CONSIDERAÇÕES ACERCA DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E OS ESTIGMAS CAUSADOS AOS FREQUENTADORES DO SISTEMA PENAL

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FACULDADE EDUCACIONAL DO BAIXO SÃO FRANCISCO 
DR. RAIMUNDO MARINHO 
FACULDADE RAIMUNDO MARINHO DE PENEDO 
CURSO DE DIREITO 
 
 
 
 
 
 
PEDRO FELIPE QUEIROZ DE AZEVEDO SANTOS 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
CONSIDERAÇÕES ACERCA DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E 
OS ESTIGMAS CAUSADOS AOS FREQUENTADORES DO SISTEMA PENAL 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
PENEDO/AL 
2018 
 
 
 PEDRO FELIPE QUEIROZ DE AZEVEDO SANTOS 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
CONSIDERAÇÕES ACERCA DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E 
OS ESTIGMAS CAUSADOS AOS FREQUENTADORES DO SISTEMA PENAL 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
PENEDO/AL 
2018 
Trabalho de Conclusão de Curso, apresentado à 
Faculdade Raimundo Marinho de Penedo/AL da 
Fundação Educacional do Baixo São Francisco, 
como requisito parcial, para a obtenção do grau de 
bacharel em Direito, sob orientação do Professor 
Especialista Julio César Pereira Lima. 
 
 
 
BANCA EXAMINADORA 
 
 
 
 
 
 
 
 Aprovada em: _______, ____________ de __________ 
 
 
 
 
 
 
_________________________________________________________ 
Presidente: Professor(a) 
 
 
 
 
 
 
 
_________________________________________________________ 
Primeiro Avaliador: Professor(a) 
 
 
 
 
 
 
________________________________________________________ 
Segundo Avaliador: Professor(a) 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
DEDICATÓRIA 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Dedico este trabalho a Deus que me 
concedeu o dom da vida, inteligência e 
força para sempre seguir em frente e a 
minha mãe que sempre acreditou em mim 
e me incentivou a prosseguir nos tempos 
mais difíceis. 
 
 
 
 
AGRADECIMENTOS 
 
Aos meus amigos e companheiros de turma que me acompanharam durante 
todo o curso e aos que por algum motivo ficaram pelo caminho, especialmente a 
Graciela, Carine, Thayline, Willames, Fabiano Passos, Thalysson, Elecsandro e 
Cristian. 
A Faculdade, pois sem ela esse momento não seria possível. 
A todos os professores que sacrificaram suas noites para dedicar as suas 
lições e orientações. 
Ao meu orientador Professor Julio César Pereira Lima Que sempre esteve 
pronto a me ajudar, não só como professor e orientador, mas como um verdadeiro 
amigo. 
A toda minha família, em especial a minha mãe Poliana, meu pai Claudemir e 
minha irmã Eduarda. 
A minha namorada Gessica que esteve ao meu lado e me motivou a seguir 
em frente. 
E por fim e mais importante, A Deus, meu criador. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Estamos condenados a ser livres. 
(Jean-Paul Sartre) 
 
 
 
RESUMO 
 
O presente trabalho tem como principal objetivo tratar dos aspectos do sistema 
penal em face do principio da presunção de inocência e as sequelas que são 
deixadas por aqueles que o frequentam, analisando o procedimento da persecução 
penal e seus entraves, bem como a relação sociedade, acusado e família, buscando 
trabalhar e compreender as ideias dos doutrinadores e as teses dos tribunais 
superiores sobre o assunto. 
Palavra chave: Principio da presunção de inocência, persecução penal, estigmas, 
reparação civil, danos morais. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
ABSTRACT 
 
The main objective of this work is to deal with the aspects of the penal system 
in the face of the principle of presumption of innocence and the sequels that are 
left by those who attend it, analyzing the procedure of criminal prosecution and 
its obstacles, as well as the relation society, accused and family, seeking to 
work and understand the ideas of the doctrinaires and the theses of the higher 
courts on the subject 
Keyword: Principle of presumption of innocence, criminal prosecution, stigma, 
civil reparation, moral damages. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS 
 
 
 
Art. – Artigo 
CC – Código Civil 
CF – Constituição Federal 
CPP – Código de Processo Penal 
IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística 
LEP – Lei de Execução Penal 
STF – Supremo Tribunal Federal 
STJ - Superior Tribunal de Justiça 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
SUMÁRIO 
 
 
 
 
INTRODUÇÃO...................................................................................................12 
CONSIDERAÇÕES ACERCA DO PRINCÍPIO DA PRESENÇÃO DE 
INOCÊNCIA E OS ESTIGMAS CAUSADOS AOS FREQUENTADORES DO 
SISTEMA PENAL ............................................................................................. 14 
1. Presunção de inocência e persecução penal ............................................... 14 
1.1 A presunção de inocência no ordenamento brasileiro ............................ 14 
1.2 Atividade investigativa e atividade ministerial com atividade em defesa da 
sociedade ..................................................................................................... 17 
1.3 Inspirações da legislação penal e da legislação processual penal ......... 18 
1.4 Imparcialidade do juiz consoante a legislação penal .............................. 19 
1.5 Diferença entre suspeita e culpabilidade ................................................ 21 
1.6 O papel da defesa .................................................................................. 22 
CAPÍTULO 2 – PROBLEMAS DE ORDEM PROCESSUAL E DE ORDEM 
POLÍTICA ......................................................................................................... 24 
2.1 Os requisitos vagos para a decretação de prisão cautelar ..................... 24 
2.2 A atuação das autoridades para, jurídica e politicamente, darem uma 
resposta à sociedade .................................................................................... 25 
2.3 O problema da apreciação das provas no processo penal e o fato de o 
juízo de valor não ser invertido no início do processo (in dubio pro societate)
 ...................................................................................................................... 27 
2.4 A teoria do etiquetamento e os frequentadores do sistema penal 
(geralmente as categorias que começa com P, como preto, pobre, puta e da 
periferia)........................................................................................................ 29 
2.5 Os problemas dos programas de tolerância zero e da intervenção mínima 
levando em conta o acusado. ....................................................................... 31 
CAPÍTULO 3 – SEQUELAS DEIXADAS AOS INOCENTES QUE FORAM 
VÍTIMAS DE EXCESSO DE PERSECUÇAO PENAL ...................................... 33 
3.1. Problemas com a família e com o meio social ....................................... 33 
3.2. Inserção no mercado de trabalho ........................................................ 35 
3.3. Chances de ser alvo de nova persecução penal por já ser conhecido 
do sistema .................................................................................................... 36 
3.4. Caso condenado, o mito da reeducação do cidadão .......................... 36 
 
 
3.5. Em caso de inocência, a falta de êxito na reparação civil em razão da 
prisão indevida .............................................................................................. 39 
CAPÍTULO 4 – O SER E O DEVER SER NA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA 41 
4.1. As normas do art. 5º da CF como normas de eficácia plena e 
aplicabilidade imediata porém restringível .................................................... 41 
4.2. O direito legitimo que tem o Estado de defender a ordem e prender 
alguém, cautelar ou definitivamente ............................................................. 42 
4.3. O que efetivamente significa condenaçãocom base em indícios ....... 43 
4.4. O cidadão pode confiar no Estado ou ele é considerado culpado até 
provar sua inocência? ................................................................................... 46 
4.5. Julgados sobre o assunto. .................................................................. 47 
CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................. 50 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................. 52 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
12 
 
INTRODUÇÃO 
 
 
O presente trabalho monográfico tem por objetivo a análise dos aspectos 
da imparcialidade no sistema penal brasileiro em face do principio da 
presunção de inocência e os impactos causados para aqueles que frequentam 
tal sistema. 
O desenvolvimento de um estudo e reflexão dos aspectos que giram em 
torno da presunção de inocência possui enorme relevância para toda 
organização social, pois se é vista a necessidade de responder perguntas 
como : o direito protege bandidos, qual o momento certo de se considerar um 
suspeito como culpado e, se um inocente for condenado injustamente, temos 
um sistema penal realmente efetivo, a reeducação é real ou somente um mito? 
A compreensão em torno de tais indagações torna-se importante por estar 
voltada para o próprio equilíbrio social e a confiança do povo para com o 
estado, sem esquecer da necessidade de resposta que o estado deve dar para 
aqueles que integram seu sistema, proporcionando segurança tanto de que 
não será cometida injustiça, como da feitura de justiça para os seus infratores. 
A escolha do tema pelo autor desse trabalho se deu pela necessidade 
de entender melhor sobre o funcionamento do sistema penal como ultima ratio 
e os impactos causados na vida daqueles que por ele é frequentado, bem 
como compreender o entendimento dos tribunais sobre a reparação dos danos 
causados pelo referido sistema, seja por erros ou por maculas da própria 
maquina penal. 
A pesquisa bibliográfica e documental foi utilizada como meio principal 
para o levantamento de dados necessários para a formulação do presente 
trabalho, sendo assim, artigos científicos, monografias, doutrinas, 
jurisprudências, leis, sobre as considerações do principio da presunção de 
inocência e os estigmas causados aos frequentadores do sistema penal, e 
como vem sendo o entendimento dos tribunais superiores e doutrinadores a 
respeito do tema. 
 
