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SUMÁRIO INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 3 1. DIREITO ADMINISTRATIVO ......................................................................... 4 1.1 História do direito administrativo ..................................................................... 5 1.1.1 Fundamentos constitucionais e direito administrativo brasileiro ..................... 7 1.2 Conceito de direito administrativo ................................................................. 10 1.3 Objeto ........................................................................................................... 13 1.4 Fontes do direito administrativo .................................................................... 13 2. ESTADO E GOVERNO ................................................................................ 14 3. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ...................................................................... 17 3.1 Administração Pública e Governo ................................................................. 18 4. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO ...................................................... 22 4.1 Princípios de direito administrativo ............................................................... 24 4.1.1 Princípio da Legalidade ................................................................................ 24 4.1.2 Princípio da Impessoalidade ......................................................................... 26 4.1.3 Princípio da Moralidade ................................................................................ 27 4.1.4 Princípio da Publicidade ............................................................................... 28 4.1.5 Princípio da Eficiência .................................................................................. 28 4.1.6 Princípios do Contraditório e da Ampla defesa ............................................. 29 4.1.7 Princípio da Continuidade ............................................................................. 30 4.1.8 Princípio da Autotutela .................................................................................. 31 4.1.9 Princípio da Razoabilidade ........................................................................... 32 4.1.10 Princípio da Proporcionalidade ..................................................................... 32 4.1.11 Princípio da Motivação ................................................................................. 33 4.1.12 Isonomia........ ............................................................................................... 33 4.1.13 Finalidade ..................................................................................................... 34 4.1.14 Especialidade ............................................................................................... 34 4.1.15 Segurança jurídica ........................................................................................ 34 4.1.16 Presunção de legitimidade e de veracidade das condutas estatais ............. 35 5. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO ............................................................... 35 5.1 Poder normativo ........................................................................................... 36 5.2 Poder disciplinar ........................................................................................... 40 5.3 Poderes decorrentes da hierarquia ............................................................... 41 5.4 Poder de polícia ............................................................................................ 42 6. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO ..................................................... 44 6.1 Administração direta ..................................................................................... 47 6.1.1 Órgãos públicos ............................................................................................ 47 6.2 Administração indireta .................................................................................. 48 7. ATOS ADMINISTRATIVOS ......................................................................... 49 7.1 A anulação .................................................................................................... 51 7.2 Vícios dos atos administrativos .................................................................... 52 7.3 Confirmação, revogação efeitos, limites e competência ............................... 53 8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................................ 54 INTRODUÇÃO Prezado aluno, O Grupo Educacional FAVENI, esclarece que o material virtual é semelhante ao da sala de aula presencial. Em uma sala de aula, é raro – quase improvável - um aluno se levantar, interromper a exposição, dirigir-se ao professor e fazer uma pergunta, para que seja esclarecida uma dúvida sobre o tema tratado. O comum é que esse aluno faça a pergunta em voz alta para todos ouvirem e todos ouvirão a resposta. No espaço virtual, é a mesma coisa. Não hesite em perguntar, as perguntas poderão ser direcionadas ao protocolo de atendimento que serão respondidas em tempo hábil. Os cursos à distância exigem do aluno tempo e organização. No caso da nossa disciplina é preciso ter um horário destinado à leitura do texto base e à execução das avaliações propostas. A vantagem é que poderá reservar o dia da semana e a hora que lhe convier para isso. A organização é o quesito indispensável, porque há uma sequência a ser seguida e prazos definidos para as atividades. Bons estudos! 4 1. DIREITO ADMINISTRATIVO O direito administrativo é um sub-ramo do direito público ROSSI (2020) aborda que “constitui sub-ramo do direito público pois seus princípios e normas regulam as relações jurídicas em que predomina o interesse do Poder Público. Ao se consolidar a Tripartição dos Poderes de Montesquieu no século XVIII, também surgiu esse direito. No século XIV o governo dos Estados era exercido por um soberano pois os soberanos representavam a divindade. A partir dos séculos XVI e XVII, surgiram ideias que objetivavam à limitação desse poder (sobretudo com John Locke em seus dois Tratados sobre o Governo, e em Montesquieu no “espírito das leis”: “só o poder limita o poder”). Por esse motivo foram atribuídas as funções do Estado diversos órgãos com o objetivo de combate ao poder por meio da imposição de limites àqueles que o exercem. O direito administrativo aparece com o objetivo de estudar qual a função administrativa do Estado e os órgãos que a desempenham. ” Sobre a administração e seu vocábulo a doutrina faz algumas considerações: José Cretella Júnior elabora critérios para definir o vocábulo “Administração”. Vejamos: Residual: tudo o que não for atividade típica do Poder Legislativo (elaboração de leis) e do Poder Judiciário (proferir sentenças) é Administração Pública. Subjetivo ou formal: é o complexo orgânico que responde às funções administrativas. Material ou objetivo: consistente na atividade concreta do Estado para suprir as necessidades coletivas. Administração é não só o governo, Poder Executivo, a complexa máquina administrativa, o pessoal que a movimenta (conceito formal), como também a atividade desenvolvida (conceito material) por esse indispensável aparelhamento que possibilita ao Estado o preenchimento de seus fins [...]. Em suma, administrar é gerir serviços públicos e Administração é a gestão de serviços públicos Hely Lopes Meirelles define “Administração”: Em sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para a consecução dos objetivos do governo; em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou porele assumidos em benefício da coletividade. Numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. (ROSSI, apud CRETELLA; MEIRELLES 2020. P. 46-47) A doutrina de ROSSI (2020) define a apresentação da administração Pública sob dois aspectos, sendo “o primeiro a Administração Pública Direta, formada pelos entes integrantes da Federação e seus respectivos órgãos: União, Estados, Distrito 5 Federal e Municípios. O segundo é a Administração Pública Indireta, que se define como um grupo de pessoas jurídicas de direito público ou privado, criadas ou instituídas a partir de lei específica, com o objetivo de atuar junto a Administração Direta na prestação de serviços públicos ou na exploração de atividades econômicas. Ainda, há que se falar em entes que prestam serviços públicos por delegação, esses entes são os concessionários, os permissionários e os autorizatários de serviços públicos, porém aqui cabe uma ressalva importante, eles não integram os quadros da Administração. Por fim, o direito prevê, o Terceiro Setor, que por sua vez atua em paralelo à Administração Pública, o denominado Terceiro Setor, prestando relevantes serviços de interesse público e recebendo, por isso, determinados benefícios. O terceiro setor é composto por sociedades paraestatais, com personalidade jurídica de direito privado, são instituídas pela vontade particular e não integram nem a Administração Direta nem a Indireta; são exemplos as organizações sociais, os serviços sociais autônomos, as organizações da sociedade civil de interesse público e as entidades de apoio. ” 1.1 História do direito administrativo DI PIETRO (2020) trata da história do direito administrativo: “o Direito Administrativo, surge como ramo autônomo no período