Fundamentos do Direito (1)

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Fundamentos do Direito 
Distinção entre Direito e Moral, Direito Objetivo e Direito Subjetivo, 
Positivo e Natural (Jusnaturalismo), Público e Privado, Direitos 
Congênitos (da personalidade) e Adquiridos. 
"O Direito é a norma das ações humanas na vida social, estabelecida por uma organização 
soberana e imposta coativamente à observância de todos", segundo RUGGIERO e 
MAROI, em Istituzioni di diritto privato, 8 ed., Milão, 1955, v.1, § 2º. 
MIGUEL REALE, em Lições Preliminares de Direito, afirma que "aos olhos do homem 
comum o Direito é a lei e ordem, isto é, um conjunto de regras obrigatórias que garante a 
convivência social graças ao estabelecimento de limites à ação de cada um de seus 
membros". 
Distinção entre Direito e Moral 
Direito e a Moral são dois parâmetros, duas determinantes de condutas socialmente 
corretas, cada um com suas características e formas de imposição diferentes, mas que 
estão sempre juntos, de alguma forma. 
A ideia de que tudo que é direito é moral nem sempre é verdadeira. O Direito pode tutelar 
o que é amoral (o que não é moral nem imoral), como a legislação de trânsito, cuja 
alteração não afetaria a moralidade, e até mesmo o que é imoral (o que vai contra a moral), 
como, por exemplo, a divisão do lucro em valores idênticos entre os sócios, por mais 
diligente que seja um e ocioso o outro. Por maior que seja o desejo e o esforço para que 
o direito tutele só aquilo que é "lícito moral", sempre haverá resíduos imorais no Direito. 
A teoria do "mínimo ético" consiste em dizer que o Direito representa o mínimo de moral 
imposto para que a sociedade possa sobreviver. Como nem todas as pessoas levam em 
consideração a moralidade de um ato ao praticá-lo, ou seja, sempre existe um violador da 
moral, surge então a figura do direito, como instrumento de imposição das normas de 
forma mais rigorosa. 
Há regras que são seguidas naturalmente, ou seja, moralmente. Entretanto, há aquelas que 
só são cumpridas porque existe uma coação. 
É possível dizer que a moral é o mundo da conduta espontânea, a adesão do indivíduo ao 
que é determinado pela regra. Não existe moral forçada. Devolver o objeto perdido ao 
dono sob pressão de outrem não é um ato de verdadeira moralidade, pois não houve uma 
vontade espontânea da parte de quem o encontrou. 
Em relação ao Direito, pode-se dizer que suas regras só são seguidas, na maioria das 
vezes, porque por trás delas existe uma pena pelo seu não cumprimento, ou seja, só são 
cumpridas porque são cogentes. Esta é a principal distinção entre o direito e a moral: a 
sua coercibilidade. É possível ou não obedecer a uma norma de direito bem como à uma 
norma moral, mas o não cumprimento da segunda resultará em uma condenação moral, 
consequência abstrata, e não uma consequência objetiva, concreta. Isto significa que a 
moral é incoercível e o direito é coercível, tendo a pessoa a faculdade de obedecê-los 
segundo as conseqüências que sofrerá. Daí dizer que o direito e a moral são diferentes, 
mas de alguma forma estão juntos. 
Direito Objetivo e Direito Subjetivo 
Direito objetivo é o conjunto de normas jurídicas direcionadas e impostas a todos pelo 
Estado. Estas normas vinculam a conduta humana, são regras cogentes de 
comportamento, determinando como agir ou não agir – norma agendi. 
Direito subjetivo é a opção, a faculdade da pessoa de invocar o direito objetivo, ou seja, 
invocar a norma jurídica a seu favor - facultas agendi. 
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso X, garante a inviolabilidade da 
intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, assegurando indenização 
por dano material ou moral. Esta é uma regra imposta a todos, ou seja, é um direito 
objetivo, porém, cabe a pessoa que teve seu direito violado invocar ou não esta lei em seu 
favor, isto é, cabe à pessoa exercitar seu direito subjetivo. 
Direito Positivo e Direito Natural (Jusnaturalismo) 
O direito positivo equivale ao direito objetivo, ou seja, quando se faz referência ao 
conjunto de normas jurídicas que regem o comportamento humano num determinado 
tempo e espaço está se falando em direito positivo e objetivo. Assim, quando se faz alusão 
à norma positiva ou objetiva trata-se de uma norma coerciva. 
O direito natural, por sua vez, diz respeito à ordem pública e social como um todo, 
independente de normas materiais, pois emana da moral, da ética e da consciência de um 
povo, refletindo no direito positivo, considerando que o legislador deve levar em conta o 
valor social da norma, pois sua finalidade é torná-la obrigatória a todos, mas 
principalmente àqueles que não respeitam o que é moralmente correto se não houver uma 
consequência séria que os obriguem a fazê-lo. 