13 
 
Em relação a estrutura do trabalho, ele se encontra dividido em quatro 
capítulos. 
No primeiro capitulo é trabalhado de forma geral, mas não muito 
prolongada sobre os conceitos e a historicidade que gira em torno do tema, 
bem como sobre o sistema da persecução penal. 
No Segundo capitulo é explanado sobre os problemas de ordem de 
ordem processual e politica, como a decretação da prisão preventiva, os 
problemas na apreciação de provas, tratando sobre a teoria do etiquetamento e 
o programa de tolerância zero. 
No terceiro capitulo é tratada sobre as sequelas que são deixadas 
naqueles que frequentaram o sistema penal, os problemas que enfrentam 
como as famílias, a reeducação, as chances de se tornarem reincidentes e, a 
reparação caso ocorra erro processual. 
No quarto e ultimo capitulo é feita uma analise sobre as questões que 
envolvem o poder-dever de punir do estado como prerrogativa de manter a 
ordem social, em face de se realmente o cidadão pode confiar no estado. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
14 
 
CONSIDERAÇÕES ACERCA DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE 
INOCÊNCIA E OS ESTIGMAS CAUSADOS AOS FREQUENTADORES DO 
SISTEMA PENAL 
 
1. Presunção de inocência e persecução penal 
 
1.1 A presunção de inocência no ordenamento brasileiro 
 
O direito sempre se preocupou em regular a conduta humana. Esta é 
sua finalidade. O direito, desse modo, segundo Lira Filho: 
 
(...) se apresenta como a positivação da liberdade conscientizada e 
conquistada nas lutas sociais e formula os princípios supremos da 
Justiça Social que nelas se desvenda. Por isso, é importante não 
confundi-lo com as normas em que venha a ser vazado, com 
nenhuma das séries contraditórias de normas que aparecem na 
dialética social. Estas últimas pretendem concretizar o Direito, realizar 
a Justiça, mas nelas pode a oposição entre a Justiça de classes e 
grupos dominadores, cuja ilegitimidade então desvirtua o „direito‟ que 
invocam. (LYRA, 1984, P. 16-17). 
 
O direito penal, por sua vez, é a parte do direito dedicada a cuidar das 
infrações graves contra o ordenamento posto. Tanto o conceito de crime 
formal, que é aquele que não depende de resultados, pois sua consumação 
ocorre antes da sua produção, carregando em si um resultado naturalístico, por 
exemplo, o artigo 159 código Penal que trata sobre a extorsão mediante 
sequestro, dependendo somente da privação da liberdade por meio do 
sequestro para caracteriza o ato delitivo, como o conceito de crime material, 
que é aquele cuja consumação depende da produção de resultado 
naturalístico, ou seja, modifica o mundo dos fatos violando a bem jurídico de 
extrema relevância, como por exemplo, o crime de homicídio que está disposto 
no artigo 121 do Código Penal que diz “matar alguém‟‟, onde a consumação se 
dá pela morte da vitima, levam a tal conclusão. 
Historicamente, houve punições aos infratores. Tais punições, contudo, 
nem sempre eram justas e há casos em que nem mesmo estavam previstas, 
muito menos eram proporcionais. Como leciona Rogério Greco (2016), a 
primeira forma de punição é originaria dos primórdios da humanidade, a 
15 
 
vingança, na qual se divide em períodos, a vingança privada que consistia em 
pura retribuição ao mal feito por alguém, essa vingança podia ser praticada não 
somente pela pessoa que sofre o dano, mas também por seus familiares ou 
grupo no qual encontrava-se inserido, a vingança divina que era aplicada por 
aqueles representavam alguma divindade, os sacerdotes e, a vingança pelo 
estado que consistia em penal como por exemplo a forca ou decapitações em 
praças públicas. O Direito Romano em sua fundação adotou lei do Talião, 
surgindo a distinção entre crimes públicos e privados, logo após surgiu as legis 
Corneliae e Juliae, onde a legis Corneliae tratava de crimes praticados na 
relações interpessoais dos cidadãos, enquanto a legis Juliae cuidava dos 
crimes praticados contra o estado. O Direito Germânico em seu inicio era um 
Direito consuetudinário, Bitencourt (2011) fala que era concebido como uma 
forma de paz e a sua transgressão como ruptura da paz, então se tratando de 
crime público era autorizado a qualquer pessoa a matar o infrator, se tratando 
de crime privado o transgressor era entregue a vitima e seus familiares para 
praticarem a vingança de sangue, com o avanço do poder estatal a vingança 
foi substituída pela composição e, mais tarde por influencia do Direito Romano 
e do Cristianismo acabou sendo adotada a pena do Talião. 
O Direito Penal Canônico Foi o ordenamento jurídico da Igreja Católica 
apostólica Romana, onde a Igreja passou ao Estado em poder. 
De acordo com Heleno Fragoso: 
 
O direito canônico dividia os crimes em delicta eclesiástica (de 
exclusiva competência dos tribunais eclesiásticos); delicta mere 
secularia Oulgados pelos tribunais leigos) e de ficta mixta, os quais 
atentavam ao mesmo tempo contra a ordem divina e a humana e 
poderiam ser julgados pelo tribunal que primeiro deles conhecesse. 
As penas distinguem-se em espirituales (penitências, excomunhão 
etc.) e temporales, conforme a natureza do bem que a atingem. As 
penas eram, em princípio, justa retribuição (zelo justitiae et bano 
animo), mas dirigiam também ao arrependimento e à emenda do réu 
(poenae medicinalis). 
 
Em sua obra Bitencourt, afirma que o Estado de Direito pós-iluminismo 
deu novos ares ao tratamento da matéria penal. Inclusive a obra de Beccariaconsolidou as ideias em torno da punição e da justiça em matéria de 
tratamento à conduta delituosa, pois na verdade o que estimula o cometimento 
de crimes é a certeza da impunidade, o referido autor diz em sua obra que não 
16 
 
é o rigor da pena que previne os crimes com mais eficiência, mas a certeza de 
que o castigo virá. (BITENCOURT, 2011.pag.159-163). 
Ainda na obra de Bitencourt é explanado que o Brasil, por sua vez, 
sendo país de cinco séculos, também já passou por diversos períodos no trato 
da matéria penal, em primeiro momento regeu-se pela legislação portuguesa 
passando pelas ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, para somente 
então em segundo momento reger-se por legislação genuína brasileira, sendo 
importantes os marcos das Ordenações Filipinas promulgada por Filipe II em 
1603, que era baseada em uma ampla e generalizada criminalização, com 
duras punições onde predominava a pena de morte e sanções cruéis, ficando 
inteiramente ao arbítrio do julgador a sanção que seria aplicada, sendo ratifica 
em 1643 por D. João IV e posteriormente em 1823 por D. Pedro I, do código 
criminal do império foi elaborado por força da Constituição de 1824, tendo 
como fundamentos a justiça e a equidade, foi apresentado dois projetos, o de 
Bernardo Pereira de Vasconcellos e José Clemente Pereira, ao qual foi 
escolhido o de Bernardo Pereira de Vasconcelos „‟Por ser aquele que mais 
amplo ao desenvolvimento das máximas jurídicas e equitativas, e por mais 
munido na divisão das penas, cuja prudente variedade muito concorria para a 
bem regulada distribuição delas, poderia mais facilmente levar-se a possível 
perfeição com menor número de retoques acrescentados aqueles que já a 
comissão lhe dera, de acordo com seu ilustre autor‟‟1, em 1830 D. Pedro I 
Sancionou , sendo o primeiro código da América Latina, fundado em ideia 
iluministas, mas sem perdera originalidade, inspirando o código espanhol de 
1848 e o português de 1852, e também do Código Penal que está em vigor até 
hoje, sem contar com a revolução pós-CF88. (BITENCOURT, 2011.pag. 171-
180) 
É imperioso tratar que as ideias pós-iluminismo trouxeram como direito 
máximo a presunção de inocência, que no ordenamento brasileiro está na CF, 
art. 5o. LVII. Nada obstante, o CPP ainda afirma caber o ônus da prova a quem 
a alegar (art. 156). 
A despeito de, em face da hierarquia – e não só da data – deve 
prevalecer, por imperativo da lógica jurídica, o princípio da presunção de 
inocência, que quer dizer ninguém pode ser considerado culpado nem sofrer 
como se culpado fosse sem que haja o transito em julgado de sentença penal 
17 
 
condenatória, isso quer dizer que a sentença deve ser de cunho terminativo, 
que não pode mais ser modificada através de recurso. Deste principio decorre, 
ainda, que o réu deve ser, a todo o momento, tratado como inocente, tanto no 
processo, quanto na esfera civil, não podendo o fato de ser processado gerar 
reflexos negativos na vida do réu. 
 Logo, no Brasil é dever do Estado demonstrar a culpa do cidadão, sob 
pena de não poder puni-lo. 
 
1.2 Atividade investigativa e atividade ministerial como atividade em 
defesa da sociedade 
 
 Como está descrito em manuais de processo penal como o do professor 
Julio Fabbrini Mirabete e o Manual de Processo Penal de Fernando Costa 
Tourinho Filho, o que desencadeia a atividade de persecução penal, seja 
através da polícia investigativa ou do ministério público diretamente, é o 
chamado princípio do in dubio pro societate, mesmo que exista duvidas, mas o 
juiz esteja convencido da materialidade do fato e da existência de indícios de 
autoria ou de participação, ele deverá fazer o pronunciamento para o júri 
popular, para que a sociedade decida se irá existir a condenação ou não do 
acusado, Mirabete discorre sobre o tema dizendo que “na dúvida, cabe ao juiz 
pronunciar, encaminhando o feito ao Tribunal do Júri, órgão competente para o 
julgamento da causa. Nesta fase vigora a máxima in dubio pro societate”(2006, 
p.1084). 
Nesta mesma linha de raciocínio se manifesta o STJ através do julgado: 
 
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIA 
2011/0239505-4 AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO. 
FUNDAMENTOS INSUFICIENTES PARA REFORMAR A DECISÃO 
AGRAVADA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. AFASTAR A 
QUALIFICADORA. MOTIVO FÚTIL. IMPOSSIBILIDADE. 
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DÚBIO PRO SOCIETATE. 1. O 
agravante não apresentou argumentos novos capazes de infirmar os 
fundamentos que alicerçaram a de cisão agravada, razão que enseja 
negativa de provimento ao agravo regimental. 2. Na fase da decisão 
de pronúncia não deve ser afastada a qualificadora, mesmo que haja 
dúvida, pois nesta fase prevalece o princípio in dúbio pro societate, 
cabendo ao Tribunal do Júri decidir. 3. A discussão anterior entre 
autor e vítima, por si só, não implica, de imediato, o afastamento da 
qualificadora referente ao motivo fútil. 4. Agravo regimental a que se 
nega provimento.(Ag.Rg no REsp 62.470/MA). 
18 
 
