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Disciplina: Direito Constitucional Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 1- (FGV / Estágio Forense do MPE – RJ / 2014 / Adaptada) Julgue o item a seguir: O sistema jurídico brasileiro adota o princípio da supremacia constitucional. Segundo os juristas pátrios e, principalmente, a jurisprudência do STF, o referido princípio informa-nos que o intérprete deve ter em conta que as normas constitucionais encontram-se posicionadas no topo do ordenamento jurídico e configuram o fundamento de validade de todas as demais normas do sistema que estejam em posição hierárquica inferior. Resolução: Correto. O princípio da Supremacia da Constituição postula que a Lei Fundamental (Constituição) do Estado se encontra na parte mais elevada do ordenamento jurídico, de modo que nenhuma norma pode contrariar suas disposições normativas. Este princípio orienta toda interpretação da Constituição, lei fundamental do Estado, que não pode ser contrariada por nenhuma outra norma. 2- (CESPE / Defensor Público Federal – DPU / 2017) A respeito da evolução histórica do constitucionalismo no Brasil, das concepções e teorias sobre a Constituição e do sistema constitucional brasileiro, julgue o item a seguir. A CF goza de supremacia tanto do ponto de vista material quanto do formal. Resolução: Correto. A supremacia formal é consequência direta da rigidez constitucional. Uma vez que as normas constitucionais devem observar um processo legislativo próprio, dotado de maior complexidade e rigidez, isso as coloca em um patamar especial. Por seu turno, a supremacia material diz com o conteúdo das normas constitucionais. Uma vez que o conteúdo do texto constitucional trata de matérias basilares em relação à organização do Estado, ela é materialmente superior a todas as demais normas do ordenamento jurídico. 3- (CESPE / STJ – Conhecimentos Básicos / 2015) Julgue o item subsecutivo, acerca da República Federativa do Brasil. A Constituição é instituto multifuncional que engloba entre seus objetivos a limitação do poder e a conformação e legitimação da ordem política. Questões Comentadas Disciplina: Direito Constitucional Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br Resolução: Correto. A Constituição é a lei máxima do Estado e tem como alguns de seus objetivos limitar os poderes do próprio Estado e dos particulares e estabelecer as diretrizes da ordem política. 4- (CESPE / Defensor Público Estadual da DPE – RN / 2015 / Adaptada) Julgue o item abaixo. O preâmbulo da CF possui caráter dispositivo. Resolução: Errado! Revejamos o que dispõe o preâmbulo constitucional: PREÂMBULO Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem- estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Como já vimos, o STF adotou, expressamente, a tese da irrelevância jurídica. Por exemplo, sendo instado a examinar se a invocação da “proteção de Deus” seria ou não norma de reprodução obrigatória pelas Constituições Estaduais (CE) e Leis Orgânicas (LO) do Distrito Federal e dos Municípios, o STF se manifestou contrário a um discutível caráter normativo do preâmbulo da CF/88 (ADI 2.076/AC). Ou seja, as CE e LO não precisam invocar a “proteção de Deus”. Extrapolando, o preâmbulo não possui caráter de norma jurídica cogente, mas expressa tão somente um posicionamento político-ideológico, não se tratando de norma de reprodução obrigatória. 5- (FCC / Assessor Jurídico do TCE – PI / 2014 / Adaptada) Julgue o item a seguir: O preâmbulo não se situa no âmbito do Direito, mas no domínio da política, refletindo posição ideológica do constituinte e não apresentando, portanto, força normativa, nem criando direitos ou obrigações. Disciplina: Direito Constitucional Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br Resolução: Correto. Conforme já se posicionou o STF, o preâmbulo da Constituição não possui natureza jurídico-normativa, mas político-ideológica, não sendo fonte de direitos ou obrigações. 6- (IBFC / Gestor de Transportes e Obras SEPLAG – MG / 2014) Considerando as categorias de elementos que definem o conteúdo das Constituições, pode-se afirmar que as disposições constitucionais transitórias são elementos: a) Limitativos. b) Socioideológicos. c) Orgânicos. d) Formais de aplicabilidade. Resolução: Alternativa D. O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias é uma parte das normas constitucionais que contém regras de transição do regime constitucional anterior (1969) para o atual regime (1988), assim, se caracteriza como formal de aplicabilidade. 