ival Heckert representada pela Defensoria Pública, cujas cópias serão providenciadas pela secretaria da unidade judiciária; b) subscrever a petição inicial quando apócrifa; c) apresentar o instrumento do mandato conferido ao advogado, ressalvadas as hipóteses legais; d) efetuar o preparo quando a inicial não vier acompanhada do comprovante do recolhimento das custas e da verba indenizatória do oficial de justiça, caso devidas; e) indicar o valor da causa; f) indicar o estado civil, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ, o endereço eletrônico, a profissão do autor e outros requisitos objetivos e formais da petição inicial, em caso de omissão; g) esclarecer divergência entre a qualificação constante na petição inicial e os documentos que a instruem; II - em face da resposta do réu, exceto no Sistema dos Juizados Especiais: (...) Da irrecorribilidade dos atos ordinatórios Os despachos, e consequentemente os atos ordinatórios, são manifestações irrecorríveis, já que não são considerados decisões judiciais. CPC: Art. 1.001. Dos despachos não cabe recurso. O despacho que determina a intimação da parte recorrente para realizar o recolhimento do preparo, em conformidade com o art. 1.007, § 4º, CPC/2015, não é ato decisório passível de ser atacado por meio de recurso, já que a sua natureza jurídica é de mero impulso oficial, e não de decisão, a teor do que dispõe o art. 1.001 do CPC/2015 [STJ - Pós-Graduação “lato sensu” | Processo Civil Empresarial Prof. Ival Heckert AgInt no AREsp 1398132 / PE - Relator(a) Ministro BENEDITO GONÇALVES - PRIMEIRA TURMA - DJe 20/11/2019] O ato judicial que determina a intimação da parte recorrente para regularizar o preparo, nos termos do art. 1.007, §§ 2o. e 4o. do Código Fux, tem natureza jurídica de despacho de mero impulso oficial, e não de decisão, não sendo assim recorrível, a teor do que dispõe o art. 1.001 do mesmo diploma processual, segundo o qual dos despachos não cabe recurso. [STJ - AgInt no REsp 1805772 / PA - Relator(a) Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO - PRIMEIRA TURMA - DJe 19/11/2019] Nos termos da legislação processual civil, assim como prelecionado pela doutrina, porque destituído de conteúdo decisório, revelando-se, por conseguinte, insuscetível de causar gravame às partes, é inadmissível a interposição de recurso contra despacho de mero expediente. [STJ - AgInt nos EDcl no REsp 1686382 / SP - Relator(a) Ministro MARCO BUZZI - QUARTA TURMA - DJe 12/11/2019] Da relativização do princípio do impulso oficial Não podemos afirmar, entretanto, que esse princípio é absoluto, existindo situações em que o correto andamento processual depende de atos a serem praticados pelas partes. NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY: “Uma vez iniciado o processo, o processo se desenvolve por impulso oficial, isto é, por atos do juiz e dos auxiliares da justiça. Há, contudo, atos que devem ser praticados pelas partes ou que exigem sua provocação. Nestes casos, se a parte não der andamento ao processo, praticando ato cuja iniciativa lhe competia, ocorre a contumácia, que, se for do autor, pode ensejar a extinção do processo sem resolução do mérito.” [“Comentários ao Código de Processo Civil”. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, pág. 187] Pós-Graduação “lato sensu” | Processo Civil Empresarial Prof. Ival Heckert No tocante às situações de exceção, em que o andamento processual dependerá de ato de solicitação da(s) parte(s), podemos dividi-los em: (a) situações de não cooperação; (b) situações de ordem econômica. Vejamos exemplos: - não cooperação Art. 76. Verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação da parte, o juiz suspenderá o processo e designará prazo razoável para que seja sanado o vício. § 1o Descumprida a determinação, caso o processo esteja na instância originária: I - o processo será extinto, se a providência couber ao autor; (...) Art. 111. A parte que revogar o mandato outorgado a seu advogado constituirá, no mesmo ato, outro que assuma o patrocínio da causa. Parágrafo único. Não sendo constituído novo procurador no prazo de 15 (quinze) dias, observar-se-á o disposto no art. 76. Art. 112. O advogado poderá renunciar ao mandato a qualquer tempo, provando, na forma prevista neste Código, que comunicou a renúncia ao mandante, a fim de que este nomeie sucessor. § 1o Durante os 10 (dez) dias seguintes, o advogado continuará a representar o mandante, desde que necessário para lhe evitar prejuízo § 2o Dispensa-se a comunicação referida no caput quando a procuração tiver sido outorgada a vários advogados e a parte continuar representada por outro, apesar da renúncia. (...) Pós-Graduação “lato sensu” | Processo Civil Empresarial Prof. Ival Heckert Art. 321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado. Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial. (...) Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: (...) II - o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes; III - por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias; - situações econômicas Art. 83. O autor, brasileiro ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou deixar de residir no país ao longo da tramitação de processo prestará caução suficiente ao pagamento das custas e dos honorários de advogado da parte contrária nas ações que propuser, se não tiver no Brasil bens imóveisque lhes assegurem o pagamento. (...) Art. 102. Sobrevindo o trânsito em julgado de decisão que revoga a gratuidade, a parte deverá efetuar o recolhimento de todas as despesas de cujo adiantamento foi dispensada, inclusive as relativas ao Pós-Graduação “lato sensu” | Processo Civil Empresarial Prof. Ival Heckert recurso interposto, se houver, no prazo fixado pelo juiz, sem prejuízo de aplicação das sanções previstas em lei. Parágrafo único. Não efetuado o recolhimento, o processo será extinto sem resolução de mérito, tratando-se do autor, e, nos demais casos, não poderá ser deferida a realização de nenhum ato ou diligência requerida pela parte enquanto não efetuado o depósito. (...) Art. 290. Será cancelada a distribuição do feito se a parte, intimada na pessoa de seu advogado, não realizar o pagamento das custas e despesas de ingresso em 15 (quinze) dias. DO PROCEDIMENTO Delimitados acima dois dos princípios nitidamente ligados a propositura das demandas cognitivas e ligados, também, ao desenvolvimento do procedimento, devemos observar que todo processo se inicia com a apresentação da petição inicial DA PETIÇÃO INICIAL Ato formal devidamente regulado em lei representa ela, petição inicial, o ato da parte suficiente para retirar a jurisdição da inércia que se encontra, carregando esse ato a pretensão material e processual externada pelo autor. Como ato formal que é tem a sua devida regulação legal, notadamente nos artigos 319 e 320 do código de processo civil. Pós-Graduação “lato sensu” | Processo Civil Empresarial Prof. Ival Heckert Dos requisitos legais, destacamos alguns: A – Nominação das partes e devida qualificação Além da apresentação ao juízo competente, torna-se necessário que ela, petição inicial, indique quem seriam as partes legítimas (autor e réu) apresentando as suas qualificações. Destacamos entre os elementos de qualificação das partes o inciso II, do artigo 319, CPC: o endereço das partes, inclusive o endereço eletrônico. Um dos grandes problemas enfrentados pela advocacia, muitas vezes, é da parte autora não possuir todos os dados de identificação e qualificação do réu, inclusive o seu correto endereço. Um dos embates sempre travados entre a advocacia e o poder judiciário (e equacionado pelo CPC/2015) é, justamente a busca de dados cadastrais necessários para o devido ato citatório daquele que é o réu no processo. Em evolução a atual lei processual delimita nos parágrafos do artigo 319, que é sim função e obrigação do Estado, que é função do poder judiciário e, claro, do magistrado disponibilizar às partes os meios necessários para que se obtenha os elementos cadastrais do réu, viabilizando a sua devida citação. Não é obrigação da parte apresentar o endereço quando ela, parte, não dispõe desse dado; é sim função do poder judiciário, na medida em que a atividade jurisdicional é uma atividade substitutiva. Novamente, basta uma leitura dos parágrafos do art. 319 para que essa questão seja devidamente verificada. B – Da opção pela autocomposição Um dos princípios basilares do atual direito processual é o princípio da autocomposição. Em razão disso a lei (CPC, 319, VII) estabelece que o autor deverá, na petição inicial, externar ter ou não interesse na audiência para uma tentativa de autocomposição. Pós-Graduação “lato sensu” | Processo Civil Empresarial Prof. Ival Heckert Assim, é necessário, também que, uma maior análise desse princípio; na verdade, é necessária PARA A ADVOCACIA ATUAL, a devida análise do art. 3º do CPC em sua integralidade e interfases com o processo como um todo. Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. § 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei. § 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. § 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. Referido princípio deriva da própria constituição federal: Art. 5º (...) (...) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; NELSON NERY JÚNIOR: “Embora o destinatário principal dessa norma seja o legislador, o comando constitucional atinge a todos indistintamente, vale dizer, não pode o legislador nem ninguém mais impedir que o jurisdicionado vá a juízo deduzir pretensão. (...) Isto quer dizer que todos têm acesso à justiça para postular tutela jurisdicional preventiva ou reparatória relativamente a um direito. Estão aqui contemplados não só os direitos individuais, como também os direitos difusos e coletivos.” [“Princípios do Processo na Constituição Federal”. 12ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, págs. 208 e 209] Pós-Graduação “lato sensu” | Processo Civil Empresarial Prof. Ival Heckert Não podemos, entretanto, limitar a visão conceituação do princípio da inafastabilidade somente no seu aspecto formal. A essência do princípio não reside, apenas, no permissivo do cidadão ter acesso à atividade jurisdicional do Estado levando sua pretensão. DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES: “Trata-se de um sistema processual fundado em quatro vigas mestras voltado a tornar concreta a promessa constitucional que também está prevista no art. 3º, caput, do Novo CPC: (a) amplo acesso ao processo, em especial para os hipossuficientes econômicos e para os direitos transindividuais; (b) ampla participação e efetiva influência no convencimento do juiz, que serão obtidas com a adoção do contraditório real e do princípio da cooperação; (c) decisão com justiça, com aplicação da lei sempre levando-se em consideração os princípios constitucionais de justiça e direitos fundamentais; e (d) eficácia da decisão, o que se obtém com um processo mais célere, com a tutela de urgência, com sanções pelo descumprimento e com a adoção de formas executivas indiretas e de sub-rogação, inclusive atípicas.” [“Novo Código de Processo Civil Comentado Artigo por Artigo”. Salvador: JusPodium, 2016, págs. 6-7] SOBRE A ARBITRAGEM Art. 3º (...) § 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei. A inafastabilidade da jurisdição, por seu turno, não exclui a possibilidade das partes, de comum acordo, nos limites da lei, optarem por submeter a relação material litigiosa à resolução através de um procedimento arbitral. E qual é o limite da lei? – No âmbito do privado exige-se os seguintes fatores: (i) que a relação jurídico material se desenvolva entre pessoas capazes; (ii) a livre e válida exteriorização de vontade para submissão de eventual lide ao regime do procedimento arbitral; (iii) que o direito material controvertido seja direito patrimonial; e (iv) a disponibilidade desse direito. Pós-Graduação “lato sensu” | Processo Civil Empresarial Prof. Ival Heckert LEI 9.307/1996 Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. § 1o A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015). § 2o A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015). Avanço no procedimento arbitral passa a ser a lei expressamente permitir que a administração pública direta e indireta, possa se valer da arbitragem para resolver eventuais conflitos, desde que versem sobre,também, direitos patrimoniais disponíveis; ou seja, os critérios exigidos dos particulares para a adoção da arbitragem como meio de solução do conflito, também se estendem à administração pública. Entretanto podemos afirmar que a doutrina e a jurisprudência, antes mesmo da inserção dos parágrafos 1º e 2º no art. 1º da Lei de Arbitragem, já permitiam, à administração pública, por livre disposição e nos limites da lei 9.307/1996, submeter direitos litigiosos à solução pelo procedimento arbitral. 