AULA 01 - DIREITO PENAL - PARTE GERAL - MLN

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Material elaborado por Luiz Antonio de Oliveira Seifert 
Corrigido por Daniela Duarte Minatto 
DIREITO PENAL – PARTE GERAL 
 
Professor: Samer Agi 
Instagram: @sameragi 
 
AULA I 
 
Parte 1/4 
LIÇÕES PRELIMINARES DE DIREITO PENAL 
 
1. CONCEITO DE DIREITO PENAL 
Primeiramente, se mostra necessário conceituar o ramo do Direito Penal. 
Pode ser conceituado como um conjunto de leis, normas, que proíbe certas 
condutas e impõe aos infratores determinadas penas como consequência. 
Também, pode ser explicado como sendo o conjunto de normas que capitulam 
determinados fatos como delito e cominam, aos seus autores, sanções (Slide 3). 
O conceito acima explanado se aproxima da doutrina de Franz von Liszt, quem 
descreve o direito como sendo “o conjunto das prescrições emanadas do Estado que ligam 
ao crime, como fato, a pena como consequência” (p. 73). (Slide 3). 
Outro conceito que vale a pena elucidar é aquele cunhado por Eduardo Correia, 
professor catedrático da Faculdade de Direito de Coimbra. Vejamos: 
“Diz-se direito criminal o conjunto de normas jurídicas que fixam os pressupostos de aplicação de 
determinadas reações legais: as reações criminais, que englobam as penas e, ainda medidas de outro 
tipo, entre as quais avultam hoje as chamadas medidas de segurança” (p. I) – Slide 4 
 
O professor Eduardo Correia vai além, pois a título de sanção penal não ocorrem 
somente as penas, mas também as medidas de segurança. Tal pensamento pode ser visto 
como uma evolução, tendo em vista que, atualmente, restou pacificado o entendimento de 
que as medidas de segurança são consideradas sanções penais, por isto, não podem ter, por 
exemplo, caráter perpétuo. 
Em suma, o Direito Penal é um conjunto de normas que capitulam determinados 
comportamentos como crimes, infrações e contravenções penais. Em virtude destes 
comportamentos, fixam-se e cominam-se sanções aos seus infratores e autores, as quais 
podem ser penas ou medidas de segurança. 
 
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2. DIREITO PENAL, CRIMINOLOGIA E POLÍTICA CRIMINAL 
Importa distinguir Direito Penal e de Criminologia, bem como, da Política Criminal, 
embora tais ramos do conhecimento estejam inseridos na Ciência Penal. 
A Criminologia é a ciência que estuda o crime como um fenômeno. O seu objetivo 
é o estudo do crime, do seu autor, da sua vítima, das reações do Estado para com aquele 
que infringiu a norma, do comportamento desviante, quem é o desviado e da reação do 
organismo estatal e social ao comportamento desviado e ao desviante. 
A Criminologia é uma ciência essencialmente empírica, que visa buscar somente a 
verdade. Esta é a diferença entre a Criminologia e a Política Criminal. Nesta visa-se a saída. 
Naquela busca-se entender o problema, ao passo que pretende encontrar a solução. 
Nos estudos da Criminologia, não importando se estudada do ponto de vista da 
escola positiva, dos autores como Lombroso, Enrico Ferri, Garofalo ou avançando à 
Criminologia crítica, todos os argumentos que são usados explicam o Direito Penal como 
instrumento de dominação e controle social. 
Diante disto, imprescindível entender este fenômeno do crime, podendo valer-se 
de Durkheim, o qual o explicava como um fenômeno presente em toda a sociedade, 
portanto, funcional. Contudo, o problema está quando o índice de criminalidade desborda o 
tolerável. 
Ao estudar este fenômeno, presente em toda a sociedade, busca-se saber qual será 
a saída. Questiona-se a razão para o sujeito cometer crimes, chegando-se à conclusão de 
que é em função do agente estar inserido em um ambiente criminógeno. 
Desta feita, para evitar a criminalidade, é necessário o desmonte deste ambiente 
criminógeno, investindo-se em educação, lazer, cultura e esporte, no intuito de evitar que a 
sociedade produza mais criminosos. 
Neste viés, entende-se a razão pela qual uma pessoa pertencente à classe média 
não costume praticar crimes, dado que já alcançou um padrão de vida em que a prática de 
um crime lhe significaria um enorme prejuízo, pelo risco de taxação, de rotulação de 
criminoso, importando na perda do convívio social, do trabalho e do status. 
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Com base no exposto, a Criminologia é a ciência que estuda a infração 
penal/comportamento desviante, os meios de reação aos desvios perpetrados pelo infrator, o 
infrator/desviante e a vítima (Slide 5). 
Na expressão do professor Jorge de Figueiredo Dias, lembrado por Salomão 
Shecaira, a Criminologia é uma “Ciência das causas do crime e da criminalidade” (apud 
Shecaira, p. 35) – Slide 5. 
Em contrapartida, a Política Criminal é um conjunto de princípios, dotado de 
teleologia, isto é, tem uma finalidade. 
Pode ser conceituada como sendo “um conjunto dos princípios fundados na 
investigação científica das causas do crime e dos efeitos da pena, segundo os quais o Estado deve ser 
levado a cabo a luta contra o crime por meio da pena e das instituições com esta relacionadas” (von 
Liszt apud Figueiredo Dias apud Shecaira, p. 35). Esse ramo da Ciência Penal orienta como o 
legislador deve atuar – Slide 5. 
Sendo assim, a Política Criminal é fundada na Criminologia, pois é necessário 
compreender como um crime acontece. Contudo, é voltada para fora e tem outra 
finalidade, qual seja, que o Estado vença a sua luta contra o crime, por meio da pena ou por 
outras reações estatais. 
Basicamente, se um sistema busca que crimes não aconteçam, deve procurar 
adotar providências para desmotivar a conduta delituosa. Por isto, a Política Criminal deve 
orientar a atuação do legislador. Quais comportamentos não são desejados em uma 
sociedade? Quais comportamentos mostram-se extremamente/excessivamente lesivos ao 
corpo social? A solução para estas indagações é a criminalização dos comportamentos 
indesejados. 
Após criminalizar as condutas indesejadas, se aferirá as maneiras inibitórias de um 
determinado comportamento e quais penas mostram-se mais efetivas. 
Este é o efeito do estudo do crime, do criminoso, da vítima (de que maneira esta 
contribuiu para a ocorrência do crime), da prevenção vitimária; as circunstâncias do crime e 
do ambiente em que ocorreu. 
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Isto posto, com base na ciência que estuda as causas do crime e a criminalidade — 
a Criminologia — funda-se a Política Criminal. Esta objetiva a vitória do Estado sobre a 
criminalidade e, também, tem por escopo orientar a função do legislador, surgindo assim o 
Direito Penal. 
Em resumo, tem-se que o Direito Penal se importa com o crime quando ele 
acontece ou, pelo menos, quando é executado. Se não há infração, nãohá intervenção do 
Direito Penal, porquanto, em regra, atos preparatórios são impuníveis, ao passo que a 
Criminologia se ocupa em estudar o crime antes de sua execução. Vale dizer que esta 
ciência penal quer entender como nasce o crime, sendo essa uma preocupação que foge do 
escopo do Direito Penal. 
3. FUNÇÕES DO DIREITO PENAL 
Para compreensão das funções do Direito Penal, recomenda-se a leitura da obra do 
Professor Fábio Roque, no que concerne aos principais pontos das funções do Direito Penal 
(ARAÚJO, Fábio Roque. Direito Penal Didático – Parte Geral. p 11/15). 
Com efeito, ao tentar responder qual seria o funcionalismo penal, chega-se a duas 
conclusões: a primeira se refere ao funcionalismo axiológico e moderado de Roxin e a 
segunda é o funcionalismo sistêmico e radical de Jakobs. 
Contudo, importante alertar que há diversas teorias que divagam sobre qual seria o 
funcionalismo penal, discorrendo-se abaixo àquelas que se destacam. 
3.1. Teoria do funcionalismo axiológico (Roxin): Proteção de bens jurídico-penais 
Segundo esta primeira teoria, a proteção de bens jurídico-penais (BJP) é a primeira 
e principal função do Direito Penal, posto que se defende não ser todos os bens jurídicos 
tutelados pelas normas penais, mas apenas os bens mais importantes para o organismo 
social, segundo valores consagrados pela Constituição (Slide 6). 
Nem todo o bem jurídico é protegido pelo Direito Penal. Existem bens jurídicos que 
também demandam a proteção do Direito, entretanto, serão protegidos por outros ramos 
jurídicos, pela seara extrapenal, tais como o Direito Civil, Direito Administrativo, Direito 
Tributário etc. 
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Assim, o Direito Penal cuida somente dos bens jurídicos mais importantes ao 
organismo social. Na expressão de Roxin, “bens jurídicos essenciais para a convivência 
pacífica em sociedade”. 
O professor Fábio Roque, na sua obra, cita o “Contrato Social” de Jean-Jaques 
Rousseau, no qual o indivíduo era livre, no entanto, este renuncia a parcela de sua liberdade 
para ter segurança e paz social. Partindo disto, nasce o contrato social, cujo qual cria a figura 
do Estado. 
Desta forma, o indivíduo renúncia o mínimo possível de sua liberdade, de forma 
que o Estado somente possa trazer normas que sejam necessárias para que a almejada 
convivência pacífica se torne possível. 
Logo, ao falar de bens jurídicos penais, refere-se aos bem essenciais ao organismo 
social. Daí nasce a ideia do caráter fragmentário do Direito Penal, o qual escolhe apenas os 
bens mais importantes para o convívio social, para que possa cuidar destes bens. 
Dito isto, necessário apontar quais seriam os bens mais importantes para o convívio 
social a serem tutelados pelo Direito Penal. 
De acordo com o ensinamento de Roxin — adotado na doutrina —, são os bens 
consagrados na Constituição. A partir daí, nascem duas teorias constitucionais, cujas quais o 
doutrinador Fabio Roque aborda em sua obra, quais sejam, as Constitucionais Amplas e as 
Constitucionais Restritas. 
Segundo as Teorias Constitucionais Amplas, o sistema penal é construído a partir 
dos valores constitucionais. Contudo, a Constituição é um parâmetro genérico, sendo 
captados os valores constitucionais. Então consagra-se os bens tutelados à luz do Direito 
Penal. 
Em contraponto, as Teorias Constitucionais Restritas aduzem que o Direito Penal, 
em verdade, cuida de bens consagrados diretamente pela Constituição, de modo que se 
busca, no texto constitucional, os bens ali apontados como essenciais à sociedade. 
Roxin: só podem ser BJP os que sejam pressupostos para uma convivência pacífica em sociedade. 
Máxima liberdade. Slide 6 
 