terminativo do século XVIII e início do século XIX, porém anteriormente já existiam normas administrativas, pois todo Estado existente necessita de órgãos encarregados ao exercício de funções administrativas. Porém essas normas anteriores ao surgimento do direito administrativo como autônomo se enquadravam no jus civile, da mesma forma que nele se inseriam outras normas que hoje pertencem a outros ramos do direito. As normas ficavam organizadas de forma esparsa, e as relativas ao funcionamento da Administração Pública, à competência de seus órgãos, aos poderes do Fisco, à utilização, pelo povo, de algumas modalidades de bens públicos, à servidão pública não eram diferentes, ademais esse ramo do direito não possuía uma elaboração baseada em princípios informativos próprios que lhe atribuíssem autonomia. ” Seguindo com a doutrina de DI PIETRO: 6 A Idade Média não encontrou ambiente propício para o desenvolvimento do Direito Administrativo. Era a época das monarquias absolutas, em que todo poder pertencia ao soberano; a sua vontade era a lei, a que obedeciam todos os cidadãos, justificadamente chamados servos ou vassalos (aqueles que se submetem à vontade de outrem). Nesse período, do chamado Estado de Polícia, assinala Merkl (1980:93) que o direito público se esgota num único preceito jurídico, que estabelece um direito ilimitado para administrar, estruturado sobre princípios segundo os quais quod regi placuit lex est, the king can do no wrong, le roi ne peut mal faire. O rei não podia ser submetido aos Tribunais, pois os seus atos se colocavam acima de qualquer ordenamento jurídico. Com base nessa ideia é que se formulou a teoria da irresponsabilidade do Estado, que, em alguns sistemas, continuou a ter aplicação mesmo após as conquistas do Estado Moderno em benefício dos direitos individuais. Não havia Tribunais independentes, uma vez que, em uma primeira fase, o próprio rei decidia os conflitos entre particulares e, em fase posterior, as funções judicantes foram delegadas a um conselho, que ficava, no entanto, subordinado ao soberano. No entanto, apontam-se algumas obras de glosadores da Idade Média, principalmente dos séculos XIII e XIV, nas quais se encontra o germe dos atuais direitos constitucional, administrativo e fiscal. Indica-se a obra de Andrea Bonello (1190 a 1275 d.C.), dedicada ao estudo dos três últimos livros do Código Justiniano, que tinham sido deixados de lado, porque dedicados a estruturas fiscais e administrativas de um império que já não existia. Outro texto sobre o qual trabalharam os juristas, na época, foi o Liber Constitutionis, publicado pelo parlamento de Melfi em 1231. No século XIV, a obra de Bartolo de Sassoferrato (1313-57) lança as bases da teoria do Estado Moderno (cf. Mario G. Losano, 1979:55). Mas a formação do Direito Administrativo, como ramo autônomo, teve início, juntamente com o direito constitucional e outros ramos do direito público, a partir do momento em que começou a desenvolver-se – já na fase do Estado Moderno – o conceito de Estado de Direito, estruturado sobre o princípio da legalidade (em decorrência do qual até mesmo os governantes se submetem à lei, em especial à lei fundamental que é a Constituição) e sobre o princípio da separação de poderes, que tem por objetivo assegurar a proteção dos direitos individuais, não apenas nas relações entre particulares, mas também entre estes e o Estado. (DI PIETRO, 2020. P. 56-57) De tudo posto acerca do breve histórico a idade média não desenvolveu o direito administrativo pois todo o poder era concentrado nas mãos do monarca sob o sistema das monarquias absolutas, sendo sua vontade a lei, surgindo assim a teoria da irresponsabilidade do Estado. O conceito de Estado de Direito, estruturado sobre o princípio da legalidade e sobre o princípio da separação de poderes, surge com vistas a assegurar a proteção dos direitos individuais, tanto nas relações entre particulares quanto nas relações entre particulares e Estado. 7 1.1.1 Fundamentos constitucionais e direito administrativo brasileiro DI PIETRO (2020) afirma que “conforme nos é apresentado o Direito Administrativo está vinculado às concepções filosóficas, políticas e constitucionais que vigoravam na primeira metade do século XX. A evolução radical do constitucionalismo do final do século XX permanece ignorada pelo Direito Administrativo”. Com relação a constitucionalização seguimos com a doutrina: Sobre a constitucionalização do Direito Administrativo, Marçal Justen Filho acrescenta que: “[...] a evolução recente importou alterações radicais nas instituições e nas concepções vigentes. A função e o conteúdo da Constituição foram impregnados por princípios e valores democráticos, o que se afirma com ainda grande relevância no Brasil – cuja vivência democrática é muito limitada. Todas essas modificações não ingressaram integralmente no Direito Administrativo. O conteúdo e as interpretações do Direito Administrativo permanecem vinculados e referidos a uma realidade sociopolítica que há muito deixou de existir. O instrumental do Direito Administrativo, é, na sua essência, o mesmo de um século atrás”. Uma das grandes razões que deram nascimento à tese do autoritarismo do Direito Administrativo é, provavelmente, a teoria da puissance publique, elaborada no século XIX e defendida, entre outros, por Batbie, Ducroq, Louis-Edouard Laferrière, León Aucoc, Berthlémy. Sistematizada por Maurice Hauriou (1927:133), essa teoria, ao procurar o critério definidor do Direito Administrativo, apontou a existência de prerrogativas e privilégios do Estado diante do particular, criando uma posição de verticalidade ou de desigualdade entre Administração Pública e cidadão. Outro fator relevante, apontado por Celso Antônio Bandeira de Mello (2016:44), foi a própria definição inicial do Direito Administrativo como derrogatório e exorbitante do direito comum. Diz o autor que “talvez a razão primordial desta forma errônea de encarar o Direito Administrativo residano fato de que este, ao surgir, foi encarado como um direito ‘excepcional’, que discrepava do ‘direito comum’, isto é, do direito privado, o qual, até então, era, com ressalva do Direito Penal, o único que se conhecia. Com efeito, o Direito Administrativo, tal como foi sendo elaborado, pressupunha a existência, em prol do Estado, de prerrogativas inexistentes nas relações entre os particulares, as quais, então, foram nominadas de ‘exorbitantes’, isto é, que exorbitavam dos direitos e faculdades que se reconheciam aos particulares em suas recíprocas relações”. (DI PIETRO, Apud MARÇAL; MELLO. 2020. P. 62-63) Sendo assim, o direito administrativo surge mediante a base de alguns princípios fundamentais do constitucionalismo, dentre os quais se destacam, o da separação de poderes e o da legalidade ambos constituem o objetivo de assegurar a liberdade do cidadão diante das prerrogativas do poder público. A doutrina explica que o Estado se desenvolveu a partir dos princípios de “equilíbrio entre poderes e representação política, certeza jurídica e garantia dos direitos individuais, 8 constitucionalidade e legalidade, hierarquia das leis e distinção entre atos de império e atos de gestão, autonomia da vontade e liberdade contratual” (DI PIETRO, Apud FARIA. 2020. P. 65). Sob o amparo desses princípios o direito administrativo se desenvolveu. Seguindo a doutrina ressalta o comentário de REALE: O pensamento de Miguel Reale, em trabalho sobre Nova fase do direito moderno (1990:79-82), em que o autor demonstra que tanto o direito constitucional como o administrativo são filhos da Revolução Francesa. Observa o autor que “nesta, com efeito, surgem as condições históricas e os pressupostos teóricos indispensáveis ao estudo da administração pública segundo categorias jurídicas próprias, a começar pela afirmação dos direitos do cidadão perante o Estado; o princípio da responsabilidade dos agentes públicos por seus atos arbitrários, e o livre acesso de todos às funções administrativas”. Acrescenta o autor que, “sem a subordinação do Estado ao império da lei e da jurisdição não teria sido possível o tratamento autônomo e sistemático do Direito Administrativo”. (DI PIETRO, Apud REALE. 2020. P. 65-66) O Direito Administrativo passou por muitas modificações, tendo como principal a sua constitucionalização e assim, o conteúdo do Direito Administrativo se ampliou, principalmente nos séculos XX e XXI, período esse conhecido como pós-modernismo “as mutações do fim do século XX foram descritas pelos administrativistas como um período de pós-modernismo. O século XXI conhece já um pós-pós- modernismo cujas características seriam, em reação contra os excessos do período precedente, uma nova aproximação mais sutil da normatividade, como contrapeso ao excesso de regulação, uma nova maneira de conceber as relações sociais humanizando o consensualismo (empobrecimento do contrato) pela convivência (ética da convivência) e uma nova maneira de conceber os direitos, vinculando-os a deveres. A obrigação e a coerção se transformariam em um consentimento voluntário de assumir suas responsabilidades. No face a face entre a administração e os administrados, a primeira não conceberia suas prerrogativas senão vinculadas a seu dever de prestar contas e, os segundos, transformados plenamente em cidadãos, não separariam seus direitos de seus deveres para com a coisa pública”. (DI PIETRO, Apud MORANDDEVILLER. 