 
Admitir a aplicabilidade de tal principio pronunciando o réu sem provas 
realmente concretas é negar a concepção de um estado democrático de direito, 
é ignorar completamente a ideia do principio da presunção de inocência 
previsto no artigo 5º, inciso LVII da nossa carta magna. 
O Doutrinador Fernando Tourinho explica: “Admitir o referido princípio 
entre nós é desconhecer que num país cuja Constituição adota o princípio da 
presunção de inocência torna- se heresia sem nome falar em in dubio pro 
societate”(TOURINHO, 2010, p.740). 
Em outras palavras, a suspeita sobre determinado sujeito é o que faz 
com que se dê início à atividade de persecução penal. Evidentemente, pode 
ocorrer de ao fim não se chegar a um resultado positivo, nada obstante, esta é 
a motivação, qual seja defender a sociedade, coibindo a prática criminosa e 
restabelecendo a paz social. 
É por conta disso e com esta finalidade que o Estado disponibiliza sua 
estrutura, maquinário, funcionários etc. 
Em contrapartida, isso significa que alguns cidadãos são a priori 
considerados alvos do Estado quando a matéria é crime, ainda que não 
tenham tido passagem pela polícia ou pela justiça. Há motivos diversos para 
isso, como os hábitos dos sujeitos investigados, seus negócios etc. Contudo, é 
lícito tratar alguém como suspeito em potencial mesmo antes de haver provas? 
É o que se discute, em especial em razão do que diz o texto da Constituição da 
República. 
 
1.3 Inspirações da legislação penal e da legislação processual penal 
 
 É bom ter em mente que a legislação brasileira, tanto em matéria penal 
como em matéria processual penal, é inspirada na legislação italiana de Alfredo 
Rocco, o código Rocco tinha uma forte matriz autoritária, participando da sua 
formação Vincenzo Manzine, representante da escola técnico-jurídica, que 
tinha a ideia de que o processo penal funcionar como uma arma de combate ao 
crime, levando assim não o conceito de presunção de inocência e sim de 
presunção de culpa, já que se o individuo estava respondendo processo era 
19 
 
porque existia fortes indícios de eles realmente ser o culpado, sendo assim o 
fato da presunção de inocência um grande absurdo, o código Rocco virou a 
legislação penal da Itália na época de Mussolini onde o regime vigente era o 
fascismo, sistema nacionalista, imperialista, antiliberal, antidemocrático e 
antissocialista, baseado no comando pelo terror, espancamentos e até 
assassinatos de adversários políticos. 
Tal foi a fonte que inspirou a legislação brasileira durante o período 
Vargas pós-37, isto é, após uma Constituição outorgada e não promulgada, 
logo, um regime ditatorial que teve inicio com o desgaste política da Republica 
velha, assumindo assim Vargas o poder, como um governo que trouxe a 
centralização do poder político e o enfraquecimento das oligarquias regionais. 
Ou seja, não se está falando de uma legislação que tem seu nascedouroem regime democrático, nem aqui nem alhures. 
No texto original brasileiro, inclusive, havia poderes concentrados ao 
magistrado que não são típicos de um regime democrático, razão pela qual a 
legislação passou por várias modificações até em tempos atuais. 
Talvez fosse melhor se pensar em renovar a legislação, no entanto é 
preciso trabalhar com o que se tem e a legislação posta é uma que já nasce 
com a pretensão de encontrar culpados, malgrado as diversas modificações. 
 
1.4 Imparcialidade do juiz consoante a legislação penal 
 
 Não é de hoje que alguns manuais mitigam o conceito de presunção de 
inocência falando em seu lugar em não culpabilidade, Neste contexto o 
manualista Nestor Távora (2016) diz que Presunção de inocência, presunção 
de não culpabilidade e estado de inocência são denominações tratadas como 
sinônimas pela mais recente doutrina. 
 Por óbvio, a doutrina reproduz sua interpretação da norma posta e 
também observa o que ocorre na prática. 
O magistrado, em sua atividade, deve ser imparcial e decidir sempre de 
modo fundamentado. Deve agir com honestidade e sensatez. Todavia dois 
fatores são inegáveis: ele é um ser humano e, além disso, dele depende a 
continuidade da atividade investigativa e da atividade ministerial, que trabalham 
20 
 
em prol da sociedade, como já dito acima. Logo, até por uma questão de 
legitimidade de seu trabalho, de acordo com Weber, a legitimidade é a crença 
social num determinado regime, visando obter a obediência, mais pela adesão 
do que pela coação, o que acontece sempre que os respectivos participantes 
representam o regime como válido, pelo que a legitimidade se torna na fonte do 
respeito e da obediência consentida, necessária para da força em caráter de 
ordem e ética no âmbito processual, o magistrado tende a seguir na mesma 
direção da justiça, deixando para pensar em inocência quando houver mais 
provas colhidas. 
O problema é que não é o que está escrito na Constituição esse 
proceder. Além disso, é bom lembrar que durante essa fase podem ser 
praticados atos na maior gravidade, tais como as prisões cautelares, que nesse 
momento da fase inquisitorial não teve provas colhidas e submetidas ao 
contraditório, mas decisão tomada unilateralmente. Como se não bastasse, o 
STJ já disse que de prisões dessa ordem não cabe indenização, como pode 
ser visto a seguir: 
 
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - PRISÃO PREVENTIVA 
E POSTERIOR ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS - 
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - NECESSIDADE DE 
CONSTATAÇÃO DA ILEGALIDADE DO DECRETO PRISIONAL - 
REEXAME DE PROVAS - DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO 
DEMONSTRADO - INADMISSIBILIDADE DO RECURSO 
ESPECIAL. 1. Esta Corte tem firmado o entendimento de que a 
prisão preventiva, devidamente fundamentada e nos limites legais, 
inclusive temporal, não gera o direito à indenização em face da 
posterior absolvição por ausência de provas. Precedentes. 2. Na 
mesma linha, tem decidido que avaliar se a prisão preventiva 
caracterizou erro judiciário enseja reexame de provas, sendo 
inviável em recurso especial (Súmula 7/STJ). Precedentes. 3. 
Ausente o cotejo analítico e não demonstrada similitude fática entre 
os acórdãos recorrido e paradigma, não se conhece do recurso 
especial pela alínea c. 4. Recurso especial não conhecido 
(STJ - REsp: 911641 MS 2006/0250384-6, Relator: Ministra ELIANA 
CALMON, Data de Julgamento: 07/05/2009, T2 - SEGUNDA 
TURMA, Data de Publicação: 20090525 --> DJe 25/05/2009) 
 
 Não se nega a imparcialidade do juiz, mas se constata uma tendência 
dele em agir num primeiro momento em prol da sociedade, ainda que correndo 
o risco de desrespeitar garantias individuais. 
 
21 
 
1.5 Diferenças entre suspeita e culpabilidade 
 
 Ninguém deve ser punido sem prova cabal do fato ocorrido. Não é por 
outra razão que se chama o direito penal de ultima ratio, o principio da 
fragmentariedade que está liga intimamente com a disposição constitucional da 
intervenção mínima, tal principio versa que apenas os bens jurídicos de maior 
relevância devem ser tutelados pelo Direito penal, protegendo tão somente 
bens de valores imprescindíveis para a sociedade, como exemplo um 
funcionário que furta algo em seu trabalho, furto é um delito amparado pelo 
Direito penal, mas, a aplicação de uma demissão por justa causa é capaz de 
resolver tal situação, já que crime é uma lesão a bem jurídico importante não 
se pode punir sem se ter certeza do culpado. 
Assim afirma Cezar Roberto Bitencourt: 
 
Nem todas as ações que lesionam bens jurídicos são proibidas pelo 
Direito Penal, como nem todos os bens jurídicos são por ele 
protegidos. O Direito Penal limita-se a castigar as ações mais graves 
praticadas contra os bens jurídicos mais importantes, decorrendo daí 
o seu caráter fragmentário, uma vez que se ocupa somente de uma 
parte dos bens jurídicos protegidos pela ordem jurídica. 
 
Apesar disso, os manuais como do autor Renato Brasileiro de Lima 
dizem ser possível condenar alguém com base em indícios apenas. É preciso 
discordar desse ponto, haja vista que fortes indícios não são sinônimos de 
certeza do cometimento do fato. 
A palavra indício traz em seu bojo a palavra dúvida e in dubio pro reo é o 
princípio máximo do direito penal, o principio do “favor do rei” é baseado na 
concepção de um estado democrático, que valoriza o direito a liberdade, no 
conflito entre o dever de punir (jus puniendi) e o direito a liberdade (jus 
libertatis), é preferível que se prevaleça a liberdade para aquele acusado que 
em seu processo se carece de requisitos probatórios, então se diz que é 
melhor um culpado solto do que um inocente privado de sua liberdade. 
Afirma Fernando da Costa Tourinho Filho: 
 
Ao lado desses princípios poder-se-á também falar daquele que 
consagra o direito de o réu silenciar, se assim o desejar, tal como 
previsto no art. 59, LXIII, da Constituição. E consonando-se com o 
mandamento constitucional, o paragrafo único do art 186 do CPP, 
22 
 
que dispõe: “o silencio, que não importara em confissão, não poderá 
ser interpretado em prejuízo da defesa” Hoje, ele tem o direito, 
decorrente do principio do nemo tenetur se deíegere, de falai ou 
calar-se, livremente. 
 
A mera suspeita não é motivo pra condenar. É preciso ter certeza acerca 
da culpabilidade, isto é, que o juízo de reprovação sobre o cometimento do fato 
recaia de fato sobre quem o praticou. 
 