6. A doutrina do tema sustenta a legalidade da submissão do Poder Público ao juízo arbitral, calcado em precedente do E. STF, in litteris: "Esse fenômeno, até certo ponto paradoxal, pode encontrar inúmeras explicações, e uma delas pode ser o erro, muito comum de relacionar a indisponibilidade de direitos a tudo quanto se puder associar, ainda que ligeiramente, à Administração." Um pesquisador atento e diligente poderá facilmente verificar que não existe qualquer razão que inviabilize o uso dos tribunais arbitrais por agentes do Estado. Aliás, os anais do STF dão conta de precedente muito expressivo, conhecido como 'caso Lage', no qual a própria União submeteu-se a um Pós-Graduação “lato sensu” | Processo Civil Empresarial Prof. Ival Heckert juízo arbitral para resolver questão pendente com a Organização Lage, constituída de empresas privadas que se dedicassem a navegação, estaleiros e portos. A decisão nesse caso unanimemente proferida pelo Plenário do STF é de extrema importância porque reconheceu especificamente 'a legalidade do juízo arbitral, que o nosso direito sempre admitiu e consagrou, até mesmo nas causas contra a Fazenda.' Esse acórdão encampou a tese defendida em parecer da lavra do eminente Castro Nunes e fez honra a acórdão anterior, relatado pela autorizada pena do Min, Amaral Santos. Não só o uso da arbitragem não é defeso aos agentes da administração, como, antes é recomendável, posto que privilegia o interesse público." (in "Da Arbitrabilidade de Litígios Envolvendo Sociedades de Economia Mista e da Interpretação de Cláusula Compromissória", publicado na Revista de Direito Bancário do Mercado de Capitais e da Arbitragem, , Editora Revista dos Tribunais, Ano 5, outubro - dezembro de 2002, coordenada por Arnold Wald, esclarece às páginas 398/399).” [STJ - MS 11308 - Relator(a) Ministro LUIZ FUX - PRIMEIRA SEÇÃO - DJe 19/05/2008] Reforçando a importância moderna não apenas do princípio da autocomposição, mas também, da utilização de meios outros que não a atividade jurisdicional do Estado, destacamos o julgado abaixo: V - O CPC/2015 trouxe nova disciplina para o processo judicial, exortando a utilização dos meios alternativos de solução de controvérsia, razão pela qual a solução consensual configura dever do Estado, que deverá promovê-la e incentivá-la (art. 3º, §§ 1º e 2º). A parte tem direito de optar pela arbitragem, na forma da lei (art. 42). VI - A Lei n. 13.129/15 introduziu no regime jurídico da arbitragem importantes inovações, com destaque para os princípios da competência-competência, da autonomia da vontade e da cláusula compromissória (arts. 1º, 3º e 8º, parágrafo único). VII - No âmbito da Administração Pública, desde a Lei n. 8.987/95, denominada Lei Geral das Concessões e Permissões de Serviços Públicos, com a redação dada pela Lei n. 11.196/05, há previsão expressa de que o contrato poderá dispor sobre o emprego de mecanismos privados para resolução de conflitos, inclusive a arbitragem. No mesmo sentido a Lei n. 9.478/97, que regula a política energética nacional, as atividades relativas à extração de petróleo e a instituição da ANP (art. 43, X) e a Lei n. 13.129/15, que acresceu os §§ 1º e 2º, ao art. Pós-Graduação “lato sensu” | Processo Civil Empresarial Prof. Ival Heckert 1º da Lei n. 9.307/96, quanto à utilização da arbitragem pela Administração Pública. VIII - A jurisdição estatal decorre do monopólio do Estado de impor regras aos particulares, por meio de sua autoridade, consoante princípio da inafastabilidade do controle judicial (art. 5º, XXXV, da Constituição da República), enquanto a jurisdição arbitral emana da vontade dos contratantes. IX - A jurisdição arbitral precede a jurisdição estatal, incumbindo àquela deliberar sobre os limites de suas atribuições, previamente a qualquer outro órgão julgador (princípio da competência-competência), bem como sobre as questões relativas à existência, à validade e à eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória (arts. 8º e 20, da Lei n. 9.307/96, com a redação dada pela Lei n. 13.129/15). X - Convivência harmônica do direito patrimonial disponível da Administração Pública com o princípio da