2020. P. 68) Por fim conclui-se que “hoje, o Direito Administrativo – de base essencialmente constitucional – foi enriquecido pelos ideais de centralidade e dignidade da pessoa humana, de participação, de transparência, de exigência de motivação, de processualização, de controle social.” (DI PIETRO, 2020. P. 69) O direito administrativo no Brasil segundo DI PIETRO (2020) “Possui semelhanças em seu surgimento com o ocorrido na Europa, não nascendo, no Brasil, como ramo autônomo, no período de regime da monarquia absoluta. 9 Com o advento do Império, há uma repartição de poderes dividindo funções entre o Poder Legislativo, o Poder Judiciário, o Poder Executivo e o Poder Moderador, os dois últimos concentrados em mãos do Imperador; nessa época já existia, uma administração pública organizada, porém regida pelo direito privado, cabendo a limitação de sua aplicação ao Conselho de Estado. Com o início do período republicano, suprime-se o Poder Moderador e a jurisdição administrativa antes atribuída ao Conselho de Estado, dessa forma a administração pública inicia seu afastamento do direito privado. ” Porém essa primeira fase foi marcada por uma normativa mal regida, a doutrina explica: No entanto, na primeira fase, foi pobre o trabalho doutrinário desenvolvido no âmbito do Direito Administrativo. Segundo Ruy Cirne Lima (1982:33), “reside a causa dessa indiferença pelo Direito Administrativo na própria base, sobre que se fez assentar o nosso direito público. Foram as instituições dos Estados Unidos da América e os princípios da common law tomados para fundamento do nosso regime jurídico incipiente”. O autor acrescenta que o fundamento estava em contradição com o regime, pois aqui a Constituição de 1891, no artigo 34, nº 23, dividia o direito objetivo em civil, comercial, criminal e processual, enquanto a common law abrange, no conceito norte-americano, “os princípios que regem assim de uma parte a justiça repressiva, como, de outra, a direção dos negócios jurídicos e, de outra ainda, a conservação de interesse privado, a regulamentação das instituições domésticas, e a aquisição, fiscalização e transferência da propriedade; toca, destarte, todos os ramos da Ciência do Direito. O resultado dessa contradição é a incerteza das categorias jurídicas no nosso Direito Administrativo: é o desconhecimento de pessoas administrativas, fora da União, dos Estados e dos Municípios; é o desconhecimento dos limites do domínio público, além dos que lhe assinala a propriedade da União, dos Estados ou dos Municípios; é o desconhecimento da doutrina dos atos administrativos, acima das prescrições do direito privado”. (DI PIETRO, Apud LIMA. 2020. P. 98) Seguindo o ensinamento DI PIETRO (2020) afirma que “a partir da Constituição de 1934, ocorreu grande evolução do direito administrativo, devido a previsão constitucional de extensão da atividade do Estado nos âmbitos social e econômico. Instituiu-se, inclusive, um Tribunal de Direito Administrativo na esfera federal. A constituição de 1891, possuía características nitidamente liberais e individualistas, já a de 1934, seguindo o movimento revolucionário de 1930, assume caráter socializante, marcado pela intervenção crescente na ordem social. O Estado deixa a sua posição de guardião da ordem pública e passa a atuar no campo da saúde, higiene, educação, economia, assistência e previdência social, sendo assim com novas atribuições sociais surge a necessidade de desenvolvimento 10 estatal, o anseio pela criação de novas pessoas jurídicas públicas, quer as de capacidade específica para execução de serviços públicos (autarquias), quer as de capacidade genérica (territórios); paralelamente, aumenta o quadro de funcionários públicos necessários para o atendimento das novas tarefas assumidas pelo Estado. O Direito Administrativo brasileiro sofreu grande influência em suas origens, do direito francês, italiano e alemão, todos inseridos no sistema de base romanística. Porém, também adotou institutos originários do sistema do common law. Mais recentemente, vem sofrendo influência do direito comunitário europeu, em que houve encontro dos sistemas de base romanística e do common law. ” 1.2 Conceito de direito administrativo Sobre a conceituação do direito administrativo há algumas divergências, pois segundo ROSSI ”cada autor administrativista elege elementos e critérios que devem prevalecer na conceituação de direitoadministrativo. O primeiro critério é o legalista, ele define o direito administrativo como o conjunto de leis administrativas. Porém para efetiva conceituação esse critério se encontra incompleto pois o direito administrativo é mais do que apenas um conjunto de textos jurídicos. O segundo é critério do Poder Executivo e define que o direito administrativo é o conjunto de regras jurídicas que disciplinam os atos do Poder Executivo. Esse critério também é incompleto pois outros Poderes, como o Legislativo e o Judiciário, podem exercer, de forma atípica, atividade administrativa. Explicando melhor, a função típica e principal do Poder Executivo é a tarefa própria por ele realizada: exercer a função administrativa. De modo atípico, porém, o Executivo poderá exercer atividades típicas acometidas a outro poder. ” Para melhor entender o conteúdo vejamos um exemplo doutrinário: Exemplificando: o chefe do Executivo, quando edita medida provisória (art. 62 da CF) “com força de lei”, está exercendo função atípica legislativa. A função típica do Poder Judiciário é julgar determinado caso concreto. O Judiciário atua de forma indireta (já que a jurisdição é inerte e necessita de provocação para ser exercida). Por fim, a função jurisdicional acarreta a 11 impossibilidade de mudança e a consequente produção da coisa julgada (intangibilidade jurídica). Entretanto, de modo atípico, o Judiciário pode exercer outra atividade, típica de outro Poder, o Judiciário realizando concurso para ingresso na magistratura ou fazendo seus próprios regimentos internos. Por fim, a tarefa típica e principal do Poder Legislativo é legislar; assim, o Legislativo inova o ornamento jurídico, agindo de forma abstrata e geral (atinge todos aqueles que estiverem na mesma situação). Porém, de modo atípico, o Legislativo poderá exercer função típica de outro Poder, o Senado Federal (que é Poder Legislativo), quando julga o Presidente da República em razão do cometimento de crimes de responsabilidade (art. 85 da CF), e nesse caso exerce função atípica. Também o Legislativo exerce função atípica quando realiza licitações para aquisição de bens (pois essa incumbência é tipicamente administrativa). Pautados nessa noção das funções do Estado, podemos concluir que o critério do Poder Executivo não é suficiente para conceituar o direito administrativo. Não é só o Poder Executivo que exerce função administrativa. O próprio art. 1º da Lei n. 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito federal, estabelece que “os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa”, o que confirma a incompletude do critério em análise. (ROSSI. 2020. P. 49) Importante ressaltar com relação a outros órgãos independentes dos três poderes que exercem função administrativa: Embora não pertencente a nenhum dos três Poderes, o Ministério Público também exerce função administrativa, quando realiza concurso público para provimento do cargo de Promotor de Justiça. O Tribunal de Contas, órgão auxiliar do Legislativo, também exerce função administrativa ao instaurar uma comissão processante para apuração de infração funcional cometida por Ministro do Tribunal de Contas da União. Por fim, particulares exercem função administrativa mediante delegação estatal. Exemplificando: contrato de concessão de serviço público e permissão de serviço público. (ROSSI, 2020. P. 50) Conforme evidenciado o critério para definição do direito administrativo ser um conjunto de normas que disciplinam os atos do poder Executivo é incompleto, pois conforme evidenciado há outros órgãos que podem exercer o poder administrativo, cabendo esse direito ter uma definição mais ampla. Há também um terceiro critério tratado pela doutrina, denominado escola do serviço público a doutrina de ROSSI (2020) ensina que esse critério “se define no direito administrativo como a disciplina jurídica que regula a instituição, a organização e o funcionamento dos serviços públicos, bem como o seu oferecimento aos administrados. Para esse critério, o direito administrativo se preocupa com o serviço público prestado pelo Estado, por esse motivo entende-se que no sentido de “serviço 12 público” deixaria de lado algumas matérias pertinentes ao direito administrativo, e, ainda iria abranger normas pertencentes a outros ramos do direito, razão pela qual esse critério não é aceito no Brasil. Dando seguimento temos o critério das relações jurídicas que conceitua o direito administrativo como um conjunto de regras jurídicas que disciplinam as relações entre a Administração Pública e os administrados, sendo também esse conceito muito amplo, pois nesse caso também existem relações jurídicas pertencentes ao direito constitucional ou ao direito processual e não ao direito administrativo. O critério teleológico ou finalístico, trata do direito administrativo como o conjunto de regras e princípios que regulam as atividades do Estado para o cumprimento de seus fins. Esse critério necessita de complementação, pois gera a discussão com relação aos “fins” deixando em aberto os limites do Estado. