Resumo Poder constituinte

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Poder Constituinte
histórico geral
● Casos simbólicos: Bonham (1610); Stamp act, Tribunal da Virgínia (1765); O Federalista (1788);
Marbury v. Madison (1803).
● Argumento da rigidez constitucional: as leis infraconstitucionais são aprovadas por maioria
simples e, quando estão em desacordo com a Constituição, podem acarretar em mudanças no
texto constitucional, o que seria indevido, posto que, para alterar a Constituição é necessário
procedimento e quórum qualificado. Para que não haja alteração indevida no texto constitucional,
burlando rigidez do sistema, é necessário que a Constituição preveja mecanismos e órgãos para
fazer o controle de constitucionalidade.
● Bloco de constitucionalidade: parâmetros para além da Constituição que são utilizados; ex: os
ingleses têm a Magna Carta em seu bloco de constitucionalidade.
histórico brasileiro
● CF 1891: começa a haver o controle de constitucionalidade no Brasil → RExt (STF) e Lei no
221/1894; controle difuso e concreto, cópia do modelo americano.
● CF 1934:
✧ Full bench - onde há órgão colegiado, o controle de constitucionalidade deve ser submetido
ao pleno.
✧ Competência do Senado para suspender a execução de lei ou ato normativo proclamado
inconstitucional pelo STF - art. 52, X da CF 88.
✧ Representação interventiva do PGR perante o STF - controle a posteriori do ato de
intervenção e sem caráter judicial; ato complexo para intervenção federal.
● CF 1937: submissão da decisão do STF sobre a inconstitucionalidade ao Congresso.
● CF 1964: criação da 1o ação de controle concentrado.
✧ Representação interventiva preventiva.
✧ Representação interventiva do PGR ao CN: violação a princípios sensíveis.
✧ Representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual → 1o
ADI → 1965 - sistema de controle de constitucionalidade misto.
● CF 1967: representação interventiva judicial e ADI interpretativa (uniformização de preceito
fundamental; uma das "espécies" de ADPF.
● CF 1988.
Cecília Sena - Teoria da Constituição - 2022/1 - Prof. Geovany Jeveaux
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acordo semântico
● Representação de inconstitucionalidade: antes de 1988 - se referia ao modelo concentrado;
pós-1988 - se refere à ADI.
● Inconstitucionalidade X Controle de constitucionalidade: quebra da relação de inferência entre
lei constitucional superior e lei infraconstitucional inferior X existência de órgãos com a
competência para retirar a lei do ordenamento ou tirar a sua eficácia.
● Objeto X Parâmetro: dispositivo infraconstitucional questionado X dispositivo constitucional
ofendido, regra constitucional de controle do objeto.
● Declaração X Pronúncia/proclamação de inconstitucionalidade.
tipos de controle
Classificação
Conforme
competência
Conforme mérito Conforme
meio/procedimento
Conforme efeito
Difuso Incidental Exceção/indireto Concreto
Concentrado Principal Ação/direto Abstrato
● Quanto ao conteúdo ou natureza do dispositivo constitucional ofendido:
✧ Formal: parâmetro ofendido trata de regra de competência ou procedimento, núcleo
formalmente constitucional da Constituição.
✧ Material: todos os demais casos, núcleo materialmente constitucional da Constituição.
● Quanto à natureza:
✧ Político: todo controle é; conforme o tipo de escolha e de nomeação dos membros do
tribunal constitucional; decisão livre.
✧ Jurídico: controle difuso; conforme a ligação funcional do órgão de controle ao Poder
Judiciário ou a outro poder; decisão juridicamente motivada.
● Quanto à competência:
✧ Difuso: competência difusa, todos os juízos tem.
✧ Concentrado: competência concentrada em um só órgão.
● Quanto ao mérito:
✧ Incidental: mérito é um direito subjetivo que existe ou não.
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✧ Principal: mérito da ação é a própria matéria sobre a
constitucionalidade/inconstitucionalidade
● Quanto ao meio ou procedimento:
✧ Via de exceção/indireto: reconhecimento da direito material é questão incidental
(tese) - lei é constitucional ou não.
✧ Via de ação/direto: move diretamente a ação no órgão concentrado.
● Quanto ao objeto da pronúncia:
✧ Concreto: resolvido numa questão concreta.
