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3 Índice 1. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO .................................................................................................7 2. LICITAÇÃO PÚBLICA ..........................................................................................................................7 2.1. Princípios da Licitação Pública (Art. 3º) ..................................................................................7 3. INCISO XXI DO ARTIGO 37 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL...................................................................7 4. QUEM E O QUE PRECISA SER LICITADO? .............................................................................................8 4.1. Quem? (Art. 1º)..........................................................................................................................8 4.2. O quê? (Art. 2º)..........................................................................................................................8 5. INEXIGIBILIDADE E DISPENSA DE LICITAÇÃO PÚBLICA......................................................................8 5.1. Considerações Gerais................................................................................................................8 5.2. Inexigibilidade ...........................................................................................................................9 5.3. Exclusividade de Fornecedor ....................................................................................................9 5.4. Contratação de Serviços Técnicos Profissionais Especializados de Natureza Singular ........10 5.5. Contratação de Serviços Jurídicos..........................................................................................11 5.6. Contratação de Serviços Artísticos .........................................................................................12 5.7. Credenciamento.......................................................................................................................12 5.8. Dispensa ..................................................................................................................................13 5.9. Licitação Dispensada para Alienação de Bens Públicos ........................................................13 5.10. Licitação Dispensável em razão do Valor do Contrato ........................................................14 5.11. Licitação Dispensável em Razão da Urgência ......................................................................16 5.12. Dispensa em Razão de Licitação Fracassada .......................................................................17 5.13. Dispensa em Razão de Preços Excessivos.............................................................................17 5.14. Dispensa em Razão de Rescisão Contratual .........................................................................18 5.15. Dispensa para Compra ou Locação de Imóveis....................................................................18 5.16. Dispensa em Razão dos Atributos Pessoais do Contrato......................................................18 5.17. Procedimento para Contratação Direta................................................................................19 6. MODALIDADES DE LICITAÇÃO .........................................................................................................20 6.1. Concorrência ...........................................................................................................................20 6.2. Tomada de Preços ...................................................................................................................20 6.3. Convite.....................................................................................................................................21 6.4. Concurso..................................................................................................................................21 6.5. Leilão .......................................................................................................................................21 6.6. Observações Gerais.................................................................................................................21 7. FASE INTERNA DA LICITAÇÃO .........................................................................................................22 7.1. Requisição................................................................................................................................22 7.2. Avaliação Técnica ...................................................................................................................22 7.3. Autorização para Abertura de Procedimento..........................................................................22 7.4. Abertura do Processo ..............................................................................................................22 7.5. Órgão ou Setor Responsável pela Elaboração do Edital ........................................................22 7.6. Descrição do Objeto ................................................................................................................22 7.7. Projeto Básico (Art. 6º, Inc. IX; Art. 7º, Inc. I e § 2º, Inc. I) ...................................................22 7.8. Projeto Executivo (Art. 6º, Inc. X; Art. 7º, Inc. II e § 1º).........................................................23 7.9. Orçamento Estimado em Planilhas (Art. 7º, Inc. II e Art. 40, § 2º, Inc. II).............................23 7.10. Recursos Orçamentários .......................................................................................................23 7.11. Lei de Responsabilidade Fiscal (Art. 16, Inc. I e II e § 4º, Inc. I da LC nº 101/2000)..........23 7.12. Elaboração do Instrumento Convocatório ............................................................................23 7.13. Minuta do Contrato (Art. 40, § 2º,, Inc. III) ..........................................................................23 7.14. Consultoria Jurídica (Art. 38, Par. Único) ...........................................................................23 7.15. Assinatura do Instrumento Convocatório (Art. 40, § 1º).......................................................23 8. DIRETRIZES PARA FASE INTERNA DA LICITAÇÃO.............................................................................23 8.1. Obras e Serviços ......................................................................................................................23 8.2. Compras...................................................................................................................................24 9. INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO.......................................................................................................24 4 9.1. Observação ..............................................................................................................................24 9.2. Conceito...................................................................................................................................24 9.3. Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório..........................................................24 9.4. Publicidade ..............................................................................................................................24 9.5. Alterações do Instrumento Convocatório................................................................................25 9.6. Impugnação ao Instrumento Convocatório .............................................................................25 9.7. Audiência Pública (Art. 39) .....................................................................................................25 10. HABILITAÇÃO ................................................................................................................................25 10.1. Conceito.................................................................................................................................2510.2. Princípios...............................................................................................................................25 10.3. Quais os documentos devem ser exigidos?............................................................................26 10.4. Habilitação Jurídica..............................................................................................................27 10.5. Regularidade Fiscal...............................................................................................................27 10.6. Capacitação Técnica .............................................................................................................28 10.7. Qualificação Econômica Financeira.....................................................................................29 10.8. Cumprimento ao Inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal .....................................31 10.9. Participação de Cooperativas ...............................................................................................31 10.10. Processamento da Habilitação............................................................................................31 11. (IN) EXEQÜIBILIDADE DAS PROPOSTAS .........................................................................................32 12. GARANTIA ADICIONAL ..................................................................................................................33 13. CRITÉRIOS DE JULGAMENTO ..........................................................................................................33 13.1. Princípio do Julgamento Objetivo (Art. 44) ..........................................................................33 13.2. Menor Preço (Art. 45, § 1º, Inc. I).........................................................................................33 13.3. Melhor técnica (Art. 46, § 1º) ................................................................................................33 13.4. Técnica e Preço (Art. 46, § 2º) ..............................................................................................33 13.5. Maior Lance e Oferta ............................................................................................................34 13.6. Desempate..............................................................................................................................34 14. ADJUDICAÇÃO (ART. 38, INC. VII E ART. 43, INC. VI) .................................................................34 14.1. Finalidade..............................................................................................................................34 14.2. Adjudicação Compulsória .....................................................................................................34 14.3. Efeitos da Adjudicação ..........................................................................................................34 15. HOMOLOGAÇÃO.............................................................................................................................34 15.1. Juízo de Legalidade ...............................................................................................................34 15.2. Juízo de Conveniência ...........................................................................................................34 PREGÃO ............................................................................................................................................34 1. O que é o pregão?.......................................................................................................................34 2. Histórico .....................................................................................................................................35 3. Quais as normas aplicáveis ao pregão?.....................................................................................35 4. Relações entre Lei e os Decretos................................................................................................35 5. Qual a abrangência territorial do pregão?................................................................................35 6. Discricionariedade na adoção do pregão .................................................................................36 7. Objeto do pregão - bens e serviços comuns ...............................................................................36 8. Pregão como forma de evitar restrições decorrentes do parcelamento indevido da licitação..36 9. Inconformidade do pregão para licitações julgados por critérios técnicos...............................36 10. Inconformidade do pregão com alienações, obras e serviços de engenharia e locações imobiliárias.....................................................................................................................................36 11. Agentes administrativos envolvidos no pregão ........................................................................36 12. Procedimento para elaboração do edital - Fase Interna do Pregão .......................................37 13. Publicidade do edital ................................................................................................................38 14. Impugnação do edital ...............................................................................................................38 15. Atos preparatórios ao julgamento ............................................................................................38 16. Julgamento das propostas ........................................................................................................38 17. Aceitabilidade das propostas....................................................................................................39 5 18. Habilitação ...............................................................................................................................40 19. Recursos....................................................................................................................................40 20. Adjudicação ..............................................................................................................................41 21. Homologação............................................................................................................................41 22. Disposição a respeito dos contratos administrativos...............................................................41 23. Impedimento para contratar.....................................................................................................41 PREGÃO ELETRÔNICO ..........................................................................................................................42 1. Considerações Iniciais sobre o pregão eletrônico .....................................................................42 2. Adoção pelo Estado do Decreto Federal....................................................................................42 3. Organização do sistema .............................................................................................................42 4. Credenciamento..........................................................................................................................42 5. Procedimento..............................................................................................................................42 LEI Nº 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993.......................................................................................44 LEI NO 10.520, DE 17 DE JULHO DE 2002. ....................................................................................63 Curso de Licitação Pública e Contrato Administrativo 6 Curso de Licitação Pública e Contrato Administrativo 7 Curso de Licitação Pública e Contratos Administrativos 1. Regime Jurídico Administrativo Direito Administrativo Princípios e regrasjurídicas pertinentes à administração pública. Administração Pública – Função Gerenciar os negócios públicos, o interesse público. 2. Licitação Pública Causa da licitação pública – Isonomia (formalidades) Finalidade da licitação pública - Eficiência Conciliação (liberdade?) 2.1. Princípios da Licitação Pública (Art. 3º) a) Isonomia e eficiência b) Legalidade – art. 4º da Lei no 8.666/93: Todos têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei (...) c) Moralidade e razoabilidade d) Vinculação ao instrumento convocatório e) Julgamento objetivo f) Impessoalidade g) Publicidade h) Competitividade i) Continuidade do serviço público j) Economicidade 3. Inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal Curso de Licitação Pública e Contrato Administrativo 8 Art. 37, “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, e, também, ao seguinte: inc. XXI, ressalvados os casos especificados nas legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” 4. Quem e o que precisa ser licitado? 4.1. Quem? (Art. 1º) a) Poder Executivo, Legislativo e Judiciário; b) Administração direta e indireta; c) Empresas públicas e sociedades de economia mista; d) Fundos especiais; e) Entidades controladas. 4.2. O quê? (Art. 2º) a) Todo contrato administrativo deve ser, em regra, precedido de licitação. 4.2.1. Jurisprudência Prejulgado nº 736 TCE/SC - Os fundos especiais municipais criados nos termos do art. 71 da Lei Federal nº 4.320/64, ante à ausência de personalidade jurídica, estão impedidos de celebrar contratos sem interveniência do Município. É admissível a transferência de titularidade de contrato, legalmente celebrado, que tem por objeto a prestação de serviços de saúde aos servidores do Município, para entidade municipal criada para essa finalidade, quando constituída sob a forma de autarquia ou fundação pública - embora com denominação de Fundo -, por acordo entre as partes, mantidas as condições originais do contrato. Prejulgado nº 807 TCE/SC - As Fundações Públicas são entidades de Direito Público, com personalidade jurídica de direito privado. A competência do Conselho Curador da Fundação esta estampada no art. 14 do estatuto da própria entidade. Os empregos e funções da Fundação referem-se a atividades permanentes da entidade e a investidura neles, de empregados, dependera de aprovação previa em concurso publico de provas ou de provas e títulos. Estão sujeitas a prestação de contas de gestão ao Tribunal de Contas e a entidade a que são vinculadas, as Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Publico. São Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Publico aquelas cujo custeio o erário concorra com mais de 50% de sua receita anual. As Fundações instituídas mas não mantidas pelo Poder Publico estão sujeitas tão somente a apresentação de prestação de contas dos recursos recebidos da entidade a que estão vinculadas, a própria entidade. Prejulgado 1241 TCE/SC - Quando da aplicação de