1.6 O papel da defesa 
 
 Consoante dicção constitucional de José Afonso da Silva, o Estado é a 
máquina que tem o interesse e o dever de punir, embora não possa fazer isso 
de qualquer maneira. É preciso, pois, ter certeza acerca do fato e da autoria. 
Do contrário, é preferível não punir. 
 
(...)garantias da presunção de inocência, segundo as quais ninguém 
será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal 
condenatória (inc. LVII) e o civilmente identificado não será submetido 
a identificação criminal; salvo nas hipóteses previstas em lei (inc. 
LV.III); na. verdade o texto inicial dizia "salvo nas hipóteses 
excepcionais previstas em lei"', mas uma proposta de redação do 
primeiro para o segundo turno eliminou o vocábulo, importante, 
"excepcionais”; a garantia de inocência e de que ninguém deve sofrer 
sanção sem culpa é que fundamenta a prescrição do inc. LXXV, 
segundo o qual "o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, 
assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença". 
 
Diz-se frequentemente no fórum 'mil vezes soltar um culpado do que ao 
menos uma vez punir um inocente'. É o que se espera, embora talvez nem 
sempre seja assim. 
De todo modo, fica claro o papel da defesa, que é o de gerar dúvida, 
pois cabe à acusação provar o fato e o culpado, sob pena de não poder punir. 
A diferença de tratamento entre cidadão e Estado no direito penal se dá 
justamente pela diferença de tamanho entre os entes, pois um possui todo um 
aparelhamento para busca de suafinalidade, ao passo que o outro é 
hipossuficiente e só conta com sua dignidade e o risco de ser punido e ter 
privada a sua liberdade. 
Por conta disso, tem o cidadão direito a ampla defesa, que significa o 
uso de todos os meios e recursos necessários para a proteção de tudo o que 
23 
 
lhe é caro, em especial a liberdade. Desse modo, o papel da defesa está em 
provar a insuficiência da acusação. Assim está no texto constitucional no Artigo 
5º, inciso LV “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos 
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os 
meios e recursos a ela inerentes;”. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
24 
 
CAPÍTULO 2 – PROBLEMAS DE ORDEM PROCESSUAL E DE ORDEM 
POLÍTICA 
 
2.1. Os requisitos vagos para a decretação de prisão cautelar 
 
 A lei processual penal em seu artigo 312 fala em dois pressupostos – 
materialidade e indícios de autoria – e em quatro fundamentos para decretação 
de prisões cautelares, quais seja, garantia da ordem pública, garantia da 
instrução criminal, garantia da ordem econômica e para assegurar a aplicação 
da lei penal. 
Artigo. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da 
ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou 
para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do 
crime e indício suficiente de autoria. 
 Dos quatro casos, os dois primeiros são os que têm mais a ver com a 
atividade investigativa e ministerial anterior à sentença. A garantia da instrução 
é caso de fundamentação clara, isto é, que a liberdade do acusado pode 
acabar constrangendo pessoas que possam depor e também que o acusado 
de algum modo possa atrapalhar a produção da prova. 
 Quando se fala em garantia de ordem pública, contudo, tem-se um 
conceito vago. Seria essa referência uma perturbação do sossego público? 
Uma violação da paz pública? Certamente não são situações dessa monta que 
ensejam decretar prisão de uma pessoa. O conceito é vago o suficiente para 
fazer nele caber o que bem interessar. 
 Não se nega no direito moderno a importância dos chamados conceitos 
jurídicos indeterminados. 
Como explica Fernanda Braga: 
 
De outro lado, denomina-se conceito jurídico indeterminado, quando 
palavras ou expressões contidas numa norma são vagas/imprecisas, 
de modo que a dúvida encontra-se no significado das mesmas, e não 
nas consequências legais de seu descumprimento. 
 
 No entanto, em matéria penal, que lida com o bem mais importante do 
sujeito depois da vida, isto é, sua liberdade, é preciso ser mais criterioso. Não é 
25 
 
possível imaginar que caiba de tudo no conceito de ordem pública. Nesse 
ponto, haveria necessidade de explicar, legalmente, tal conceito, embora essa 
ainda seja uma discussão de lege ferenda. 
 O direito penal, ao lidar com a liberdade do cidadão, deve ser claro ao 
máximo, sob pena de gerar dubiedade de interpretação em torno de um 
mesmo caso. Além disso, há disparidade de tamanho entre Estado e cidadão. 
Isto é um fato. Tal disparidade se acentua ainda mais quando o assunto é 
penal, haja vista o interesse tão falado de defender a sociedade. Não se pode 
esquecer, de qualquer modo, que o magistrado, sendo atento aos direitos e 
garantias do cidadão, estará desse modo defendendo a sociedade, no sentido 
de indicar que outros cidadãos eventualmente envolvidos com o sistema penal 
terão a segurança no sentido de verem suas garantias sendo afirmadas. 
 
2.2. A atuação das autoridades para, jurídica e politicamente, darem uma 
resposta à sociedade 
 
 Já se disse antes, embora seja bom frisar, que o aparelhamento penal é 
posto para dar uma resposta à sociedade, de modo que se espera da polícia, 
do ministério público e da justiça um comportamento contínuo e duro no 
combate ao crime. 
 Em vista disso, é comum acontecer de se suspeitar com frequência, 
ainda que nem sempre as suspeitas se confirmem. Nada obstante, sempre se 
inicia a busca em torno de sujeitos que são os prediletos do sistema de 
persecução penal, o que faz pensar se para tais indivíduos existe de fato 
presunção de inocência ou se eles já são considerados culpados previamente, 
sendo a prova um mero detalhe que será colhido no decorrer da operação. 
Questiona-se o silogismo jurídico em relação a tais sujeitos no sentido de saber 
se a conclusão está posta já antes da premissa menor, “ora ele tem tatuagens, 
é negro e pobre então é culpado”. Se isso for verdadeiro, é extremamente 
perigoso e pode levar a abusos. 
 Tal situação faz repensar se não se estaria voltando a considerar a 
culpabilidade do autor e não a culpabilidade do fato 
26 
 
O Direito Penal do autor foi proposto pelos penalistas nazistas, 
basicamente se tratava da aplicação da pena em razão do “ser” e não da ação 
praticada, sendo penalizada a personalidade e não a conduta, o fato não é 
desprezado, mas somente é usado como um ponto de partida para a aplicação 
da pena. 
Zafaroni e Pierangeli (2007, p.107) explicam que "ainda que não haja um 
critério unitário acerca do que seja o direito penal do autor, podemos dizer que, 
ao menos em sua manifestação extrema, é uma corrupção do direito penal, em 
que não se proíbe o ato em si, mas o ato como manifestação de uma forma de 
ser do autor, esta sim considerada verdadeiramente delitiva. O ato teria valor 
de sintoma de uma personalidade; o proibido e reprovável ou perigoso, seria a 
personalidade e não o ato. Dentro desta concepção não se condena tanto o 
furto, como o ser ladrão". 
Nesse mesmo sentido Zafaroni e Pierangeli (1997, p.119-120) ainda 
completa que "um Direito que reconheça, mas que também respeite a 
autonomia moral da pessoa jamais pode penalizar o ser de uma pessoa, mas 
somente o seu agir, já que o direito é uma ordem reguladora de conduta 
humana. Não se pode penalizar um homem por ser como escolheu ser, sem 
que isso violente a sua esfera de autodeterminação". 
Em sentido contrario, o Direito Penal do Fato diz que não se pode punir 
o caráter nem o modo de ser do individuo, devendo se ater exclusivamente aos 
fatos que o individuo praticou, sendo que não é possível ser culpado pelo “ser”, 
mas sim pelo fato ilícito praticado. 
O Direito Penal do Fato está ligado com o principio da culpabilidade, que 
é definido por Rogerio Greco (2016) como “Culpabilidade diz respeito ao juízo 
de censura, ao juízo de reprovabilidade que se faz sobre a conduta típica e 
ilícita praticada pelo agente. Reprovável ou censurável é aquela conduta 
levada a efeito pelo agente que, nas condições em que se encontrava, podia 
agir de outro modo” 
 Sobre culpabilidade, Miguel Reale Junior (1998) diz que "reprova-se o 
agente por ter optado de tal modo que, sendo-lhe possível atuar em 
conformidade com o direito, haja preferido agir contrariamente ao exigido pela 
lei”. 
27 
 
 O objetivo do sistema, é bom lembrar, é a paz e o bem-estar de todos. 
Desse modo, todos são igualmente inocentes até que se prove o contrário. É o 
que diz o texto da constituição. 
Art 5º. [ LVII ] - ninguém será considerado culpado até o trânsito em 
julgado de sentença penal condenatória; 
 
2.3. O problema da apreciação das provas no processo penal e o fato de o 
juízo de valor não ser invertido no início do processo (in dubio pro 
societate) 
 
 Já foi dito antes e agora se repete que, num primeiro momento, a 
tendência é que os envolvidos na persecução criminal olhem mais para o 
perigo que supostamente corre a sociedade com o suposto infrator solto do que 
se olhe com mais atenção a situação jurídica do cidadão para que não venha a 
sofrer abusos da parte do Estado. 
 Só que o constrangimento da liberdade é violação grave de direito 
fundamental e, na prática, pode durar meses e até anos, a depender do 
processo. Caso o sujeito seja efetivamente condenado, haverá detração, onde 
permite-sedescontar na pena ou medida de segurança o tempo que o 
individuo passou na prisão provisória ou internação provisória, entendendo 
esse período que antecedeu a o transito em julgado da sentença condenatória 
como de pena efetivamente cumprida e, está prevista no Artigo 42 do Código 
Penal. 
Art. 42 – Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida 
de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no 
estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer 
dos estabelecimentos referidos no artigo anterior. 
 