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (Princípios gerais de direito administrativo, p. 200) aceita este critério, porém o complementa: direito administrativo compreende “tão somente a forma de ação do Estado-poder, quer dizer, a ação de legislar e executar, e a sua organização para efetivar essa forma, quer dizer, os meios de sua ação”. O Critério negativo ou residual, define o direito administrativo como o ramo do direito que disciplina toda a atividade estatal que não seja a legislativa e a jurisdicional. Esse critério é insatisfatório pois não se conceitua algo afirmando aquilo que ele não é. Por fim o ultimo critério para tratarmos antes da definitiva conceituação é o da distinção entre a atividade jurídica e social do Estado, para definir o direito administrativo, é levado em consideração o tipo de atividade exercida, sendo assim o direito administrativo não se preocupa com a atividade social do Estado; mas sim, com a atividade jurídica. ” Seguimos então para a principal conceituação: No direito estrangeiro, como adeptos desse critério, temos Zanobini, Laubadère e Gabino Fraga. No direito brasileiro, Fernando Andrade de Oliveira e Hely Lopes Meirelles. O direito administrativo brasileiro consiste “no conjunto harmônico dos princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p. 40). (ROSSI, Apud MEIRELLES. 2020. P. 53) 13 Essa última conceituação do direito administrativo é a mais completa e melhor aceita, pois utiliza-se dos critérios tratados anteriormente e os complementa. 1.3 Objeto O conteúdo de direito administrativo tem variado no tempo e no espaço e é evidente que vários têm sido os critérios adotados para a sua conceituação. No ordenamento jurídico brasileiro, constitui objeto regulado e estudado na doutrina pelo direito administrativo os seguintes temas apresentados na síntese de ZILMER: Todas as relações internas à administração pública – entre os órgãos e entidades administrativas, uns com os outros, e entre a administração e seus agentes; Todas as relações entre a administração e os administrados, regidas pelo direito público ou pelo privado; as atividades de administração pública em sentido material exercidas por particulares sob regime de direito público, a exemplo da prestação de serviços públicos mediante contratos de concessão ou de permissão. (ZILMER, 2019. P. 10) 1.4 Fontes do direito administrativo Sobre fonte do direito entende-se como aquilo que origina as regras jurídicas positivadas, como fonte do direito administrativoROSSI (2020) define como “tudo aquilo que leva à definição de uma regra de direito administrativo, constitui-se em cinco as fontes do direito administrativo: lei; doutrina; jurisprudência; costumes; princípios gerais do direito. A lei é a base do direito administrativo, pois para exercer função administrativa é necessário aplicar a lei de ofício. Importante ressaltar que o termo lei diz respeito principalmente: a Constituição Federal; as leis ordinárias; as leis delegadas; as leis complementares e aos regulamentos administrativos. A Doutrina resulta do trabalho especializado de estudiosos que analisam e interpretam o sistema normativo resolvendo divergências contradições encontradas e formulando definições e classificações para melhor compreensão do sistema normativo. 14 A jurisprudência consiste no conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais, resultadas a partir da aplicação de normas a casos semelhantes, constituindo um entendimento geral aplicável a todas as hipóteses similares ou idênticas. Em regra, no Brasil apenas irá vincular a jurisprudência se submetida a um procedimento próprio, quando então receberá o nomen iuris “súmula”. Conforme dispõe o art. 103-A da CF, com redação dada pela EC n. 45/2004, a súmula poderá ter efeito vinculante (cuja disciplina constitucional está prevista na Lei n. 11.417/2006). A súmula vinculante obrigará todo o Poder Judiciário (excetuado o próprio Supremo Tribunal Federal responsável por sua edição) e toda a Administração Pública, não vinculando o Poder Legislativo, já que se almeja evitar a fossilização e petrificação da Constituição. A quarta fonte do direito administrativo são os costumes que constitui na prática reiterada e habitual de condutas, com a convicção de que são obrigatórias, porém não cria nem exime obrigação. Por fim caracteriza fonte os princípios gerais do direito podendo ser expressos ou implícitos, sendo exemplos desses princípios a vedação do enriquecimento ilícito; ninguém pode beneficiar-se com a própria torpeza; ninguém pode causar dano a outrem e, se causar, deverá indenizar. ” 2. ESTADO E GOVERNO “O Estado pode ser definido como uma organização jurídica, administrativa e política formada por uma população, assentada em um território, dirigida por um governo soberano e tendo como finalidade o bem comum. ” (OLIVEIRA, 2020. P.110). ZILLMER (2019) de forma sucinta afirma que o “Estado é uma pessoa jurídica de direito público, capaz de adquirir direitos e obrigações. O seu conceito não é fixo no tempo ou no espaço, o Estado é constituído, por um povo, por um território e por um governo soberano. Alguns doutrinadores incluem a finalidade (produzir o bem comum) como sendo elemento do estado, porém, nem todos possuem essa posição. Insta salientar que a uniformidade linguística não é elemento de formação dos estados. 15 A federação é a forma de estado adotada no brasil e constitui como diferentes pólos de poder político que atuam de forma autônoma entre si, sendo assim todos os entes federativos são autônomos, ou seja, podem criar suas próprias normas (legislar), mas não são soberanos ou independentes, a soberania é atributo da república federativa do brasil, atributo que significa o reconhecimento que o estado brasileiro tem perante os demais estados soberanos. Importante destacar também que a forma federativa de Estado é cláusula pétrea prevista no § 4º do art. 60 da CF/88. ” Sobre o Estado constituem outros termos importantes a serem tratados, iniciando pelo termo Estado de direito ZILLMER (2019) explica que “o Estado cria as leis sujeitando todos a sua imposição normativa. A presunção de legitimidade, aplicável a todo e qualquer ato praticado pelo Estado, deriva do Estado de Direito. De fato, se o Estado é de Direito e, assim, pressupõem-se que cumpra a lei, todo e qualquer ato proveniente do Estado é produzido, presumidamente, de acordo com a ordem jurídica e, portanto, é legítimo. Outro termo de importante observação é o Estado democrático diz respeito ao compromisso de garantir direitos individuais e fundamentais, por meio de uma proteção jurídica consolidada por meio da Constituição Cidadã. Por fim a tripartição dos poderes consiste na divisão do poder, podendo ser exercido por outros órgãos, em regra o poder de um Estado é uno e indivisível, porém nesse caso há o objetivo de possibilitar um controle recíproco, constituindo o sistema de “freios e contrapesos”. O exercício do poder, no brasil, dá-se por precipuidade (preponderância, especialização) de função, portanto, não há exclusividade. ” Seguimos agora acerca do governo “segundo Hely Lopes Meirelles, governo é o conjunto de poderes e órgãos constitucionais responsáveis por estabelecer as políticas públicas do Estado, cujas atribuições decorrem diretamente da Constituição. ” (ZILLMER, Apud MEIRELLES. 2019. P. 5). Conceitua-se governo “enquanto responsável pela função política do Estado, está relacionado ao comando, coordenação, direção e fixação de objetivos, diretrizes e de planos para a atuação estatal (as denominadas políticas públicas). ” (ZILLMER. 2019. P. 5). Seguimos com a doutrina acerca da forma de governo: 16 A forma de governo é a maneira como se dá a instituição do poder na sociedade e a relação entre governantes e governados. STF – RE 229.096: no direito internacional, apenas a República Federativa do Brasil tem competência para firmar tratados, dela não dispondo a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. O Presidente não subscreve tratados como chefe de Governo, mas sim, como chefe de Estado. (ZILLMER. 2019. P. 5) Sobre o sistema de governo: No Presidencialismo, existe independência entre Poderes. O chefe do Executivo é Chefe de Estado e Chefe de Governo. No Parlamentarismo, há colaboração entre os Poderes. A chefia de Estado é exercida pelo Presidente ou pelo Monarca, e a chefia de Governo, pelo 1º Ministro ou pelo Conselho de Ministros. (ZILLMER. 