recursos financeiros repassados pelo Poder Público, a título de subvenções ou convênios para despesas de custeio de entidades de direito privado sem fins lucrativos, estas não se submetem ao regime da Lei de Licitações, muito embora tenham que prestar contas da utilização dos recursos recebidos, nos termos do art. 8º da Lei Estadual nº 5.867, de 27 de abril de 1981 e atender aos requisitos expressos pelo Decreto nº 2.001, de 29 de dezembro de 2000, no caso do Estado. Não encontra amparo legal a transferência de recursos a entidades privadas sem fins lucrativos para realização de despesas de custeio ou de capital, cuja natureza seja de competência exclusiva da Administração Pública Municipal ou Estadual, considerando que tais transferências não estão previstas pela Lei Federal nº 4.320/64, que estatuiu normas gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços das entidades federadas. Prejulgado 703 TCE/SC - A licitação, no caso pertinente à consulta formulada pelo prefeito municipal de Criciúma, é necessária, por se tratar de transferência de verba pública a entidade privada para que realize uma obra pública que integrara o patrimônio do município. Trata-se de transferência a título de delegação de recursos e encargos prevista no art. 40 da Resolução Normativa nº 16/94, deste Tribunal de Contas. Nessa circunstância, a licitação é necessária porque junto com os recursos e os encargos da unidade gestora está sendo transferida à entidade privada beneficiaria, também, a obrigação de realizar a licitação, que e decorrente do art. 37,inciso XXI, da Constituição Federal e do art. 2º .da Lei Federal nº 8.666/93. Não há alternativa legal para a construção do posto de saúde em parceria com a associação de moradores do bairro São Defende, sem licitação, fora das hipóteses previstas nos arts. 24 e 25 da lei de licitações, uma vez que o repasse se dará a título de delegação de recursos e encargos, por parte da unidade consulente. 5. Inexigibilidade e Dispensa de Licitação Pública 5.1. Considerações Gerais O nosso sistema constitucional consagra, de modo irrefutável, a obrigatoriedade de licitação pública, especialmente em razão do princípio da isonomia (caput do artigo 5º) e para preservar o interesse público e a moralidade administrativa. A parte inicial do inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal é bastante clara: “Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública (...)”. A regra é a obrigatoriedade de licitação pública e a exceção a contratação direta, quer por inexigibilidade, quer por dispensa, conforme a determinação do legislador. Importante notar que a regra deve ser interpretada como regra e a exceção, por sua vez, como exceção, isto é, de maneira restritiva. Em caso contrário, se o intérprete ampliar a exceção, ela passa à regra, desnaturando a sistemática Curso de Licitação Pública e Contrato Administrativo 9 constitucional. 5.1.1. Jurisprudência Prejulgado 1288 – TCE/SC - A dispensa de licitação embasada no art. 24, IV, da Lei Federal nº 8.666/93 só é cabível em situação de emergência ou calamidade, devidamente comprovada, que ponha em risco a segurança das pessoas. As disposições da Lei Federal nº 8.666/93 relativas à dispensa de licitação devem ser interpretadas restritivamente, pois a regra geral é a realização do processo licitatório, consoante mandamento dos arts. 37, XXI, da Constituição Federal e 2º da citada Lei. 5.2. Inexigibilidade A inexigibilidade diz respeito às situações em que a competição é inviável, não se desenvolve. Vê-se que a licitação pública é uma competição, uma disputa em torno do contrato administrativo. Se em dadas situações não há disputa, por conseqüência, não há licitação, não se pode exigi-la, isto é, ela é inexigível. A inviabilidade de competição é questão de fato, não necessariamente de Direito. Ao Direito cabe apenas reconhecer a inexigibilidade, minimizando, por isso, o papel do legislador. De todo modo, os agentes administrativos devem sempre procurar viabilizar a competição, haja vista que a regra é a obrigatoriedade de licitação pública. 5.3. Exclusividade de Fornecedor Inciso I do artigo 25 da Lei nº 8.666/93 - “É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possamser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes”. 5.3.1. Incidência do Dispositivo O dispositivo incide em aquisições, obras ou serviços. 5.3.2. Definição do Objeto As características substanciais podem ser exigidas. As características periféricas precisam ser justificadas. 5.3.3. Delimitação da Exclusividade A exclusividade, em regra, deve ser aferida em todo território nacional. A exceção concerne a fornecedores que tenham celebrado contratos de exclusividade comercial dentro de dada região com o fabricante do produto. Dessa sorte, no perímetro definido pelo contrato, há de se reconhecer a exclusividade e, por corolário, a inexigibilidade. 5.3.4. Comprovação da Exclusividade De acordo com o inciso I do artigo 25 a comprovação da exclusividade deve ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro de comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes. Ocorre que todos os órgãos nominados são absolutamente incompetentes para afirmar se alguém é ou não é fornecedor exclusivo. Aconselha-se consultar, sobretudo, o INPI, responsável pelas patentes. Sem embargo, a prova da exclusividade deve ser feita por todos os meios de provas admitidos em Direito. 5.3.5. Jurisprudência A inexigibilidade de licitação só poderá originar compra da Administração Pública, em se tratando de exclusividade e em função de processo de padronização, caso reste claramente comprovado, nos termos da legislação vigente, que existe somente uma firma que poderá fornecer o bem desejado. O atestado fornecido deverá assegurar de forma clara e inequívoca que somente referida empresa poderá fornecer à administração. Para tanto deverá se embasar em pesquisa de mercado e não em declaração do próprio interessado. (TCE-SC, Pré-julgado nº 440) Na inexigibilidade de licitação não se cogita limite de valor para a contratação, pois afastadas a licitação e as respectivas modalidades, embora o preço deva ser compatível com as vendas do mesmo material a outros consumidores. A contratação de assinatura de revistas, periódicos e publicações similares pode ser efetivada por processo de inexigibilidade de licitação, tendo o disposto no caput do art. 25 da Lei Federal nº 8.666/93 como fundamento legal para realização da despesa. Devem ser observadas as exigências do art. 26 daquele diploma legal, especialmente quanto à justificativa de interesse público na aquisição daqueles específicos materiais e sua relação com as atividades do órgão, bem como do preço e sua compatibilidade com o mercado. A aquisição de livros diretamente de editora ou do autor também pode ser realizada por processo de inexigibilidade de licitação. No caso de aquisição de livros no mercado varejista (livrarias revendedoras), diante da possibilidade de competição, imprescindível a realização de processo licitatório, podendo ser efetivada por processo de dispensa de licitação quando o valor foi inferior ao limite para licitação na modalidade de convite (hipótese do inciso II do art. 24 da Lei Federal nº 8.666/93). Curso de Licitação Pública e Contrato Administrativo 10 No caso de aquisição de livros no mercado varejista (livrarias), impende estabelecer programação anual de aquisição desses bens, em cumprimento da vigência dos respectivos créditos orçamentários (por exercício financeiro), cuja previsão de custos indicará a modalidade de licitação a ser utilizada, sob pena da aquisição em diversas etapas durante o ano, por dispensa de licitação em razão do valor, caracterizar parcelamento irregular de compras. (Prejulgado 1124. TCE-SC) EMENTA: Serviços de Telecomunicações. Competitividade. Licitação. Inviabilidade de Competição. Inexigibilidade. Inteligência da Lei Federal 83.666/93. Com a privatização dos serviços de telecomunicações a conseqüente abertura de mercado passa a ser necessária a licitação para a contratação e utilização destes serviços, salvo se na localidade houver inviabilidade de competição, hipótese onde poderá a Administração utilizar-se do Instituto da Inexigibilidade de licitação previsto no art. 25 da Lei Federal 8.666/93, observadas as exigências do art. 26 do mesmo diploma lega (TCE-SC. PROCESSO: COM 01/01427891. PARECER: 069/2002) A contratação do seguro obrigatório DPVAT para veículos oficiais, pode ocorrer por inexigibilidade de licitação, mediante instauração do competente processo, nos termos do caput do art. 25 e art. 26 da Lei n° Federal nº 8.666/93, em decorrência da inviabilidade de competição, se oferecido somente por um consórcio de empresas integrantes do Convênio DPVAT. As empresas privadas, bem como as empresas públicas e sociedades de economia mista não estão dispensadas de comprovar a regularidade para com o FGTS e INSS ao contratar com órgãos e entidades do Poder Público, qualquer que seja a forma de contratação, nos termos do § 3º do art. 195 da Constituição Federal e artigo 27 da Lei Federal nº 8.036/90. Prevalece o interesse público quando imprescindível e inadiável a contratação, pela Administração, de empresa privada, bem como de empresa pública ou sociedade de economia mista que deixar de comprovar a regularidade fiscal, quando demonstrada inviabilidade de competição (art. 25, caput, da Lei Federal n° 8.666/93), observados os ditames do art. 26 da Lei de Licitações. Cabe à Polícia Militar de Santa Catarina, como entidade integrante da Administração Pública Estadual, acionar, através da Procuradoria Geral do Estado, o Instituto Nacional de Seguro Social e o órgão administrador do FGTS, bem como o Ministério Público do Estado para que sejam tomadas as providências cabíveis visando o resguardo do erário e o respeito à Constituição Federal e demais legislação vigente, em face da negativa, sem fundamentação legal, de apresentação de documentação comprobatória de regularidade com a previdência social e com o FGTS. (Prejulgado nº 917, TCE/SC) Os serviços prestados por firmas franqueadas pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deverão ser contratados mediante prévio processo de licitação pública que propicie igual oportunidade a todos quantos tenham interesse em contratar com o Poder Público. (TCE-SC, Prejulgado nº 374) A aquisição de passagens rodoviárias para atender necessidades da Administração Pública deverá ser precedida de licitação. Existindo, comprovadamente, apenas uma empresa de transporte coletivo rodoviário de passageiros que atenda ao Município, a compra dos bilhetes de passagem poderá ser feita com fundamento em inexigibilidade de licitação, por inviabilidade do competitório, por força do artigo 25 da Lei Federal nº 8.666/93, atentando para o artigo 26 e demais dispositivos dessa Lei, que devem ser observados. (TC-SC, Prejulgado 469) TRANSPORTE ESCOLAR. 