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3.2. Teoria do funcionalismo sistêmico e radical (Jakobs): Função de assegurar a vigência 
do sistema 
Ao caminhar-se para o funcionalismo sistêmico de Jakobs, compreende-se que a 
função do Direito Penal não pode ser proteger bens jurídicos, considerando que, quando o 
Direito Penal entra em voga, o bem jurídico não foi protegido, pois ele já foi violado. 
Portanto, a função do Direito Penal consiste em assegurar a higidez do sistema, 
afirmando ao indivíduo que transgrediu a norma penal que ela ainda está em vigor, tanto é 
que ele será punido devido a sua violação. Por isto, funcionalismo sistêmico. 
Salienta-se que, nesta teoria, o Direito Penal existe para assegurar e higidez do 
sistema, de maneira que o cidadão que descumprir uma norma será punido. Neste 
seguimento, não se faz questionamentos de cunho axiológico acerca dos motivos da norma. 
Simplesmente, aquele que descumpre uma norma será punido. Por isto, funcionalismo 
radical. 
Deste modo, para Jakobs, o indivíduo que descumpre reiteradamente as normas 
penais, não poderá ser considerado um cidadão, porque ele rasgou o contrato social 
descrito por Rousseau. Antes, deve ser considerado um inimigo da sociedade e tratado 
como tal, daí porque a ideia do chamado Direito Penal do inimigo. 
3.3. Função de controle social 
O Direito Penal é um instrumento de controle social. 
Nos estudos da Criminologia crítica, percebe-se que o Direito Penal, ao contrário de 
promover mudanças sociais, reforça a dominação de uma classe sobre a outra, em uma 
visão que se aproxima do marxismo. O Direito Penal presta-se como o instrumento de 
dominação de uma classe dominante, a qual produz as normas. 
A despeito de uma visão ideológica do Direito Penal, deve-se entender que este é 
inegavelmente um instrumento de controle social. Todavia, é preciso entender que o 
controle exercido pelo Direito Penal afeta o bem jurídico mais importante do indivíduo 
depois da vida: a liberdade. 
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Portanto, este controle somente deverá ser exercido pelo Direito Penal quando 
outros mecanismos de controle se mostrarem insuficientes, surgindo o princípio da 
subsidiariedade. 
Por “outros mecanismos”, compreende-se ser aqueles instrumentos extrajurídicos, 
instrumentos de mecanismos sociais de controle, por exemplo, a reprovação social na qual 
o sujeito não adota um determinado comportamento, pois teme ser reprovado socialmente. 
Do mesmo modo, existem também mecanismos de controle extrapenais, tais 
como, a indenização, a declaração de idoneidade — no âmbito administrativo, uma sanção 
tributária, enfim, todos estes são mecanismos de controle extrapenais. Sendo assim, o 
Direito Penal somente intervirá quando outros ramos do direito se mostrarem insuficientes. 
3.4. Função de garantia 
O Direito Penal garante ao cidadão que o poder punitivo do Estado é limitado. O 
Estado somente poderá intervir nos limites da lei, não podendo iralém. Trata-se do 
“princípio da legalidade”. 
O Direito Penal tem a função de garantir ao cidadão que a sua liberdade não será 
tolhida, se não houver uma lei que proíba seu comportamento. A frase “tudo que não é 
proibido, é permitido”, é a tradução do princípio da legalidade no âmbito da autonomia 
privada. 
 
4. CLASSIFICAÇÕES DO DIREITO PENAL 
Neste tópico serão estudadas as classificações do Direito Penal. Para tanto, se 
utilizará os ensinamentos constantes na obra “Manual de Direito Penal – Parte Geral”, de 
autoria do professor Rogério Sanches Cunha. 
a) Direito Penal substantivo e Direito Penal adjetivo 
O Direito Penal substantivo é o Direito Penal material. Quanto ao adjetivo, este é o 
Processo Penal, ramo autônomo do Direito. 
É o direito de punir do Estado (ius puniendi) (Slide 8). 
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b) Direito Penal objetivo e Direito Penal subjetivo. 
O Direito Penal objetivo é o conjunto de normas positivadas, as quais integram o 
ordenamento jurídico em vigor. 
É o conjunto de leis penais em vigor no país (Slide 8). 
c) Direito Penal de emergência e Direito Penal simbólico 
A doutrina, por vezes, troca o significado das expressões e as utiliza como 
sinônimos ou muito próximas. 
Contudo, se mostra imprescindível saber que o Direito Penal de emergência, como 
o próprio nome diz, é criado a partir de situações de anormalidades vivenciadas pela 
sociedade, cujas quais demandam uma resposta do Estado, especialmente por via de 
produção da atividade legislativa, que atenda os anseios populares e a opinião pública. 
Assim, o Direito Penal de emergência surge diante de um momento de 
anormalidade social, o qual demanda uma produção do direito penal que não existiria em 
tempos de normalidade. O ponto é que muitas vezes o Direito Penal de emergência, ao 
entrar em atividade, acaba se transformando em Direito Penal simbólico. 
Significa dizer que devolve-se à sociedade uma noção desajustada ou irreal de 
segurança ou tranquilidade. A norma penal produzida dá ao organismo social como um todo 
uma ilusória sensação de segurança. 
Diante disso, conclui-se que tal noção se distancia da realidade. A título de exemplo 
cita-se a situação ocorrida no governo de Michel Temer, onde foi sancionada a lei que 
tornou hediondo o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, em resposta às 
notícias e imagens de traficantes utilizando fuzis “AR-15” e armas de enorme potencial e de 
porte restrito em favelas da cidade do Rio de Janeiro/RJ. Como solução, tornou-se a conduta 
hedionda e devolveu-se, assim, à sociedade, uma falsa sensação de segurança. 
Ao refletir sobre tal situação, percebe-se que tal norma possui pouca ou nenhuma 
eficácia, dado que dificilmente alguém deixou de usar um fuzil “AR-15” em razão da vigência 
da nova lei. Trata-se do Direito Penal de emergência traduzido em um mero simbolismo. 
 