indisponibilidade do interesse público. A Administração Pública, ao recorrer à arbitragem para solucionar litígios que tenham por objeto direitos patrimoniais disponíveis, atende ao interesse público, preservando a boa-fé dos atos praticados pela Administração Pública, em homenagem ao princípio da segurança jurídica. [CC 139519 / RJ - Relator(a) Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO - Relator(a) p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA - PRIMEIRA SEÇÃO - DJe 10/11/2017] A ARBITRAGEM NOS CONTRATOS DE ADESÃO E NO DIREITO DO CONSUMIDOR Tema que merece destaque, e que apresentamos da análise do julgado abaixo: DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO DE DANOS MORAIS. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282/STF. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. CONTRATO DE ADESÃO. 1. Ação ajuizada em 05/03/2012. Recurso especial concluso ao gabinete em 26/09/2016. Julgamento: CPC/73. 2. O propósito recursal é definir se é válida cláusula compromissória arbitral inserida em contrato de adesão, Pós-Graduação “lato sensu” | Processo Civil Empresarial Prof. Ival Heckert notadamente quando há relação de consumo, qual seja, a compra e venda de imóvel residencial. 3. A ausência de decisão acerca dos argumentos invocados pela recorrente em suas razões recursais impede o conhecimento do recurso especial. 4. Com a promulgação da Lei de Arbitragem, passaram a conviver, em harmonia, três regramentos de diferentes graus de especificidade: (i) a regra geral, que obriga a observância da arbitragem quando pactuada pelas partes, com derrogação da jurisdição estatal; (ii) a regra específica, contida no art. 4º, § 2º, da Lei nº 9.307/96 e aplicável a contratos de adesão genéricos, que restringe a eficácia da cláusula compromissória; e (iii) a regra ainda mais específica, contida no art. 51, VII, do CDC, incidente sobre contratos derivados de relação de consumo, sejam eles de adesão ou não, impondo a nulidade de cláusula que determine a utilização compulsória da arbitragem, ainda que satisfeitos os requisitos do art. 4º, § 2º, da Lei nº 9.307/96. 5. O art. 51, VII, do CDC limita-se a vedar a adoção prévia e compulsória da arbitragem, no momento da celebração do contrato, mas não impede que, posteriormente, diante de eventual litígio, havendo consenso entre as partes (em especial a aquiescência do consumidor), seja instaurado o procedimento arbitral. 6. Na hipótese sob julgamento, a atitude da recorrente (consumidora) de promover o ajuizamento da ação principal perante o juízo estatal evidencia, ainda que de forma implícita, a sua discordância em submeter-se ao procedimento arbitral, não podendo, pois, nos termos do art. 51, VII, do CDC, prevalecer a cláusula que impõe a sua utilização, visto ter-se dado de forma compulsória. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. [STJ - REsp 1628819 / MG - Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI - TERCEIRA TURMA - DJe 15/03/2018] PRINCÍPIO DA AUTOCOMPOSIÇÃO Art. 3º (...) (...) § 2º O Estado promoverá,sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. Pós-Graduação “lato sensu” | Processo Civil Empresarial Prof. Ival Heckert Um dos preceitos básicos do direito processual atual, o princípio da autocomposição passa a ser linha mestra adotada pelo CPC/2015, devendo dito princípio reger a forma interpretativa da lei processual atual. Viemos de uma “escola” onde a atuação do estado para a resolução das situações litigiosas era a regra, ou seja, fomos “educados “ a pensar que a função maior do processo era de permitir ao Estado resolver a situação litigiosa de forma imperativa, afirmando (ou não) a existência de determinado direito de um cidadão em face de outro. Hoje, primariamente, o processo é um mecanismo dado ao Estado para a tentativa de aproximar as partes, para que elas, diante dos mecanismos próprios, atinjam por ato de vontade a solução do conflito, só atuando o Estado-Juiz de forma impositiva na afirmação do direito secundariamente, caso as partes não cheguem a um bom termo ou nas hipóteses em que a autocomposição não seria permitida. Necessária a percepção da mudança de paradigma, deixando o processo de ser, primariamente, o meio pelo qual o Estado, de forma impositiva, declarava, diante