1. Contratação direta. Lei 8.666/93. Art. 25. 2. CF/88, art.175. Consulta. Contratação sem processo licitatório, de serviços de transporte escolar, alegando-se a inviabilidade técnica ou econômica. Impossibilidade, por não ter ficado caracterizado tal situação, e ainda, de acordo com o art. 175 da Constituição Federal e os Arts. 2º e 124 de Lei de Licitações (Relator: Conselheiro João Féder. Protocolo: 26439/95. Origem: Município de Santa Maria do Oeste. Interessado: Prefeito Municipal. Decisão: 9447/95. Resolução 17.10.95. RTCE/PR 116, p. 225). Mediante prévia licitação é possível a contratação de agência de propaganda visando a produção, filmagem e a edição de informativo dos atos da Câmara Municipal. O tipo de divulgação e os meios de comunicação pretendidos devem estar previstos no edital, os quais constarão docontrato de prestação de serviços a ser celebrado com o Legislativo e as formas para o certame e os requisitos práticos e legais a serem obedecidos só podem ser aqueles estabelecidos pela Lei Federal nº 8.666/93. Pode o Poder Legislativo divulgar, através de meios de comunicação televisivos, seus serviços, atos ou campanhas quando os mesmos tiverem caráter educativo, informativo ou de orientação social. A peça divulgatória não deverá conter nenhum nome, símbolo, imagem, marca ou logotipo de agentes políticos, partidos ou instituições públicas que caracterizem promoção pessoal, devendo, além do mais, os contratos de veiculação obedecerem, rigorosamente, as prescrições da Lei Federal nº 8.666/93, sob pena de responsabilidade do ordenador do ato, passível de punição, nos termos da legislação. (TCE-SC, Prejulgado nº 1250) LICITAÇÃO. Inexigibilidade. Irregularidade. Não comprovação da exclusividade na fabricação do componente ativo do medicamento. Para legalidade da contratação direta com base na exclusividade é necessária a comprovação da exclusividade da fabricação do componente ativo do medicamento e não da marca em si, e também que o representante comercial seja único. É necessário que a substância ativa seja produzida por um único laboratório (TCE/SP. TC- 2.152/026/95. Rel. Cons. Sérgio Ciquera Rossi, 23.1.96, DOE/SP de 28.2.96, p. s11). 5.4. Contratação de Serviços Técnicos Profissionais Especializados de Natureza Singular Inciso II do artigo 25 da Lei nº 8.666/93 - “É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação”. Ocorre que em determinadas situações a Administração não dispõe de critérios objetivos para comparar as propostas apresentadas pelos interessados. Isso provoca a inviabilidade da competição, ao menos da competição que se espera de Curso de Licitação Pública e Contrato Administrativo 11 licitação pública, que é aquela pautada por critérios objetivos. 5.4.1. Pressupostos Pressuposto objetivo - É necessário, em primeiro lugar, que o serviço a ser prestado seja singular. Não há inexigibilidade se o serviço for rotineiro, ordinário, que possa ser realizado por profissionais de porte médio. Para a inexigibilidade é imprescindível, antes de tudo, que o serviço seja especial, que requeira a intervenção de profissionais especiais, acima da média. Pressuposto subjetivo - O profissional a ser contratado também precisa ser singular, ele precisa ser reputado acima da média. 5.4.2. Jurisprudência A contratação direta de profissional por inexigibilidade de licitação fundamentada no artigo 25, inciso II da Lei Federal nº 8.666/93, só é legal quando o serviço a ser prestado for singular, incomum à Administração, e o profissional for notoriamente especializado, ou seja, reconhecido no meio da comunidade de especialistas da qual pertence, além de a sua especialidade ser pertinente à natureza do serviço a ser prestado. (TCE-SC, Prejulgado nº 444) ADMINISTRATIVO. Estudos desenvolvidos sobre a possibilidade do enquadramento na hipótese da inexigibilidade de licitação para a contratação de professores, conferencistas ou instrutores para ministrar cursos de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, bem como inscrição de servidores para participação de cursos abertos a terceiros. Hipótese aceita. Arquivamento. Licitação. Inexigibilidade. Natureza singular. Considerações. Licitação. Notória especialização. Considerações (TCU - Relator: Ministro Adhemar Paladini Ghisi. DA-0439-50/98-P. Plenário. Data da sessão: 15.7.1998) A hipótese de inexigibilidade de licitação, prevista no artigo 25, inciso II, da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, para contratação de serviços de assessoria e de ministração de cursos, somente será possível quando estiverem conjugados os requisitos da especialização e da singularidade do serviço, a serem examinados ,na oportunidade, pelo Administrador Público. (TCE-SC, Pré-julgado nº 243) 5.5. Contratação de Serviços Jurídicos Em regra, o prestador de serviços jurídicos deve ser servidor público efetivo, aprovado em concurso para provimento de cargo público. É lícito contratar outros profissionais, excepcionalmente, nas seguintes hipóteses: (a) a entidade não conta em seu quadro de pessoal cargo jurídico; (b) ocorre excessiva demanda, que não pode ser atendida pelos advogados efetivos; (c) os advogados da entidade revelam interesse pessoal na questão; (d) as questões são singulares, requerendo a intervenção de advogado notório especialista. Nos três primeiros casos a contratação dá-se através do inciso IX do artigo 37 da Constituição Federal, relativa à contratação temporária, ou através de licitação pública. Apenas no último caso é que a contratação dá-se por inexigibilidade. 5.5.1. Jurisprudência DECISÃO: 6.2.1. Quanto à contratação de advogado ou serviços jurídicos, deve ser considerado o seguinte: 6.2.1.1. Tendo os serviços jurídicos, incluída a defesa judicial ou extrajudicial dos interesses do Município, natureza de atividade administrativa permanente e contínua, é recomendável que haja o correspondente cargo efetivo no quadro de servidores do Município para atender tal função, com provimento mediante concurso público (art. 37 da Constituição Federal); 6.2.1.2. É cabível a contratação de profissional do ramo de direito, desde que devidamente justificada para atender específicos serviços (administrativo ou judicial) que não possam ser realizados pela assessoria jurídica dada a sua complexidade e especificidade, configurando necessidade dos serviços de profissional (jurista) de notória especialização, hipótese em que a contratação, por inexigibilidade de licitação, se dará nos termos dos artigos 25, II, parágrafo 1º , c/ c o artigo 13, V e § 3º , e 26 da Lei Federal n 8.666/93, observados os princípios constitucionais que regem a Administração Pública e observando-se, também, os arts. 54 e 55, da Lei Federal n 8.666 de 21.06.93, ou por dispensa de licitação quando atendidos os requisitos do artigo 24, II, e 26 da Lei de licitação. 6.2.1.3. Para suprir a falta transitória de titular do cargo de advogado (ou outro equivalente), poderá o Município contratar profissional, temporariamente, até que haja o devido e regular provimento, segundo for regulado em lei municipal específica, inclusive quanto ao prazo, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, ou, ainda, contratar serviços jurídicos através de processo licitatório; 6.2.1.4. Quando não houver cargo de advogado ou equivalente na estrutura administrativa do Município, para atender os serviços jurídicos gerais é admissível, até a criação do cargo e respectivo provimento: a) a contratação de profissional em caráter temporário, mediante autorização por lei municipal específica, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal; ou b) a contratação de prestação de serviços jurídicos, através de processo licitatório, na forma da Lei Federal n 8.666/93. (TCE-SC. PROCESSO: CONTC 9480611/98 PARECER: 377/00 SESSÃO: 23/08/00. DECISÃO: 2483/2000) (...) 