✧ Abstrato: o próprio mérito é a questão da constitucionalidade.
● Quanto ao momento:
✧ Preventivo: ato/objeto ainda não foi editado (comissões parlamentares e poder de veto do
presidente); presunção de constitucionalidade.
✧ Sucessivo.
justificativas
Sistema difuso
- Interpretação: função jurisdicional;
- Resolução de conflito de regras - critérios:
↪ Hierarquia: lex superior X lex inferior;
↪ Tempo: lex posteriori X lex priori;
↪ Especialidade/generalidade: lex specialis X lex generalis.
- Rigidez inibe mudanças pelos meios ordinários.
Sistema
concentrado
- Evitar decisões contraditórias;
- Uniformidade das decisões;
- Evitar a proliferação de demandas individuais;
- Evitar conflitos entre órgãos judiciais de graus distintos e com órgãos
administrativos;
- Evitar a incerteza jurídica;
- Separação de poderes: órgão especial X juízes comuns.
consequências
Sistema difuso
- Doutrina do stare decisis/vínculo aos precedentes (manter o que foi
decidido) → efeito erga omnes;
- Possibilidade de controle preventivo → controle de
constitucionalidade de projetos de lei.
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Sistema
concentrado
- Maximização da presunção de constitucionalidade: prevalência da lei
e da separação de poderes e vedação do controle aos juízes comuns;
- Interpretação discricionária e equitativa (sem referência a um texto
legal): atividade mais legislativa do que jurisdicional (decisões mais
políticas do que jurídicas);
- Criação de Tribunais Constitucionais: competência exclusiva para a
matéria constitucional;
- Incidente de inconstitucionalidade na via ordinária: proximidade do
modelo difuso;
- ADI individual em defesa de direito fundamental;
- Repristinação1 judicial de leis revogadas por leis depois proclamadas
com inconstitucionais (lei revogada por outra lei → controle de
constitucionalidade → declaração de inconstitucionalidade → evitar
vazio normativo → repristinação da lei anterior).
hibridação dos modelos difuso e concentrado
Aproximação do
controle
concentrado ao
controle difuso
- Questão/incidente de inconstitucionalidade;
- Controle das leis pré-constitucionais pelos juízes ordinários;
- Controle de constitucionalidade pela via do controle de legalidade;
- Decisões interpretativas (contornam a manifestação do TC) e
diferença entre dispositivo/enunciado e norma;
- Eficácia ex tunc2 da pronúncia de inconstitucionalidade;
- Competência dos juízes ordinários para a tutela de direitos
fundamentais.
Aproximação do
controle difuso ao
controle
concentrado
- Regra do precedente (stare decisis);
- Writ of certiorari (processo judicial para buscar a revisão judicial de
uma decisão de um tribunal inferior ou agência governamental);
- Ação declaratória;
- Controle difuso ad referendum3 do TC;
- Ações coletivas com eficácia erga omnes.
● Técnicas de articulação no modelo misto:
✧ Pronúncia de inconstitucionalidade no caso concreto com incidente ao TC;
✧ Recurso extraordinário4;
✧ Controle preventivo de tratados internacionais.
4 Obs: objetivização do recurso extraordinário.
3 Sujeito à aceitação posterior por parte de um colegiado.
2 Crítica: beneficia/elogia as pessoas que descumpriram a lei durante a sua vigência.
1 A repristinação é a reentrada em vigor de uma norma jurídica que tenha sido anteriormente revogada por outra
em consequência da revogação desta última por uma nova norma jurídica.
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● Modulação de efeitos e eficácias transcendente, irradiante (transporte), erga omnes e
vinculante no controle difuso (Brasil) → Objetivização do recurso extraordinário.
controle de constitucionalidade da sentença ou acórdão transitado em julgado
● Trânsito em julgado: irrecorrível e imperativo para as partes; a decisão se torna imutável para as
partes.● Controle de constitucionalidade: controle concentrado após o trânsito em julgado, em que
declara-se a (in)constitucionalidade de uma lei, indo no sentido contrário à decisão da
sentença/acórdão.
✧ Art. 5o, XXXVI da CF: imunização contra alterações posteriores que afetem direito
adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada → alterações legislativas posteriores não
afetam o trânsito em julgado, pois a garantia da coisa julgada é um direito fundamental para
quem vence.