Explica Cezar Roberto Bitencourt (2012) que “Através da detração penal 
permite-se descontar, na pena ou na medida de segurança, o tempo de prisão 
ou de internação que o condenado cumpriu antes da condenação. Esse 
período anterior à sentença penal condenatória é tido como de pena ou medida 
de segurança efetivamente cumpridas”. 
 Segundo Rogério Greco (2016) “A detração é o instituto jurídico 
mediante o qual computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de 
28 
 
segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de 
prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos 
referidos no art. 41 do Código Penal.” 
Art. 41 - O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser 
recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro 
estabelecimento adequado. 
 Pelos ensinos de Fernando Capez (2012) “Detração penal é o desconto 
do tempo de prisão provisória ou internação provisória na pena privativa de 
liberdade, ao início de seu cumprimento. Trata-se de incidente de execução, 
previsto no art. 66, III, c, da LEP. Após o trânsito em julgado da sentença 
condenatória, será expedida guia de recolhimento para dar início ao processo 
de execução. Em seguida, procede-se ao cálculo de liquidação das penas 
impostas em diferentes processos, somando-as (concurso material) ou 
unificando-as (crime continuado ou concurso formal, conforme o caso). Obtido 
o total a ser cumprido, desconta-se o tempo de prisão provisória. Trata-se de 
uma simples operação aritmética de subtração: pena menos prisão provisória.” 
 
Art. 66. Compete ao Juiz da execução: 
III - decidir sobre: 
c) detração e remição da pena; 
 
Pelo pensamento de Damásio ensina: 
 
Para a aplicação do princípio da detração penal deve existir nexo de 
causalidade entre a prisão provisória (decorrente de flagrante, [ ... ] 
ou preventiva) e a pena privativa de liberdade. Assim, quando os 
delitos estejam ligados pela continência ou conexão, reunidos num só 
processo ou em processos diversos (LEP, art. 111, parte final). 
Suponha-se que o sujeito esteja sendo processado por dois crimes, 
homicídio e lesões corporais, encontrando-se preso preventivamente 
em consequência do delito mais grave. Tendo cumprido quatro 
meses de prisão preventiva, vem a ser absolvido em relação ao 
homicídio, e condenado pela lesão corporal a cinco meses de 
detenção. Os quatro meses de prisão preventiva devem ser 
computados na pena privativa de liberdade, restando o cumprimento 
de um mês de detenção. É também admissível a detração quando a 
pena em relação à qual se pretende seja ela observada advém de 
crime cometido antes do delito em decorrência do qual o réu ficou 
preso provisoriamente. Ex.: um sujeito, por crime de homicídio 
cometido em 1987, fica preso preventivamente durante algum tempo, 
vindo a ser absolvido. Ocorre que também estava sendo processado 
29 
 
por delito praticado em 1986, vindo a ser condenado. Na pena 
imposta é possível detrair-se o tempo da prisão provisória. 
 
Caso contrário, tentará uma indenização, mas que terá pouco êxito em 
face do entendimento consolidado nos tribunais superiores. 
 
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. DETRAÇÃO. ARTS. 42 DO 
CÓDIGO PENAL E 111 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. CÔMPUTO 
DE TEMPO. CRIME POSTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM 
DENEGADA. 1. É admissível a detração do tempo de prisão 
processual ordenada em outro processo em que o sentenciado foi 
absolvido ou declarada a extinção da sua punibilidade, quando a data 
do cometimento do crime de que trata a execução seja anterior ao 
período pleiteado. 2. No caso, o delito no qual o impetrante pretende 
a detração foi praticado em 26.09.2003, portanto, posteriormente à 
custódia cautelar ocorrida entre 06.04.2003 e 15.08.2003. Logo há 
óbice à detração, porquanto os arts. 42 do Código Penal e 111 da Lei 
de Execução Penal impedem a aplicação do instituto. 3. Ordem 
denegada. (STJ - HC: 155049 RS 2009/0232585-7, Relator: Ministro 
CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), 
Data de Julgamento: 01/03/2011, T6 - SEXTA TURMA, Data de 
Publicação: DJe 21/03/2011) 
 
 É fato, pois, que o in dubio pro societate, quando em exagero, pode ser 
nocivo a direitos fundamentais da pessoa. 
 
2.4. A teoria do etiquetamento e os frequentadores do sistema penal 
 
 Desde as primeiras lições do direito penal, ensina-se o princípio da 
fragmentariedade, que indica que nem todas as condutas podem ser alvo da 
tutela penal, devendo ser escolhidas algumas apenas. 
Na lição de Bitencourt: 
 
Resumindo, “caráter fragmentário” do Direito Penal significa que o 
Direito Penal não deve sancionar todas as condutas lesivas dos bens 
jurídicos, mas tão somente aquelas condutas mais graves e mais 
perigosas praticadas contra bens mais relevantes. 
 
 Nessa escolha é que está o outro lado da moeda: quem o sistema vai 
perseguir e punir? 
 Décadas atrás surgiu a teoria do etiquetamento ou labeling approach. 
Segundo tal teoria, o sistema seleciona categorias de delitos e já sabe quem 
30 
 
são os potenciais cometedores de tais delitos e o aparelho estatal já está 
montado para perseguir tais sujeitos. 
Baratta leciona que 
a criminologia ao longo dos séculos tenta estudar a criminalidade não 
como um dado ontológico pré-constituído, mas como realidade social 
construída pelo sistema de justiça criminal através de definições e da 
reação social, o criminoso então não seria um indivíduo 
ontologicamente diferente, mas um status social atribuído a certos 
sujeitos selecionados pelo sistema penal e pela sociedade que 
classifica a conduta de tal individuo como se devesse ser assistida 
por esse sistema. Os conceitos desse paradigma marcam a 
linguagem da criminologia contemporânea: o comportamento 
criminoso como comportamento rotulado como criminoso. 
 
Molina acredita que, 
Segundo esta perspectiva interacionista, não se pode compreender o 
crime prescindindo da própria reação social, do processo social de 
definição ou seleção de certas pessoas e condutas etiquetadas como 
criminosas. Crime e reação social são conceitos interdependentes, 
recíprocos, inseparáveis. A infração não é uma qualidade intrínseca 
da conduta, senão uma qualidade atribuída à mesma através de 
complexos processos de interação social, processos altamente 
seletivos e discriminatórios. O labelling approach, consequentemente, 
supera o paradigma etiológico tradicional, problematizando a própria 
definição da criminalidade. Esta – se diz – não é como um pedaço de 
ferro, um objeto físico, senão o resultado de um processo social de 
interação (definição e seleção): existe somente nos pressuposto 
normativos e valorativos, sempre circunstanciais, dos membros de 
uma sociedade. Não lhe interessam as causas da desviação 
(primária), senão os processos de criminalização e mantém que é o 
controle social o que cria a criminalidade. Por ele, o interesse da 
investigação se desloca do infrator e seu meio para aqueles que o 
definem como infrator, analisando-se fundamentalmente os 
mecanismos e funcionamento do controle social ou a gênesis da 
norma e não os déficits e carências do indivíduo. Este não é senão a 
vítima dos processos de definição e seleção, de acordo com os 
postulados do denominado paradigma do controle. 
 
Ainda segundo Molina (2002), existe as instancias de controle, que é 
dividida me informal, que se trata da própria sociedade. Por exemplo,escola, 
família, trabalho, mídia, opinião pública e, as de controle informal, que são as 
estatais, policial, judicial e executiva, “os agentes de controle social informal 
tratam de condicionar o indivíduo, de discipliná-lo através de um largo e sutil 
processo (...) Quando as instâncias informais do controle social fracassam, 
entram em funcionamento as instâncias formais, que atuam de modo coercitivo 
e impõem sanções qualitativamente distintas das sanções sociais: são sanções 
estigmatizantes que atribuem ao infrator um singular status (de desviados, 
perigoso ou delinquente)”. 
31 
 
Apenas a título de exemplo, os tipos de crime apurados são sempre os 
mesmos, trafico de drogas e violência domestica, embora não queira dizer que 
sejam os únicos cometidos – apenas não foram apurados, pois interessam 
menos ao sistema e também dão menos visibilidade. 
 Na mesma esteira dessa teoria surge a teoria do direito penal do inimigo, 
proposta em 1985 pelo doutrinador alemão Gunther Jakobs, onde propõe a 
existência e aplicação de dois Direitos diferentes, qual seja, o direito penal do 
cidadão comum e, o direito penal para criminosos considerados de alta 
periculosidade, visto que o direito penal do cidadão não se revela eficaz para 
esse tipo de sujeito, sendo assim encarados como verdadeiros inimigos da 
sociedade e não merecendo nenhum tipo de garantia, somente a coação, 
sendo assim uma forma de direito que em sua forma concreta serve para 
combater determinadas classes, o que faz ser repensada não só a presunção 
de inocência mas também a igualdade entre os sujeitos, que está expressa na 
CF. 
 
2.5. Os problemas dos programas de tolerância zero e da intervenção 
mínima levando em conta o acusado 
 
 Que o crime deve ser combatido é fato. E que nem toda conduta deve 
ser considerada criminosa também é fato. Nada obstante, esse embate entre 
sociedade e acusado sempre acaba por deixar alguém insatisfeito. 
 O exagero de punições, típica dos programas de tolerância zero, numa 
cultura onde nem todo cidadão é considerado de bem é um sério risco às 
liberdades do sujeito. 
O programa de tolerância zero que inicialmente apareceu com o 
movimento do policial Willian Bratton, que consistia na repressão de pequenos 
delitos no metrô para evitar grandes delitos, surgiu em 1994 quando o Ex-
promotor Rudolph Giuliani, eleito prefeito de Nova York, decidiu ampliar o 
programa de repressão de pequenos furtos no metrô, para toda a cidade, 
passando assim a reprimir de forma geral todo e qualquer forma de distúrbio e 
vandalismos, desde atos como urinar em praça pública a infrações de transito 
como pilotar motocicleta sem o uso de capacete. 
32 
 
 Em contrapartida, o abrandamento do sistema com relação à 
persecução penal, como se fala em intervenção mínima, pode acabar gerando 
insatisfação social, apesar de nem sempre a opinião pública ser a mais racional 
possível e possa gerar comoção. 
Como leciona Bitencourt: 
 
O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima 
ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando 
que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio 
necessário para a prevenção de ataques contra bens jurídicos 
importantes. Ademais, se outras formas de sanção ou outros meios 
de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a 
sua criminalização é inadequada e não recomendável. Assim, se para 
o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes 
medidas civis ou administrativas, são estas as que devem ser 
empregadas, e não as penais. 
 