de uma situação litigiosa, a existência (ou não) de um direito, para ser visto, primariamente, como o meio pelo qual o Estado tentará resolver a lide por técnicas autocompositivas. Alguns dispositivos do CPC que demonstram a quebra paradigmática acima delineada: Art. 90. (...) § 2º Havendo transação e nada tendo as partes disposto quanto às despesas, estas serão divididas igualmente. § 3º Se a transação ocorrer antes da sentença, as partes ficam dispensadas do pagamento das custas processuais remanescentes, se houver. § 4º Se o réu reconhecer a procedência do pedido e, simultaneamente, cumprir integralmente a prestação reconhecida, os honorários serão reduzidos pela metade. Pós-Graduação “lato sensu” | Processo Civil Empresarial Prof. Ival Heckert (...) Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: (...) V - promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais; (...) Art. 154. Incumbe ao oficial de justiça: (...) VI - certificar, em mandado, proposta de autocomposição apresentada por qualquer das partes, na ocasião de realização de ato de comunicação que lhe couber. Parágrafo único. Certificada a proposta de autocomposição prevista no inciso VI, o juiz ordenará a intimação da parte contrária para manifestar-se, no prazo de 5 (cinco) dias, sem prejuízo do andamento regular do processo, entendendo-se o silêncio como recusa. (...) Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição. (...) Art. 221. (...) Parágrafo único. Suspendem-se os prazos durante a execução de programa instituído pelo Poder Judiciário para promover a autocomposição, incumbindo aos tribunais especificar, com antecedência, a duração dos trabalhos. Pós-Graduação “lato sensu” | Processo Civil Empresarial Prof. Ival Heckert (...) Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência. (...) § 4º A audiência não será realizada: I - se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual; II - quando não se admitir a autocomposição. (...) Art. 694. Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação. Parágrafo único. A requerimento das partes, o juiz pode determinar a suspensão do processo enquanto os litigantes se submetem a mediação extrajudicial ou a atendimento multidisciplinar. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O PRINCÍPIO DA AUTOCOMPOSIÇÃO Seguindo a linha já trilhada, das situações autocompositivas e dos meios alternativos de resolução dos conflitos, serem a tendência moderna de solução dos litígios, inclusive quando envolve a administração pública, trazemos o julgado abaixo para análise: Pós-Graduação “lato sensu” | Processo Civil Empresarial Prof. Ival Heckert INICIATIVA DO ESTADO DE REDUZIR DEMANDAS - A BUSCA PELA CONCILIAÇÃO...13. Ademais, é fato notório que a presença do Estado é desproporcional nas lides trazidas ao Poder Judiciário. Em março de 2011, o Conselho Nacional de Justiça elaborou a lista com os 100 (cem) maiores litigantes e, quanto à Justiça Federal, apontou que o INSS respondia por 22,33% de todos os processos examinados, seguido por outros entes ligados à Administração Pública (Caixa Econômica Federal, União, Banco do Brasil e Estado do Rio Grande do Sul). Todos esses entes estão presentes em 53,73% .14. Vive-se um tempo em que é imperativo repensar o modo excessivamente litigioso de resolução das controvérsias. Na elaboração do Anteprojeto de Código de Processo Civil, deixou-se expressa a linha de trabalho a ser adotada: resolver problemas. Isso equivale, no dizer da exposição de motivos, a "deixar de ver o processo como teoria descomprometida de sua natureza fundamental de método de resolução de conflitos, por meio do qual se realizam valores constitucionais".A EXISTÊNCIA DE NORMA ESCRITA É PRESSUPOSTO PARA A CONCILIAÇÃO 15. Não há melhor forma de resolver conflitos do que aquela oriunda das próprias partes. A conciliação entre partes em conflito é a forma mais legítima de pacificação, pois nela há a presença insofismável do consenso.16. Nessa linha de pensamento, não se olvida que o Poder Público pode buscar e realizar medidas consensuais, como se observa nos textos das Leis 9.469/1997 (acordo) e 13.140/2015 (mediação), mas é necessário autorização expressa do órgão competente, que normalmente é o órgão máximo da estrutura administrativa, o