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Documento não controlado - AN03FREV001 3 PROGRAMA DE EDUCAÇÃO CONTINUADA A DISTÂNCIA Portal Educação CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Aluno: EaD - Educação a Distância Portal Educação Documento não controlado - AN03FREV001 4 CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO MÓDULO I Atenção: O material deste módulo está disponível apenas como parâmetro de estudos para este Programa de Educação Continuada. É proibida qualquer forma de comercialização ou distribuição do mesmo sem a autorização expressa do Portal Educação. Os créditos do conteúdo aqui contido são dados aos seus respectivos autores descritos nas Referências Bibliográficas. Documento não controlado - AN03FREV001 5 SUMÁRIO MÓDULO I 1 INTRODUÇÃO 1.1 CONCEITO 1.2 FONTES 1.2.1 Conceito 1.2.2 Classificação 1.3 RELAÇÕES DO DIREITO ADMINISTRATIVO COM OUTROS RAMOS DO DIREITO 1.3.1 Direito Constitucional 1.3.2 Direito do Trabalho 1.3.3 Direito Tributário e Direito Financeiro 1.3.4 Direito Civil 1.3.5 Direito Eleitoral 1.3.6 Direito Processual Civil e Penal 1.3.7 Direito Penal 1.4 PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO 1.4.1 Conceito de Princípio 1.4.2 Princípios da Supremacia e Indisponibilidade dos Interesses Públicos 1.5 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1.5.1 Legalidade 1.5.2 Moralidade 1.5.3 Impessoalidade ou Finalidade 1.5.4 Publicidade 1.5.5 Hierarquia 1.5.6 Fiscalização 1.5.7 Eficiência 1.6 OUTROS PRINCÍPIOS IMPORTANTES 1.6.1 Princípio da Motivação 1.6.2 Princípio da Razoabilidade Documento não controlado - AN03FREV001 6 1.6.3 Princípio da Proporcionalidade 1.6.4 Princípio da Autotutela 1.6.5 Princípio da Tutela ou Controle 1.6.6 Princípio da Presunção de Legitimidade ou da Veracidade 1.6.7 Princípio da Continuidade 1.6.8 Princípio da Especialidade 1.6.9 Princípio da Segurança Jurídica MÓDULO II 2 CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 2.1 ATIVIDADE ADMINISTRATIVA 2.2 BENS PÚBLICOS 2.2.1 Conceito 2.2.2 Classificação 2.3 ÓRGÃO PÚBLICO 2.4 CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS 2.5 AGENTE PÚBLICO 2.5.1 Conceito 2.5.2 Cargo, Emprego e Função 2.6 SERVIÇOS PÚBLICOS 2.6.1 Conceito 2.6.2 Gratuidade e Serviço Essencial 2.6.3 Serviço Público em Espécie 2.6.4 A Importância do Concurso Público MÓDULO III 3 CONCEITO DE PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 3.1 ESPÉCIES DE PODERES ADMINISTRATIVOS 3.1.1 Poder Vinculado 3.1.2 Poder Discricionário 3.1.3 Poder Hierárquico Documento não controlado - AN03FREV001 7 3.1.4 Poder Disciplinar 3.1.5 Poder Regulamentar 3.1.6 Poder de Polícia 3.2 O ADMINISTRADOR PÚBLICO 3.3 OS PODERES E DEVERES DO ADMINISTRADOR PÚBLICO 3.3.1 Poder-Dever de Agir 3.3.2 Dever de Eficiência 3.3.3 Dever de Probidade 3.3.4 Dever de Prestar Contas 3.3.5 O Uso e Abuso de Poder 3.3.6 Excesso de Poder 3.3.7 Desvio de Finalidade 3.3.8 Omissão da Administração 3.4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO MÓDULO IV 4 CONCEITO DE ATOS ADMINISTRATIVOS 4.1 REQUISITOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS 4.1.1 Competência 4.1.2 Finalidade 4.1.3 Forma 4.1.4 Motivo 4.1.5 Objeto 4.2 ATRIBUTOS 4.2.1 Presunção de Legitimidade 4.2.2 Imperatividade 4.2.3 Autoexecutoriedade 4.3 CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS 4.3.1 Gerais 4.3.2 Individuais 4.3.3 Atos Internos e Externos 4.3.4 Atos de Império, Gestão e de Expediente Documento não controlado - AN03FREV001 8 4.4 ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS 4.4.1 Atos Normativos 4.4.2 Atos Ordinários 4.4.3 Atos Negociais 4.4.4 Atos Enunciativos 4.4.5 Atos Punitivos 4.5 INVALIDAÇÃO, ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS 4.5.1 Invalidação 4.5.2 Anulação 4.5.3 Revogação MÓDULO V 5 CONCEITO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 5.1 PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 5.2 ESPÉCIES DE CONTRATOS 5.3 FORMALIZAÇÃO, EXECUÇÃO E INEXECUÇÃO 5.3.1 Formalização 5.3.2 Execução 5.3.3 Inexecução 5.4 REVISÃO E RESCISÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO 5.4.1 Revisão 5.4.2 Rescisão 5.5 CLÁUSULAS DE PRIVILÉGIOS OU EXORBITANTES MÓDULO VI 6 LICITAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA 6.1 CONCEITO, OBJETO E FINALIDADE 6.2 PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO 6.3 MODALIDADES DA LICITAÇÃO 6.4 OBRIGATORIEDADE, DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO 6.5 ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO DA LICITAÇÃO Documento não controlado - AN03FREV001 9 7 ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA 7.1 PESSOAS JURÍDICAS QUE COMPÕEM A ADMINISTRAÇÃO INDIRETA 7.1.1 Autarquias 7.1.2 Autarquias de Regime Especial 7.1.3 Fundação 7.1.4 Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista 7.1.5 Consórcio Público REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS Documento não controlado - AN03FREV001 10 MÓDULO I 1 INTRODUÇÃO Antes de analisar o Direito Administrativo, precisamos entender a noção de direito, tronco que dá a origem de todos os ramos do direito. O que é o direito? Segundo um filósofo italiano, Francesco Carnelutti, “o direito nasce de certas necessidades econômicas do homem, e que se não houvesse encontrada solução para tais necessidades é provável que o homem não tivesse sobrevivido ao desafio da evolução.” (CARNELUTTI, 2008, página 42). Na conceituação de Ihering, “direito é o complexo das condições existenciais da sociedade, asseguradas pelo poder público.” (IHERING, 2002, página17). Conforme Paulo Nader, “o direito é um conjunto de normas de conduta social imposta pelo Estado, para a realização da segurança, segundo os critérios de justiça.” (NADER, 2007, página 12). Para Miguel Reale, “seria a vinculação bilateral atributiva da conduta humana