2019. P. 5) Por fim vejamos as mudanças ocorridas no país no decorrer do tempo e as promulgações das Constituições, OLIVEIRA (2020) traz considerações sobre o que cada constituição instituiu, “ A Constituição de 1824 implantou pela primeira vez a o regime parlamentarista de governo, que vigorou de 1847 até 1889. Foi instituída a forma unitária de Estado, com forte centralização político-administrativa. A Constituição de 1891 estabeleceu como forma de governo a República e constituiu-se pela união perpétua e indissolúvel das suas antigas províncias, nascendo assim, o Estado Federal brasileiro, também adotou a formulação clássica de separação de Poderes. O presidencialismo foi previsto como regime de governo, abolindo-se o parlamentarismo, sendo o Presidente da República eleito pelo sufrágio direto do povo. Ampliou a declaração de direitos humanos, introduzindo expressamente, pela primeira vez, o instituto do habeas corpus (§ 22 do art. 72). O Brasil passou a ser um Estado laico (sem religião oficial). A Constituição de 1934 manteve a estrutura fundamental anterior. Aumentou os poderes do Executivo, definiu os direitos políticos e o sistema eleitoral, admitindo o voto secreto, estendido às mulheres. Estabeleceu direitos trabalhistas, como salário mínimo, descanso semanal, férias, e regulamentou o trabalho das mulheres e dos menores. Introduziu o ensino primário gratuito e obrigatório, e criou, no plano da declaração de direitos, o mandado de segurança e a ação popular. A constituição de 1937 foi Inspirada na Constituição fascista da Polônia. O Brasil passou a ser um Estado apenas formalmente federal. Há o fortalecimento do 17 Poder Executivo federal, ou seja, concentram-se nas mãos do Presidente da República os Poderes Executivo e Legislativo. Getúlio Vargas legisla por meio de decretos-leis que ele próprio depois aplicava,como órgão do Executivo. Nesse período, há a suspensão dos institutos do mandado de segurança e da ação popular, bem como o surgimento do “quinto constitucional”. A Constituição de 1946. Restaurou a autonomia das entidades federadas, criou novamente o cargo de Vice-Presidente da República, extinto nas Constituições de 1934 e 1937, reintroduziu os remédios do mandado de segurança e da ação popular. Fortaleceu o regime democrático, assegurando o pluripartidarismo; houve a reinserção do regime parlamentarista no Brasil, que durou de 1961 até 1963. A Constituição de 1967 marcada pelo ato Institucional n. 4, de 07 de dezembro de 1966. Preocupou-se fundamentalmente com a segurança nacional, promoveu a centralização dos Poderes no Executivo federal, reduziu a autonomia individual, permitindo a suspensão dos direitos e garantias constitucionais, e, por fim, criou as eleições indiretas para Presidente da República. A Constituição de 1969, promoveu grande concentração do poder político nas mãos do Executivo federal, à semelhança da Constituição anterior. A Constituição de 1988, conhecida também como a “Constituição Cidadã”. Instituiu o Estado Democrático de Direito, limitou o poder do Estado ao cumprimento das leis que a todos subordinam. Foi assegurada a livre participação dos cidadãos na vida política, o sufrágio passou a ser universal, direto e secreto nas três esferas administrativas. Estabeleceu também o pluripartidarismo, fortaleceu o federalismo, conferindo maior autonomia aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, criou os remédios constitucionais do habeas data, do mandado de injunção e do mandado de segurança coletivo, acabou com a censura aos meios de comunicação, entre outras inovações. ” 3. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A administração pública possui sua expressão utilizada em sentido subjetivo e objetivo; amplo e estrito DI PIETRO explica: 18 Basicamente, são dois os sentidos em que se utiliza mais comumente a expressão Administração Pública: em sentido subjetivo, formal ou orgânico, ela designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa; em sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a Administração Pública é a própria função administrativa que incumbe, predominantemente, ao Poder Executivo. Há, ainda, outra distinção que alguns autores costumam fazer, a partir da ideia de que administrar compreende planejar e executar: em sentido amplo, a Administração Pública, subjetivamente considerada, compreende tanto os órgãos governamentais, supremos, constitucionais (Governo), aos quais incumbe traçar os planos de ação, dirigir, comandar, como também os órgãos administrativos, subordinados, dependentes (Administração Pública, em sentido estrito), aos quais incumbe executar os planos governamentais; ainda em sentido amplo, porém objetivamente considerada, a Administração Pública compreende a função política, que traça as diretrizes governamentais e a função administrativa, que as executa; em sentido estrito, a Administração Pública compreende, sob o aspecto subjetivo, apenas os órgãos administrativos e, sob o aspecto objetivo, apenas a função administrativa, excluídos, no primeiro caso, os órgãos governamentais e, no segundo, a função política. (DI PIETRO, 2020. P. 185) Conforme evidenciado a expressão administração pública em sentido subjetivo designa os entes que exercem as atividades administrativas; em sentido objetivo trata da designação da natureza da atividade exercida pelos entes; em sentido amplo compreende funções administrativas e políticas; em sentido estrito abrange apenas as funções administrativas. 3.1 Administração Pública e Governo Sobre a diferença entre administração pública em sentido estrito e governo DI PIETRO (2020) afirma que “para entender tal distinção, se faz importante tratar da diferença entre as três funções do Estado. O poder estatal é uno, indivisível e indelegável, porém desdobra-se em três funções: a legislativa, a executiva e a jurisdicional. ” Sobre a definição dos três poderes há na doutrina muitos critérios para definí-los, seguiremos com uma: A lição de Renato Alessi (1970, t. 1:7-8). Analisando o tema sob o aspecto estritamente jurídico, ele diz que nas três ocorre a emanação de atos de produção jurídica, ou seja, atos que introduzem modificação em relação a uma situação jurídica anterior, porém com as seguintes diferenças: a legislação é ato de produção jurídica primário, porque fundado única e 19 diretamente no poder soberano, do qual constitui exercício direto e primário; mediante a lei, o Estado regula relações, permanecendo acima e à margem das mesmas; a jurisdição é a emanação de atos de produção jurídica subsidiários dos atos primários; nela também o órgão estatal permanece acima e à margem das relações a que os próprios atos se referem; c) a administração é a emanação de atos de produção jurídica complementares, em aplicação concreta do ato de produção jurídica primário e abstrato contido na lei; nessa função, o órgão estatal atua como parte das relações a que os atos se referem, tal como ocorre nas relações de direito privado. A diferença está em que, quando se trata de Administração Pública, o órgão estatal tem o poder de influir, mediante decisões unilaterais, na esfera de interesses de terceiros, o que não ocorre com o particular. Daí a posição de superioridade da Administração na relação de que é parte. (DI PIETRO, Apud ALESSI. 2020. P.187-188) Apresentada a distinção dos três poderes PIETRO segue: “basicamente, a função política compreende as atividades colegislativas e de direção; e a função administrativa compreende o serviço público, a intervenção, o fomento e a polícia. Não há uma separação precisa entre os dois tipos de função. ” (DI PIETRO, 2020. P. 188) Ao tratar sobre o aspecto material DI PIETRO (2020) aduz que “não há distinção, pois em ambas as hipóteses há aplicação concreta da lei, porém há algumas características presentes na função política: ela abrange atribuições que decorrem diretamente da Constituição e por esta se regulam; e dizem respeito mais à polis, à sociedade, à nação, do que a interesses individuais. Costuma-se dizer que os atos emanados no exercício da função política não são passíveis de apreciação pelo Poder Judiciário; as Constituições de 1934 (art. 68) e 1937 (art. 94) estabeleciam que as questões exclusivamente políticas não podiam ser apreciadas pelo Poder Judiciário, as Constituições posteriores silenciaram e a vedação persiste, desde que se considerem como questões exclusivamente políticas aquelas que, dizendo respeito à polis, não afetam direitos subjetivos, mas, se houver lesão a direitos individuais e aos interesses difusos protegidos por ação popular e ação civil pública, o ato de Governo será passível de apreciação pelo Poder Judiciário. São exemplos de atos políticos: a convocação extraordinária do Congresso Nacional, a nomeação de Comissões Parlamentares de Inquérito, as nomeações de Ministros de Estado, as relações com Estados estrangeiros, a declaração de guerra e de paz, a permissão para que forças estrangeiras transitem pelo território do Estado, a declaração de estado de sítio e de emergência, a intervenção federal nos Estados. 20 Além disso, podem ser assim considerados os atos decisórios que implicam a fixação de metas, de diretrizes ou de planos governamentais. Estes se inserem na função política do Governo e serão executados pela Administração Pública (em sentido estrito), no exercício da função administrativa propriamente dita. ” Sobre aspecto subjetivo, é preciso verificar como ocorre a distribuição entre os três Poderesdo Estado, sendo assim vejamos o artigo 2º Constituição “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. (BRASIL ,1988). Conforme evidenciado na redação do artigo não há uma separação absoluta de poderes pois todos os três pertencem à União, porém cada um possui suas atribuições específicas, ressalvado também algumas interferências que tem por objetivo assegurar um sistema de freios e contrapesos. Com base nessas atribuições surgem as funções administrativas conforme a doutrina explica: Assim é que os Poderes Legislativo e Judiciário, além de suas funções precípuas de legislar e julgar, exercem também algumas funções administrativas, como, por exemplo, as decorrentes dos poderes hierárquico e disciplinar sobre os respectivos servidores. Do mesmo modo, o Executivo participa da função legislativa, quando dá início a projetos de lei, quando veta projetos aprovados pela Assembleia, quando adota medidas provisórias, com força de lei, previstas no artigo 62 da Constituição, ou elabora leis delegadas, com base no artigo 68. O Legislativo também exerce algumas funções judicantes, como no caso em que o Senado processa e julga o Presidente da República por crime de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles, ou