6.2.1. A regra geral para a contratação de serviços de advocacia, por parte da administração Pública, é a realização de certame licitatório, nos termos do art. 37, XXI, da Constituição Federal e do art. 2º, caput, da Lei Federal n 8.666/93.6.2.2. Excepcionalmente, está o administrador autorizado a deixar de licitar, efetuando a contratação direta nos casos previstos nos arts. 24 (dispensa) e 25 (inexigibilidade) da Lei Federal n 8.666/93.6.2.3. Tratando-se de hipótese na qual a pequena relevância da contratação, devido ao pequeno valor, não justifica gastos com uma licitação comum, torna-se possível a contratação direta de advogado, mediante processo de dispensa do competitório, com fundamento no art. 24, inc. IId Lei Curso de Licitação Pública e Contrato Administrativo 12 Federal n 8.666/93. (TCE-SC. PROCESSO: COM 00/00424081. PARECER: 428/00. SESSÃO: 18/12/2000. DECISÃO: 4084/2001) Somente é admissível o contrato de risco (ad exitum) na Administração Pública quando o Poder Público não despender qualquer valor, sendo a remuneração do contratado exclusivamente os honorários pela sucumbência devidos pela parte vencida, nos montantes determinados pelo juízo na sentença condenatória.Não é admissível a celebração de contrato pela Administração Pública onde esteja previsto que o contratado perceberá a título de remuneração um percentual sobre as receitas auferidas pelo ente com as ações administrativas ou judiciais exitosas promovidas pelo contratado, pois neste caso seria imperiosa a inclusão de cláusula contendo o valor do contrato e observância das normas orçamentárias e financeiras, que exigem previsão de receitas e despesas.O contrato de risco (ad exitum) não exonera a administração da realização do processo licitatório, salvo os casos de dispensa de licitação e inexigibilidade previstos em lei. (TCE-SC, Pré-julgado nº 1199) 5.6. Contratação de Serviços Artísticos Inciso III do artigo 25 da Lei nº 8.666/93 - “É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: III -para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública”. 5.6.1. Jurisprudência É possível a contratação de profissional de qualquer setor artístico diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública, nos termos do inciso III do artigo 25 da Lei Federal n° 8.666/93, com redação dada pela Lei Federal n° 8.883/94, observados os demais dispositivos legais pertinentes à matéria. (TCE-SC, Prejulgado nº 299) Para se efetivar contratação de artista por Inexigibilidade de Licitação faz-se necessário que o trabalho artístico a ser desenvolvido - pelas características e finalidade - só possa ser realizado por determinado artista e que esse detenha consagração em face da opinião pública e/ou da crítica especializada. (TCE-SC, Prejulgado nº 977) 5.7. Credenciamento O credenciamento ocorre nas situações em que a Administração não pretende contratar uma empresa ou número limitado delas, mas todas as que tiverem interesse. Nesse sentido, não há relação de exclusão, o que, por sua vez, inviabiliza a competição. O credenciamento só tem lugar nas situações em que todos os credenciados são tratados com igualdade pela Administração, para prestarem os mesmos serviços, recebendo a mesma remuneração. Portanto, o credenciamento incide na contratação de serviços pelo Poder Público para que o contratado o preste diretamente em favor da população, que é quem escolhe o credenciado, de acordo com as conveniências dela. O credenciamento costuma ser utilizado para a contratação de serviços médicos, laboratórios, inspeção de veículos, bancos etc. 5.7.1. Procedimento 1º passo - A Administração, por decreto, prescreve quais os serviços pretende credenciar, o quanto pagará por ele e quais os requisitos para a habilitação dos credenciados. 2º passo - Os interessados se credenciam. 3º passo - A população recebe os serviços da rede de credenciados. 4º passo - O credenciado que prestou o serviço apresenta fatura à Administração e, posteriormente, recebe o pagamento. 5.7.2. Jurisprudência Pode a Administração buscar na iniciativa privada a contratação de serviços privados para atender as necessidades da rede pública da saúde, conforme dispõe o artigo 197 da Constituição Federal e a Lei Federal n° 8.080/90. A contratação deverá ser precedida de licitação ou, nos termos da Lei Federal n 8.666/93, diretamente, através de dispensa ou inexigibilidade. A inexigibilidade de licitação decorre da inviabilidade de competição e tem fundamento no artigo 25 da Lei Federal n° 8.666/93. A necessidade de contratação de todo o universo de interessados para executar determinado objeto, por preço certo e prefixado pela Administração, caracteriza situação de inexigibilidade de licitação.O credenciamento não pode ser utilizado em substituição à licitação ou ao contrato. Quando a Administração pretende contratar determinado objeto com todo o universo de interessados, estando caracterizada a situação de inexigibilidade de licitação é recomendável a utilização do credenciamento como mecanismo de seleção dos possíveis interessados. No caso da adoção do credenciamento, os preços devem ser previamente definidos pela Administração, seguindo os mesmos valores constantes da tabela do sistema único de saúde, nos termos do artigo 26 da Lei Federal n° 8.080/90.O documento a ser emitido por pessoa física referente a serviços prestados é a nota fiscal ou o recibo, conforme o enquadramento fiscal em que o profissional se encontra, e consequentemente, este será o documento de comprovação da despesa pública. (TCE-SC, Pré-julgado nº 579) Pode o Município consulente, para a cobrança de seus carnês de tributos utilizar-se da rede bancária, nas seguintes hipóteses: credenciar somente os bancos oficiais com agências no território municipal, ou; credenciar os bancos oficiais e um da rede privada com agências no Município, escolhido por processo licitatório regular, ou; credenciar toda a rede Curso de Licitação Pública e Contrato Administrativo 13 bancária (privada e pública), com agências no Município, sendo, neste caso, dispensada a licitação por inviabilidade de competição nos moldes do artigo 25, caput, da Lei n° 8.666/93. (TCE-SC, Pré-julgado nº 377) Poderá o Município contratar instituição bancária, oficial ou não, para prestar serviços de cobrança da Dívida Ativa, desde que atendidos os requisitos previstos na Lei Federal n° 8.666/93. Pretendendo o Município contratar todos os estabelecimentos bancários para arrecadar sua Dívida Ativa, pagando em contrapartida uma tarifa previamente estabelecida, configura-se a hipótese de Inexigibilidade de Licitação. (TCE-SC, Pré-julgado nº 957) A regra geral expressa no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal compele a realização de prévia licitação para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, objetivando assegurar a igualdade de condições a todos os concorrentes. Em conformidade com o art. 197 da Constituição Federal, combinado com a Lei Federal nº 8080, de 19.09.90, a execução das ações e serviços de saúde deve ser feita diariamente ou através de pessoas físicas e jurídicas de direito privado, ressalvando-se que o art. 199 da Carta Magna estabelece que as instituições privadas poderão participar, no que se refere à constituição do Sistema Único de Saúde, de forma complementar. Quando se tratar da execução das ações e serviços de saúde, compreendendo a prestação dos serviços médico- assistenciais, médico-hospitalares e laboratoriais, entre outros, nada impede que o poder público utilize o sistema de credenciamento, que se vincula ao manifesto interesse da administração em colocar a disposição da comunidade toda a rede de serviços de profissionais da área da saúde, bem como de pessoas jurídicas que prestam serviços assistenciais, hospitalares ou laboratoriais, mediante condições, incluindo o preço a ser pago, previamente definidas e amplamente difundidas, as quais os interessados poderão aderir livremente a qualquer tempo. Caracterizado o interesse de observar todos os profissionais e pessoas jurídicas que satisfaçam os requisitos e que expressamente acatem as condições do poder público, configurar-se-á a inviabilidade de competição contemplada no caput do art. 25 da Lei Federal nº 8.666/93, de 21 de junho de 1993, com as alterações subseqüentes, estando plenamente atendidos os princípios previstos pelo art. 3º da Lei de Licitações. (TCE-SC. Pré-julgado 680) Quando a entidade estatal mantém demandas judiciais em diversas Comarcasdo Estado, inviabilizando a adequada defesa dos interesses por seu corpo jurídico próprio, é admissível a contratação de advogados pelo sistema de credenciamento, mediante pré-qualificação, aberto à universalidade dos profissionais autorizados ao exercício da profissão pela Ordem dos Advogados do Brasil, sem limitação de advogados credenciados. Havendo pretensão de contratar número certo ou máximo de advogados, impõe-se a contratação por meio de processo licitatório. O credenciamento deve obedecer aos princípios da isonomia, impessoalidade e publicidade, e depende da publicação e ampla divulgação de edital de pré-qualificação aos profissionais interessados na prestação de serviços advocatícios, contendo os requisitos, cláusulas e condições preestabelecidas e uniformes, vinculação ao termo que inexigiu a licitação, responsabilidade das partes, a vigência, os casos de rescisão e penalidades, o foro judicial e a remuneração com base na Tabela de Honorários da Ordem dos Advogados do Brasil. Na pré-qualificação se exigirá a regularização para o exercício da profissão e a comprovação do atendimento aos requisitos dos arts. 27 a 31 da Lei Federal nº 8.666/93 (capacidade jurídica, habilitação técnico-profissional, regularidade fiscal), no que couber, cujos documentos requeridos integrarão o registro cadastral a ser mantido e atualizado pela contratante. As demandas judiciais devem ser distribuídas de forma equânime e imparcial dentre os advogados pré-qualificados para cada Comarca e inscritos no registro cadastral mantido pela entidade estatal contratante, observada a estrita ordem cronológica de ajuizamento ou recebimento de citação ou intimação para defesa dos interesses da entidade, podendo ser adotado o sistema de sorteio aleatório entre todos os credenciados, excluindo-se sempre os sorteados anteriormente. (TCE-SC, Pré- julgado nº 1244) 5.8. Dispensa Na dispensa a competição é plenamente possível. No entanto, se realizada licitação pública, outros valores, também relacionados ao interesse público, sofreriam gravames. Para evitar tais gravames, o legislador autoriza a dispensa. O legislador é quem prescreve as hipóteses de dispensa. Fora das situações previstas por ele não há de se reconhecer dispensa. 