para a realização ordenada dos valores de convivência.” (REALE, 1994, página 19). São tantos os autores e filósofos sobre o assunto que uma definição completa é um pouco difícil de ser formada. Mas será que vocês têm dúvida de que o direito estará presente quando acontecerem batidas de carro, problemas com produtos ou serviços, questões trabalhistas ou tributárias? Por exemplo, uma dona de casa, quando adquire uma simples caixa de fósforos no supermercado, realiza um contrato de compra e venda. Ao tomarmos um trem, metrô, ônibus ou qualquer transporte público realizamos inconscientemente um contrato de transporte, mediante o simples pagamento de passagem, pois se ocorrer um acidente do qual resulte lesão ou morte de alguém, segundo as regras de direito, será a transportadora obrigada a indenizar os prejuízos, envolvendo danos emergentes e lucros cessantes, isto é, tudo aquilo que a vítima perder e aquilo que deixar de ganhar em razão do acidente, pelo restante de sua sobrevida. Documento não controlado - AN03FREV001 11 Como vimos, a todo o momento estamos vivendo relações de direito sem que percebamos. Tudo em nossas casas foi adquirido de alguém, usamos energia, gás e água em nossos lares, andamos de condução por vias públicas e o próprio ato de andar em uma rua já causa relações de direito, todos os dias, a todo o momento, mesmo que não saibamos se estamos sob a proteção de nossa sociedade e com os deveres que a vida social nos exige. Será que uma pessoa que vive em uma ilha deserta possui algum direito? Depende. Será que ela tem outro ser humano para se relacionar, convive com alguém? Se a resposta for negativa podemos afirmar que não, afinal ela não possui deveres com ninguém e também não existe ninguém para cobrá-la. Então, como poderemos falar em direito? A palavra direito pode ser utilizada com significados diferentes. Fala-se: Em direito para indicar o conjunto de normas ou regras de conduta coativamente impostas pelo poder estatal; Que o direito é formadoa partir da cultura ou valores morais de um povo mais primitivamente exposto por meio de seus costumes. O direito serve-se daqueles valores morais tidos na sociedade como mais relevantes e cerca-os de obrigatoriedade, própria da norma ou regra, como a vida e a propriedade; Que o direito é uma ciência social que se preocupa com o estudo das normas que disciplinam a conduta do homem em sociedade, visando à harmonia do convívio e ao bem comum; Que o direito se preocupa com o estudo das normas que disciplinam a conduta do homem em sociedade, visando à harmonia do convívio e ao bem comum; Que o direito é a ordenação da conduta humana em sociedade, por meio de normas coercitivamente impostas pelo Estado e garantidas por um sistema de sanções peculiares; Que o direito é destinado a organizar a sociedade e disciplinar a conduta humana na convivência social, ou seja, serve para manter harmonia na sociedade, ou seja, o direito mantém o equilíbrio das relações humanas. Assim, chegamos a uma importante conclusão de que não é tarefa simples definir o que seja o direito, pois o vocábulo abrange uma série de significados. Documento não controlado - AN03FREV001 12 Entendemos que o direito invade e domina a vida social desde as mais humildes às mais solenes manifestações – quer se trate de relações entre indivíduos, quer entre o indivíduo e o grupo social, como família e o Estado, ou seja, que o direito nasceu para regular as relações humanas, estabelecendo regras de conduta, um mínimo de ordem e direção, que sem ele seria uma desordem social, a desarmonia entre os seres humanos. O estudo do direito administrativo tem grande importância no curso de direito, pois a atividade da administração expandiu-se muito, de modo que a sua presença se nota em quase todas as ordens da vida social. O direito administrativo tem uma série de peculiaridades que o diferenciam dos outros ramos do direito. Entre todas elas sobressai o fato de que um dos sujeitos que intervém nas relações jurídicas que constituem estas leis é, precisamente, a Administração que, como parte das estruturas do poder, ocupa uma posição de proeminência em relação aos particulares. Nas relações que regulam as leis administrativas aparece invariavelmente um sujeito público. Por isso o direito administrativo é uma parte do direito público. É ramo do Direito Público Interno, uma vez que disciplina as relações jurídicas em que predominam os interesses do Estado e disciplina a Administração Pública. Sendo assim, tem por objeto a administração pública. É importante lembrar que o direito público é o que se compõe predominantemente de normas de ordem pública, que não podem ser modificadas por acordo das partes, como o direito penal ou o próprio direito administrativo. Para entender o direito administrativo há de se ter em mente que existe desigualdade jurídica entre a administração e os administrados, existe presunção de legitimidade dos atos desta. Desigualdade jurídica entre a administração e os administrados significa que é a supremacia da administração pública sobre os administrados, que não são postos no mesmo patamar jurídico. A atuação da administração pública será sempre presumivelmente legítima, visto que decorre de um comando legal. A presunção é relativa porque o administrado poderá provar que a administração agiu sem a ordem legal, lesionando direito particular. Quase não há uma carreira em que não se necessite do conhecimento do direito administrativo. Documento não controlado - AN03FREV001 13 1.1 CONCEITO O direito administrativo no Brasil, originário do direito francês, tem como objeto o estudo do estatuto dos órgãos públicos administrativos do Estado, bem como de toda a estruturação de suas atividades e serviços públicos, e a análise dos procedimentos tendentes ao cumprimento das