✧ Como funciona na hipótese, não de alteração legislativa, mas devido à controle de
constitucionalidade?
Caso de relação
continuativa
A coisa julgada é afetada (eficácia ex nunc), mas para isso, é
necessário que seja ajuizada uma ação revisional no mesmo juízo
que proferiu a decisão da coisa julgada, porque, enquanto a
decisão do STF é em abstrato, a coisa julgada é uma decisão
específica, então é necessário analisá-la para determinar se a
decisão de (in)constitucionalidade a afetará ou não.
Caso de relação
jurídica finda
Transitada em julgado, cabe ação rescisória (prazo de 2 anos).
Não cabendo mais a possibilidade de ação rescisória, a coisa
julgada não será afetada pela mudança.
Antes do trânsito
em julgado
Afeta quando a decisão do STF for retroativa. Caso a decisão do
STF tenha eficácia ex nunc, a decisão somente será afetada se a
coisa ocorrer ao tempo da decisão de (in)constitucionalidade.
✧ Hipótese de injustiça da coisa julgada (trata-se como um caso de colisão de direitos
fundamentais) X Hipótese de coisa julgada (in)constitucional e decisão posterior do STF
contrária.
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natureza da inconstitucionalidade e dos provimentos jurisdicionais que a
reconhecem X princípios da livre determinação judicial5/da abertura jurisdicional
Teses da natureza da inconstitucionalidade
Nulidade
Retroativa e pode ser reconhecida de ofício → não é uma tese apropriada
para determinar a natureza da inconstitucionalidade, pois no Direito
Público a inconstitucionalidade não deve sempre retroagir, tendo em vista a
proteção daqueles que cumpriram a lei durante a sua vigência.
Anulabilidade
Não-retroativa e depende de provocação das partes para ser reconhecida →
não é uma tese apropriada para determinar a natureza da
inconstitucionalidade, pois no Direito Público existem algumas situações
em que a inconstitucionalidade precisa ser declarada ex officio.
Inexistência Lei inconstitucional = lei inexistente → incorreto, toda lei publicada existe.
Revogação
A revogação de uma lei ocorre pelo mesmo órgão que a editou → não é
uma tese apropriada para determinar a natureza da inconstitucionalidade,
pois o controle de constitucionalidade não é feito pela mesma autoridade
que editou a lei. Além disso, a revogação não é retroativa e o controle de
constitucionalidade precisa ser retroativo para abarcar algumas situações.
Inaplicabilidade
Inconstitucionalidade da lei = inaplicabilidade da lei → incorreto, a
inaplicabilidade é a mera consequência prática do reconhecimento da
invalidade.
Invalidade
Tese adequada.
Vantagem: transita bem nos dois modelos de controle de
constitucionalidade.
Norma válida: editada por autoridade competente, seguindo determinado
procedimento, que passa por um ato de fixação normativa (publicação),
que leva à vigência e, em geral (caso não haja vacatio legis), à eficácia da
lei.
Inconstitucionalidade: invalidade formal ou substancial reconhecida por
uma autoridade competente.
A invalidade não deve retroagir, pois: não são autoevidentes; metáfora do
rei Midas ("tudo que a ordem jurídica toca, torna-se jurídico''), existe um
dever moral de proteger a confiança daqueles que seguiram a norma.
Obs: art. 27 da lei no 9868.
Problema: conceito puramente formal.
● Natureza dos provimentos: constitutivos, desconstitutivos e mandamentais.
5 Judicial determination
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controle sobre a norma (significado): decisões interpretativas
● Trata-se de correção de significado de uma inconstitucionalidade formal, a fim de torná-la
constitucional, pois isso é melhor do que remover a lei do sistema.
Decisão de compatibilidade conforme a
Constituição
Decisão qualitativa sem redução de texto
Reduz os vários significados da norma a
apenas um, excluindo os demais tacitamente.
Exclui-se apenas um dos vários significados
possíveis do texto constitucional,
admitindo-se os demais.
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Bibliografia
Aulas de Teoria da Constituição ministradas pelo Prof. Dr. Geovany Jeveaux no semestre 2022/1
Resumo das aulas de Teoria da Constituição produzido e disponibilizado pelo Prof. Dr. Geovany
Jeveaux.
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