Logo, fica claro que, independentemente do programa penal, o acusado 
sempre será um problema a ser discutido. 
 O que se espera é que ele não seja considerado culpado até que ele 
consiga provar sua inocência, sob pena de negar o próprio regime democrático 
e as garantias postas. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
33 
 
CAPÍTULO 3 – SEQUELAS DEIXADAS AOS INOCENTES QUE FORAM 
VÍTIMAS DE EXCESSO DE PERSECUÇAO PENAL 
 
 
3.1. Problemas com a família e com o meio social 
 
 Não importa se se adota a teoria criacionista, que em geral é a crença 
de que tudo foi criado por uma divindade, seja ela Deus, que criou todos os 
seres viventes, elementos da natureza e todo o universo e oque nele há, o 
criacionismo está descrito na bíblia, no livro de gênesis que em seu inicio diz 
que Deus criou o céu e a terra, e a terra era vazia e informe, logo em seguida 
Deus criou a luz, designando as trevas de noite e a luz de dia, em seguida 
Deus separou águas e águas, depois criou a terra e assim sucessivamente, 
narrando em seu capitulo 3.6 o fatídico momento em que Adão e Eva comeram 
o fruto proibido e pela primeira vez o pecado esteve na terra, um pouco mais a 
frente em Genesis 8. 4 houve o primeiro crime, um homicídio qualificado, Caim 
mata seu irmão Abel por ter inveja e, foi aplicada a primeira pena por Deus, o 
exilio, ou a teoria evolucionista, desenvolvida por Charles Darwin, cientista e 
pesquisador que viveu no século XIX, sua tese consiste que todo o universo e 
tudo que nele há passou por um longo período de adaptação e evolução, até 
chegar ao que hoje é, baseando-se na teoria da seleção natural que consiste 
na sobrevivência do mais forte e a forma com que os diversos ambientes 
influenciam diretamente as espécies que neles vivem. O crime está inerente à 
existência do ser humano na terra, em toda e qualquer civilização. Tanto é 
assim que Durkheim disse que o crime é inerente à sociedade, sendo 
impossível imaginar uma sociedade, por mais organizada que seja sem crimes. 
 
Se há um fato cujo caráter patológico parece incontestável é sem 
dúvida o crime. Todos os criminólogos estão de acordo sobre esse 
ponto. Apesar de explicarem esta morbidez de maneira diferentes, 
são unânimes na sua constatação. Contudo, o problema merecia ser 
tratado com menos superficialidade.” Com efeito, apliquemos as 
regras precedentes. O crime não se produz só na maior parte das 
sociedades desta ou daquela espécie, mas em todas as sociedades, 
qualquer que seja o tipo destas. Não há nenhuma em que não haja 
criminalidade. Muda de forma, os atos assim classificados não são os 
mesmos em todo o lado; mas em todo o lado e em todos os tempos 
existiram homens que se conduziram de tal modo que a repressão 
penal se abateu sobre eles. 
34 
 
 
 O que não se nega, em todo caso, é que o crime deixa uma mancha na 
imagem. Tal mancha pode repercutir no sujeito ao ponto de ele não ser mais 
bem aceito quer em sua família, por ter procedido de modo indevido; quer 
pelos meios e pessoas com quem costumava conviver, haja vista que as 
pessoas talvez não queiram estar 'no lugar errado, na hora errada e com a 
pessoa errada'. 
 O mais complicado neste estigma, no entanto, é que ele atinge até 
mesmo o inocente eventualmente envolvido com a atividade de persecução 
penal, haja vista que onde se supõe a prática do crime há indícios de 
culpabilidade e esta, como sabido é a possibilidade do autor do delito penal 
agir de forma distinta e ter plena capacidade de discernimento, ou seja, 
imputabilidade. 
Na lição do professor Luiz Flávio Gomes (2016), “O principio da 
culpabilidade na atualidade, em suma, significa: (a) que não há pena sem 
culpabilidade: e (b) que esta proibida a responsabilidade penal de quem não 
podia agir de modo diverso (inimputabilidade, erro de proibição etc.). Todas as 
causas de exclusão da culpabilidade (inimputabilidade por loucura, erro de 
proibição etc.), que são chamadas de eximentes ou dirimentes, afetam a 
possibilidade de agir de modo diverso (leia-se: a exigibilidade de conduta 
diversa)‟‟. 
 A pessoa então poderá encontrar problemas até na base de seu 
convívio mais próximo. Em outras palavras, a persecução penal pode destruir 
as estruturas mais básicas do sujeito. 
Ao tomarmos como foco de atenção às pessoas que vivem nas 
instituições carcerárias,observa-se um aspecto importante desse sistema 
inserido na sociedade, e que concretiza, de forma dura, a violência do sistema 
socioeconômico contra a maioria da população do País, ou seja, superlotando 
as prisões e produzindo o estereótipo de criminoso. O Direito, assim como 
qualquer outro mecanismo de controle social, é governado por preconceitos e 
estereótipos socialmente condicionados. Portanto, há uma seleção daqueles 
sobre os quais recairá a aplicação do Direito Penal, não constituindo a 
população carcerária uma amostra representativa do conjunto total de 
infratores (TAVARES,MENANDRO,2004). 
35 
 
A exclusão quando vivenciada por um indivíduo, torna o mesmo um 
infrator típico, sendo que as condições excludentes continuam intangíveis na 
sociedade. O sofrimento do presidiário brasileiro mantem suas condições 
excludentes irremovíveis, pois o encarceramento nas condições 
socioeconômicas ou prisionais até pode modificar alguma coisa no individuo 
que nela vive, mas não altera a perspectiva com a qual o reeducando convive, 
tendo em vista que as condições sociais do seu passado estarão presentes no 
seu futuro (TAVARES, MENANDRO, 2004). 
Ao sair da prisão o ex-condenado crê não ser mais um preso, mas as 
pessoas não veem desta maneira, na qual a sociedade indissoluvelmente 
associa cada pessoa ao seu passado, mas o que se observa, pelos dados 
disponíveis ou que circulam pela sociedade, é que o presídio induz maior 
violência (CARNELUTTI, 2002). 
 
3.2. Inserção no mercado de trabalho 
 
 A situação de emprego no país já está difícil, sendo atualmente 12,4 % 
de desempregados, que equivale a 12,961 milhões se pessoas, sem contar 
33,8 milhões de pessoas na informalidade, segundo a Pesquisa do Instituto 
Brasileiro de Geografia e estatística (IBGE). 
 
No 2º trimestre de 2017, a taxa de desocupação, no Brasil, foi 
estimada em 13,0%, com retração em todas as grandes regiões, 
exceto Nordeste (estabilidade), com destaque para a região Norte (de 
14,2% para 12,5%) e Centro-Oeste (de 12,0% para 10,6%). As outras 
taxas foram: Nordeste (de 16,3% para 15,8%), Sudeste (de 14,2% 
para 13,6%) e Sul (de 9,3% para 8,4%). Pernambuco (18,8%) e 
Alagoas (17,8%) registraram as maiores taxas de desocupação no 2º 
trimestre 2017 frente ao trimestre anterior, segundo a Pesquisa 
Nacional por Amostra de Domicílios Contínua. Em Pernambuco, a 
taxa passou de 17,1% para 18,8%; e em Alagoas, de 17,5% para 
17,8%, nessa comparação. As menores taxas de desocupação foram 
registradas em Santa Catarina (7,5%), Rio Grande do Sul (8,4%) e 
Mato Grosso (8,6%). Para o total do país, a taxa caiu de 13,7% para 
13,0%, nesse mesmo período” 
 
As seleções estão cada vez mais rigorosas, com mais requisitos. 
Um eventual envolvimento de um sujeito – ainda que inocente – em fato 
criminoso, dadas as condições atuais, é mais do que o suficiente para retirá-lo 
36 
 
do mercado formal de trabalho. Muitas vezes só lhe restará o caminho da 
informalidade. 
É importante que se frise que aqui não se nega que o Estado tenha o 
direito e o dever de procurar e punir os culpados pelo cometimento de delitos. 
Apenas se está tentando deixar clara a gravidade do ato estatal e seus efeitos 
sobre um inocente, para que assim se possa fazer um exame criterioso quando 
se tiver que decidir sobre todos os fatos que envolvem a persecução penal, 
desde um indiciamento até eventual prisão cautelar ou decretação de medida 
cautelar alternativa. 
O que se quer, pois, é deixar clara a gravidade do ato quando envolve 
um inocente. 
 
3.3. Chances de ser alvo de nova persecução penal por já ser 
conhecido do sistema 
 
Uma vez envolvido com o sistema de persecução penal, o sujeito pode 
talvez nunca mais se ver direta ou indiretamente relacionado a fato criminoso. 
O certo, no entanto, é que sobre tal pessoa haverá desde então uma carga de 
suspeita maior do que a que havia antes, pois passa a ser alguém já registrado 
pelo sistema, nota-se que “a ressocialização não pode ser conseguida numa 
instituição como a prisão. [...] A pena privativa de liberdade não ressocializa, ao 
contrário, estigmatiza o recluso, impedindo sua plena reincorporação ao meio 
social. A prisão não cumpre a sua função ressocializadora. Serve como 
instrumento para a manutenção da estrutura social de 
dominação.”(MIRABETE, 2002, p.24). 
O mito da igualdade formal então cai por terra e se vê o Estado olhar de 
modo diferente para o sujeito em questão, procurando fogo onde antes já viu 
fumaça. 
 