tarefas do Poder Público, ou seja, o direito administrativo – além de cuidar da regulamentação dos serviços públicos – tem como função a execução desses serviços, bem como a regulamentação das relações existentes entre a Administração Pública e seus administrados. Na visão de alguns autores, como José Cretella Júnior: “Direito Administrativo é o ramo do Direito Público interno que regula a atividade jurídica não contenciosa do Estado e a constituição dos órgãos e meios de sua ação, ou seja, o ramo do Direito Público que rege a ação do Estado para a consecução dos seus fins.” (CRETELLA JÚNIOR, 2004, página 98). Celso Ribeiro Bastos (2002, página 122) define como “o ramo do direito que regula um dos poderes do Estado, qual seja, o Executivo.” Hely Lopes Meirelles define o direito administrativo como sendo “um conjunto harmonioso de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.” (MEIRELLES, 2007, página 49). O Direito Administrativo é composto tanto de normas jurídicas como de princípios jurídicos. Cuida do regime aplicado à função administrativa, ou seja, disciplina as atividades e os órgãos estatais, para o bom funcionamento da Administração Pública. Assim sendo, o Estado atua na administração, legislação e jurisdição. Em todos eles pede orientação do Direito Administrativo, no que concerne à organização e funcionamento de seus serviços. No que diz respeito ao poder legislativo e judiciário, há independência. Assim, do funcionamento estatal só se afasta o direito administrativo quando em presença das atividades especificamente Documento não controlado - AN03FREV001 14 legislativas, na criação de lei, ou judiciárias, como as decisões judiciais, que são funções típicas dos poderes. Dessa forma, o direito administrativo rege toda e qualquer atividade de Administração, provenha ela do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário. Então, pode-se dizer que o Direito Administrativo rege toda e qualquer atividade de administração, sendo ela do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário. É o conjunto de normas que regem a administração pública, seja na estrutura e pessoal do serviço público, ou seja, o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a administração pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a realização de seus fins, de natureza pública. Assim, podemos concluir que o direito administrativo pode ser definido como direito público que concentra os princípios e normas jurídicas regentes dos órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a administração pública, em todos os níveis, sendo a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como regente das atividades públicas direcionadas a realizar os fins almejados pelo Estado. 1.2 FONTES 1.2.1 Conceito Fonte é o lugar de onde brota, por meio da terra, a água. Vulgarmente, é o ponto de partida de alguma coisa. Fontes na Ciência Jurídica são as formas pelas quais se revela o direito. O termo “fonte jurídica” é empregado metaforicamente, pois, em sentido próprio fonte é a nascente de onde brota uma corrente de água. É a exteriorização do direito ou a sua formalização. Documento não controlado - AN03FREV001 15 1.2.2 Classificação O tema relacionado às fontes do direito é normalmente abordado por todas as obras de Introdução à Ciência do Direito, decorrendo daí a indagação: por que também examiná-la no direito administrativo? É o que veremos a seguir. Costuma-se classificar as fontes do direito em Materiais e Formais. As Fontes Materiais são as responsáveis pela elaboração do direito. A palavra material vem de matéria, substância, essência, razão pela qual é usada para indicar aquelas fontes que verdadeiramente têm substância de fonte. Por isso as fontes materiaissão também chamadas de fontes Substanciais ou de Produção. Assim, as fontes materiais não são, portanto, o direito positivo, mas tão- somente o conjunto de valores e de circunstâncias sociais que, constituindo o antecedente natural do direito, contribui para a formação do conteúdo das normas jurídicas, que, por isso, têm sempre a configuração determinada por esses fatores, que também encerram potencialmente as soluções que devem ser adotadas na aplicação das normas jurídicas. Em suma, as fontes materiais consistem no conjunto de fatos sociais determinantes do conteúdo do direito e nos valores que o direito procura realizar fundamentalmente sintetizado no conceito amplo de justiça. As Fontes Formais são os meios de expressão do direito, as formas pelas quais as normas jurídicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas. Para que um processo jurídico constitua fonte formal é necessário que tenha o poder de criar o direito. Criar o direito significa introduzir no ordenamento jurídico novas normas jurídicas. O elenco das fontes formais varia de acordo com os sistemas jurídicos e também em razão das diferentes fases históricas. Assim, são chamadas de fontes formais porque de fonte só têm a forma; nada de conteúdo. Aparentemente o direito tem origem nas fontes formais, mas na realidade elas apenas o tornam conhecido. Por isso são também chamadas Fontes de Conhecimento. As fontes formais são os modos de manifestação do direito mediante os quais o jurista conhece e descreve o fenômeno jurídico. Logo, quem quiser conhecer o direito deverá buscar a informação desejada nas suas fontes formais, ou seja, na Documento não controlado - AN03FREV001 16 lei, nos arquivos de jurisprudência, nos tratados doutrinários. As fontes foram divididas em Imediata, porque está mais próxima, e Mediata porque está mais distante. As fontes materiais Imediatas são os Órgãos Legiferantes e a mediata é a Sociedade. São os órgãos legiferantes aqueles que, segundo a ordem constitucional, têm a função de legislar, tanto no Poder Legislativo como