7- (FCC / Defensor Público Estadual – ES / 2016 / Adaptada) Em relação ao fenômeno da “constitucionalização” do Direito, impactando as diversas disciplinas jurídicas, como, por exemplo, o Direito Civil, o Direito Processual Civil, o Direito Penal etc., e a força normativa da Constituição, é correto afirmar que a “despatrimonialização” do Direito Civil, conforme sustentada por parte da doutrina, é reflexo da centralidade que o princípio da dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais passam a ocupar no âmbito do Direito Privado, notadamente após a Constituição Federal de 1988. Resolução: Correto. Alguns autores, como Pedro Lenza (2012), chamam a atenção para a progressiva superação da clássica dicotomia direito público vs direito privado. Fato é que, no atual Estado Democrático de Direito em que vivemos, observa-se uma tendência de supremacia dos direitos fundamentais sobre os direitos particulares estruturados pelo Direito Privado, notadamente pelo Direito Civil. Por exemplo, o Código Civil sofre um processo de descodificação tendo como contrapartida a criação de microssistemas (como o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código de Defesa do Consumidor, o Estatuto do Idoso, dentre outros). Estes, por sua vez, extraem seu fundamento de validade diretamente dos direitos fundamentais expressos na Constituição. Disciplina: Direito Constitucional Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br Assim, mesmo as relações entre particulares, tradicionalmente regidas pelo direito privado (como aquelas delineadas no Código Civil) e pela supremacia do interesse dos particulares, não estão, por exemplo, isentas da força normativa dos direitos fundamentais assegurados pela Carta Magna. 8- (IBADE / Contador da JARU-PREVI-RO / 2019) “___________ é, juridicamente, a lei fundamental e suprema de um Estado, contendo as normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos”. O documento que completa corretamente a lacuna acima é: a) Constituição. b) Lei complementar. c) Lei ordinária. d) Resolução legislativa. e) Decreto presidencial. Resolução: Alternativa A. A Constituição é a norma suprema do Estado, se situando acima de todas as demais espécies legislativas e atos normativos expedidos pelas autoridades estatais. É a Constituição que estabelece e organiza, a priori, todo o sistema jurídico, servindo de parâmetro para todo o agir público (e mesmo privado) subsequente. A Constituição é, assim, a base de todo o ordenamento, nada nele podendo subsistir que com ela não seja compatível. 1- (FGV /Estágio Forense do MPE – RJ / 2014 / Adaptada) Julgue o item a seguir: O sistema jurídico brasileiro adota o princípio da supremacia constitucional. Segundo os juristas pátrios e, principalmente, a jurisprudência do STF, o referido princípio informa-nos que o intérprete deve ter em conta que as normas constitucionais encontram-se posicionadas no topo do ordenamento jurídico e configuram o fundamento de validade de todas as demais normas do sistema que estejam em posição hierárquica inferior. Lista de Exercícios Disciplina: Direito Constitucional Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 2- (CESPE / Defensor Público Federal – DPU / 2017) A respeito da evolução histórica do constitucionalismo no Brasil, das concepções e teorias sobre a Constituição e do sistema constitucional brasileiro, julgue o item a seguir. A CF goza de supremacia tanto do ponto de vista material quanto do formal. 3- (CESPE / STJ – Conhecimentos Básicos / 2015) Julgue o item subsecutivo, acerca da República Federativa do Brasil. A Constituição é instituto multifuncional que engloba entre seus objetivos a limitação do poder e a conformação e legitimação da ordem política. 4- (CESPE / Defensor Público Estadual da DPE – RN / 2015 / Adaptada) Julgue o item abaixo. O preâmbulo da CF possui caráter dispositivo. 5- (FCC / Assessor Jurídico do TCE – PI / 2014 / Adaptada) Julgue o item a seguir: O preâmbulo não se situa no âmbito do Direito, mas no domínio da política, refletindo posição ideológica do constituinte e não apresentando, portanto, força normativa, nem criando direitos ou obrigações. 6- (IBFC / Gestor de Transportes e Obras SEPLAG – MG / 2014) Considerando as categorias de elementos que definem o conteúdo das Constituições, pode-se afirmar que as disposições constitucionais transitórias são elementos: a) Limitativos. b) Socioideológicos. c) Orgânicos. d) Formais de aplicabilidade. 7- (FCC / Defensor Público Estadual – ES / 2016 / Adaptada) Em relação ao fenômeno da “constitucionalização” do Direito, Disciplina: Direito Constitucional Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br impactando as diversas disciplinas jurídicas, como, por exemplo, o Direito Civil, o Direito Processual Civil, o Direito Penal etc., e a força normativa da Constituição, é correto afirmar que a “despatrimonialização” do Direito Civil, conforme sustentada por parte da doutrina, é reflexo da centralidade que o princípio da dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais passam a ocupar no âmbito do Direito Privado, notadamente após a Constituição Federal de 1988. 