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d) Direito Penal promocional 
Tal teoria traz a ideia do Direito Penal como um meio de promoção de políticas 
públicas. Trata-se de um Direito Penal como meio de alteração da realidade social. 
Por exemplo, com base na obra do professor Rogério Sanches, até o ano de 2009 a 
mendicância era considerada uma contravenção penal, como se a tipificação da conduta 
fosse o suficiente para a eliminação da situação de extrema pobreza e miséria, a qual 
conduz o indivíduo à mendicância. 
Desta feita, o Direito Penal como meio de promoção de políticas públicas, de 
alteração da realidade social, constitui-se uma falácia. Este Direito Penal acaba por fazer 
demagogia. 
e) Direito Penal de intervenção 
O autor que trata do Direito Penal de intervenção é Windfried Hassemer. 
Consoante o pensamento desse autor, o Direito Penal deve preocupar-se com bens 
jurídicos individuais, tais como, a liberdade, a honra, a privacidade, a dignidade sexual, a 
vida e o patrimônio. 
Quando o foco da preocupação passa a ser bens jurídicos de caráter difuso, coletivo 
e transindividuais, não é ideal que o Direito Penal seja o responsável, sendo interessante 
que esse conjunto de bens fique a cargo de outro ramo do direito, qual seja, o Direito de 
Intervenção. 
O Direito de Intervenção, do ponto de vista da resposta estatal, estaria acima do 
Direito Administrativo, mas abaixo do Direito Penal. Não seria necessário, portanto, privar 
um indivíduo de sua liberdade; no entanto, a resposta do Estado deverá ser forte, 
condizente e suficiente. 
Sob o ponto de vista crítico, devem ser tecidas duas considerações. A primeira, é 
que não se sabe como o Direito Penal de intervenção funcionaria. A segunda aponta que os 
bens jurídicos transindividuais acabam sendo os mais importantes para o organismo social. 
Justamente este conjunto de bens não ser protegido pelo legislador implicaria, em última 
instância, a uma afronta ao princípio da subsidiariedade. 
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Parte 2/4 
f) Direito penal como proteção de contextos da vida em sociedade 
Tal classificação é proposta Günter Stratenwerth, cuja ideia é oposta à de 
Hassemer, onde começa-se a entender que o Direito Penal deveria ocupar-se dos bens 
transindividuais, que se mostrarem importantes para a sociedade como um todo. 
Não há problema em o Direito Penal tutelar bens individuais, tais como a vida, o 
patrimônio e a dignidade sexual. Contudo, este deverá ser o foco secundário do Direito 
Penal, tendo em vista a necessidade de se fazer uma gestão punitiva dos riscos gerais. 
A ideia de bem jurídico é substituída pela tutela direta de relações ou contextos de 
vida em sociedade. Então, o foco é justamente o inverso, pois a ideia é proteger os bens que 
se tornam mais importantes à sociedade. 
g) Direito penal garantista 
Tendo como expoente de tal teoria o autor Luigi Ferrajoli, para aqueles que tem 
uma visão constitucional do Direito Penal, a expressão “Direito Penal garantista” é 
redundante, porquanto todo Direito Penal deve ser garantista, caso contrário, não há 
motivos para se falar em Direito Penal. 
A ideia de um Direito Penal garantista é consagrada por Ferrajoli, o qual entende 
que o Direito Penal deve encontrar a sua luz e base na Constituição Federal, uma vez que 
essa, na condição de Carta Magna, consagra ao indivíduo garantias primárias e secundárias. 
As garantias primárias são máximas consagradas na Constituição, as quais devem 
ser observadas, principalmente, pelo Estado. A título de exemplo, tem-se a vedação de pena 
de caráter perpétuo, infamantes, cruéis e de morte. 
Contudo, hipoteticamente, caso o legislador não observe isto e atribua ao crime de 
estupro a pena de castração física do autor, esta pena assumiria ocaráter perpétuo. 
Portanto, esta lei é inconstitucional, porque nasceu com vício em sua constitucionalidade. 
Na visão constitucional e de Hans Kelsen, trata-se de uma lei nula. 
Quando o legislador não observa a garantia primária, nasce para o indivíduo uma 
garantia secundária. Por exemplo, o controle concentrado de constitucionalidade. 
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A Constituição, em seu bojo, consagra o direito à liberdade. Assim, ninguém será punido ou 
preso, senão em flagrante delito ou por ordem fundamentada da autoridade judiciária. Se esta 
garantia não for observada, a Constituição invoca uma segunda garantia, que é o Habeas Corpus. 
Ferrajoli diz, em sua obra, que existem 10 (dez) axiomas ou implicações deônticas, 
as quais precisam ser observadas: 
• Nulla poena sine crimine – Não há pena sem crime; 
• Nullum crimen sine lege – Não há crime sem lei1; 
• Nulla lex (poenalis) sine necessitate – Não há lei sem necessidade. 
• Nulla necessitas sine injuria – Não há necessidade sem ofensa.2 
• Nulla injuria sine actione – Não há ofensa sem ação.3 
• Nulla actio sine culpa – Não há ação sem culpa.4 
• Nulla culpa sine judicio – Não há culpa sem processo.5 
• Nulla judicium sine accusatione – Não há processo sem acusação. 
• Nulla accusatio sine probatione – Não há acusação sem prova. 
• Nulla probatio sine defensione – Não há prova sem defesa.6 
h) Direito Penal secularizado 
Ferrajoli defende a ideia de um Direito Penal secularizado. Isto é, o Direito não 
precisa reproduzir todos os valores morais de uma sociedade, tendo em vista que direito e 
moral não são a mesma coisa. 
Segundo o professor Miguel Reale, o Direito e a Moral se encontram, se tocam, se 
sobrepõem em alguns momentos, em um chamado círculo concêntrico. Todavia, há normas 
que são amorais/imorais e que continuam sendo válidas. Por exemplo, aquele que delata 
alguém, recebe um prêmio do Estado. Tal norma é imoral, pois quebra o pacto de fidelidade 
 