quando processa e julga os Ministros do STF, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador Geral da República e o Advogado Geral da União nos crimes de responsabilidade (art. 52, incisos I e II, da Constituição). (DI PIETRO, 2020. P. 190) Com relação ao exercício da função política DI PIETRO (2020) comenta que “existe uma preponderância do Poder Executivo no exercício das atribuições políticas; mas não existe exclusividade no exercício dessa atribuição. No direito brasileiro, de regime presidencialista há grande concentração de poderes nas mãos do Presidente da República, justificando a tendência de identificar- se o Governo com o Poder Executivo. A função política é tratada como aquela que traça as grandes diretrizes, que dirige, que comanda, que elabora os planos de governo nas suas várias áreas de atuação, sendo assim, o Poder Executivo continua 21 a deter a maior parcela de atuação política, com relação às iniciativas, embora grande parte delas sujeitas à aprovação, prévia ou posterior, do Congresso Nacional. Pode- se dizer que no direito brasileiro as funções políticas repartem-se entre Executivo e Legislativo, com acentuada predominância do primeiro. No Brasil a sua atuação restringe-se, quase exclusivamente, à atividade jurisdicional, sem grande poder de influência nas decisões políticas do Governo, a não ser pelo seu papel de controle, sempre dependente de provocação. ” Sobre a administração pública em sentido estrito vejamos a doutrina: Deixando de lado a ideia de Administração Pública em sentido amplo, que abrange, em sentido subjetivo, os órgãos governamentais (Governo), e os órgãos administrativos (Administração Pública em sentido estrito e próprio), e, em sentido objetivo, a função política e a administrativa, levarse-á em consideração, doravante, apenas a Administração Pública em sentido estrito, que compreende: em sentido subjetivo: as pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos que exercem a função administrativa; em sentido objetivo: a atividade administrativa exercida por aqueles entes. Nesses sentidos, a Administração Pública é objeto de estudo do direito administrativo; o Governo e a função política são mais objeto do Direito Constitucional. (DI PIETRO, 2020. P. 193) Por fim sobre a administração em sentido objetivo e subjetivo vejamos a breve síntese de DI PIETRO: Administração Pública em sentido objetivo: – abrangência: atividades exercidas pelas pessoas jurídicas, órgãos e agentes incumbidos de atender concretamente às necessidades coletivas; corresponde à função administrativa do Estado: serviço público, fomento, polícia administrativa, intervenção e regulação; – características: é atividade concreta (porque põe em execução a vontade do Estado contida na lei); tem por finalidade a satisfação direta e imediata dos fins do Estado; seu regime jurídico é predominantemente de direito público, embora possa também submeter-se a regime de direito privado; – conceito: é a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurídico total ou parcialmente público, para a consecução dos interesses coletivos. Administração Pública em sentido subjetivo: – abrangência: as pessoas jurídicas de direito público ou privado que compõem a administração indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e consórcios públicos), órgãos que integram a administração direta; e agentes públicos; – conceito: conjunto e órgãos, de pessoas jurídicas e de agentes aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado. (DI PIETRO, 2020. P. 202) 22 4. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO Na definição de CARVALHO, regime jurídico “é um conjunto harmônico de princípios que definem a lógica da atuação do ente público, a qual se baseia na existência de limitações e prerrogativas em face do interesse público. Esses princípios devem resguardar essa lógica, havendo entre eles um ponto de coincidência. ” (CARVALHO, 2021. P. 63) CARVALHO (2021) ressalta que “atualmente a doutrina diferencia os princípios norteadores do direito das regras que determinam condutas específicas nos casos concretos e individuais não podendo ser analisados de forma uniforme estes dois conceitos. Os princípios devem ser observados como normas gerais coercitivas que orientam a atuação do indivíduo, definindo valores a serem observados nas condutas por ele praticadas. Os princípios de direito definem a organização e a forma de atuar do ente estatal, estabelecendo o sentido geral de sua atuação. As regras se caracterizam por disposições que definem a atuação do indivíduo diante de determinada situação concreta. Sendo assim, as regras aplicadas ao direito administrativo estabelecem a forma e o momento de atuação do ente público, em observância a um determinado momento que precipita suas atividades. O conflito entre regras resulta em antinomia, há dois tipos. A antinomia própria consiste na necessidade de afastar uma das regras do ordenamento jurídico tendo em vista a incompatibilidade entre ambas, desde que pertençam ao mesmo ordenamento jurídico e possuam o mesmo âmbito de validade, portanto não se admite a coexistência de duas ou mais regras jurídicas que impõem dois ou mais juízos concretos de dever contraditórios e que sejam ao mesmo tempo válidas. Importante destacar que não se admite o conflito entre regras e princípios, tendo em vista que os princípios servem de orientação geral para regimento das regras. Sobre antinomia imprópria, ela ocorre por se tratar de mandamentos gerais que definem uma dimensão, não tendo aplicação direta dos princípios, mas são utilizados como forma de valorar a atuação estatal em determinadas situações específicas, nesse caso deverá ser aplicada a ponderação de interesses para definir qual a melhor solução a ser adotada em cada situação. ” 23 A atuação administrativa se orienta pela busca do interesse público, a doutrina faz a distinção entre direito público primário e secundário. “O interesse primário é composto pelas necessidades da sociedade, ou seja, dos cidadãos enquanto partícipes da coletividade, não se confundindo com a vontade da máquina estatal, a qual se configura o interesse secundário. ” (CARVALHO, 2021. P. 65) Sobre o interesse público primário há dois princípios basilares, o Princípio da supremacia do interesse público sobre o particular e Princípio da indisponibilidade do interessepúblico. Seguimos a definição de ROSSI sobre o Princípio da supremacia do interesse público sobre o particular: O objetivo fundamental da Administração é atingir o bem comum, de maneira que os interesses coletivos prevaleçam sobre os individuais. A Administração, para buscar de maneira eficaz tais interesses, coloca-se em um patamar de superioridade em relação aos particulares, numa relação de verticalidade, e para isso utiliza-se do princípio da supremacia do interesse público, fazendo prevalecer as conveniências e as necessidades da sociedade. Diferentemente, no mundo privado, os privilégios e prerrogativas estão estabelecidos de forma horizontal. Resumindo: aquele que tem o dever legal de satisfazer o interesse da coletividade (agente público) deve ter privilégios e prerrogativas jurídicas de modo a deixá-lo em um patamar de superioridade jurídica em relação àqueles que buscam a mera satisfação de interesses privados. (ROSSI, 2020. P. 61-62) Princípio da indisponibilidade do interesse público ROSSI explica: É vedado à Administração transigir ou deixar de aplicar a lei. O administrador deve gerir os bens, serviços e interesses coletivos conforme ordenado pela lei, uma vez que o agente público é apenas gestor da coisa pública, mero preposto, devendo atuar baseado na vontade da lei – que é a vontade geral e coletiva. O administrador exerce atividade em nome e no interesse do povo. Sem lei, contudo, o administrador não pode agir; está condicionado à observância do princípio da legalidade. Alguns são os efeitos desse princípio. Vejamos: a) Se o agente público dispensar a licitação em hipóteses nas quais esta era indispensável, terá violado, além de outros, o princípio da indisponibilidade do interesse público. A previsão constitucional do art. 37, XXI, da CF não foi observada, pois o administrador abriu mão de escolher a proposta mais vantajosa para a Administração Pública. b) O art. 37, II, da CF fixa a obrigatoriedade de concurso público para a investidura em cargo ou emprego público. Se o concurso for dispensado sem ser nas hipóteses excepcionais de sua não realização, haverá patente ofensa ao princípio da indisponibilidade do interesse público. c) Só ocorrerá a retirada da proteção dos bens públicos (desafetação) quando realizada por lei específica, uma vez que não há disponibilidade dos bens públicos. d) Assim, é necessário lei (princípio da legalidade) para alienar bens, para transigir, para renunciar, para confessar, para revelar a prescrição, para outorgar a concessão de um serviço público etc. É a ordem legal que tem o condão de autorizar ou proibir 24 a disponibilidade de bens, direitos, interesses e serviços públicos. Em resumo: a atividade administrativa deve observar o princípio da legalidade, e não há disponibilidade para as pessoas administrativas sobre os interesses públicos. Dessa forma, os agentes públicos têm apenas o dever de gerir a coisa pública, nos termos das finalidades predeterminadas legalmente, observando os seguintes preceitos: a legalidade; a obrigatoriedade do desempenho da atividade pública; o controle administrativo dos atos praticados ou tutela; a isonomia; a publicidade; a inalienabilidade dos direitos concernentes a interesses públicos; o controle jurisdicional dos atos administrativos. (ROSSI, 2020. P. 64-65) Por fim CARVALHO (2021) aduz que “ o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular e princípio da indisponibilidade do interesse público embasam o sistema administrativo que em resumo consiste nas prerrogativas que o Estado goza para satisfazer as necessidades coletivas, assim como nas limitações a que o Estado se submete para evitar distorções de condutas. A administração só pode atuar dentro do limite do interesse público, não obstante goze de vantagens amparadas no próprio interesse coletivo. ” 4.1 Princípios de direito administrativo Conforme tratado é evidente que os princípios possuem grande relevância como reguladores da atuação estatal, além do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular e do princípio da indisponibilidade do interesse público tratado anteriormente, consistem em princípios do direito administrativo o princípio da Legalidade; Impessoalidade; Moralidade; Publicidade; Eficiência decorrentes expressamente da Carta Magna, como a isonomia, o contraditório e a ampla defesa, ainda se encontram princípios implícitos e expressos em disposições infraconstitucionais, como ocorre com a continuidade, a motivação e a autotutela, entre outros que trataremos a seguir. 