8- (IBADE / Contador da JARU-PREVI-RO / 2019) “___________ é, juridicamente, a lei fundamental e suprema de um Estado, contendo as normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos”. O documento que completa corretamente a lacuna acima é: a) Constituição. b) Lei complementar. c) Lei ordinária. d) Resolução legislativa. e) Decreto presidencial. Disciplina: Direito Constitucional Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 1 Correto 2 Correto 3 Correto 4 Errado 5 Correto 6 D 7 Correto 8 A Gabarito Disciplina: Direito Constitucional Professor: Jonathas de Oliveira Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 2 de 14 www.exponencialconcursos.com.br Sumário Conceitos de Constituição .................................................................... 2 Conteúdo: normas materialmente constitucionais e formalmente constitucionais .................................................................................... 4 Tipos de Constituição ........................................................................... 5 Quanto à Origem.................................................................................. 5 Quanto à Forma ................................................................................... 6 Quanto à Extensão ............................................................................... 7 Quanto ao Conteúdo ............................................................................ 7 Quanto ao Modo de Elaboração ............................................................ 8 Quanto à Alterabilidade ....................................................................... 8 Quanto à Dogmática ............................................................................ 8 Quanto à Correspondência com a Realidade (ontologia) ...................... 9 Quanto ao Sistema ............................................................................... 9 Quanto à Origem de sua decretação .................................................... 9 Quanto à Finalidade ........................................................................... 10 Resumo da Constituição Federal de 1988 .......................................... 10 Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo ..................................... 12 Podemos identificar na doutrina três conceitos mais destacados de Constituição. São diferentes sentidos sob as quais tal termo pode ser compreendido. Com um ou outro ajuste, são os conceitos mais cobrados em concursos públicos. Conceitos de Constituição Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 3 de 14 www.exponencialconcursos.com.br Nos nossos estudos, prepondera a visão kelseniana de Constituição como norma jurídico-positiva. Desse modo, temos uma Constituição que funciona como fundamento jurídico das demais normas do ordenamento e que se escora na ideia lógica de que todo o sistema deve a ela observância. Refinando a ideia de força normativa da Constituição (e se afastando ainda mais de Lassale), Konrad Hesse desenvolveu a ideia que as questões constitucionais devem ser autônomas em relação às questões de poder. Isso não significa que a Constituição deva se afastar da realidade e historicidade de determinado Estado ignorando a realidade e as forças políticas, pelo contrário. Porém, quanto maior a vontade de realização dos conteúdos da Constituição (vontade de Constituição), quanto maior a vontade de que os valores constitucionais moldem e orientem os fatores de poder e não lhes sejam simplesmente subordinados, maior será sua capacidade de conservação e de efetivar sua própria realização, ou seja, sua força normativa. Político Principal expoente: Carl Schimtt Constituição é a decisão política fundamental (as normas que estruturam a base da sociedade). As demais normas, ainda que inscritas no mesmo documento, seriam somente leis constitucionais. Teoria Decisionista - só é constitucional o que organiza o Estado ou limita o seu poder. Se preocupa com o conteúdo (conceito material das normas) e não com a forma. Sociológico Principal expoente: Ferdinand Lassale Constituição é o somatório das forças sociais (fatores reais) que compoem o poder dentro da sociedade. Admite-se a existência de uma Constituição independente de um documento escrito. Inclusive, em último caso, o Estado pode ter duas Constituições, uma que é a folha de papel (pois não reflete as forças sociais que compõem o poder político) e outra que é a "real". Jurídico Principal expoente: Hans Kelsen Constituição como norma logíco-jurídica: é a norma hipotética fundamental. É uma construção de natureza lógica. Constituição como norma jurídico-positiva: é a norma que fundamenta a existência das demais e lhes servede referência. É fruto de uma decisão racional humana. Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 4 de 14 www.exponencialconcursos.com.br Karl Loewenstein é bastante conhecido por seus trabalhos relacionados aos tipos de Constituição, em especial no que concerne à classificação das constituições quanto à correspondência com a realidade social (critério ontológico). Já Peter Häberle sagrou-se no campo da hermenêutica (interpretação) constitucional. É dele a lição de “não existe norma jurídica, senão norma jurídica interpretada”. Nesse processo de interpretação deve haver necessariamente uma participação de todos aqueles alcançados pela norma. Disso deriva a ideia de superação de um modelo fechado de interpretação, a cargo de um grupo seleto de agentes e órgãos do Estado (como os magistrados) para o de uma sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, na qual esta seria interpretada de forma pluralista e democrática. A rigidez constitucional pode assim dar lugar a um modelo mais permeável, tanto em seu processo de formação, como em seu desenvolvimento e mutações posteriores. Ao abordamos o conceito de Constituição, quer sob o prisma formal, quer sob o ponto de vista material, podemos tirar as seguintes conclusões em relação às normas constitucionais. Desde já, considere-se uma afirmativa correta: o Brasil adota o critério formal na identificação da constitucionalidade de suas normas. NORMAS MATERIALMENTE CONSTITUCIONAIS • Fator distintivo: qual a qualidade do conteúdo da norma? • É materialmente constitucional a norma que versa sobre aspecto nuclear da sociedade em seu modus operandi jurídico-positivo (forma de Estado, forma de governo, sistema de governo, divisão de Poderes etc.). • Tal critério admite a existência de normas constitucionais fora do texto constitucional. NORMAS FORMALMENTE CONSTITUCIONAIS • Fator distintivo: qual procedimento legislativo de introdução da norma no ordenamento jurídico? • É formalmente constitucional a norma existente por simples manifestação do poder constituinte (originário, revisor ou reformador), independentemente do seu teor. • Tal critério admite como constitucionais normas indiferentes ao funcionamento estrutural da sociedade (ex.: CF/88, art. 242, §2º, que trata do Colégio Pedro II). Conteúdo: normas materialmente constitucionais e formalmente constitucionais Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 5 de 14 www.exponencialconcursos.com.br Por exemplo, se o texto constitucional tratar do preço dos automóveis (seja pelo texto original, seja por mudança oriunda de revisão ou reforma), então o preço dos automóveis será considerado matéria constitucional. Se resolver disciplinar regras para a soltura de balões de São João, então a soltura de balões de São João será matéria constitucional. Algumas vozes doutrinárias chamam a atenção para o fato de que com o advento da Emenda Constitucional nº 45 de 2004, seria adequado afirmar que o Brasil comporta um critério misto, em especial pelo o que dispõe o art. 5º, §3º da Constituição Federal, por ela inserido: Art. 5º [...] § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. Observe-se que o dispositivo condiciona a referida equivalência à matéria (tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos) e a seu modo de introdução no ordenamento jurídico (rito de aprovação idêntico ao das emendas constitucionais). Ou seja, é constitucional tanto pela forma quanto pelo conteúdo. De todo modo, a menos que a banca faça referência específica ao critério misto, considere-se como mais correto afirmar que o Brasil adota o critério formal! Antes de mais nada, cumpre destacar que não há tipologia mais ou menos acertada. As diferentes classificações dizem apenas com perspectivas a partir das quais a Constituição (para fins didáticos, entenda-se o termo aqui em seu sentido jurídico) é visualizada. Adotamos e adaptamos aqui a estrutura de apresentação proposta por Lenza (2012). Tipos de Constituição Quanto à Origem Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 6 de 14 www.exponencialconcursos.com.br Até o hoje o Brasil teve 8 Constituições Federais. “Ok professor, mas como eu vou lembrar qual foi outorgada e qual foi promulgada caso a banca pergunte?” Se você for contemplado com uma questão dessas, para lembrar qual vem primeiro pense no alfabeto. “O” vem antes do “P”, logo, a primeira é Outorgada. Lembre-se que ela é a de 1824 e que a próxima, de 1891, é promulgada. Na sequência use as dicas abaixo: - Outorgadas: A primeira é ano par e as demais ímpar - Promulgada: A primeira é ano ímpar e as demais são ano par Outorgadas Instituídas unilateralmente