1 Princípio da legalidade. 
2 Princípio da ofensividade. 
3 É preciso que exista a exteriorização do comportamento e da alteridade que atinja o bem de 
outrem. 
4 Vedação da responsabilidade penal objetiva. 
5 Não se reconhece a culpa de alguém sem o devido processo legal. 
6 Por isto que, em regra, os elementos colhidos em fase pré-processual não são provas, mas sim, 
elementos informativos, embora seja possível a produção antecipada de provas. Entretanto, 
usualmente, os elementos colhidos na fase de Inquérito Policial não são suficientes e idôneos para 
condenação de alguém, pois a defesa não participou da produção destas provas. 
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entre o grupo em nome de um bem maior. Sendo assim, a Moral e o Direito não conversam 
neste ponto. 
De outra banda, um exemplo de norma amoral é aquela que proíbe o sujeito de 
trafegar em uma via na contramão. Esta norma não tem nada a ver com a moral, é amoral, 
contudo, é válida. 
O Direito não precisa reproduzir os valores morais, tampouco o Direito Penal. Ao 
contrário, se mostra preciso separar o Direito da Moral, fazer a separação do Direito 
secularizado da Igreja. 
É a ruptura entre a cultura eclesiástica e as doutrinas filosóficas, especialmente entre a 
Moral do clero e a forma de produção da ciência (Slide 17). 
I) Direito Penal subterrâneo e Direito Penal paralelo 
Estas expressões são cunhadas por Eugenio Raúl Zaffaroni, para o quem existe um 
Direito Penal paralelo, ao lado do Direito Penal oficial. 
Como o Estado não exerce de forma suficiente e satisfatória o seu poder punitivo, 
surgem outros mecanismos de controle e punição social. Por exemplo, é cediço que não se 
pode manter um indivíduo em cumprimento de medida de segurança de internação em 
hospital de custódia de forma ad eternum. Assim sendo, ainda que constatada a persistência 
da periculosidade do agente, findo o prazo fixado para cumprimento da internação, este 
não poderá se manter internado. 
Neste caso, à luz do Direito Penal, o estado colocará o sujeito em liberdade quando 
o prazo fixado para o cumprimento da medida de internação atingir seu termo final. Como 
alternativa para mantê-lo segregado, poderá invocar-se o Direito Civil, com fins de 
internação compulsória. 
Enfim, ante o fato de a medida de segurança não prosseguir, o Direito Penal não 
resolve satisfatoriamente a questão, de modo que os médicos começam a emitir novos 
laudos com novas doenças, com o objetivo de manter o indivíduo internado ad eternum. 
Desta forma, têm-se médicos “prendendo” doentes mentais. Trata-se de uma espécie de 
Direito Penal paralelo. 
Ademais, o Direito Penal paralelo difere do Direito Penal subterrâneo. 
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O Direito Penal subterrâneo é exercido no andar de baixo, no subsolo, onde 
ninguém vê, dentro da estrutura do Estado, mas em seu subterrâneo. Trata-se de um poder 
punitivo, exercido ilegalmente por agentes estatais, os quais agem com abuso, na maioria 
das vezes, atuam em/com abuso de autoridade. 
A título de exemplo, imagine um cenário em que policiais, cansados de prender um 
traficante ou um estuprador e, posteriormente, os juízes liberarem, seja em audiência de 
custódia ou revogação posterior de uma prisão preventiva, decidem fazer justiça por si, 
dando cabo às condutas de estupro e tráfico perpetrados na comunidade. 
Para tanto, durante a madrugada, os policiais encapuzados dirigem-se até a 
residência dos indivíduos e os matam. Ninguém sabe o motivo dos assassinatos e nem a 
autoria, contudo, é notório o envolvimento dos indivíduos em condutas criminosas. Na 
verdade, foram os agentes estatais punindo os indivíduos por crimes já perpetrados. 
A conduta acima descrita, praticada pelos agentes estatais, é um exemplo típico do 
Direito Penal subterrâneo. 
j) Direito Penal quântico 
O Direito Penal quântico é caracterizado pelo distanciamento de um Direito Penal 
meramente dogmático, em uma ideia de relação de causa e efeito ou um nexo físico, com 
fins de aproximá-lo da política criminal, ou mesmo daquilo que os indivíduos desejam 
reprimir e vedar, os comportamentos que a sociedade deseja que não sejam adotados. Daí, 
então, o Direito Penal passa a aproximar-se de conceitos como nexo normativo, de 
tipicidade material. Neste viés, o Direito Penal não se contenta mais com a relação de causa 
e efeito. O indivíduo não atua mais para impedir o resultado, mas poderia e deveria agir. 
Segundo a ideia do professor Mirabete, a norma cria um nexo normativo, um nexo 
de evitabilidade. Ao valer-se da teoria da imputação objetiva, seja para responsabilizar 
alguém, seja para impedir a responsabilização penal de alguém, está se afirmando quenão 
basta a mera relação de causa e efeito, isto é, o nexo físico para proceder à punição. 
Por exemplo, supondo que um indivíduo subtraia uma tampa de caneta. Tal 
conduta se trata formalmente de subtrair coisa alheia móvel para si, a qual é tipificada no 
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artigo 155, caput, do Código Penal7, cujo preceito secundário traz como pena mínima 01 
(um) ano de reclusão e multa. 
Diante da situação acima narrada, imagine que defende-se ser descabida a 
condenação do sujeito a pena supracitada, considerando-a desproporcional. Neste caso, 
emprega-se a ideia do princípio da insignificância, cunhado por Roxin, em 1964. Sendo 
assim, não bastará a tipicidade formal, a relação de causa e efeito, pois é preciso que ocorra 
a violação ao bem jurídico perpetrado e, portanto, desenvolve-se o conceito de tipicidade 
material. 
Basicamente, essas são as ideias acerca do Direito Penal quântico. 
5. PRIVATIZAÇÃO DO DIREITO PENAL 
Cuida-se de um Direito Penal muito mais preocupado com a vítima. Após a Segunda 
Guerra Mundial, a vítima começou a viver um novo fenômeno, a chamada redescoberta da 
vítima. Antes ela era esquecida, porque, no âmbito da escola clássica, estudava-se o crime. 
Na escola positiva, por sua vez, estuda-se o criminoso. 
Entretanto, ninguém falava na vítima, cuja qual foi esquecida e tornou-se uma 
mera abstração. 
Em um primeiro momento histórico, na chamada vingança privada, era a vítima 
quem punia o seu agressor. Posteriormente, a vingança tornou-se pública e a vítima foi 
esquecida. Agora, a vítima foi redescoberta à luz da justiça restaurativa. 
A justiça restaurativa visa restaurar a situação que a vítima tinha antes da prática 
da infração penal. Diante disto, a pena passa a ter uma tripla função: 
a) Repressiva: visa responder ao mal do crime e da pena; 
b) Preventiva: tem por escopo inibir o comportamento do apenado e dos demais 
indivíduos, os quais, ao assistirem o cumprimento da pena de outrem, se esquivam de 
enfrentar a mesma aflição. Assim, a pena também previne outras infrações penais; 
 
7Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: 
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. 
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c) Função restaurativa: a pena tem uma função restaurativa, pois há o anseio de 
restaurar a situação da vítima antes da infração penal. Por isto, se faz necessário que o juiz, 
na sentença condenatória, fixe uma indenização mínima à vítima. No mínimo, a vítima 
deverá receber algo, ante a conduta criminosa que sofreu. 
Exemplificando, se um sujeito subtrai os pertences da vítima, tal como um telefone 
celular, a indenização deverá ser, no mínimo, no valor do celular. Isto serve para devolver à 
vítima a situação anterior à infração penal. 
Com a reforma de 1984 e mesmo no Código Penal de 1942, é possível perceber a 
existência de vários institutos preocupados com a situação da vítima. Dentre estes, o 
arrependimento posterior, o livramento condicional e o sursis especial. Todos estes 
institutos fomentam ou exigem a reparação do dano. 
Neste diapasão, a Lei 9.099/95, que trata do Juizado Especial Criminal, na qual diz 
que se houver composição civil dos danos e o crime for de ação penal pública condicionada 
à representação ou de ação penal privada, esta composição civil dos danos implica na 
renúncia do direito de queixa ou de representação. 
Isto significa um estímulo do legislador para que o autor do crime repare o dano, 
pois assim não será responsabilizado na seara criminal e, ainda, a vítima será ressarcida, 
constituindo este o objeto de maior interesse: o ressarcimento da vítima. 
 
6. VELOCIDADES DO DIREITO PENAL 
O expoente de tal doutrina é o professor Jesús-María Silva Sánchez, que enxerga o 
Direito Penal passando por três velocidades, conforme se verá adiante. 
a) Direito penal de 1ª velocidade 
Trata-se de um Direito Penal clássico. O indivíduo comete uma infração grave, 
sendo, então, submetido a um processo criminal, no qual seus direitos e garantias 
fundamentais serão todos observados. Ao final, poderá receber, como punição, uma pena 
privativa de liberdade. É o que acontece, por exemplo, no crime de homicídio. 
 