3.4. Caso condenado, o mito da reeducação do cidadão 
 
Na teoria da pena, estudam-se as suas finalidades, quais sejam a 
retribuição e prevenção. 
37 
 
A retribuição em suma, consisti no poder-dever do estado em retribuir o 
mal praticado pelo individuo com uma penalidade, é uma reação estatal a 
culpabilidade do sujeito em face da proporcionalidade do ato delituoso por ele 
praticado, Gabriel Bulhões em seu artigo diz que “Podemos falar que a 
retribuição amparou as ideias desenvolvidas durante o movimento Iluminista, 
frente aos abusos cometido pelas monarquias do Antigo Regime e, em um 
momento posterior, para evitar infortúnios preventivos como o que ocorreu 
durante a Época do Terror, na Revolução Francesa.”, em um primeiro momento 
vemos o filosofo alemão Immanuel Kant afirmando que a pena deve ser 
imposta como uma concepção obrigatória de justiça, se aproximando da 
concepção de pena contida no Talião (olho por olho e dente por dente), um 
pouco mais adiante nos deparamos com a teoria de Hegel, dizendo que o delito 
gera um desequilíbrio pois afronta o contrato social, causando uma negação ao 
Direito, que nada mais é do que a vontade do povo, sendo assim é necessário 
que o estado se imponha e reaja de tal forma que consiga restaurar o equilíbrio 
do contrato social, tratando-se a pena mais do que o fato de simples resposta a 
um crime, ela é a própria vontade do povo. 
A prevenção atua de forma diferente da retribuição, seu caráter é 
psicológico, seu proposito é que a pena sirva de lição e exemplo, lição para 
aqueles que a ela foram submetidos para que não se tornem reincidentes e, 
exemplo para infratores em potencial, sobre o assunto o professor Luiz Flávio 
Gomes explana, “o princípio da prevenção (diferentemente do que propugna a 
retribuição) olha para o futuro, isto é, a pena teria finalidade de evitar a 
reincidência ou novos delitos (do próprio agente ou de outras pessoas).” 
Ainda sobre a teoria da prevenção, podemos falar sobre a dicotomia 
existente visto que ela se divide em duas vertentes, sendo elas a prevenção 
geral e a prevenção especial, visto que cada uma delas ainda subdivide-se em 
positiva e negativa. 
Na prevenção geral em sua forma negativa vemos a ideia de que o 
controle social deve ser alcançado através da intimidação, ou seja, da 
antecipação da penal em abstrato como uma forma efetiva de coação 
psicológica, já em sua concepção positiva o objetivo é a confiança social no 
sistema jurídico-penal, quando de fato a sociedade presencia a aplicação da 
38 
 
pena prevista, abstendo-se assim de cometer novos delitos por medo de ser 
punido. 
A prevenção especial de forma contraria da prevenção geral visa 
trabalhar no delinquente e não na sociedade, de modo que esse delinquente 
não volte a cometer infrações e assim evitando a reincidência, a prevenção 
especial negativa consiste nas penas privativas de liberdade, isolando o 
delinquente já que ele não tem condições de um convívio harmônico com a 
sociedade, por outro lado a concepção positiva visa no decurso da execução 
penal corrigir o apenado de forma que ele passe por um processo de 
reeducação para poder voltar ao efetivo convívio com a sociedade sem que 
volte a perturbar a ordem social. 
A pena é posta na tentativa de evitar que sejam cometidos crimes, no 
sentido de dar uma resposta à sociedade e também à conduta do infrator, além 
de procurar através da puniçãoreeducar o sujeito a fim de que possa voltar a 
viver bem e pacificamente em sociedade. 
Sobre a finalidade preventiva, Beccaria (2002) já falava que a certeza da 
punição é mais eficaz do que a previsão de pena de mais grave, pois tal 
previsão sem concretização leva à ideia de impunidade. Isto também se pode 
dizer da função repressiva. 
 
Não é o rigor do suplício que previne os crimes com mais segurança, 
mas a certeza do castigo, o zelo vigilante do magistrado e essa 
severidade inflexível que só é uma virtude no juiz quando as leis são 
brandas. A perspectiva de um castigo moderado, mas inevitável 
causará sempre uma forte impressão mais forte do que um vago 
temor de um suplicio terrível, em relação ao qual se apresenta 
alguma esperança de impunidade. 
 
A função socializadora, que se pode entender como um processo de 
comunicação interativa entre o individuo e a sociedade, é a de mais difícil 
realização, haja vista que 24,4% da população carcerária é composta de 
reincidentes. 
Bitencourt assim define: 
A ressocialização do delinquente implica um processo 
comunicacional e interativo entre o indivíduo e sociedade. Não se 
pode ressocializar o delinquente sem colocar em duvida, ao mesmo 
tempo, o conjunto social normativo ao qual se pretende integrá-lo. 
Caso contrario, estaríamos admitindo, equivocadamente, que a 
39 
 
ordem social é perfeita, ao que, no mínimo, é discutível. 
(BITENCOURT, 2011, p. 118) 
 
O pequeno infrator de fato pode estar entrando para um escola de 
crimes após fazer parte do sistema prisional num primeiro momento, pois há 
alta tendência de tornar-se reincidente. 
Sobro isso afirma Greco: 
 
A prisão, como sanção penal de imposição generalizada não é uma 
instituição antiga e que as razões históricas para manter uma pessoa 
reclusa foram a principio, o desejo de que mediante a privação da 
liberdade retribuísse a sociedade o mal causado por sua conduta 
inadequada; mais tarde, obrigá-la a frear seus impulsos antissociais 
mais recentemente o propósito teórico de reabilitá-la. Atualmente, 
nenhum especialista entende que as instituições de custódia estejam 
desenvolvendo as atividades de reabilitação e correção que a 
sociedade lhe atribui. O fenômeno da prisionização ou aculturação do 
detento, a potencialidade criminalizante do meio carcerário que 
condiciona futuras carreiras criminais (fenômeno de contagio), os 
efeitos da estigmatização, a transferência da pena e outras 
características próprias de toda a instituição total inibem qualquer 
possibilidade de tratamento eficaz e as próprias cifras de reincidência 
são por si só eloquentes. Ademais, a carência de meios, instalações 
e pessoal capacitado agravam esse terrível panorama. (GRECO, 
2011, p. 476) 
 
 Mais uma vez, fica claro como é caro o estado de liberdade do cidadão e 
que riscos ele corre de não se ressocializar e inclusive passar boa parte do 
resto de sua existência – ou até mesmo ela toda – sendo visto como um 
problema a ser retirado do convívio social e não alguém a ser reintegrado. 
 
3.5. Em caso de inocência, a falta de êxito na reparação civil em razão 
da prisão indevida 
 
Como sabido, os atos oficiais possuem presunção de validade até que 
tenham algum vício reconhecido ou declarado. Dentre tais atos, com mais 
razão ainda está a decisão judicial, que é digna do maior respeito. 
Nada obstante, é preciso levar em consideração que é uma decisão 
humana e, portanto, passível de erros. Logo, se ela num primeiro momento 
entende alguém como responsável por um delito, mas depois libera a pessoa 
por ausência de elementos suficientes para a caracterização do fato e sua 
40 
 
correlação com a pessoa, é certo que se deu novo olhar sobre a situação. 
Evidentemente, isso ocorre porque houve um erro no curso da persecução. 
O STJ, por sua vez, entende que em tais situações o julgador estava 
diante de elementos bastantes para uma decretação de prisão e desse modo 
seu ato teria sido válido e não um erro, não cabendo indenização por erro 
judiciário. 
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – EMBARGOS DE 
DECLARAÇÃO – ERRO MATERIAL CARACTERIZADO – MATÉRIA 
ESTRANHA À DOS AUTOS – CORREÇÃO – RESPONSABILIDADE 
CIVIL DO ESTADO – PRISÃO PREVENTIVA E POSTERIOR 
ABSOLVIÇÃO – ERRO JUDICIÁRIO – NÃO-CONFIGURADO – 
AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – SÚMULA 282/STF – 
AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO – SÚMULA 7/STJ – 
IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL 
EM RECURSO ESPECIAL. 1. Acolhem-se os embargos de 
declaração para sanar erro material, tendo em vista que o voto 
embargado tratou de matéria estranha aos autos. 2. A questão 
controversa diz respeito à responsabilidade civil estatal por prisão 
preventiva, seguida de posterior absolvição. 3. Inviável o 
conhecimento do dissídio jurisprudencial pela ausência de cotejo 
analítico, que não se satisfaz com a transcrição de ementas. 4. O 
prequestionamento configura-se com juízo de valor do Tribunal a 
quo sobre os dispositivos legais aplicados no caso concreto, sob 
pena de óbice ao conhecimento do recurso especial. Incidência da 
Súmula 282/STF. 5. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de 
que a prisão processual e posterior absolvição no processo criminal 
não enseja, por si só, direito à indenização. 6. A modificação do 
posicionamento adotado pela instância ordinária, a fim de se 
perquirir eventual existência de erro judiciário, a justificar a 
indenização por danos materiais ou morais, demandaria o reexame 
das provas dos autos, o que é obstado pela Súmula 7/STJ. 7. Não 
compete ao STJ exame de matéria constitucional em sede de 
recurso especial. 8. Embargos de declaração acolhidos, para sanar 
erro material, e não conhecer do recurso especial dos particulares. 
(STJ - EDcl no REsp: 1034818 SP 2008/0038218-0, Relator: 
Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 13/10/2009, T2 - 
SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: --> DJe 28/10/2009) 
Isso parece um contrassenso e até um resquício ou retorno à teoria do 
The king can do no wrong, os governos absolutos utilizavam da teoria da 
irresponsabilidade do Estado para não precisar indenizar seus súditos em face 
de danos causados pela atividade estatal. A expressão “The King can do no 
wrong”, quer diz: “o rei não pode errar”, retirava a responsabilização estatal 
argumentando que como o rei não erra, não haveria como cogitar a ideia de 
responder por seus atos. (MEIRELLES, 2009, p. 656), pois protege em 
demasia o Estado e legitima a violência do aparato penal contra o cidadão 
inocente. 
 