pelo agente ou classe política dirigente num movimento de auto contenção/restrição. Não obtiveram legitimidade por parte do povo. Ex.: No Brasil, as de 1824, 1937 e 1967. Promulgadas Instituídas pela via democrática, resultantes de uma Assembleia Nacional Constituinte eleita e, portanto, legitimada por parte do povo. Ex.: No Brasil, as de 1891, 1934, 1946 e 1988. Cesaristas Semelhantes às outorgadas. No entanto, referendadas/ratificadas (ação a posteriori) pelo povo. Também chamadas de bonapartistas. Pactuadas Se originam do compromisso (instável) de duas forças políticas rivais ou antagônicas. Surgem como tentativa institucional de equilibrar essa relação. CF brasileiras 1824 ----------> Outorgada 1891 ----------> Promulgada 1934 ----------> Promulgada 1937 ----------> Outorgada 1946 ----------> Promulgada 1967 ----------> Outorgada 1969 ----------> Outorgada 1988 ----------> Promulgada Quanto à Forma Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 7 de 14 www.exponencialconcursos.com.br Escritas Materializadas num documento escrito e único. Ex.: No Brasil, a de 1988. Não escritas (costumeiras) Materializadas em textos legais diversos e esparsos, além de se fazerem presentes por meio das convenções sociais, costumes, jurisprudência etc. Ex.: A Constituição da Inglaterra. Sintéticas (concisas, sumárias, sucintas) Consubstanciam princípios fundamentais e estruturais do Estado, pouco ou nada versando sobre pormenores. Tendem a ser mais duradouras e estáveis. Ex.: A Constituição norte-america e a brasileira de 1981. Analíticas (amplas, extensas, volumosas) Consubstanciam, além de elementos estruturantes, diversas minúcias de índole não essencial ao funcionamento e à organização do Estado. Ex.: No Brasil, a de 1988 (vide art. 242, §2º). Materialmente constitucionais Textos legais que contém as normas essenciais ao funcionamento e à organização do Estado. O elemento distintivo é o conteúdo normativo e não necessariamente a existência de uma Constituição escrita ou outros fatores de natureza formal. Ex.: No Brasil, a de 1824. Formalmente constitucionais Elemento distintivo é o processo de formação da norma e sua inserção no mundo jurídico por um órgão constituinte (originário ou derivado), independentemente de seu teor. Ex.: No Brasil, a de 1988. Quanto à Extensão Quanto ao Conteúdo Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 8 de 14 www.exponencialconcursos.com.br Dogmáticas Constituições escritas que são elaboradas racional e sistematicamente por um órgão constituinte, a partirde ideologias e dogmas previamente concebidos. Ex.: No Brasil, a de 1988. Históricas Constituições (escritas ou não) elaboradas gradativamente como reflexo imediato das características peculiares do povo do Estado e sua dinâmica ao longo do tempo. Ex.: A Constituição da Inglaterra Imutáveis (permanentes) Pretensamente eternas. Desconsideram a evolução da sociedade a qual pretendem normatizar. Super rígidas Parcialmente imodificáveis pelo poder constituinte derivado. O que as caracteriza é a existência de um núcleo de matérias impossível de ser modificado (suprimido). Ex.: Para alguns autores, no Brasil, a de 1988 (vide as cláusulas pétreas). Rígidas Processo de modificação requer um rito legislativo mais solene e moroso. Ex.: No Brasil, a de 1988 (vide processo legislativo – art. 60 – de emenda à Carta Magna). Semi rígidas Suas normas podem ser alteradas, em parte pelo processo legislativo comum e em parte, por processo especial, de emendamento à Constituição. Flexíveis (plásticas) Processo de modificação se assemelha àquele das leis infraconstitucionais (notadamente, medidas provisórias, leis ordinárias, leis complementares e leis delegadas). Ortodoxas Constituições formadas por basicamente uma única corrente ideológica. Ex.: A Constituição soviética de 1977 Ecléticas Constituições formadas por diversas correntes ideológicas. Ex.: A brasileira de 1988. Quanto ao Modo de Elaboração Quanto à Alterabilidade Quanto à Dogmática Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 9 de 14 www.exponencialconcursos.com.br Normativas Constituições que, de fato, disciplinam o agir do Estado e estabelecem em seu sistema estrutural elevada correspondência com a realidade social e política. Ex.: A brasileira de 1988 é (ou para alguns autores, ‘pretende ser’) normativa. Nominalistas Constituições que tentam estabelecer critérios limitadores ao poder político, porém não logram êxito. Estabelecem em seu sistema estrutural média correspondência com a realidade social e política. Semânticas Constituições que apenas visam a legitimar as ações dos agentes ou classes políticas dominantes. Estabelecem em seu sistema estrutural baixa correspondência com a realidade social e política. Principiológicas