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b) Direito penal de 2ª velocidade 
Na segunda velocidade, está-se diante de infrações penais menos graves, de menor 
potencial ofensivo. Neste caso, as garantias penais e processuais poderão ser flexibilizadas. 
Contudo, ao final do processo, será imposto ao indivíduo uma pena alternativa, tais como, 
prestação de serviços à comunidade, pagamento de multa ou limitação de fim se semana. 
Um exemplo, é o JECRIM. 
c) Direito penal de 3ª velocidade 
No tocante à terceira velocidade, faz-se necessária uma resposta rápida ante a 
conduta do indivíduo, o qual cometeu uma infração penal grave. Diante da situação de 
prática de maior potencial lesivo, garantias penais e processuais poderão ser flexibilizadas, 
sem prejuízo de, ao final, ser aplicada uma pena privativa de liberdade. Um exemplo são os 
crimes hediondos. 
d) Direito penal de 4ª velocidade 
A respeito da quarta velocidade, esta não foi cunhada pelo professor Silva Sánchez, 
tendo surgido após, por construção doutrinária. 
Aqui, o Direito Penal destina-se a chefes e ex-chefes de Estado que violaram 
tratados internacionais de Direitos Humanos e serão punidos pelo Tribunal Penal 
Internacional – TPI. Para a responsabilização direta destes agentes, faz-se necessário que o 
país seja signatário do Tratado de Roma. 
7. ESPIRITUALIZAÇÃO, DINAMIZAÇÃO OU DESMATERIALIZAÇÃO DO BEM JURÍDICO 
A chamada espiritualização do bem jurídico, cunhada pela doutrina, tem por 
objetivo criticar o avanço do Direito Penal sobre bens jurídicos transindividuais, a partir dos 
quais tudo começou a ser tutelado penalmente. 
No entanto, a razão de ser de tal teoria parece ser razoável. Explica-se: ausente 
tutela aos bens transindividuais, por meio da vedação às condutas danosas ou 
potencialmente danosas à sociedade como um todo, estas condutas, quando praticadas, 
atingirão um número considerável de pessoas. 
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Por exemplo, reflita-se acerca dos casos de criminalizaçãode condutas que violam 
o meio ambiente (crimes ambientais, tipificados na Lei 9.605/98). Conjecture-se a 
criminalização da conduta de um sujeito por pescar, em um período de piracema, no qual a 
pesca é proibida, o total de 30 (trinta) peixes. 
Há quem defenda que a punição deste simples pescador pela conduta acima 
elencada se mostra desarrazoada. Contudo, a importância de criminalizar tal conduta e 
punir o agente reside no fato de que se o indivíduo pescar 30 (trinta) peixes e outras mil 
pessoas resolverem fazer a mesma coisa, teremos a pesca de 30.000 (trinta mil) peixes. 
Tal postura ocasionará danos ao meio ambiente e, posteriormente, a uma grande 
gama de pessoas. No fim, o impacto ambiental não será nocivo somente ao meio ambiente, 
mas sim a uma grande quantidade de pessoas. Isto é o que justifica a tutela do Direito Penal 
em relação ao meio ambiente. 
 
8. GARANTISMO HIPERBÓLICO MONOCULAR 
Cunhada tal expressão pelo professor Douglas Fischer, o garantismo hiperbólico 
monocular contrapõe-se ao garantismo penal integral de Ferrajoli. A ideia é que o 
garantismo integral se embasa na Constituição e, portanto, deverá ser observado por todos 
os atores do processo penal, pela vítima e pelo réu. Até aqui, o Direito Penal serve para 
tutelar ambos – autor e vítima. 
Quando o Direito Penal passa a tutelar apenas o réu, tem-se o Direito Penal 
monocular. E quando há o desarrazoado das garantias, o que conduz à impunidade, o 
Direito Penal torna-se hiperbólico. Por isto, garantismo hiperbólico monocular. 
Para muitos, o garantismo serviria apenas para beneficiar o réu, como forma de 
proteção de seus direitos fundamentais e individuais. Portanto, por vezes aplica-se de forma 
desproporcional e somente em favor do réu. 
O professor Luís Greco critica a expressão “garantismo penal hiperbólico” ou 
“garantismo hiperbólico monocular”. Para ele, garantismo é garantismo e deverá ser 
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empregada ao Direito Penal uma visão constitucional. Portanto, não caberia falar em Direito 
Penal hiperbólico. 
 
9. ECOCÍDIO 
O Tribunal Penal Internacional decidiu, em 2016, reconhecer o ecocídio como crime 
contra a humanidade. 
O ecocídio é a destruição, em larga, escala do meio ambiente. Portanto, os autores 
destes crimes podem ser responsabilizados perante o Tribunal Penal Internacional. 
Inclusive, o particular afetado poderá recorrer internacionalmente para que o TPI obrigue o 
chefe de Estado, autoridade ou empresa a indenizá-lo a títulos de danos materiais 
perpetrados e pelos danos morais experimentados. 
Neste caso, o TPI aduz que é preciso que esta sentença seja prolatada pela 
composição de, ao menos, um terço de seus membros. 
Vale lembrar que o Brasil é signatário do Tratado de Roma, ou seja, aceita a 
jurisdição do TPI. 
A respeito dos autores do crime de ecocídio, é possível a responsabilização direta 
destes, inclusive, se houver previsão, será possível a prisão destes. 
 
 
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO PENAL 
 
1. PERÍODO DA VINGANÇA 
A vingança nasce divina, depois privada e, por fim, pública. 
1.1. Fase da vingança divina 
 O raciocínio da vingança divina é que se não punir o indivíduo infrator, a divindade 
puniria aqueles que possuíam o dever para tanto. O membro da tribo que infringisse uma 
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regra era punido para evitar que a divindade punisse toda a tribo por conta daquela 
infração. 
1.2. Fase da vingança privada 
Visão consoante ao pensamento de Thomas Hobbes, que diz “homo homini lúpus”, 
o homem é o lobo do próprio homem, de maneira que a própria vítima se vinga de seu 
infrator. Cada um se defende do outro. Repisa-se: o homem é o lobo do homem. 
1.3. Fase da vingança pública 
Nesta fase, compreende-se que para existir uma convivência pacífica é necessário 
que todos renunciem, em certa medida, de suas liberdades, em prol de um Estado, o qual 
regerá e obrigará comportamentos. 
Assim, a vingança passa a ser do Estado, logo, constitui uma vingança pública. 
 
2. PERÍODO ILUMINISTA 
A vingança pública deverá ser proporcional, isto é, o Estado não poderá impor 
penas infamantes, cruéis ou de morte. 
Estes são ideais Iluministas, os quais abalaram a França e, que no final do século 
XVIII, implicaram em uma Revolução. 
O período Iluminista ocorria desde o século XVII e traduziu-se numa ideia de uma 
racionalidade, de uma proporcionalidade, de uma limitação ao poder de punir do Estado. 
Neste contexto, Cesare Beccaria, o Marquês de Becarria, escreve a obra “Dos 
delitos e das penas”. Beccaria dizia que não é a gravidade da pena que inibe um 
comportamento criminoso, mas a certeza da punição. 
Conforme Beccaria: 
“Para que cada pena não seja uma violência, de um ou de muitos, contra um cidadão, esta pena 
deve ser essencialmente pública, rápida, necessária e a mínima possível nas circunstâncias dadas, 
observada a proporcionalidade aos delitos, e ditadas tais penas pelas leis.” 
 
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Portanto, a pena deve ser imposta pelo Estado e de forma célere. Relembre-se a 
ideia de Rui Barbosa, quando este afirma que se a justiça tarda, ela já falhou. 
A pena também deverá ser a mínima necessária para que haja uma convivência 
pacífica e a pena cumpra o seu papel de prevenir também novas infrações penais. 
Entretanto, a pena deverá ser proporcional. Dito de outro modo, não adianta punir 
um homicídio com seis meses de detenção, por exemplo. Do mesmo modo, não é cabível 
punir um furto com 10 (dez) anos de reclusão. 
Ainda, a pena deverá estar prevista e determinada na lei, em observância ao 
princípio da legalidade. 
 