O direito natural não é arbitrário, mas um direito sob medida; representa um equilíbrio 
entre o que é certo e o que é errado. Não é possível afirmar que uma pessoa ou uma 
coletividade agirá desta ou daquela forma, mas a probabilidade da agir conforme o que 
determina o sistema ético e moral de uma sociedade é maior. 
Direito Público e Direito Privado 
Uma possível distinção estabelece que o direito público se refere aos interesses do Estado 
e o direito privado aos interesses particulares. Então relações de direito público seriam 
aquelas em que o Estado é parte e relações de direito privado aquelas que ocorrem 
somente entre particulares. Esta afirmação é correta, mas incompleta. 
O direito público, na verdade, regula as relações entre um Estado e outro, a sua 
organização, seu funcionamento e suas relações com particulares. Assim, estão regulados 
pelo direito público o Direito Internacional Público, o Direito Administrativo, o Direito 
Constitucional, o Direito Processual (civil ou penal), o Direito Tributário e o Direito 
Penal. São matérias tanto de interesse público quanto privado, mas cabe ao Estado a 
competência para tratar de tais assuntos. 
Já o direito privado é um conjunto de normas que regula as relações entre indivíduos face 
aos seus interesses particulares. Dessa forma, pertence ao âmbito do direito privado o 
Direito Civil, como direito privado comum, e o Direito Comercial, como direito privado 
especial (ramo originado do Direito Civil, em função de suas características próprias, 
considerando o Direito Civil). Alguns autores também consideram como direito privado 
especial o Direito do Trabalho e o Direito Internacional Privado. 
De uma forma mais simples, distingue-se Direito Público de Direito Privado 
considerando que o primeiro regula relações do Estado com outro Estado e com 
particulares e o segundo regula relações entre particulares em função do conflito de seus 
interesses pessoais. 
Direitos Congênitos (da personalidade) e Direitos Adquiridos 
Segundo definição do Dicionário Aurélio, a palavra congênito refere-se àquilo que é 
"gerado ao mesmo tempo; nascido com o indivíduo; conatural; conato; inato". No direito 
brasileiro, tanto na legislação quanto na doutrina, esta palavra está diretamente ligada à 
personalidade jurídica da pessoa, pois considera que o indivíduo tem capacidade de 
direito, isto é, personalidade desde o nascimento com vida. 
Todo homem é capaz de direitos e obrigações na ordem civil (art. 2º, Código Civil), ou 
seja, toda pessoa tem personalidade. 
O artigo 2º do Código Civil estabelece que "a personalidade civil do homem começa do 
nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro". 
Quando o Código diz que a lei põe a salvo os direitos do nascituro (aquele que tem vida 
intrauterina, que vai nascer), garante também a ele direitos, pois desde a sua concepção a 
lei não lhe confere personalidade, mas o ordenamento jurídico lhe preserva direitos e 
interesses futuros, partindo do princípio de que nascerá com vida. O Código Penal 
garante-lhe o direito à vida ao tipificar como crime o aborto (arts. 124 a 126), 
considerando que nascerá vivo. O Código Civil garante ao nascituro, no casode 
falecimento do pai, estando a mulher grávida, um curador para cuidar de seus interesses 
que possam divergir dos de sua genitora (art. 1.779, do Código Civil). Além disso, o 
Estatuto da Criança e do Adolescente admite o reconhecimento pelos pais se nascido fora 
do casamento, e antes do nascimento (art. 27 e § único). 
A personalidade propriamente dita se inicia a partir do nascimento do indivíduo com vida, 
sendo seus direitos absolutos, impostos a todos os membros da sociedade. Os direitos 
personalíssimos são: direito à vida, à saúde, ao nome, à liberdade, à privacidade e à 
própria imagem. 
O fim da personalidade se dá com a morte do indivíduo, por isso é importante distinguir 
se o nascimento ocorreu com vida ou não, pois as consequências são bem diferentes, no 
que se refere à sucessão de seu patrimônio. 
O indivíduo nasce, conforme se viu, com direitos próprios da pessoa e vai ao longo de 
sua vida adquirindo-os em decorrência de diversos fatos sociais que possam gerar 
direitos. Estes chamados direitos adquiridos são protegidos pela Constituição Federal (art. 
5º, XXXVI), nos seguintes termos: "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico 
perfeito e a coisa julgada". A doutrina discute se pode o direito adquirido, como interesse 
individual que é, prevalecer sobre o interesse coletivo. 
Classificação dos Direitos quanto a sua base 
O Direito pode ser classificado em vários ramos, de acordo com o que versa o assunto. 
Uma primeira divisão, senão a principal, é em Direito Público e Direito Privado. Dentro 
do Direito Público estão os seguintes ramos: Direito Penal, Constitucional, 
Administrativo, Tributário, Processual, e Internacional. Em relação ao Direito Privado, 
temos como ramos: o Direito Civil, o Comercial (este originado do Direito Civil) e do 
Trabalho.