no Executivo. A fonte material mediata ou remota é a sociedade, pois o direito emana do grupo social. Já a fonte formal imediata é a Lei, e as mediatas são a Jurisprudência, os Costumes, dentre outros. Lei: como fonte primária é a mais importante do direito administrativo. A palavra lei vem de ligar, porque, em sentido jurídico, obriga a agir. Poderíamos dizer que a lei é a regra social obrigatória emanada da autoridade. A lei é a matéria que lhe dá corpo e forma, sendo geradora de direitos e obrigações, impondo-se tanto à conduta humana como à ação estatal. É importante lembrar que as fontes formais podem ser estatais e não estatais. As estatais subdividem-se em legislativas (leis, decretos, regulamentos, etc.) e jurisprudenciais (sentenças, precedentes judiciais, súmulas, etc.). Tal divisão foi feita tendo-se em vista o predomínio das atividades legiferante e jurisdicional. A isso podemos acrescer as convenções internacionais, pelas quais dois ou mais Estados estabelecem um tratado, daí serem fontes formais estatais convencionais. As não estatais, por sua vez, abrangem o direito consuetudinário (costume jurídico), o direito científico (doutrina) e as convenções em geral ou negócios jurídicos. Essas normas jurídicas (leis, decretos, costumes, sentenças, contratos) não são, como se vê, produtoras do direito, mas consistem no próprio direito objetivo, que brota de circunstâncias políticas, históricas, geográficas, econômicas, axiológicas e sociais (fontes materiais) que se completam com um ato volitivo do Poder Legislativo, executivo ou judiciário. Existem Leis Federais de caráter nacional, pois compete exclusivamente à União legislar sobre temas de Direito Administrativo (Desapropriação e Licitação) ou outras que não atingem todo território nacional pelo aspecto especial de seu objeto Documento não controlado - AN03FREV001 17 (Lei do Polígono das Secas e da Amazônia Legal), ou por dizer respeito à União Federal (Reforma Administrativa da União, Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União). As Leis Estaduais e Municipais só valem no interior dos respectivos territórios, sendo válidas em relação aos Estados as observações antes exaradas em relação à União, com suas adaptações. Jurisprudência designa o conjunto de decisões anteriores proferidas por juízes ou tribunais sobre casos idênticos. Como fonte do Direito Administrativo entende-se o conjunto de decisões reiteradas em um mesmo sentido, proferidas pelos Tribunais, Juízes e órgãos de natureza contenciosa, emitidos em relação a casos concretos, ou seja, um caso é levado à apreciação do Judiciário, onde após regular tramitação do processo recebe uma decisão. Tempos depois, caso idêntico é submetido à decisão do Judiciário e, assim, sucessivas vezes. Essas decisões reiteradas que emanam dos órgãos judiciários constituem a jurisprudência. Os tribunais utilizam a jurisprudência como fonte do direito administrativo para solucionar os seus conflitos. Costumes: é a reiteração uniforme de comportamento tido como obrigação pela consciência popular, surge espontaneamente da atividade administrativa. O costume pode ser dividido em: Secundum Legem: é o costume que serviu de apoio ao ditame legislativo regular, ou surgiu como complemento deste. O costume deve ser observado e até exigido, porque encontra respaldo na própria lei. Exemplo dessa espécie de costume é a chamada praxe forense: muitos atos praticados diariamente no foro regulamentados, realizam-se de acordo com costumes que servem de complemento à lei. Praeter Legem (além da lei, o costume que funciona como fonte supletiva, onde a lei nada dispôs). Documento não controlado - AN03FREV001 18 Contra Legem (contrário à lei, o costume que se opõe à lei, introduz uma nova norma contrária às disposições legislativas, ou faz os preceitos legais vigentes não serem aplicados, caindo em desuso). No Direito Administrativo o costume é fonte, quer quando preenche as omissões da Lei, quer quando serve à sua interpretação e incidência, mas não quando a revoga ou a derroga, sempre Secundum Legem. Sua importância reside na deficiência da legislação, para preencher as lacunas do texto legal. Os Costumes apresentam grande divergência de serem utilizados como fonte do direito administrativo, pois o legislador determinou que a administração deverá seguir o princípio da legalidade. Portanto, se o costume for Praeter Legem ou Contra Legem não poderá ser fonte de direito administrativo. Já o costume Secundum Legem, seguindo os moldes da lei, poderá ser utilizado como fonte do direito administrativo. A Doutrina, apesar de muito controvertida, também se constitui em uma fonte do direito administrativo, posto que são ensinamentos de juristas que analisam o sistema normativo, levantando contradições e formulando definições e classificações que auxiliam o Estado a desenvolver suas atividades e funções. Finalmente, podemos concluir que a lei é uma das maiores fontes do direito administrativo, pois dá conteúdo à competência distribuída pela Constituição às pessoas de direito público para legislarem sobre as diversas matérias administrativas. Mas a Constituição pode ser considerada como a principal fonte do direito administrativo, pois possui em seu art. 37 uma série de preceitos voltados a disciplinar as atividades e funções do Estado. Apesar de a Constituição fixar os princípios e regular matéria que disciplina o direito administrativo, as Leis Complementares também são fontes do direito administrativo pelo fato de que muitas vezes complementam aquilo que está disposto na Constituição Federal. Documento não controlado - AN03FREV001 19 1.3 RELAÇÕES DO DIREITO ADMINISTRATIVO COM OUTROS RAMOS DO DIREITOO Direito Administrativo faz parte de um todo, por isso se correlaciona com outros ramos do direito, embora possua institutos próprios e princípios particulares que afirmam a sua relativa autonomia. Assim, o Direito Administrativo mantém relação com vários ramos do direito, conforme abaixo. 