5.9. Licitação Dispensada para Alienação de Bens Públicos Os incisos I e II do artigo 17 da Lei nº 8.666/93 encerram hipóteses de licitação dispensada, respectivamente, para a disposição de bens imóveis e de bens móveis. A alienação de bens imóveis deve obedecer as seguintes formalidades: (a) existência de interesse público devidamente justificado (caput do artigo 17); (b) avaliação (caput do artigo 17); (c) autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais (inciso I do artigo 17); (d) licitação na modalidade concorrência (inciso I do artigo 17), com exceção dos bens derivados de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, que poderão ser vendidos por leilão (inciso III do artigo 19). A alienação de bens móveis deve obedecer as seguintes formalidades: (a) existência de interesse público devidamente justificado (caput do artigo 17); (b) avaliação (caput do artigo 17); (c) licitação, na modalidade leilão, para valores até R$ 650.000,00 (§ 6º do artigo 17), ou na modalidade concorrência, para valores acima desse montante (§ 3º do artigo 23). 5.9.1.Jurisprudência Curso de Licitação Pública e Contrato Administrativo 14 A CELESC S.A. ao pretender adquirir veículos novos para a sua frota não poderá entregar os veículos usados como parte do pagamento dos novos. Deverá, pois, proceder a alienação por leilão ou concorrência, observando, ainda, as prescrições dos artigos 45 e 53 da Lei Federal nº 8.666/93. A alienação de bens inservíveis da Administração Pública, quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação conforme Lei Estadual n° 5.164/75. Para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior ao limite previsto no artigo 23, inciso II, alínea "b" da Lei Federal n° 8.666/93, a Administração poderá permitir o leilão. A concorrência pública é a modalidade adequada para a alienação de bens móveis de valor superior ao limite indicado no artigo 23, inciso II, alínea "b", da Lei Federal n° 8.666/93. (TC-SC, Prejulgado 328) A alienação de bens móveis inservíveis deve ser realizada através de licitação na modalidade de concorrência e, quando o valor se situar até o limite constante do artigo 23, II, "b", da Lei n° 8.666/93, poderá a Administração realizar sob a modalidade de leilão. As compras e alienações devem se dar através de processos licitatórios distintos, utilizando-se as modalidades licitatórias adequadas, previstas nos artigos 22 e 23 da Lei n° 8.666/93. Excepcionalmente, quando devidamente justificado no processo da licitação, atendendo o interesse público e demonstrada a ausência de prejuízo, através de licitação na modalidade de concorrência pública, poderá a Administração adotar a dação em pagamento, oferecendo bem móvel inservível como parte do pagamento de compra. Nos registros contábeis devem ser procedidos todos os lançamentos pertinentes às operações realizadas, registrando-se, conforme o caso: a receita pela alienação dos bens; a despesa pela aquisição dos bens; a baixa dos bens, no Passivo Permanente, pela alienação;a inscrição dos bens no Ativo Permanente, pela aquisição efetivada; o lançamento de correção dos bens alienados, no Ativo ou Passivo Permanente, quando couber. (TCE-SC, Prejulgado nº 504) 5.10. Licitação Dispensável em razão do Valor do Contrato Obras e serviços de engenharia - R$ 15.000,00 (quinze mil reais) Demais serviços e compras – R$ 8.000,00 (oito mil reais) 5.10.1. Obras e serviços de engenharia Obras e serviços de engenharia são aqueles que são prestados valendo-se de técnicas de engenharia. Logo, são aqueles que requerem a intervenção de profissional de engenharia, devidamente inscrito no CREA. A Resolução nº 218, de 29 de junho de 1975, do Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia, considera de atribuição exclusiva de profissional de engenharia as funções de direção, execução e fiscalização de obra e serviço técnico, bem como condução de equipe de instalação, montagem, operação, reparo ou manutenção. A propósito, o artigo 15 da Lei nº 5.194, de 24 de dezembro de 1966, prescreve o seguinte: “São nulos de pleno direito os contratos referentes a qualquer ramo da engenharia, arquitetura ou de agronomia, inclusive a elaboração de obras, quando firmados por entidade pública ou particular com pessoa física ou jurídica não legalmente habilitada a praticar a atividade nos termos desta Lei.” 5.10.1.1. Jurisprudência “A realização de obras ou serviços de engenharia, pela Administração Municipal poderá ser efetuada pelo regime de execução direta ou execução indireta. As obras e serviços de engenharia, executadas diretamente pela Administração ou no sistema de mutirão, terão a responsabilidade técnica da Prefeitura, a quem caberá a Anotação de Responsabilidade Técnica (ART). Na realização de obras e serviços de engenharia pelo regime de execução indireta, o contrato deverá ser firmado com profissional ou empresa registrada no Conselho de Engenharia, a quem caberá a Anotação de Responsabilidade Técnica.” (TCE-SC, Prejulgado 034). 5.10.1.2. Proibição de fracionamento do objeto O ponto jurídico mais relevante no que tange a essas hipóteses de dispensa reside na proibição de parcelamento de contrato para alcançar em cada parcela os valores autorizadores da dispensa, conforme deflui da redação dos incisos I e II do artigo 24 da Lei nº 8.666/93. Ou seja, não é permitido fragmentar o objeto do contrato, para, em vez de firmar um só, firmar vários, visando a esquivar-se da obrigatoriedade de licitação pública, já que, por hipótese, cada parte isoladamente atingiria o montante previsto para a dispensa. Os valores das obras e serviços de engenharia precisam sersomados quando: (a) da mesma natureza (b) realizadas no mesmo local (c) potencialmente em conjunto ou concomitantemente 5.10.2. Inciso II do artigo 24 O inciso II do artigo 24 da Lei nº 8.666/93 prescreve a obrigatoriedade da soma dos valores dos demais serviços (que não sejam de engenharia) e das compras que refiram a parcelas de maior vulto, que possam ser realizadas de uma só vez, para o efeito de apurar os limites da dispensa. Quer-se evitar, da mesma forma, que serviço ou compra a serem realizados de uma só vez, sejam fragmentados, com o escopo de sujeitar cada fragmento ao limite de R$ 8.000,00 (oito mil reais), isto é, com o escopo de sujeitá-lo à dispensa. 5.10.3. Entidades administrativas distintas Os contratos de entidades desconcentradas distintas não devem ser somados para o efeito de apurar a ocorrência de Curso de Licitação Pública e Contrato Administrativo 15 dispensa. 5.10.4. Contratos Imprevisíveis Ressalva-se que a obrigação de somar os valores dos contratos vale somente em princípio, pois há obras, compras e serviços que não podem ser previstos de antemão, na lei orçamentária, antes do exercício financeiro. É evidente que a compra, o serviço ou a obra apenas podem ser realizados de uma vez se a Administração dispuser de meios para prevê-los integralmente. Não se pode pretender que sejam somados valores concernentes a contratos imprevisíveis, por óbvio, porque nem sequer se sabe antecedentemente de sua necessidade, quanto mais de seu montante. 5.10.5. Limites para a dispensa e aditivos contratuais Outra questão que se relaciona à abrangência dos limites preceituados nos inciso I e II do artigo 24 da Lei nº 8.666/93 diz respeito às alterações contratuais, que repercutem no valor inicialmente pactuado. Os contratos administrativos são regidos pelo princípio da mutabilidade, segundo o qual os mesmos podem ser alterados a fim de melhor contemplar o interesse público. Todavia, ao lado desse princípio, merece destaque o princípio da intangibilidade do equilíbrio econômico- financeiro, que demanda preservar incólume a relação proposta pelo contratante entre o custo para oferecer o produto e o preço proposto à Administração, em virtude do que, se o contrato foi alterado, é imperativo rever os seus valores. A possibilidade de alterar o contrato administrativo funda-se exatamente na proteção ao interesse público, que, assaz das vezes, precisa ser adaptado à nova realidade, que não havia como ser concebida previamente. Portanto, é lícito contratar com dispensa, em razão do valor econômico do contrato, e, posteriormente, em razão de nova configuração do interesse público, alterar o seu objeto, mesmo que isso implique ultrapassar os valores inicialmente entabulados. Entretanto, isso só é lícito na medida em que a nova textura do objeto do contrato não podia ser prevista, porém tenha resultado, realmente, de nova demanda amparada pelo interesse público, devidamente justificado. Em sentido oposto, se o agente administrativo define inicialmente o objeto do contrato em quantidade menor ou com características mais simples justamente para adequá-lo aos limites de valor da dispensa e depois pretende alterá-lo, então incorre em ilegalidade, cuja conduta se subsume ao tipo penal estatuído no artigo 89 da Lei nº 8.666/93. 