4.1.1 Princípio da Legalidade Sobre o princípio da legalidade CARVALHO (2021) explica que “em decorrência da existência do Estado de Direito como uma Pessoa Jurídica 25 responsável por criar o direito, mas também submissa ao ordenamento jurídico por ela mesmo criado e aplicável a todos os cidadãos surge o princípio da legalidade. O administrador público só pode atuar conforme a lei determinar - abrange todas as formas legislativas desde o próprio texto constitucional passando também pelas leis ordinárias, complementares e delegadas. – Constituindo assim a garantia que os conflitos serão solucionados pela lei, sem o embasamento legal específico, não cabe ao agente estatal praticar condutas que considere devidas. É evidente que no Direito Administrativo, se aplica o princípio da Subordinação à lei. Não havendo previsão legal, está proibida a atuação do ente público e qualquer conduta praticada em desconsonância com texto legal será considerada ilegítima. Insta salientar que a atuação pode ser expressa ou implicitamente prevista em lei, diante da possibilidade de edição de atos administrativos discricionários nos quais o administrador poderá, ao interpretar com base no princípio da razoabilidade, definir a possibilidade de atuação, inferido de uma disposição normativa. Ademais, pode-se entender que o princípio da legalidade é corolário da regra de indisponibilidade do interesse público, pois o administrador não pode atuar desconsiderando o interesse público, sua atuação é condicionada a autorização do titular do interesse público (o povo), responsável pela elaboração das leis, por meio de seus representantes legitimamente escolhidos através do exercício do direito ao voto. A autorização legal se torna a manifestação da vontade popular no sentido de possibilitar ao administrador praticar uma determinada conduta, sem que isso configure inobservância dos direitos da coletividade. Este princípio difere do princípio da legalidade na esfera privada, na qual vige a autonomia privada, não cabe aqui a exigência de previsão legal como requisito para atuação dos cidadãos em geral, referente ao princípio da legalidade aos particulares, tudo que não está proibido está juridicamente permitido. Esse princípio é conhecido como princípio da não contradição à lei. O texto constitucional excepcionaliza o princípio da legalidade, admitindo atuação à margem das disposições legais, a saber, a edição de medidas provisórias, as situações de estado de defesa e de estado de sítio. ” 26 4.1.2 Princípio da Impessoalidade Sobre o princípio da impessoalidade CARVALHO (2021) explica que “é pautado na ideia de que o agente público deve atuar pela busca dos interesses da coletividade, não objetivando beneficiar ou prejudicar ninguém em específico, com base nisso pode-se afirmar que esse princípio prega a não discriminação das condutas administrativas visto que não devem ter como objeto a pessoa que será atingida pelo seu ato. O princípio da impessoalidade representa a necessidade de uma atuação que não discrimina as pessoas, seja para benefício ou para prejuízo. Um aspecto importante baseado no Princípio da isonomia é a possibilidade de considerar que é irrelevante ao Estado conhecer quem será atingido pelo ato já que sua atuação é impessoal.Ao agente é vedado priorizar qualquer interesse seu ou de outrem. Segundo a doutrina moderna, a impessoalidade deve ser observada também sob a ótica do agente, sendo assim, quando o agente público atua, é o Estado quem pratica o ato, não a pessoa do agente. Por fim, a vontade do agente público se confunde com a da própria pessoa jurídica estatal, pois não cabe a responsabilização do administrador por danos causados a terceiros, ou mesmo seu reconhecimento pelos benefícios gerados à coletividade. Como derivado deste princípio, o art. 37, §1º, da Constituição Federal, estabelece que “A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”. É evidente que no caso se houvesse a permissão da realização de propaganda pessoal, estaria atribuindo a conduta estatal ao próprio agente público, está claro que não pode admitir esse uso, pois a atuação desse agente decorreu de uma obrigação imposta em lei de atuar em benefício da coletividade para o exercício de atividade do Estado. O Supremo Tribunal Federal tem se posicionado determinando que o dano causado por um agente público a terceiros gera a possibilidade de se propor ação contra Estado requerendo a reparação do prejuízo, não cabendo a propositura da ação em face do agente público diretamente, pois, conforme visto anteriormente não 27 se admitir que a conduta seja imputada ao sujeito que praticou o ato em nome da Administração. Também é apontado como violação ao princípio da impessoalidade a nomeação de parentes e cônjuge para exercício de cargos públicos com funções de direção, chefia ou assessoramento, pois fica claro que o ato praticado possui intenção de beneficiar um particular, sem haver preocupação com o interesse público. Em 2008, o Supremo Tribunal Federal, afim de solucionar o problema, expediu a Súmula Vinculante n. 13, estabelecendo que “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal”. A súmula veda a nomeação do parente do agente público, por meio de troca de favores ou favorecimentos pessoais para parentes de outros agentes. ” 4.1.3 Princípio da Moralidade O princípio da moralidade segundo CARVALHO (2021) “exige a honestidade, lealdade, boa-fé de conduta no exercício da função administrativa – ou seja, a atuação não corrupta dos gestores públicos, ao tratar com a coisa de titularidade do Estado. É obrigatório a observação dos padrões éticos de conduta, para assegurar que o exercício da função pública atenderá às necessidades coletivas. Essa observação aos padrões éticos de conduta é denominada como “Moralidade Jurídica”, pois estabelecida como a moralidade que trata da coisa pública com vistas a assegurar a boa administração e sua disciplina interna se distingue da “moral social”. A moralidade social por sua vez tem por finalidade a diferenciação entre o bem e o mal, o certo e o errado no senso comum da sociedade; já a moralidade jurídica se vincula ao conceito de uma boa administração e uma atuação com vistas a alcançar o bem-estar de toda a coletividade e dos cidadãos aos quais a conduta se dirige. ” 28 4.1.4 Princípio da Publicidade Sobre o princípio da publicidade CARVALHO (2021) aduz que esse princípio “rege que a atuação da administração pública deve ocorrer de forma plena e transparente, sendo vedada a produção de atos secretos pelo poder público. Não cabe a administração agir em nome próprio e por isso é justo que o interessado (cidadão) possa ter acesso ao que acontece com seus direitos. A principal finalidade do princípio da publicidade é garantir o conhecimento público das atividades praticadas no exercício da função administrativa. No Estado Democrático de Direito os assuntos da Administração são do interesse de todos e não podem ser ocultados. A publicidade tem grande abrangência pela divulgação oficial e para conhecimento e fiscalização interna de seus agentes. Para assegurar tal prerrogativa, a Constituição da República, no seu art. 5º, XXXIII, garante o direito à informação, além do art. 5º, LXXII, que nos confere a garantia do habeas data como remédio para solucionar qualquer controvérsia violadora deste direito. Da mesma forma, o art. 5º, XXXIV, “b”, confere o direito à obtenção de certidão em repartição pública. A Constituição Federal ressalva que devem ser resguardadas a segurança nacional e o relevante interesse coletivo, o que poderá, de forma fundamentada, excepcionalizar o princípio da publicidade. Insta salientar que a Constituição determina em seu art. 5º, X, que são invioláveis a vida privada, a imagem das pessoas, assim como a honra e intimidade. Sendo assim, caberá a administração manter sigilo de suas condutas quando a publicidade dos seus atos for de encontro a alguma destas garantias constitucionais, nesse caso, se tratando de conflito de dois princípios, deve haver uma ponderação de interesses no caso concreto, para que possa determinar a