1.3.1 Direito Constitucional É grande a relação, pois ambos cuidam do Estado. Mas o direito administrativo tem uma ampla relação com o direito constitucional, a tal ponto que doutrinadores postulam ser aquele o processo, instrumental deste, buscando no direito constitucional todo seu embasamento ou fundamentos. A diferença é que o Direito Constitucional se interessa pela estrutura estatal e pela instituição política do governo, já o Direito Administrativo cuida da organização interna dos órgãos da Administração, do seu pessoal e do funcionamento de seus serviços, de modo a satisfazer as finalidades que lhe são constitucionalmente atribuídas. O Direito Constitucional faz a anatomia do Estado, cuidando de suas formas, de sua estrutura, de sua substância, no aspecto estático, enquanto o Direito Administrativo estuda-o na sua movimentação, na sua dinâmica. O Direito Constitucional institui os órgãos essenciais, define os direitos e garantias individuais, já o Direito Administrativo disciplina os serviços públicos e regulamenta as relações entre a administração e os administrados. Mas é bom lembrar que sempre subordinado aos princípios constitucionais. As Constituições do século XIX não comentavam sobre Administração Pública. A Constituição do Brasil Imperial, de 1824, por exemplo, não tem dispositivo específico sobre a Administração Pública ou sobre os servidores, e apenas apresenta dispositivos isolados em matéria administrativa. Já a nossa Constituição de 1988, que no Título III, denominado “Da Organização do Estado”, traz o capítulo Documento não controlado - AN03FREV001 20 VII intitulado “Da Administração Pública”, com quatro seções, uma das quais dedicada aos Servidores Públicos, gênero da espécie funcionário público. Além dos preceitos contidos nesse capítulo, inúmeros dispositivos referentes à matéria administrativa aparecem de modo difuso, em outras partes do texto constitucional. Assim, por exemplo: no capítulo “Dos direitos e deveres individuais e coletivos” vêm previstos: direito a receber informações dos órgãos públicos (art. 5º, inciso XXXIV); a fiscalização financeira e orçamentária dos Tribunais de Contas sobre a atividade da Administração, previstos nos artigos 70 a 75; o regime das concessões e permissões de serviço público que constam do art. 175, parágrafo único, dentre outros. A Constituição mostra as bases do direito administrativo e a atuação da Administração. 1.3.2 Direito do Trabalho Neste caso a relação ocorre especialmente com as instituições de previdência e assistência ao assalariado. As relações neste campo são bem detectáveis, porque tais organizações são instituídas, como autarquias administrativas, já porque as relações entre empregadores e empregados, em boa parte, passaram do âmbito do Direito Privado para o campo do Direito Público, com o fim precípuo de mantê-las sob a regulamentação e fiscalização do Estado. 1.3.3 Direito Tributário e Direito Financeiro As relações do Direito Administrativo se restringem às atividades vinculadas à imposição e arrecadação de tributos, à realização da receita e efetivação das despesas públicas, que, são administrativas. Documento não controlado - AN03FREV001 21 1.3.4 Direito Civil As relações acontecem de forma intensíssima, principalmente no que se refere aos contratos e obrigações do Poder Público com o particular. Neste aspecto, muitos institutos e regras do Direito Privado são adotados no campo administrativo, chegando, mesmo, o Código Civil a enumerar entidades públicas, a conceituar os bens públicos, a dispor sobre desapropriação, a prover sobre edificações urbanas, além de outras disposições endereçadas diretamente à Administração Pública. 1.3.5 Direito Eleitoral A interpenetração se manifesta na requisição de bens como locais de votação e serviços como mesários, institutos típicos de direito administrativo, necessários à consecução das diversas etapas do processo eleitoral. 1.3.6 Direito Processual Civil e Penal Direito Administrativo mantém intercâmbio de princípios aplicáveis a ambas as disciplinas, na regulamentação de suas respectivas jurisdições. Se, por um lado, a Justiça Comum não dispensa algumas normas administrativas na movimentação dos feitos, por outro, a jurisdição administrativa serve-se de princípios tipicamente processuais para nortear o julgamento de seus recursos. Documento não controlado - AN03FREV001 22 1.3.7 Direito Penal Em muitos casos, tais como nos crimes contra a Administração Pública previstos no Código Penal em seus artigos 312 a 327, a Lei Penal subordina a definição do delito à conceituação de atos e fatos administrativos. Noutros casos, chega, mesmo, a relegar à Administração prerrogativas do Direito Penal, como ocorre na caracterização de infrações dependentes das chamadas normas penais em branco. Mas é importante lembrar que o ilícito administrativo não se confunde com o ilícito penal, assentando cada qual em fundamentos e normas diversas. 1.4 PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO O conjunto de princípios de acordo com o regime administrativo constitui-se de uma gama de princípios além daqueles que estão consagrados no artigo 37 da CF. Como veremos a seguir. 