3. PERÍODO DAS ESCOLAS PENAIS 
Após o período iluminista, surgem as escolas penais, dentre as quais destacam-se a 
clássica e a positiva. 
3.1. Escola clássica 
Tendo por expoente Francesco Carrara, para esta escola o crime é um ente jurídico. 
Sendo assim, será crime o que for taxado pela lei como crime, sendo irrelevante o 
fundamento moral ou axiológico. 
Aquele que viola a norma, age assim porque quer. Diante disto, terá a 
responsabilidade moral, pois agiu com livre arbítrio e os motivos para prática do crime 
pouco importam. 
A pena, aqui, é uma necessidade ética e serve para prevenir futuras infrações. 
A escola clássica, cujo expoente é Carrara, bebe da fonte dos ensinamentos de 
Beccaria. 
Contudo, Ferri faz uma crítica: a escola clássica não conseguiu resolver o problema 
da criminalidade, porquanto não buscando saber a causa do crime ou as causas do desvio, 
não era capaz de propor soluções. Disto, nasceu a escola positivista, que se desenvolve com 
Ferri, Lombroso e Garofalo, se mostrando,da mesma forma, ineficaz neste aspecto. 
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Parte 3/4 
Na escola clássica, cujo expoente é Francesco Carrrara, resumindo o que foi 
anteriormente abordado, a ideia é de crime como um ente jurídico, o sujeito pratica um 
crime, que é uma conduta prevista em lei, porque quer e é responsabilizado em razão da 
sua responsabilidade moral. 
A motivação para o cometimento da prática delituosa poderá ser qualquer uma, o 
agente faz porque quer, age com livre arbítrio. 
Portanto, a pena é uma necessidade ética e certamente previne a prática de outras 
infrações penais. 
Por fim, impende relembrar que a escola clássica utiliza conceitos e pensamentos 
de Beccaria. 
3.2. Escola positiva 
A escola clássica, no entanto, não resolve o problema da criminalidade. Ferri, em 
sua obra, diz que os clássicos, ao não buscar saber a causa da doença, não foram capazes de 
trazer os remédios adequados. 
Daí surge a ideia da Criminologia Positiva, cujo nascimento se dá em 1876, com a 
obra “O homem delinquente” de Lombroso: a ideia é um criminoso nato. 
O sujeito pratica o crime em razão de causas determinantes, aliás, a escola positiva 
tem este caráter determinista. Os crimes decorrem de fatores sociais e naturais. Aquele que 
comete um crime, o comete por fatores endógenos, na ideia de Lombroso, como um 
criminoso nato; ou, ainda, por fatores exógenos, ambientais, na ideia de Ferri, na qual o 
ambiente forja o criminoso. 
De qualquer forma, a escola positiva é determinista. 
Para a escola positiva, o sujeito não é normal, sendo um criminoso nato. Nas 
palavras de Lombroso, ele tem um maxilar procedente, uma precocidade sexual, uma 
insensibilidade moral, os braços com diferentes tamanhos, de certa forma disforme e 
sobrancelhas fartas. Se estas são suas características, ante o fato de ser um criminoso nato, 
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o sujeito tem uma doença, a qual precisa ser tratada. Esta ideia é apoiada na Criminologia 
Clínica. 
Diante disto, a pena assume um prazo indeterminado. Em verdade, o sujeito 
deverá ficar apenado até curar-se ou ser curado. Portanto, a pena vai prevenir infrações 
penais, mas deverá ser indeterminada, pois trata-se de um criminoso nato, o qual deverá 
ser tratado. 
Esta constitui a ideia de Lombroso, na qual o sujeito é um criminoso nato. 
Depois, avança-se à Sociologia Criminal de Ferri, na qual o meio faz o criminoso. 
Sendo assim, os fatores ambientais são muito mais importantes que os endógenos para 
forjar-se um criminoso, seguido da teoria formulada por Garofalo. 
De qualquer sorte, a ideia da escola positivista é no sentido de que o sujeito pratica 
o crime por razões maiores que ele. Trata-se de um caráter determinista, onde o sujeito só é 
responsável porque e enquanto vive em sociedade. 
Trata-se de uma responsabilidade social ou legal. 
 
4. DIREITO PENAL BRASILEIRO 
Em 1500, o Brasil foi descoberto e tornou-se colônia de Portugal e naquele 
momento histórico, eram as Ordenações Afonsinas que regiam a situação penal brasileira. 
Todavia, em 1514, as Ordenações Afonsinas foram revogadas, dando lugar às 
Ordenações Manuelinas. Logo isto, foram substituídas pelo Código Sebastiânico, uma 
compilação elaborada por Nunes Leão. 
O Código Sebastiânico vigorou até a sua revogação, quando então foi substituído 
pelas Ordenações Filipinas. De qualquer forma, até este momento o Direito confundia-se 
com a Moral e, principalmente, com a religião. Aqui, o Direito Penal não era secularizado. 
Em 1822, o Brasil torna-se independente. 
Em 1824, Dom Pedro I outorga a Constituição, a qual dissolveu a assembleia 
nacional constituinte, outorgou a Constituição e instituiu o Poder Moderador. 
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Em 1830, surge o Código Criminal do Império, que era considerado como um 
código humanitário para época. Lembre-se que até 1888 era permitida a escravidão no 
Brasil. Diante disso, o referido Código limitava a pena de morte aos crimes cometidos por 
escravos e previa a chamada individualização da pena. 
No ano de 1889, o Brasil torna-se uma República, tendo como primeiro presidente 
o Marechal Deodoro da Fonseca. 
No ano seguinte, 11 de outubro de 1890, sancionou-se o Código Criminal da 
República. 
Em 1891, promulga-se uma nova Constituição, cuja qual espelhou-se no ideal 
americano, prevendo, por exemplo, a vedação à pena de morte e às penas de caráter 
perpétuo. 
Contudo, ao visitar-se o Código Criminal de 1890, havia, entre outras, as penas de 
prisão, banimento e suspensão de direitos. 
O banimento — a qual seria a expulsão de um nacional — seria de natureza 
temporária, já que era vedado o caráter perpétuo da pena. Deste modo, não haveria uma 
violação constitucional. 
Em 1932 vem a Consolidação das Leis Penais, realizada pelo Desembargador 
Vicente Piragibe, recebendo o nome de Consolidação de Piragibe. 
Por fim, em 1942, entra em vigor o atual Código Penal Brasileiro, que em 1984 
passou por uma reforma, em virtude da Lei 7.209/84, sofrendo significativas alterações em 
sua Parte Geral. 
 
FONTES DO DIREITO PENAL 
Segundo entendimento doutrinário, as fontes do Direito Penal podem ser divididas 
em materiais e formais. Esta divisão varia conforme a doutrina clássica e moderna. 
1. Doutrina clássica 
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Para a doutrina clássica, a fonte material do direito penal é o órgão criador da lei 
penal, ou seja, a União Federal, única que detém competência para legislar sobre Direito 
Penal. 
Contudo, os Estados podem legislar sobre temas específicos de Direito Penal, desde 
que exista previsão constitucional expressa de delegação por meio de Lei Complementar, 
pois a competência legislativa para tratar de Direito Penal é privativa da União. 
Quanto à fonte formal, são instrumentos por meios dos quais o Direito Penal se 
exterioriza. A fonte formal imediata é a lei, ao passo que a fonte formal mediata são os 
princípios gerais do Direito e os costumes. 
 
2. Doutrina moderna 
Concernente a fonte material, o entendimento não destoa da doutrina clássica 
quando aduz que é a União, em razão desta possuir competência para editar a norma penal. 
Em contrapartida, referente às fontes formais imediatas, não é possíveldizer que é 
somente a Lei, constituindo a Constituição Federal, também, uma fonte formal imediata. 
Neste sentido, a jurisprudência também o é, a propósito, cita-se como exemplo 
quando o STF editou uma súmula vinculante, dizendo que não há crime contra a ordem 
tributária material antes do lançamento definitivo do crédito tributário. Logo, não há 
subsunção do fato à norma. Trata-se de tipicidade, constituindo fonte formal imediata. 
De igual modo, os princípios também criam normas, devendo ser vistos como fonte 
formal imediata. A propósito, eles podem compreender o próprio complemento da norma 
penal em branco. Vale mencionar, a título de exemplo, a portaria da Anvisa que delimita o 
que é considerado como droga. 
Outras fontes formais imediatas são os Tratados Internacionais de Direitos 
Humanos, os quais foram incorporados por força de emenda à Constituição ou em caráter 
supralegal. 
As fontes formais mediatas são os doutrinadores, isto é, apenas a doutrina. Por 
exemplo, a doutrina conceitua o que está enquadrado como erro de tipo quando o Código 
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Penal apenas traz a figura do erro de tipo (art. 20, CP), todavia, sem explicar o que seria um 
tipo. A doutrina é quem esclarece tal ponto. 
Já no tocante à fonte informal, tem-se os costumes. Denota-se que os costumes 
mudam com o decorrer do tempo, porquanto o costume é a prática de um comportamento 
reiterado, mas possuem uma convicção de obrigatoriedade, limita o que pode ou não ser 
feito. 
Por exemplo, o que é ou não é um ato obsceno. Esta noção foi sendo modificada 
com o passar do tempo e a orientação da norma busca referência nos costumes em voga 
em um organismo social. 
 