prevalência de um, em detrimento do outro. ” 4.1.5 Princípio da Eficiência Ao tratar sobre o princípio da eficiência CARVALHO (2021) afirma que “com o advento da EC 19/98 esse princípio se tornou expresso, sobre eficiência entende-se 29 como o ato de produzir bem com vistas a boa qualidade e redução de gastos. A atuação eficiente da atividade administrativa diz respeito a realização dessas atividades com presteza e bom desempenho funcional. É evidente que há uma busca incessante por melhores resultados práticos e menos desperdício, nas atividades estatais, já que toda a coletividade se beneficia disso. O art. 6º, §1º, da lei 8.987/95 antes da alteração produzida pela Constituição Federal, Já definia a eficiência como princípio básico como garantia de uma prestação de serviços públicos adequada. Sendo assim, a prestação dos serviços públicos, feita mediante execução direta do Estado ou por delegação a particulares, por contratos de concessão ou permissão de serviços, deve sempre se pautar da busca pela eficiência, como forma de satisfazer os anseios da sociedade que usufruem destas atividades. Ademais, a prestação de serviços eficiente garante uma célere solução de controvérsias ligando diretamente a eficiência ao princípio da celeridade nos processos administrativos, inserido na Constituição da República, em seu art. 5º, LXXVIII que dispõe que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. ” 4.1.6 Princípios do Contraditório e da Ampla defesa Os Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa estão expressos no texto constitucional de 1988, em seu artigo 5º, LV, como garantia fundamental do cidadão. Vejamos de forma sintetizada CARVALHO (2021) diz se tratar “do direito atribuído ao particular de ter conhecimento dos atos produzidos no processo administrativo ou judicial que se possua interesse, também confere o direito de manifestação na relação processual para requerimento de produção de provas e provocação de sua tramitação, sendo esse processo judicial ou administrativo. Sobre o contraditório é indiscutível a premissa de que ninguém pode ser processado e julgado sem obter o amplo conhecimento dosfatos relatados nesse processo e o que motivou a sua instauração. O processo é uma relação bilateral e o contraditório garante a participação do interessado para que se conduza o feito 30 apresentando seus relatos sobre a questão discutida podendo influenciar na decisão a ser proferida pelo julgador. Sobre o princípio da ampla defesa, a doutrina processual o tem como indispensável para a concepção de democracia, abrangendo assim o direito de ação e a tutela jurisdicional e administrativa para proteção de direitos dos particulares. Sua definição está atrelada a ampla defesa o direito, a defesa prévia, a garantia de defesa técnica e o direito ao duplo grau de julgamento. “ 4.1.7 Princípio da Continuidade Sobre o Princípio da Continuidade CARVALHO (2021) apresentada: “esse princípio se define na ideia de prestação ininterrupta da atividade administrativa, se torna constituída a exigência que a atividade do Estado seja contínua, não cabendo a paralisação da prestação dos serviços, falhas ou interrupções, visto que grande parte das necessidades da sociedade são inadiáveis. Tal princípio está expresso no art. 6º, § 1º, da Lei 8.987/95, como necessário para que o serviço público seja considerado adequado. Importante ressaltar que o princípio da Continuidade se encontra ligado ao princípio da Eficiência, pois objetiva garantir a busca por resultados positivos. Vale ainda destacar no estudo do princípio da continuidade à discussão sobre o direito de greve do servidor público, com relação a esse tema, é importante esclarecer que os servidores militares não têm direito nem de greve e de sindicalização, conforme expressa vedação constitucional. A norma está definida no art. 142, §3º, IV, da Carta Magna que dispõe que “ao militar são proibidas a sindicalização e a greve”. Por sua vez, ao servidor público, em sentido estrito, é garantido o direito à greve e à sindicalização. Ao tratar dos servidores públicos civis, em seu art. 37, VII, a Carta Magna define esse direito aos agentes nos termos e condições estabelecidos em lei específica, também garante ainda o direito à livre associação sindical, no art. 37, VI. Outra discussão importante é sobre a possibilidade da interrupção da prestação de um serviço público por inadimplemento do usuário. A Lei 8.987/95, em seu art. 6, §3º, estabelece expressamente a possibilidade dessa interrupção nos seguintes termos, “não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em 31 situação de emergência ou após prévio aviso, quando: motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade”. Ademais, não se discute a ilegalidade da paralisação de determinado serviço público por inadimplemento do usuário, essa interrupção atinja um serviço essencial à coletividade – um exemplo seria em caso de inadimplemento uma concessionária determinar o corte no fornecimento de energia elétrica de um hospital. É claro que nesses casos, a interrupção do serviço prejudica, e muito, o interesse da coletividade, sendo assim, não pode subsistir, pois deve prevalecer a garantia ao princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, impedindo que se priorizem os direitos do prestador do serviço, em detrimento das necessidades coletivas. ” 4.1.8 Princípio da Autotutela Sobre o Princípio da Autotutela CARVALHO explica: O Princípio da Autotutela, por sua vez, representa o poder que a Administração Pública possui de ter o controle dos seus atos em suas mãos, podendo ela mesma revê-los para trazer regularidade às suas condutas. Nesses casos, o ente estatal tem a garantia de anular os atos praticados em suas atividades essenciais, quando ilegais, ou revogá-los, quando inoportunos ou inconvenientes, sem que seja necessária a interferência do Poder Judiciário. Acerca do tema, a Súmula 473, do Supremo Tribunal Federal, dispõe que “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. Da mesma forma, dispõe o art. 53 da lei 9.784/99 que “A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos”. Verifica-se, de uma análise do dispositivo transcrito, que não precisa a Administração ser provocada para rever seus próprios atos, podendo ser feito o controle de ofício; diferentemente do Poder Judiciário, que não pode atuar no exercício do controle das atividades estatais sem que haja provocação para tanto. Ademais, o exercício da autotutela não afasta a incidência da tutela jurisdicional. (...). (CARVALHO, 2021. P. 93) 32 4.1.9 Princípio da Razoabilidade O Princípio da Razoabilidade segundo CARVALHO (2021) “tem por objetivo impedir uma atuação irracional ou despropositada do Administrador, definindo que o agente não se pode valer de seu cargo ou função, com a falsa intenção de cumprir a lei, para agir de forma ilegal e arbitrária fora dos padrões éticos e adequados ao senso comum. Este princípio impõe um limite para discricionariedade do administrador, já que, em momentos que a lei define mais de uma possibilidade de atuação, a interpretação do agente estatal deve se basear nos padrões de escolha efetivados pelo homem médio da sociedade, sem que se produza excessos. Na ocorrência de uma decisão administrativa proferida de forma desarrazoada, sob alegação de análise de critérios de oportunidade e conveniência, esta conduta será ilegal e ilegítima, pois nesse caso é figurado ofensa a lei em sua finalidade, o Poder judiciário poderá corrigir a violação, realizando o controle de legalidade da atuação viciada. Não se admite a correição judicial invadir o mérito administrativo, tendo em vista que cabe ao administrador valorar a melhor atuação em cada caso concreto, não se deve esquecer que a discricionariedade encontra respaldo na lei e nos princípios constitucionais. “ 4.1.10 Princípio da Proporcionalidade Já com base no Princípio da Proporcionalidade vejamos um texto sintético na doutrina: Espera-se sempre uma atuação proporcional do agente público, um equilíbrio entre os motivos que deram ensejo à prática do ato e a consequência jurídica da conduta. A grande finalidade deste preceito é evitar abusos na atuação de agentes públicos, ou seja, impedir que as condutas inadequadas desses agentes ultrapassem os limites no que tange à adequação, no desempenho de suas funções em relação aos fatos que ensejaram a conduta do Estado. Logo, buscar um equilíbrio entre o ato praticado e os fins a serem alcançados pela Administração Pública é a essencialidade desse princípio. (CARVALHO, 2021. P. 96) 33 4.1.11 Princípio da Motivação O Princípio da Motivação representa o dever obrigatório do ente estatal de justificar a prática dos atos administrativos indicando os pressupostos de fato e de direito, vejamos melhor com a explicação doutrinária: É dever imposto ao ente estatal indicar os pressupostos de fato e de direito que determinaram a prática dos atos administrativos. Dessa forma, a validade da atuação administrativa depende da apresentação formal dos fundamentos fáticos e jurídicos justificadores da decisão adotada, assim como da correlação lógica entre esses motivos e a conduta deles decorrentes, demonstrando que a atividade estatal se direciona à busca do interesse da coletividade. (...). Ademais, em termos de regulamentação infraconstitucional, o dever de motivar a atuação do Estado mais encontra fundamento, no âmbito federal, no art. 50 da lei 9.784/99 que estabelece que “Art.
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