1.4.1 Conceito de Princípio Princípio é um conjunto de ideias gerais e abstratas que embasam um sistema e lhe garantem a validade, conferindo-lhe identidade, tornando-o peculiar em relação aos demais ramos do Direito. São regras que fornecem critérios de interpretação para as normas jurídicas. Princípios são proposições fundamentais que se encontram na base de toda legislação, formando seu sistema teórico, sendo aplicáveis, no caso do Direito Administrativo, por cima da Lei, informando superiormente toda a atividade legal e administrativa, independentemente de estar ou não contida na Lei. Documento não controlado - AN03FREV001 23 1.4.2 Princípios da Supremacia e Indisponibilidade dos Interesses Públicos O regime jurídico-administrativo, considerado no direito administrativo segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, delineia-se, fundamentalmente, em função da consagração de dois princípios, conforme abaixo: O Princípio da Supremacia Modernamente seu intento é limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do bem-estar coletivo na prestação dos serviços públicos, garantindo a estabilidade e a ordem social. Nesta linha mestra do Direito Administrativo os interesses da coletividade se sobrepõem aos dos particulares, traduzindo-se em inúmeros privilégios concedidos aos órgãos encarregados do bem comum, a fim de assegurar a proteção destes interesses. É bom lembrar que a superioridade, entretanto, não é ilimitada, sendo fundamental que sempre se estabeleça uma proporcionalidade dos meios aos fins; pois não pode impor à liberdade restrições que excedam ao que é necessário para atender os fins públicos. Como exemplo desse princípio são os atributos especiais dos atos administrativos, ou seja, eles são autoexigíveis, autoexecutáveis e presumem-se legítimos e verdadeiros, Mas podem ser revistos, modificados e revogados pela própria Administração, desde que atendidos certos pressupostos. Princípio da Indisponibilidade dos Interesses Públicos Constitui-se em uma limitação das faculdades e poderes reconhecidos ao administrador, que não possui liberdade para concretizar transações de qualquer natureza, sem prévia e correspondentenorma legal; os bens, direitos e interesses públicos são confiados a ele apenas para a sua gestão, nunca para a sua disposição. O poder de disposição, seja para aliená-los, renunciá-los dependerá de autorização legal, devendo toda atividade estatal se dirigir ao atendimento de um interesse público qualificado, não podendo dispor sobre estes livremente, devendo Documento não controlado - AN03FREV001 24 sempre respeito à lei. Fica por este princípio proibida a desapropriação de bens para dá-los a particulares ou como medida de vingança. Assim, o primeiro proclama a superioridade do interesse coletivo sobre o particular, com condição de segurança e até mesmo de sobrevivência deste. Significa pressuposto de uma ordem social estável em que todas as pessoas se sintam garantidas e resguardadas. Já o segundo, resulta de posição privilegiada do órgão encarregado de zelar pelo interesse público e manifestando essa preocupação junto aos particulares. 1.5 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A Constituição Federal os enuncia de modo expresso em seu art. 37: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.” Assim, a CF proclama os princípios constitucionais essenciais para a probidade e transparência na gestão da coisa pública. Princípios estes que são postulados fundamentais norteadores de toda a administração pública, inspirando o seu modo de agir e condutas do Estado quando no exercício de atividades administrativas. Assim, a administração pública deve obedecer aos seguintes princípios. 1.5.1 Legalidade O princípio administrativo da legalidade consiste em que o administrador deve se sujeitar aos mandamentos da lei em suas atividades funcionais e às exigências do bem comum. Ou seja, significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal. Na administração, Documento não controlado - AN03FREV001 25 o agente só pode fazer o que a lei determina ou lhe autoriza. Previsto no art. 5°, II, da CF aplica-se normalmente à administração pública, porém de forma mais rigorosa e especial, pois o administrador público somente poderá fazer o que estiver expressamente autorizado em lei e nas demais espécies normativas, inexistindo, pois, incidência de sua vontade subjetiva, pois na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. Administrar é aplicar a lei, de ofício, ou seja, à Administração só cabe fazer o que permitido em lei (ao contrário do particular, que pode fazer tudo que não lhe seja vedado por lei). Atua sem finalidade própria, mas em respeito à finalidade imposta pela lei, e com a necessidade de preservar-se a ordem jurídica. É bom lembrar que as leis administrativas são normalmente de ordem pública e seus preceitos não podem ser relegados pelo administrador, nem mesmo por acordo de vontade. Cumprir a lei é um poder e dever do agente público. 1.5.2 Moralidade A moralidade administrativa constitui-se em um dos mais importantes pressupostos relativos à validade do ato administrativo. Não quer dizer apenas a moral comum, mas, principalmente, a que respeita a moral jurídica – necessária à validade da conduta do administrador público. A atividade do administrador público, além de traduzir a vontade de obter o máximo de eficiência administrativa, terá ainda de corresponder à vontade constante de viver honestamente, de não prejudicar outrem e de dar a cada um o que lhe pertence. O instrumento para o controle da moralidade é a Ação Popular, previsto no art. 5º, LXXIII, CF, onde diz: “Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”. (CF, art. 5º, LXXIII). Documento não controlado - AN03FREV001 26 Ação popular é uma ação judiciária usada pelo cidadão para pleitear a anulação do ato lesivo ao meio ambiente, à moral administrativa, ao patrimônio público histórico e cultural. Na Moralidade, não bastará ao administrador o estrito cumprimento da estrita legalidade, devendo ele, no exercício de sua função pública, respeitar os princípios éticos de razoabilidade e justiça, pois a moralidade constitui, a partir da Constituição de 1988, pressuposto de validade de todo ato da administração pública. Ou seja, a atividade administrativa deve estar enquadrada em padrões morais. Não se trata de moralidade pessoal do agente, mas de elementos morais paradigmáticos (padrões) que formam a chamada “moralidade administrativa”. 