3. Costume 
O costume é um comportamento constante e uniforme, o qual também pode ser 
chamado de hábito. Contudo, o costume não é apenas um hábito. É um comportamento 
qualificado pela sua convicção de obrigatoriedade. 
O elemento objetivo é o comportamento reiterado. O elemento subjetivo é a 
convicção de obrigatoriedade. Todavia, os costumes não criam infrações legais, pois o 
Direito Penal orienta-se pelos princípios da legalidade e da reserva legal. 
Além disto, os costumes não revogam lei. Por exemplo, aquele que, em razão de 
sua residência ser a primeira da quadra, trafega todo dia na contramão da rua de sua 
residência, em vez de dar a volta no quarteirão, ainda que o faça por mais de 100 (cem) dias 
consecutivos, se 101º dia o agente de trânsito aplica-lhe a devida multa, àquele que foi 
multado não poderá invocar o seu costume para justificar a sua conduta. Logo, um costume 
não revoga uma lei. 
A respeito de um costume não revogar uma lei, além de ser entendimento 
pacificado, esta foi uma opção do legislador na Lei de Introdução às Normas do Direito 
Brasileiro – LINDB, conforme se extrai da redação do art. 3º “Não se destinando a vigência 
temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue”. 
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Contudo, impende alertar que acerca do tema em debate há divergência 
doutrinária. Uma corrente, por exemplo, diz que se um costume muda, este revoga uma lei 
penal material e formalmente. Outra corrente aduz que, formalmente, um costume não 
revoga uma lei penal, contudo, se um costume muda e a sociedade passa a admitir um 
determinado comportamento, apesar de não haver uma revogação formal da norma, 
haverá uma revogação material. Logo, o juiz deixaria de aplicar a norma. 
No entanto, nenhuma destas duas correntes é adotada no direito brasileiro. Por 
exemplo, o jogo do bicho continua sendo uma contravenção penal, mesmo sendo explícito e 
aceito por boa parte da sociedade. 
 
4. CARACTERÍSTICAS DA LEI PENAL 
a) Exclusividade – Somente a lei define crime e comina sanções. A lei prevê, em 
seu preceito primário, a conduta proibida e, em seu preceito secundário, prevê 
a pena àquele que não observar a proibição. 
b) Imperatividade – A lei penal é imposta a todos. 
c) Generalidade – A lei penal é de acatamento geral, tendo em vista que se dirige 
a todos, ainda que sejam inimputáveis os seus destinatários. 
d) Impessoalidade – A lei penal se dirige a todos abstratamente. A lei penal trata 
de fatos, não de pessoas. Aqui, não deve existir a chamada lei penal por 
encomenda, com a finalidade de atingir a um determinado indivíduo, 
porquanto a lei penal trata de fatos. Sendo assim, aquele que pratica um fato 
tipificado, será punido. 
 
5. CLASSIFICAÇÃO DA LEI PENAL 
Quanto a classificação penal, esta subdivide-se em duas classificações. 
5.1. Lei penal incriminadora 
Esta prevê condutas proibitivas e normas mandamentais. 
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Na leitura do Código Penal, a partir de seu artigo 121, encontram-se textos 
normativos. Nestes textos há normas que, em regra, são proibitivas. 
O artigo 121 do Código Penal8, por exemplo, diz: “Matar alguém”. Este é o texto. A 
norma é a seguinte: “É proibido matar”. A norma extraída do texto é proibitiva. 
Às vezes, a norma que se extrai do texto incriminador é uma norma mandamental. 
Por exemplo, quando o artigo 135 do Código Penal9 criminaliza a omissão de socorro, a 
norma que ele está emitindo, qual seja, “socorra”, é uma norma mandamental. Assim 
sendo, aquele que não socorrer, incide em crime. 
Portanto, tem-se a previsão de condutas penais e suas penas — normas 
incriminadoras. 
5.2. Lei penal não incriminadora 
Esta divide-se em: 
a) Permissiva — justificante e exculpante 
Abarca o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento do dever 
legal, o exercício regular de um direito, dentre outros casos, tais como a coação moral 
irresistível, a obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico etc. 
b) Explicativa — interpretativa 
Por exemplo, o peculato. A lei diz que é condição elementar do peculato que seu 
autor seja um funcionário público. Porém, para saber quem é funcionário público, faz-se 
necessário conhecer o artigo 327 do Código Penal10 
 
8Art. 121. Matar alguém: 
Pena - reclusão, de seis a vinte anos. 
9Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou 
extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses 
casos, o socorro da autoridade pública: 
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. 
Parágrafo único - A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e 
triplicada, se resulta a morte. 
10Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem 
remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e 
quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade 
típica da Administração Pública. § 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes 
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Outra hipótese é a Lei de Abuso de Autoridade, onde, para saber quem poderá 
praticar a conduta de abuso de autoridade, deve-se consultar o artigo 2º da Lei 13.689/1911, 
o qual define quem poderá ser o autor do aludido crime. 
c) Complementar 
Quando complementar, delimitará o âmbito de aplicação da norma penal 
incriminadora. Por exemplo, o artigo 5º do Código Penal, o qual define o âmbito de 
aplicação da lei penal brasileira com base na definição do que é território nacional. 
 
d) De extensão – integrativa 
São as chamadas normas de adequação típica mediata. 
Por exemplo, aquele que ganha uma faca para matar João e assim o faz, aquele que 
deu a faca para o agente não matou João. Portanto, à luz do artigo 121, do Código Penal, só 
quem matou responderá, quem deu a faca (instrumento do crime) por nada será 
responsabilizado, se considerar-se apenas a conduta criminosa descrita no artigo 121 do CP 
(“Matar alguém”). 
Contudo, se há uma combinação entre os artigos 121 e 29, ambos do Código Penal, 
percebe-se que quem deu a faca também responderá. 
Assim sendo, o artigo 29 do CP12 é uma norma de adequação típica mediata, uma 
lei penal não incriminadora de extensão ou integrativa. 
 
previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento 
de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo 
poder público. 
11Art. 2º É sujeito ativo do crime de abuso de autoridade qualquer agente público, servidor ou não, da 
administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito 
Federal, dos Municípios e de Território, compreendendo, mas não se limitando a: 
I - servidores públicos e militares ou pessoas a eles equiparadas; 
II - membros do Poder Legislativo; 
III - membros do Poder Executivo; 
IV - membros do Poder Judiciário; 
V - membros do Ministério Público; 
VI - membros dos tribunais ou conselhos de contas. 
12Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de 
sua culpabilidade. 
§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. 
§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa 
pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. 
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Do mesmo modo, aquele que dá a facada em João e este não vem a morrer, não 
poderá dizer-se que o agente incidiu no artigo 121, do Código Penal, tendo em vista que o 
referido dispositivo, diz “matar alguém” e a vítima sobreviveu ao ataque. 
Assim, o agente responderá pelo crime de homicídio na forma tentada, em virtude 
de combinação dos artigos 121 e 14, inciso II, ambos do Código Penal, o qual preceitua que 
pune-se o crime tentado com a pena do crime consumado, reduzida de 1/3 a 2/3. 
Logo, a norma do artigo 14, II, do CP13 é de adequação típica mediata. 
 
INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL 
A interpretação é a busca do sentido daquele tipo penal, é encontrar a norma que 
se extrai dele. 
1. Quanto à origem (ou ao sujeito que interpreta) 
A doutrina divide da seguinte maneira: 
a) Autêntica: feita pelo legislador, quem dirá o que a norma significa. Por 
exemplo, quem é funcionário público, o legislador interpreta no artigo 327 do CP. 
b) Doutrinária: feita pelos estudiosos e doutrinadores do Direito. 
c) Jurisprudencial: realizada pelos Tribunais, inclusive, tal interpretação tem se 
mostrado cada vez mais vinculante. 
 
2. Quanto ao modo 
a) Gramatical: busca o sentido literal das palavras. 
b) Teleológica: busca a finalidade da lei, o que buscou o legislador ao prever 
determinada conduta. 
 
13Art. 14 - Diz-se o crime: 
[...] 
Tentativa 
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. 
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c) Sistemática: busca analisar e entender a conduta dentro do sistema em que 
a norma está inserida. Por exemplo, se é um direito fundamental, deverá 
dar-se a máxima efetividade. 
d) Histórica: busca o fundamento do legislador na criação da norma, o 
contexto e o que era perseguido na época. 
e) Progressiva: busca o significado legal de acordo com a ciência que está 
progredindo e conforme a própria sociedade. 
f) Lógica: busca utilizar métodos indutivos, dedutivos, a partir da dialética, 
tentando encontrar-se o sentido da lei a partir da racionalidade. 
 
3. Quanto ao resultado 
Após o emprego das técnicas de hermenêuticas viáveis, chega-se ao resultado. 
a) Declarativa: o resultado que se alcança é o que está escrito no texto. O 
legislador não precisou criar alcances à norma. 
b) Extensiva: é necessário ampliar o alcance das palavras, pois o legislador disse 
menos do que queria. 
c) Restritiva: é preciso reduzir o alcance das palavras da lei, o legislador disse mais 
do que queria. 
Na interpretação extensiva, o legislador disse menos do que queria, logo, o alcance 
da norma será ampliado. 
Indaga-se: a interpretação extensiva pode dar-se em desfavor do réu? Conforme o 
Estatuto de Roma, não. Caso a norma comporte diferentes significados polissêmicos e/ou 
dúvidas interpretativas, deverá sempre ser adotada a interpretação mais benéfica ao réu ou 
a pessoa acusada e investigada. 
 
 
 
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4. Formas de interpretar a lei penal 
O professor Nelson Hungria defendia que os diversos tipos de interpretações 
(extensiva, restritiva etc.) estavam equivocados. A norma penal deveria ser interpretada de 
modo correto, vedando-se à analogia. Em suma, a interpretação da norma deve ser sempre 
a adequada. 
Porém, existem precedentes do Superior Tribunal de Justiça que afirmam não caber 
interpretação extensiva em desfavor do réu. 
Contudo, STJ adota postura contrária quandoentende não ser aplicável a Lei 
9.099/95 (Lei do Juizado Especial Cível e Criminal) às contravenções penais praticadas no 
contexto de violência doméstica contra a mulher. 
O artigo 41 da Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06), diz que não se aplica a Lei dos 
Juizados Especiais aos crimes cometidos no contexto de violência doméstica e familiar 
contra a mulher. 
Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, 
independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. 
 
O STJ e o STF têm o entendimento de que quando o legislador usou a expressão 
“crimes”, deve ser lido como “infrações penais”. Sendo assim, caberiam os crimes em 
sentido estrito e as contravenções penais. Isto é, na melhor das hipóteses, uma 
interpretação extensiva. Tendo em vista que o legislador disse menos do que queria, a 
jurisprudência amplia o alcance da norma. 
O STF, em processo de relatoria do ministro Luiz Fux, é expresso ao dizer que em 
matéria de Lei Maria da Penha, é plenamente possível a adoção de interpretação extensiva 
em desfavor do réu. Tanto é assim que o STF não permite que a pena privativa de liberdade 
seja substituída por restritiva de direitos nos casos de contravenções penais praticada com 
violência, isto é, quando se chega às vias de fato. 
Nesta linha, o artigo 44 do Código Penal veda a substituição da pena para crimes 
cometidos com violência ou grave ameaça. Contudo, não fala em contravenções penais. 
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Diante disto, o STF adotou uma interpretação extensiva em desfavor do réu, 
expressamente. 
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, 
quando: 
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com 
violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; 
II – o réu não for reincidente em crime doloso; 
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como 
os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. 
§ 1o (VETADO) 
§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma 
pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída 
por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. 
§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de 
condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha 
operado em virtude da prática do mesmo crime. 
§ 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o 
descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a 
executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo 
de trinta dias de detenção ou reclusão. 
§ 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal 
decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena 
substitutiva anterior. 
Para Zaffaroni, em regra, não cabe interpretação extensiva em desfavor do réu. 
Porém, se a interpretação declarativa ou restritiva produzir um escândalo interpretativo, é 
possível a utilização da interpretação extensiva em prejuízo do réu. 
4.1. Rogério Sanches – Interpretação sui generis: 
a) Interpretação sui generis exofórica: 
A interpretação da norma demanda o conhecimento de um conceito, o qual está 
fora do ordenamento jurídico. O exemplo é o conceito de erro de tipo penal empregado 
pelo artigo 20 do Código Penal, o qual é compreendido e explicado à luz da doutrina. 
 b) Interpretação sui generis endofórica: 
A norma traz uma palavra, qual tem um significado encontrado em outra norma. 
Por exemplo, a Lei de Drogas, onde “vender drogas” é crime. Logo, precisa-se de uma 
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interpretação sui generis, dada dentro do ordenamento jurídico, por meio de uma portaria 
da Anvisa, a respeito do que significa drogas. 
4.2. Interpretação conforme a Constituição 
A interpretação conforme a Constituição dá-se diante de normas polissêmicas, as 
quais têm diferentes e possíveis significados, encontrando-se um significado de acordo com 
a Constituição, o que será adotado. Em relação aos outros significados, estes serão 
desconsiderados. 
4.3. Interpretação analógica 
Na interpretação analógica, o legislador traz diversas situações, cujas quais deseja 
regulamentar. Ao final, o legislador faz o encerramento genérico, dizendo que situações 
semelhantes àquelas serão regulamentadas de igual maneira. Sendo assim, o legislador 
autoriza uma interpretação analógica. 
A título de exemplo, tem-se o homicídio qualificado, onde será assim designado 
quando praticado mediante paga ou promessa de recompensa ou, ainda, por qualquer 
outro motivo torpe. 
Neste sentido, mediante paga, o sujeito recebeu antes. Mediante promessa, o 
sujeito recebeu depois. Por motivo torpe, matou para receber uma herança. Todas estas 
hipóteses são contempladas. 
Parte 4/4 
5. Analogia 
A analogia não é forma de interpretação de lei penal, mas uma forma de 
integração. Para que o ordenamento fique íntegro, isto é, inteiro, para que não haja lacuna, 
vale-se da analogia. 
Significa dizer, se não há uma lei para um determinado caso, aplica-se uma norma 
que regule um caso semelhante. Porém, deve-se observar a seguinte máxima: onde há a 
mesma razão, deve haver o mesmo direito. 
Por conta da reserva legal, a analogia não pode dar-se em malam partem, ou seja, 
em desfavor do réu. 
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Nos moldes da expressão cunhada por von Liszt, os códigos penais modernos são a 
carta magna libertária do delinquente. O que não está previsto, conforme Nelson Hungria, é 
que por maior que seja o sentimento de revolta social, não pode ser considerado crime. 
Para que a analogia seja aplicada, deverá haver uma lacuna na lei, não o silêncio 
eloquente e intencional do legislador. 
A analogia poderá ser: 
a) Analogia legis – Há uma norma regulando um caso semelhante. Logo, aplica-se 
esta norma. 
b) Analogia iuris – Inexiste norma que trate de um caso semelhante. Logo, o 
intérprete deverá valer-se dos princípios gerais do Direito, com o escopo de 
regular a situação, conforme o ordenamento jurídico. 
 
TEORIA GERAL DA NORMA PENAL 
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PENAL. 
 
1. Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos 
A norma penal deve nascer para proteger