5.10.6. Limites para a dispensa e prorrogação de contratos Tema relacionado à alteração contratual, embora com textura diversa, é o da prorrogação do contrato, nas situações previstas nos incisos do artigo 57 da Lei nº 8.666/93, que também repercutem em acréscimo de valores e, por ilação, podem fazer com que os valores limites da dispensa sejam extrapolados. Por exemplo: o inciso II do artigo 57 da Lei nº 8.666/93 permite a prorrogação de contratos de prestação de serviços contínuos, por prazos iguais e sucessivos, por até sessenta meses, e, excepcionalmente, desta vez com fulcro no § 4º do artigo 57, por outros doze meses. Então, suponha-se contrato contínuo de prestação de serviços celebrado por dois meses, vigente durante o período compreendido entre 31 de outubro a 31 de dezembro, cujo montante atingiu R$ 8.000,00 (oito mil reais), realizado, portanto, mediante a dispensa de licitação pública prescrita no inciso II do artigo 24 da mesma Lei. Ora, se esse contrato for prorrogado para o próximo exercício inteiro, o seu valor integral irá certamente ultrapassar R$ 56.000,00 (cinqüenta e seis mil reais), importância que não poderia ser contratada mediante dispensa, mas por licitação pública. Se isso fosse permitido, bastaria firmar os contratos por poucos meses para valer-se da dispensa, afastando a obrigatoriedade de licitação pública, que, repita-se à exaustão, é a regra, em obséquio à parte inicial do inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal. Daí que os contratos que admitirem prorrogação devem ser programados em sua totalidade, inclusive computando os valores que incidiriam sobre eles se realmente fosse levada a cabo a prorrogação, para o efeito de definir a modalidade de licitação pública a ser adotada ou a possibilidade de dispensa. Enfatiza-se, a favor dessa tese, que a prorrogação, ao contrário da mera alteração do objeto, pode ser perfeitamente prevista antes de se firmar o contrato, pelo que é incabível à espécie sustentar nova e imprevisível configuração do interesse público. 5.10.7. Jurisprudência Em conformidade com o preceito do artigo 20, da Lei Federal n° 8.666/93, os procedimentos licitatórios podem ser realizados descentralizadamente, com a adoção da modalidade correspondente às obras, serviços ou compras a serem efetivados local ou regionalmente, conforme o caso, atentando para a ressalva da norma legal em sua parte final. O artigo 23, em seus parágrafos 1°, 2° e 5°, da Lei Federal n° 8.666/93, com redação dada pela Lei Federal n° 8.883/94, permite os seguintes procedimentos: - obras, serviços e compras podem ser parceladas ou realizadas por etapas, desde que observada a cada evento a modalidade de licitação correspondente à execução total do objeto em licitação (§§ 1° e 2°, do artigo 23); - obras e serviços da mesma natureza a serem realizados no mesmo local, deverão observar a modalidade licitatória pertinente ao objeto global em licitação (§ 5°, do artigo 23); - obras e serviços, ainda que da mesma natureza, a serem realizados em locais diferentes, podem ser licitados na modalidade correspondente a cada objeto em licitação (§ 5°, do artigo 23); - obras e serviços realizados no mesmo local, cujas parcelas ou etapas possam ser executados, por sua natureza, por empresas especializadas diversas, serão licitadas individualmente, observando a modalidade correspondente a cada objeto em licitação. (TCE-SC, Prejulgado nº 270) No caso de aquisição de livros no mercado varejista (livrarias), impende estabelecer programação anual de aquisição desses bens, em cumprimento da vigência dos respectivos créditos orçamentários (por exercício financeiro), cuja previsão de custos indicará a modalidade de licitação a ser utilizada, sob pena da aquisição em diversas etapas durante o ano, por dispensa de licitação em razão do valor, caracterizar parcelamento irregular de compras. (TCE-SC, Pré-julgado nº 1124) Curso de Licitação Pública e Contrato Administrativo 16 O valor limite para compras e contratação de serviços por dispensa de licitação com base no art.24, II, da Lei Federal 8.666/93 se refere ao respectivo objetivo da aquisição, não tendo direta correlação com o item orçamentário pela qual se dará aquisição. A aquisição, mesmo por dispensa de licitação, requer prévia indicação e aprovisionamento orçamentário, alem de existência de recursos financeiros. A dispensa de licitação com fundamento no inciso II do art.24 da Lei Federal 8.666/93, com redação dada pela Lei Federal nº 9.648/98, se constitui exceção, estando vinculada à justificativa plausível e inocorrência de parcelamento de uma mesma obra, serviço ou compra de maior vulto que possa ser realizadade uma só vez. A administração deve planejar adequadamente as compras e contratações necessárias, evitando a necessidade de aquisições por dispensa de licitação. (TCE-SC, Pré-julgado nº 689) Não pode o Administrador Público parcelar obra ou serviço com o intuito de burlar a Lei e enquadrá-los na hipótese de dispensa por baixo valor, para favorecer determinadas pessoas em detrimento de outras - diante das oportunidades que a Administração oferece - sob pena de sujeição a crime de responsabilidade, consoante dispõe o artigo 89 da Lei N° 8.666/93. (TCE-SC, Pré-julgado nº 430) É vedado o parcelamento de contratações de uma mesma obra, serviço ou compra que possa ser realizada conjunta ou concomitantemente - com o intuito de se enquadrar na hipótese de "dispensa por baixo valor" ou em modalidade inadequada de licitação com limite de valor inferior - por contrariar os artigos 8° e 24, II, da Lei de Licitações e o interesse público, além de frustar o princípio da moralidade administrativa, preconizado no artigo 37, caput, da Constituição Federal (TCE-SC, Pré-julgado nº 488) “(...) abstenha-se de realizar despesas de mesma espécie, com dispensa de licitação, cujos montantes ultrapassem o limite estabelecido pelo art. 24, inciso II, sob pena de se configurar fracionamento de despesa com fuga ao procedimento licitatório, e atente para o fato de que compras realizadas a intervalos superiores a 30 dias não descaracterizam o fracionamento e de que o art. 24, inciso XII, não ampara a aquisição de perecíveis indefinidamente.” (Tribunal de Contas da União. Ac. nº 305, Diário Oficial da União de 05.06.00, p. 57) “ (...) proceda a um adequado planejamento de seus procedimentos licitatórios, quando da realização de suas despesas, em conformidade com a disponibilidade de créditos orçamentários e recursos financeiros e com as suas peculiaridades como unidade industrial, objetivando contratações mais abrangentes e abstendo-se de proceder a sucessivas contratações de serviços e aquisições de pequeno valor, de mesma natureza, semelhança ou afinidade, realizadas por dispensa de licitação fundamentada no inciso II do art. 24.” (Tribunal de Contas da União, Decisão nº 310, publicada no Diário Oficial da União de 04.05.2000, p. 142) OBRAS. Parcelamento. Viabilidade técnica e econômica. Licitação. Modalidade convite. Nada obsta que a execução de uma mesma obra seja fracionada em tantas vezes quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, desde que isso represente vantagem para a Administração e cada certame licitatório seja raizado na modalidade que seria adotada para a modalidade da obra (TCE/PR. TC- 10.319/95. Rel. Cons. Henrique Naigeboren. 25.7.95. RTCE/PR 115, jul/set/95, p. 228). Ressalvados os casos especificados na legislação, a aquisição de peças e a contratação de serviços de manutenção em veículos e equipamentos rodoviários deve ser precedida de licitação, operacionalizadas conforme as características e peculiaridades de cada órgão/entidade, observando-se a legislação.A contratação dos serviços de manutenção em veículos e equipamentos rodoviários pode se dar da seguinte forma: 1) através de diversas licitações, uma para cada necessidade (observando-se a modalidade adequada para o conjunto das licitações), incluindo-se ou não o fornecimento de peças; 2) através de licitação cujo contrato contemple o regime da empreitada por preço unitário, incluindo-se todos os serviços necessários, e utilizando-se da relação do preço homem/hora para a remuneração, com fornecimento de peças pelo órgão/entidade contratante; 3) através de licitação conforme item anterior, com o fornecimento de peças pelo contratado, sem exclusividade, com prévia aprovação do órgão/entidade contratante do orçamento das peças a serem substituídas. A aquisição de peças pode ser operacionalizada: 1) juntamente com a contratação dos serviços, na forma do item anterior; 2) através de processo licitatório específico; 3) mediante a utilização do Sistema de Registro de Preços; 4) excepcionalmente, por dispensa de licitação, nos termos do art. 24, inciso II, da Lei Federal nº 8.666/93, alterado pela Lei Federal nº 9.648/98. (TCE-SC Pré-julgado nº 803) 5.11. Licitação Dispensável em Razão da Urgência Inciso IV do artigo 24 da Lei nº 8.666/93: “É dispensável a licitação: nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizados urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos.” 5.11.1. Jurisprudência Na impossibilidade de prorrogação de contrato e não concluída licitação para novo contrato, a Prefeitura poderá celebrar contrato por prazo máximo de 180 dias (emergencial, até que se conclua processo licitatório), com fundamento no inciso IV do art. 24 da Lei Federal nº 8.666/93, desde que devidamente caracterizada situação de emergência, devidamente fundamentada, observados os requisitos do art. 26 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, sem prejuízo da necessária apuração, em regular processo administrativo, das responsabilidades pela não realização de licitação antes do encerramento do contrato. (TCE-SC, Prejulgado 984) Curso de Licitação Pública e Contrato Administrativo 17 “Consoante registrado anteriormente, a Lei determina que ocorrendo situação calamitosa ou emergencial, as obras e serviços deverão ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, vedada a prorrogação dos respectivos contratos. No entanto, a superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere as condições do respectivo contrato, é razão suficiente para alteração do contrato, a teor do disposto no art. 57, § 1º, item II, da Lei nº 8.666/93.” (Tribunal de Contas da União. TC nº 500.296/96-0) DISPENSA DE LICITAÇÃO. 