1.5.3 Impessoalidade ou Finalidade O agente público deve exercer seu cargo visando ao interesse público e não ao interesse pessoal ou de outrem. Esse princípio direciona-se a todos os poderes de Estado, inclusive ao Poder Judiciário, ou seja, o administrador público só deve praticar ato que a norma de direito indica como objetivo do ato. Finalidade de atender ao interesse público e aos objetivos da lei. Esse princípio tende a impedir práticas administrativas que beneficiem ou atinjam interesses particulares, como procedimento de baixeza ou vingança. Os resultados que se buscam com a prática do ato administrativo têm como fim o interesse geral. 1.5.4 Publicidade Constitui-se na divulgação oficial do ato administrativo para conhecimento público e início de seus efeitos externos. É a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos. As leis, atos e contratos administrativos que produzem consequências jurídicas fora dos órgãos que os emitem exigem publicidade para adquirirem validade universal, isto é, perante as Documento não controlado - AN03FREV001 27 partes e terceiros. Assim, a Publicidade faz-se pela inserção do ato no Diário oficial ou por edital afixado no lugar próprio para divulgação de atos públicos, para conhecimento do público em geral e, consequentemente, início da produção de seus efeitos, pois somente a publicidade evita os dissabores existentes em processos arbitrariamente sigilosos, permitindo-se os componentes recursos administrativos e as ações judiciais próprias. Ou seja, todos os atos da Administração devem ser públicos, seja de forma interna, seja de forma externa, publicando no diário oficial ou em jornais de grande circulação. A publicidade dos atos administrativos sofre as seguintes exceções previstas na Constituição Federal: I) art. 5º, XXXIII, – garante o sigilo para segurança da sociedade e do Estado; II) art. 5º, X - direito à intimidade; e III) art. 5º LX – ações que devem correr em segredo de justiça. Observar que se a informação for do seu interesse cabe Mandado de Segurança e se for sobre você cabe Habeas Data. 1.5.5 Hierarquia Vínculo que coordena e subordina uns aos outros os órgãos do poder executivo, graduando a autoridade de cada um. Do poder hierárquico decorrem faculdades implícitas para o superior, tais como a de dar ordens, a de fiscalizar o seu cumprimento, a de delegar e evocar atribuições, e a de rever os atos dos inferiores. 1.5.6 Fiscalização A vigilância exercida sobre a atividade dos órgãos da administração, para lhe assegurar a legitimidade e a conveniência. Documento não controlado - AN03FREV001 28 1.5.7 Eficiência É o princípio que se impõe a todo agente público para que realizesuas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. A função administrativa não deve ser desempenhada apenas com legalidade, pois precisa atingir resultados positivos para o serviço público e prestar satisfatório atendimento das necessidades da coletividade. A Emenda Constitucional n° 19/98 acrescentou expressamente aos princípios constitucionais da administração pública o princípio da eficiência, portanto, é uma inovação da Constituição Federal de 1988, que determina que o agente deve agir de modo proporcional e razoável, de forma a empregar apenas os meios necessários para a consecução dos fins da Administração Pública e de forma otimizada. O princípio da eficiência compõe-se de algumas características básicas, tais como: direcionamento da atividade e dos serviços públicos à efetividade do bem comum, imparcialidade, neutralidade, transparência, participação e aproximação dos serviços públicos da população, eficácia, desburocratização e busca de qualidade. Assim, o princípio da eficiência vem reforçar a possibilidade de o ministério Público, com base em sua função constitucional de zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promover as medidas necessárias judicial e extrajudicialmente, a sua garantia prevista no artigo 129, II da CF. 1.6 OUTROS PRINCÍPIOS IMPORTANTES 1.6.1 Princípio da Motivação Esse princípio obriga o agente público a expor as razões fáticas e jurídicas Documento não controlado - AN03FREV001 29 que sustentam a adoção de qualquer providência, pois todos os atos administrativos devem ser motivados para que o Judiciário possa controlar a sua legalidade. Na atualidade, até os atos discricionários precisam da motivação, que pode ser prévia ou concomitante, sem exigir formas específicas. 1.6.2 Princípio da Razoabilidade Razoabilidade significa coerência entre os meios que se utiliza o administrador para que o ato atenda a sua finalidade pública específica. Os poderes concedidos à Administração Pública devem ser exercidos na medida necessária ao atendimento do interesse coletivo, sem exacerbações. Visa limitar o poder discricionário. 1.6.3 Princípio da Proporcionalidade É um desdobramento do Princípio da Razoabilidade. Adotando a medida necessária para atingir o interesse público almejado, o administrador que age de modo adequado, para atingir a finalidade legal, atua com proporcionalidade. O modo de interpretação da realidade face à prática do ato, não deve ser medido pelos critérios subjetivos do agente, mas segundo os padrões da sociedade da época. Sendo assim, o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, o administrador deve escolher o meio adequado, ou seja, objeto razoável e estritamente necessário para atingir os fins que deseja, ou seja, a razoabilidade. E mais, dentro do necessário, agir proporcionalmente entre a limitação ao direito individual e o prejuízo a ser evitado, onde as vantagens superam as desvantagens. Como exemplo, temos o alimento estragado em um restaurante, havendo uma infração administrativa, ocorrerá a destruição do alimento e multa, que são meios adequados e necessários de punição. A multa deve ser proporcional à gravidade da infração, aos alimentos estragados, à sua qualidade e quantidade, etc., Documento não controlado - AN03FREV001 30 pois o risco de estar cometendo uma injustiça e ter que indenizar o dono do estabelecimento pela perda dos alimentos é melhor que a possível intoxicação alimentar dos consumidores (Lei nº 9784/99, art. 2º, § único, VI). 