qual deve fixar objetivamente as balizas da transação, evitando, assim, violações aos princípios da isonomia e da impessoalidade.17. Desse modo, sempre que houver movimento direcionado à realização de acordos pelo Poder Público haverá atos normativos que lhe darão suporte e limites. Tais atos não devem, pois, ser interpretados como reconhecimento de direito, mas como meios de viabilizar a pacificação de uma controvérsia, ainda que o Estado não a reconheça, como no caso concreto, em que a medida somente teve lugar, conforme Exposição de Motivos, diante da jurisprudência desfavorável e da dificuldade financeira verificada. [STJ - REsp 1670907 / RS - Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN - SEGUNDA TURMA - DJe 06/11/2019] Pós-Graduação “lato sensu” | Processo Civil Empresarial Prof. Ival Heckert O ESTÍMULO À AUTOCOMPOSIÇÃO Art. 3º (...) (...) § 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. Na visão da lei processual antiga (CPC/73) tinha o juiz o “dever” da tentativa de conciliação das partes, quando, por exemplo, aberta a audiência de instrução e julgamento, ele conclamava as partes a uma possível conciliação. Na verdade, colocando os olhos na realidade, o que sempre ocorreu no CPC/73 era um arremedo de técnica conciliatória. Hoje, com a adoção da autocomposição como meio primário de resolução dos conflitos dentro da esfera jurisdicional,possamos a ter uma efetiva busca pelo acordo de vontades para colocar fim à lide, sendo que não fica apenas a cargo do magistrado estimular as partes à autocomposição. NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY: “No CPC/1973, apenas o juiz tinha o estrito dever de promover e estimular a conciliação das partes. Todavia, esse dever, por imperativo ético, também se estende a todo e qualquer operador do direito envolvido em determinado feito. A solução deve ser o mais harmônica possível para todas as partes, e apenas em caso de grave desacordo deve ser depositada sobre os ombros do juiz – isso contribui para um maior grau de satisfação das partes e maior celeridade na distribuição da justiça.” [“Comentários ao Código de Processo Civil”. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, pág. 192] Pós-Graduação “lato sensu” | Processo Civil Empresarial Prof. Ival Heckert Vale a leitura e discussão do julgado abaixo, oriundo do STJ, onde destacamos a primazia do princípio da autocomposição e sua incidência, mesmo depois da causa já julgada em 2a instância e mesmo com recurso especial inadmitido: II - Na origem, trata-se de ação civil pública promovida pela Defensoria Pública. Alega-se, em síntese, que o município demandado anulou, de forma indevida, o concurso público realizado em 2012 (Edital n. 1/2012). Na sentença, julgou-se parcialmente procedente o pedido para decretar a nulidade do decreto que anulou o concurso restabelecendo os efeitos do decreto que homologou o resultado do concurso e determinando a nomeação dos aprovados e a exoneração de servidores não concursados.III - No Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, a sentença foi reformada para julgar totalmente improcedente o pedido da parte autora. Negou-se seguimento ao recurso especial. Nesta Corte não se conheceu do agravo em recurso especial. A petição de acordo foi juntada aos autos antes do julgamento dos embargos de declaração por esta Segunda Turma, razão pela qual é de rigor a sua apreciação.IV - No caso dos autos, a Defensoria Pública estadual juntou transação realizada com o Prefeito e o Procurador Municipal, em que ficou consignado: (...)V - O Código de Processo Civil de 2015 dispensou especial tratamento, pelo Poder Judiciário, da solução consensual de conflitos. Nesta medida, determina o art. 3º, § 3º, do Código, que a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. VI - Assim, deve ser homologada a transação para que gere os efeitos previstos no art. 487, III, b, do CPC/2015.VII - Embargos de declaração acolhidos para sanar a omissão e considerar homologado o acordo juntado com a petição de fls. 1.017-1.020. [STJ - EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp 1345423 / AL - Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCÃO - SEGUNDA TURMA - DJe 23/08/2019]
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