1). São pressupostos de aplicação da hipótese de dispensa de licitação preconizados no artigo 24, IV, da Lei 8.666/9: a) caracterização de uma situação emergencial ou calamitosa, provocada por fatos u situações excepcionalíssimas que fogem à previsão da Administração; b) que esteja presente urgência concreta e efetiva do atendimento à situação decorrente do Estado emergencial ou calamitoso, visando afastar risco de danos a pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens c) que o risco, além de concreto e efetivamente provável, se mostre iminente e especialmente gravoso; 2) Dessume-se do mesmo dispositivo legal- artigo 24, IV, da Lei 8.666/93- que o prazo máximo de duração de contratos de prestação de serviços firmados em casos de emergência ou calamidade pública, que fundamentem dispensa de licitação, é de cento e oitenta dias, a contar da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada qualquer prorrogação; 3). A dispensa da licitação com base na hipótese do artigo 24, IV, da Lei 8.666/93, deve necessariamente ser justificada e comunicada à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição de eficácia dos atos, e o processo de dispensa deve ser instruído com os seguintes elementos 9 ex vi do art. 26, da Lei 8.666/930: a) caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa; b) razão da escolha do fornecedor ou executante; c) justificativa do preço ( Decisão T.C. no 0893/96. Origem: TCE-PE. Órgão julgado: secretaria d Segurança pública. Data da publicação: 27.6.96). “(...) ser possível, quando da dispensa (...), o retardamento do início e a devolução da contagem do prazo de 180 dias, desde que as ações tomadas pela Administração tenham sido prejudicadas pelasuperveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes” (TCU, Decisão nº 820/96) Licitação. Ausência. 2. Procedência. Documentação impugnada. Realização de despesas com a recarga de extintores de incêndio, sem o necessário procedimento licitatório, alegando-se emergência. Não se admite como caso de urgência as situações que, previsíveis, não são providenciadas a tempo pelo administrador. Procedência da impugnação, devendo o responsável recolher aos cofres da Codapar a importância despendida irregularmente, devidamente corrigida (TC-PR. Relator: Conselheiro João Féder. Protocolo: 311112/96. Origem: 2a Inspetoria de Controle Externo. Interessado: Companhia de Desenvolvimento Agropecuário do Paraná. Decisão: 2.897/98. Resolução: 12.3.98). Precedendo a licitação, dada a urgência que decorre da proximidade do início do ano letivo, as compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis podem se dar por dispensa de licitação com fulcro no art. 24, inciso XII, da lei em referência (TCE-SC, Prejulgado 648). 5.12. Dispensa em Razão de Licitação Fracassada Inciso V do artigo 24 da Lei nº 8.666/93 - “É dispensável a licitação: quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas.” 5.12.1. Jurisprudência As disposições da Lei Federal n° 8.666/93 relativas à dispensa de licitação devem ser interpretadas restritivamente, pois a regra geral é a realização do processo licitatório, consoante mandamento do artigo 37, XXI, da Constituição Federal e artigo 2° da citada Lei. A dispensa de licitação com fundamento no inciso V do artigo 24 da Lei Federal n° 8.666/93 só é admissível quando nenhum interessado apresentar envelopes de documentação de habilitação e proposta de preços – licitação deserta. Não cabe a dispensa quando todos os participantes foram inabilitados ou desclassificados – licitação fracassada –, sujeitando a Administração à repetição do certame. (TCE-SC, Pré-julgado nº 822) Face à inabilitação dos licitantes, é lícita a hipótese de aquisição de combustíveis, mediante dispensa de licitação, consoante o disposto no inciso VI, do artigo 22, mantidas as condições estabelecidas no instrumento convocatório inicial (TCE-SC. Pré-julgado nº 056) Quando não acudirem interessados à licitação anterior, por duas vezes consecutivas, é lícita a hipótese de alienação com dispensa de licitação, desde que esta não possa ser repetida sem prejuízo para a Administração, consoante o disposto no artigo 22, inciso VI, do Decreto-Lei 2.300/86, mantidas as condições estabelecidas no instrumento convocatório inicial. (*Decreto-lei n° 2.300/86 - Revogado. Observar Lei Federal n° 8.666/93.) (TCE-SC, Pré-julgado nº 57) 5.13. Dispensa em Razão de Preços Excessivos Inciso VII do artigo 24 da Lei nº 8.666/93: “A licitação pública é dispensável: quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços.” 5.13.1. Jurisprudência Curso de Licitação Pública e Contrato Administrativo 18 “(...) a contratação da espécie deverá ser efetuada mediante licitação pública, a qual deverá ser precedida de pesquisa de preços de assinaturas junto às editoras ou seus distribuidores autorizados, visando à sua comparação com os preços propostos pelos licitantes; ... a adjudicação do objeto da licitação somente deverá ser efetivada caso a proposta do licitante vencedor seja compatível aos preços praticados no sistema de assinaturas; caso contrário, as propostas deverão ser desclassificadas com fulcro no art. 48 da Lei nº 8.666/93;... desclassificadas as propostas, a Administração poderá contratar assinaturas diretamente às editoras ou distribuidores autorizados, mediante dispensa de licitação com base no inc. VIII do art. 24, fazendo expressa menção, no ato formal da adjudicação direta, à forma e periodicidade dos pagamentos acordados; ao contratar assinaturas, cuja periodicidade deverá obedecer às necessidades e conveniências de cada órgão, os gestores públicos deverão exigir da contratada condições de fornecimento e pagamento semelhantes às do setor privado, de conformidade com o disposto no inc. III, do art. 15, devendo, na hipótese de resultarem infrutíferas as gestões nesse sentido, avaliar a possibilidade de se absterem da aquisição dos correspondentes periódicos e substituí-los, caso haja disponibilidade no mercado (...)” (TCU. Decisão nº 589/96. Plenário, Rel. Min. Paulo Affonso Martins de Oliveira. DOU de 15.10.96, p. 20904). 5.14. Dispensa em Razão de Rescisão Contratual Inciso XI do artigo 24 da Lei nº 8.666/93 - “É dispensável a licitação pública: na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido.” A rigor jurídico, essa hipótese não merece a qualificação de dispensa de licitação pública, porque houve licitação pública, em razão da qual é que se celebra o contrato. Perceba-se que a contratação é condicionada ao aceite do novo contratado em torno de todas as condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço. O objetivo disso é refutar negociata às custas do interesse público. 5.15. Dispensa para Compra ou Locação de Imóveis Inciso X do artigo 24 da Lei nº 8.666/93: “É dispensável a licitação: para compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e de localização condicionem a sua escolha, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.” Esse dispositivo, em vez de dispensa, consigna hipótese de inexigibilidade. Note-se que só é lícito comprar ou locar imóvel cujas necessidades de instalação e de localização condicionem a sua escolha. Portanto, se a Administração quiser comprar ou locar imóvel em região central de determinado Município e existirem vários imóveis que podem atender aos seus propósitos, é inevitável proceder à licitação pública. A contratação direta encontra lugar nas situações em que houver somente um imóvel cujas características atendam aos interesses da Administração, pelo que, a rigor jurídico, está-se diante da hipótese já prevista no inciso I do artigo 25 da Lei nº 8.666/93, relativa à inexigibilidade provocada pela exclusividade do bem. Ora, em sentido contrário, se houvesse vários imóveis, todos prestantes aos propósitos da Administração, não há a mínima justificativa para contratar diretamente. Como visto, o legislador não recebeu do Constituinte espécie de carta branca para dispensar de licitação o que bem ou mal lhe aprouvesse. Antes disso, só lhe é lícito criar hipótese de dispensa em face de situações em que a realização de licitação imporia prejuízo ou gravame ao interesse público. 5.15.1. Requisitos A dispensa em tela depende da concorrência de três requisitos: (a) o imóvel deve se destinar ao atendimento das finalidades precípuas da Administração; (b) seja realizada avaliação prévia; (c) e o preço seja compatível com o valor de mercado. 5.15.2. Jurisprudência Nada obsta que o Poder Público efetue locação de imóvel com pessoa jurídica e/ou física, utilizando-se da figura da dispensa de licitação, na forma como dispõe o artigo 24 inciso X da Lei 8.666/93; e com fundamento no artigo 62, § 3º, inciso I da Lei das Licitações, a restrição imposta à renovação de contratos por força do disposto no artigo 57 não é aplicável