41 
 
CAPÍTULO 4 – O SER E O DEVER SER NA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA 
 
4.1. As normas do art. 5º da CF como normas de eficácia plena e 
aplicabilidade imediata porém restringível 
 
 A presunção de inocência está prevista no rol de direitos e garantias 
individuais do cidadão, conforme o texto constitucional no artigo 5º. LVII 
dizendo que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de 
sentença penal condenatória. Além do mais, o parágrafo 1º afirma que tais 
direitos ali listados são de aplicabilidade e eficácia imediatas “As normas 
definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.”. 
 Nenhum direito, em todo caso, é absoluto e pode, portanto haver 
restrições. Neste sentido é a doutrina de José Afonso da Silva (2014) quando 
diz que o “ princípio da harmonia, que não significa nem o domínio de um pelo 
outro nem a usurpação de atribuições, mas a verificação de que, entre eles, há 
de haver consciente colaboração e controle recíproco (que, aliás, integra o 
mecanismo), para evitar distorções e desmandos. A desarmonia, porém, se dá 
sempre que se acrescem atribuições, faculdades e prerrogativas de um em 
detrimento de outro”. Na prática, isso quer dizer que pode haver uma limitação 
ao exercícios de tais direitos, falamos então de norma de eficácia contida. 
Na lição de José Afonso : 
 
Algumas normas podem caracterizar-se como de eficácia contida, 
mas sempre de aplicabilidade direta e imediata,caso em que a 
previsão de lei não significa que desta dependem sua eficácia e 
aplicabilidade, visto que tal lei não se destina a integrar-lhes a 
eficácia (que já têm amplamente), mas visa restringir:;lhes a plenitude 
desta, regulando os direitos subjetivos que delas decorrem para os 
indivíduos ou grupos. 
 
Esta situação é possível compreender a mesma perfeitamente no caso 
de um direito em que se vislumbre o exercício, tal como o de exercício 
profissional ou da liberdade de locomoção. 
 Contudo, é preciso deixar claro que entre os direitos fundamentais ali 
listados, por alguns chamados de direitos da primeira geração, o 
constitucionalista Paulo Bonavides (1993) diz que “os direitos fundamentais de 
primeira dimensão representam exatamente os direitos civis e políticos, que 
42 
 
correspondem à fase inicial do constitucionalismo ocidental, mas que 
continuam a integrar os catálogos das Constituições atuais (apesar de contar 
com alguma variação de conteúdo), o que demonstra a cumulatividade das 
dimensões.”, são direitos postos para limitar a ação do estado. 
Daniel Sarmento afirma : 
 
Dentro deste paradigma, os direitos fundamentais acabaram 
concebidos como limites para a atuação dos governantes, em prol da 
liberdade dos governados”. Eles demarcavam um campo no qual era 
vedada a interferência estatal, estabelecendo, dessa forma, uma 
rígida fronteira entre o espaço da sociedade civil e do Estado, entre a 
esfera privada e a pública, entre o „jardim e a praça‟. Nesta dicotomia 
público/privado, a supremacia recaía sobre o segundo elemento do 
par, o que decorria da afirmação da superioridade do indivíduo sobre 
o grupo e sobre o Estado. Conforme afirmou Canotilho, no liberalismo 
clássico, o „homem civil‟ precederia o „homem político‟ e o „burguês‟ 
estaria antes do „cidadão‟. (...) No âmbito do Direito Público, 
vigoravam os direitos fundamentais, erigindo rígidos limites à atuação 
estatal, com o fito de proteção do indivíduo, enquanto no plano do 
Direito Privado, que disciplinava relações entre sujeitos formalmente 
iguais, o princípio fundamental era o da autonomia da vontade. 
 
 E a presunção de inocência está entre eles. Além do mais, é uma 
garantia do sujeito e não um direito de exercício ativo por parte do sujeito, de 
modo que não se pode imaginar que haja motivo para restringir o conceito de 
inocência em razão de alguma situação especial. Inocência é estado do sujeito 
e tal presunção deve existir de igual maneira em qualquer momento e em razão 
de qualquer vicissitude por que passe o Estado. Não é possível logicamente 
aceitar que alguém seja considerado inocente num período de normalidade e 
culpável num período de exceção dentro dos ditames da constituição posta. 
 É importante fazer esta distinção, pois do contrário estaria se 
imaginando que todas as garantias fundamentais são restringíveis e acabar 
com isso gerando entendimentos e decisões preocupantes. 
 
4.2. O direito legitimo que tem o Estado de defender a ordem e prender 
alguém, cautelar ou definitivamente 
 
 Já foi falado antes, mas aqui é bom repetir, que a finalidade do Estado é 
promover a paz entre todos e se for o caso punir quem não coopera para que 
ela aconteça. Em outras palavras, é necessário sim punir o infrator. 
43 
 
 O direito penal, por sua vez, surge como a resposta de uma sanção 
jurídica, cuja execução é garantida por uma sanção externa e 
institucionalizada, já que as normas jurídicas são normas de eficácia reforçada 
em relação as normas sócias e morais, a uma conduta que violou previsão 
legal que foi criada para proteger bem jurídico considerado da maior 
importância. 
Neste sentido Roberto Bueno comenta a obra de Bobbio afirmando: 
 
Bobbio reconhece que as normas jurídicas são, em alguma medida 
imperativas e, de alguma forma coercitivas. Bobbio considera o 
Direito como um ordenamento que tem lastro importante na 
coercitividade. Nele há um nexo indissolúvel entre Direito e coerção, 
conceito este que encontra oposição no tão característico valor liberal 
da autonomia e, desde logo, no ordenamento jurídico que lhe 
sustenta. 
 
 Bobbio apresenta duas teorias relativas ao quesito sanção, a teoria da 
institucionalização e a teoria coercitiva do Direito, ele as diferencia da seguinte 
forma: 
... a teoria que dá particular destaque ao aspecto da 
institucionalização, isto é, ao fato de que a resposta à violação de 
normas do sistema, no caso do sistema jurídico, é ela própria 
regulada por normas do sistema que visam torná-la o mais constante, 
proporcional ao delito, imparcial e certa possível; e a teoria que, 
acentuando o momento do exercício da força por parte do poder 
constituído, identifica a sanção jurídica com a coação, isto é, com 
aquele modo particular de infligir um mal que é o exercício da força 
física. 
 
O que se quer, todavia, é que se seja criterioso em apontar quem de fato 
foi que cometeu o crime, sob pena de perturbar de maneira irreparável a vida 
de uma pessoa inocente, colocando em questão e fragilizando de uma forma 
dualista a confiança social no estado, por um lado o pensamento de como o 
estado pode punir alguém de forma tão injusta, por outro os anseios sócias em 
ver o delinquente punido com todo o rigor possível, de ter alguém para apontar 
como culpado. 
 
4.3. O que efetivamente significa condenação com base em indícios 
 
Apesar de não parecer justo, a doutrina fala ser possível a condenação 
de um sujeito com base em indícios que o caracterizem como cometedor do 
fato. 
44 
 
 
Capez afirma: 
No caso de o juiz se convencer da existência do crime e de indícios 
suficientes da autoria, deve proferir sentença de pronúncia, 
fundamentando os motivos de seu convencimento. Não é necessária 
prova plena de autoria, bastando meros indícios, isto é, a 
probabilidade de que o réu tenha sido o autor do crime. 
 
Nucci explana: 
 
Demanda-se a prova da existência do fato descrito como crime e 
indícios suficientes de autoria ou participação. A existência do fato 
criminoso é a materialidade, ou seja, a certeza de que ocorreu uma 
infração penal, em tese. Atinge-se essa certeza, no contexto dos 
delitos contra a vida, como regra, através do laudo pericial, 
demonstrando a ocorrência de morte (homicídio, aborto, infanticídio, 
participação em suicídio). Entretanto, é possível formar a 
materialidade também com o auxílio de outras provas, especialmente 
a testemunhal (art. 167, CPP).‟ 
 
Sobre o tema o voto do Ministro Luiz Fux: 
 
(...) 
Com efeito, a atividade probatória sempre foi tradicionalmente 
ligada ao conceito de verdade, como se constatava na summa 
divisio que por séculos separou o processo civil e o processo penal, 
relacionando-os, respectivamente, às noções de verdade formal e de 
verdade material. Na filosofia do conhecimento, adotava-se a 
concepção de verdade como correspondência. 
Nesse contexto, a função da prova no processo era bem 
definida. Seu papel seria o de transportar para o processo a verdade 
absoluta que ocorrera na vida dos litigantes. Daí dizer-se que a prova 
era concebida apenas em sua função demonstrativa (cf. TARUFFO, 
Michele. “Funzione della prova: la funzione dimostrativa”, in Rivista di 
Diritto Processuale, 1997). O apego ferrenho a esta concepção gera a 
compreensão de que uma condenação no processo só pode decorrer 
da verdade dita “real” e da (pretensa) certeza absoluta do juiz a 
respeito dos fatos. Com essa tendência, veio também o correlato 
desprestígio da prova indiciária, a circumstantial evidence de que 
falam os anglo-americanos, embora, como será exposto a seguir, o 
Supremo Tribunal Federal possua há décadas jurisprudência 
consolidada no sentido de que os indícios, como meio de provas que 
são, podem levar a uma condenação criminal. 
Contemporaneamente, chegou-se à generalizada aceitação 
de que a verdade (indevidamente qualificada como “absoluta”, 
“material” ou “real”) é algo inatingível pela compreensão humana,