1.6.4 Princípio da Autotutela É o controle da Administração Direta e Indireta sobre a legalidade e eficiência dos seus próprios atos, em relação ao mérito e a legalidade, anulado-os quando ilegais, ou revogando-os por motivo de conveniência e oportunidade, sem necessidade de recorrer ao Judiciário. Conforme a Súmula 473 do STF: “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. 1.6.5 Princípio da Tutela ou Controle É a fiscalização que a Administração Direta realiza em relação às entidades da Administração Indireta por ela criadas, com a finalidade de garantir a observância das suas finalidades institucionais. A regra destas entidades é a autonomia; o controle é exceção, e só pode ocorrer nos limites da lei. 1.6.6 Princípio da Presunção de Legitimidade ou da Veracidade Para concretizar o interesse público, as decisões da Administração Pública são dotadas do atributo da presunção de legitimidade e de legalidade, o que as tornam presumivelmente verdadeiras quanto aos fatos, e adequadas quanto à Documento não controlado - AN03FREV001 31 legalidade; tais atributos permitem a execução imediata, do conteúdo do ato ou decisão administrativa, mesmo que criem obrigações para o particular. A presunção é relativa, admite prova em contrário. 1.6.7 Princípio da Continuidade Por serem indisponíveis os interesses públicos, é obrigatória a atividade administrativa, em especial os serviços públicos essenciais ou necessários. Não são admitidas paralisações, nem mesmo o exercício do direito de greve. Há proibições e exceções à greve. Os militares estão proibidos de fazê-la (art. 42, § 5º CF); e, para os demais agentes públicos, tal exercício depende de regulamentação legal (art. 37, VII CF). Também por força da não interrupção das atividades, não pode o contrato administrativo ser descumprido pelo contratado, ainda que a AP (contratante) tenha deixado de satisfazer suas obrigações, porque não se reconhece a exceptio non adimpleti contractus (exceção de contrato não cumprido). Assim, pode ocorrer à encampação de concessão de serviço público e a possibilidade da AP utilizar equipamentos, instalações da empresa contratada, para assegurar a continuidade do serviço público. 1.6.8 Princípio da Especialidade As entidades estatais não podem alterar ou modificar os objetivos para os quais foram constituídas; sempre atuarão vinculadas aos seus fins ou objeto social, pois seus administradores não têm a livre disponibilidade dos interesses públicos. A alteração do objeto só é admissível se observada a forma pela qual foi constituída a entidade. As Autarquias, assim, não podem receber doações ou legados que contrariem suas finalidades, como por exemplo, se uma autarquia rodoviária (DNIT) recebesse doação para que nela se instalasse um hospital. Esse princípio é Documento não controlado - AN03FREV001 32 aplicável, também, em relação às demais pessoas jurídicas que integram a administração indireta, sendo que como decorrência não podem os acionistas, em Assembleia Geral, alterar seus objetivos institucionais. 1.6.9 Princípio da Segurança Jurídica Sabe-se que o direito é dinâmico, a interpretação não deve ficar cristalizada, mas deve respeitar os casos já decididos com base em interpretação anterior, considerada válida, diante das circunstâncias do momento em que foi adotada. Tem relação com a ideia de respeito à boa-fé. Veda a interpretação retroativa no âmbito da Administração Pública. Sendo assim, o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem-comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal. O administrador público só pode fazer o que está previsto na lei. Também se faz necessária a validade da conduta do administrador público, poisa atividade do administrador público, além de traduzir a vontade de obter o máximo de eficiência administrativa, terá ainda de corresponder à vontade constante de viver honestamente, de não prejudicar outrem e de dar a cada um o que lhe pertence. Sendo assim, o administrador precisa ser honesto, tendo a intenção de realizar o bem comum. Deve exercer sua função com presteza, eficiência, para atender ao interesse público e aos objetivos da lei, para isso, são traçadas metas para que sejam alcançados bons resultados. Portanto, todos os atos devem ser publicados. Há também uma hierarquia e fiscalização, sendo um vínculo que coordena e subordina uns aos outros os órgãos do poder executivo, graduando a autoridade de cada um. Do poder hierárquico decorrem faculdades implícitas para o superior, tais como a de dar ordens, a de fiscalizar o seu cumprimento, a de delegar e evocar atribuições, e a de rever os atos dos inferiores. A vigilância exercida sobre a atividade dos órgãos da administração serve para lhe assegurar a legitimidade e a conveniência. Concluindo, deve-se dizer, em termos de regime jurídico, que a tarefa Documento não controlado - AN03FREV001 33 do administrador público subordina-se à lei que lhe impõe a exigência do bem comum que deve ser observada com probidade, honestidade e ética, evitando o desvio de poder e abuso de autoridade. -------------------------FIM DO MÓDULO I--------------------------
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