Constituições em que predominam princípios. Ex.: A brasileira de 1988. Preceituais Constituições em que predominam regras. Heterônomas Constituições decretadas por outro Estado ou organismo internacional. Ex.: A Constituição japonesa de 1946. Autônomas Constituições decretadas pelo próprio Estado que por ela será regido. Ex.: Todas as Constituições brasileiras. Quanto à Correspondência com a Realidade (ontologia) Quanto ao Sistema Quanto à Origem de sua decretação Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 10 de 14 www.exponencialconcursos.com.br TIPOLOGIA CF/88 Origem Promulgada Forma Escrita Extensão Analítica Conteúdo Formalmente constitucional Modo de elaboração Dogmática Alterabilidade Super rígida / Rígida Dogmática Eclética Correspondência com a realidade (ontologia) Pretende ser normativa Sistema Principiológica Origem de sua decretação Autônoma Finalidade Dirigente (FGV / Advogado da AL – RO / 2018) O grupo que tomou o poder, após um golpe de estado, constituiu uma comissão de notáveis para elaborar um projeto de Constituição, o qual foi submetido à apreciação popular, tendo a população liberdade para escolher entre as opções sim e não. Garantia (liberais ou negativas) Constituições que visam a garantir a proteção dos direitos civis e políticos dos cidadãos em face à potencial arbitrariedade do Estado, numa típica atuação negativa deste. Marcam a passagem de um Estado autoritário para um Estado de Direito. Balanço Constituições que consubstanciam princípios socialistas. Marcam a passagem de um Estado de Direito para um Estado Democrático de Direito. Dirigentes (sociais ou positivas) Constituições que estabelecem uma diretiva ou projeto de Estado, numa típica atuação positiva deste. Quanto à Finalidade Resumo da Constituição Federal de 1988 MNEMÔNICO (PRAFED - principais características) P = Promulgada R = [super]Rígida A = Analítica F = Formal E = Escrita D = Dogmática Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 11 de 14 www.exponencialconcursos.com.br Com a aprovação popular, a nova Constituição entrou em vigor com a edição de decreto da junta de governo. Para facilitar a atualização do texto constitucional, foi previsto que parte de suas normas poderia ser alterada com observância do processo legislativo regular, enquanto a alteração das normas restantes exigiria um processo legislativo qualificado. A Constituição, além disso, buscou encampar distintas concepções ideológicas, como a livre iniciativa e a função social da propriedade. A Constituição acima descrita pode ser classificada como: a) revolucionária, semirrígida e ideologicamente neutra. b) cesarista, semirrígida e compromissória. c) promulgada, formal e compromissória. d) liberal-social, outorgada e dirigente. e) cesarista, flexível e dirigente. Resolução: Alternativa B. Quanto à origem, a Constituição em apreço é cesarista, posto que, muito embora não tenha sido criada pela via democrática, mas sim por um grupo político dominante, foi posteriormente referendada/ratificada pelo povo. Quanto à rigidez, apenas parte de seu conteúdo requer emendamento pela via legislativa qualificada (com aquiescência de maior número de parlamentares), podendo haver modificações inclusive da mesma forma observada para outros diplomas legais comuns, razão pela qual ela é bastante mitigada. Por fim, ela também é tida como compromissória (ou eclética), uma vez que fundada em diferentes espectros ideológicos, assegurando assim certa pluralidade de princípios e concepções no ordenamento jurídico. (CESPE / Delegado de Polícia Civil da PC – MA / 2018) De acordo com a doutrina majoritária, quanto à origem, as Constituições podem ser classificadas como: a) promulgadas, que são ditas democráticas por se originarem da participação popular por meio do voto e da elaboração de normas constitucionais. b) outorgadas, que surgem da tradição, dos usos e costumes, da religião ou das relações políticas e econômicas. c) cesaristas, que são as derivadas de uma concessão do governante, ou seja, daquele que tem a titularidade do poder constituinte originário. d) pactuadas, que são formadas por dois mecanismos distintos de participação popular, o plebiscito e o referendo, ambos com o objetivo de legitimar a presença do detentor do poder. e) históricas, que surgem do pacto entre o soberano e a organização nacional e englobam muitas das Constituições monárquicas. Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 12 de 14 www.exponencialconcursos.com.br Resolução: Alternativa A. As Constituições promulgadas são aquelas instituídas pela via democrática, resultantes de uma Assembleia Nacional Constituinte eleita e, portanto, legitimada pelo povo para elaborar as normas constitucionais. Vejamos os erros. A alternativa “B” erra, pois, as Constituições outorgadas, também conhecidas como ditatoriais e autocráticas, surgem unilateralmente por iniciativa do agente ou classe política dominante, sem qualquer legitimação por parte do povo, seja a priori, seja a posteriori. Já a “C” erra uma vez que as cesaristas também surgem unilateralmente por iniciativa do agente ou classe política dominante, sendo, no entanto, referendadas/ratificadas pelo povo, este sim titular do poder constituinte originário. A “D”, por seu turno,traz um conceito errado de Constituição pactuada. Esta é aquela originária do compromisso (instável) de duas forças políticas rivais ou antagônicas. Exemplos são as Constituições europeias que surgiram na transição histórica marcada pela ascensão da classe burguesa e declínio das monarquias absolutistas. Por fim, a “E” erra duplamente. Primeiramente, as Constituições não são classificadas como históricas quanto à origem, mas sim quanto ao seu modo de elaboração. Em segundo lugar, o conceito em si está descrito erroneamente. Constituições históricas são aquelas (escritas ou não) elaboradas gradativamente como reflexo imediato das características peculiares do povo e sua dinâmica ao longo do tempo em determinado Estado. Para Canotilho (1993), o Constitucionalismo pode ser definido como uma ideologia/corrente na qual o governo é limitado, limitação essa baseada em um sistema de leis, de forma a promover garantia de determinados direitos e garantias fundamentais. É importante aqui lembrar, que a dinâmica democrática dos governos atuais (principalmente no Ocidente) é relativamente recente na nossa história. Particularmente antes do advento do iluminismo, a maior parte dos Estados nacionais e, claro, de suas colônias, era governada por monarquias absolutistas. Todavia, a partir da independência dos Estados Unidos da América e a promulgação de sua Constituição em 1787 e da Revolução Francesa em 1789, consolida-se a visão de que o poder dos governos deve ser limitado a fim de evitar sua arbitrariedade. Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 13 de 14 www.exponencialconcursos.com.br Não que antes do século XVIII já não houvesse mecanismos legais de controle dos governos com o intuito de resguardar os direitos individuais. Todavia, é a partir das revoluções burguesas e com o avanço do liberalismo político e econômico que teremos a consolidação do Constitucionalismo contemporâneo, fundado nas escolas positivista, e, posteriormente, normativista do Direito. São características centrais desse constitucionalismo: a separação de Poderes, o princípio da legalidade1 e a consolidação dos primeiros direitos e garantias individuais. E o que é o Neoconstitucionalismo? O Neoconstitucionalismo, também conhecido como Constitucionalismo pós- moderno ou pós-positivismo, nasce no século XXI a partir de diversas sistematizações doutrinárias. Aqui, o objetivo maior não é de simplesmente limitar o poder do Estado, mas sim conferir eficácia e efetividade ao texto constitucional, de forma que os direitos e garantias fundamentais nele consagrados possam, de fato, produzir efeitos na relação Estado x particular e na relação particular x particular, conduzindo a uma sociedade mais justa e fraterna. Assim, a Constituição assume papel central na vida em sociedade e nos afastamos de uma visão eminentemente formal do Direito. Se o positivismo e o normativismo produzem uma leitura meramente legalista do Direito (“Direito é o que está na lei”), o pós-positivismo busca promover uma nova leitura moral do Direito. O contexto histórico de avanço do Neoconstitucionalismo é o período pós Segunda Guerra Mundial. Os regimes totalitários que deflagraram o conflito e conduziram alguns dos maiores horrores da histórica da humanidade de forma alguma estavam desamparados de base legal em seus ordenamentos jurídicos pátrios. Assim, no pós-guerra, restou evidente que não bastava um sistema jurídico fundado na lei se esta se encontra dissociada do ideal de Justiça e não atendia ao fim último de propiciar dignidade à existência humana. 1 Para os particulares, implica em que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Já para os agentes do Estado, significa que estes somente podem agir se houver permissão legal e na forma que ela prescrever. Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 14 de 14 www.exponencialconcursos.com.br Desta forma, no Neoconstitucionalismo, passou-se da supremacia da lei à supremacia da Constituição, com ênfase na força normativa do texto constitucional e na concretização das normas nela expressas. Para Lenza (2012), são pontos marcantes do neoconstitucionalismo: No neoconstitucionalismo, os vetores constitucionais baseados no primado da dignidade humana e em seus direitos e garantias fundamentais espraia-se para as relações individuais. Assim, são promovidas alterações tanto nas relações de direito público quanto naquelas reguladas pelo direito privado. O Neoconstitucionalismo não ignora o Direito posto, porém, inova ao abrir novas perspectivas a sua aplicação. C O N S T IT U IÇ Ã O É o centro do sistema É norma jurídica dotada de imperatividade e superioridade Sua carga valorativa é a dignidade da pessoa humana e seus direitos fundamentais Tem eficácia irradiante em relação aos Poderes do Estado e diante dos particulares Deve efetivamente concretizar os valores nela presentes Deve promover a garantia de condições existenciais dignas Disciplina: Direito Constitucional Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 1- (FGV / XII Exame de Ordem Unificado – OAB / 2015) Dois advogados, com grande experiência profissional e com a justa preocupação de se manterem atualizados, concluem que algumas ideias vêm influenciando mais profundamente a percepção dos operadores do direito a respeito da ordem jurídica. Um deles lembra que a Constituição brasileira vem funcionando como verdadeiro “filtro", de forma a influenciar todas as normas do ordenamento pátrio com os seus valores. O segundo, concordando, adiciona que o crescente reconhecimento da natureza normativo-jurídica dos princípios pelos tribunais, especialmente pelo Supremo Tribunal Federal, tem aproximado as concepções de direito e justiça (buscada no diálogo racional) e oferecido um papel de maior destaque aos magistrados. As posições apresentadas pelos advogados mantêm relação com uma concepção teórico-jurídica que, no Brasil e em outros países, vem sendo denominada de: a) neoconstitucionalismo. b) positivismo-normativista. c) neopositivismo. d) jusnaturalismo. Resolução: Alternativa A. O Constitucionalismo pode ser definido como uma ideologia/teoria nascida paralelamente às revoluções burguesas dos séculos XVIII e XIX na qual o governo é limitado, limitação essa baseada em um sistema de leis, de forma a promover garantia de determinados direitos e garantias fundamentais. É importante aqui atentar, que a dinâmica democrática dos governos atuais (principalmente no Ocidente) é relativamente recente na nossa história. Particularmente antes do advento do iluminismo, a maior parte dos Estados nacionais e, claro, de suas colônias, era governada por monarquias absolutistas. À época, passou-se a consolidar a visão de que o poder dos governos deve ser limitado a fim de evitar sua arbitrariedade. São características centrais desse constitucionalismo: a separação de Poderes, o princípio da legalidade e a consolidação dos primeiros direitos e garantias individuais. E o que é o Neoconstitucionalismo? O Neoconstitucionalismo, também conhecido como Constitucionalismo pós-moderno ou pós-positivismo, nasceu no século XXI a partir de diversas sistematizações doutrinárias. Questões Comentadas Disciplina: Direito Constitucional Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br O objetivo maior deixou de ser simplesmente limitar o poder do Estado, e passou a ser o de conferir eficácia e efetividade ao texto constitucional, de forma que os direitos e garantias fundamentais nele consagrados possam, de fato, produzir efeitos, conduzindoa uma sociedade mais justa e fraterna. No Neoconstitucionalismo, passou-se da supremacia da lei à supremacia da Constituição, com ênfase na força normativa do texto constitucional e na concretização das normas nela expressas. São pontos marcantes do neoconstitucionalismo: 2- (FGV / Técnico do MPE – RJ / 2016) Pedro, estudante de direito, disse ao seu professor que lera, em um livro, que a Constituição brasileira era classificada como rígida. O professor explicou-lhe que deve ser classificada como rígida a Constituição que: a) precise ser observada por todos os que vivam no território do respectivo País. b) seja escrita, distinguindo-se, portanto, das Constituições que se formam a partir do costume. c) vincule todas as estruturas estatais de poder aos seus comandos. d) só possa ser reformada mediante um processo legislativo qualificado, mais complexo que o comum. e) não possa ser revogada por outra Constituição, ainda que haja uma revolução. Resolução: Alternativa D. A mutabilidade da constitucional diz com as características do processo legislativo necessário para promover-lhe alterações, C O N S T IT U IÇ Ã O É o centro do sistema É norma jurídica dotada de imperatividade e superioridade Sua carga valorativa é a dignidade da pessoa humana e seus direitos fundamentais Tem eficácia irradiante em relação aos Poderes do Estado e diante dos particulares Deve efetivamente concretizar os valores nela presentes Deve promover a garantia de condições existenciais dignas Disciplina: Direito Constitucional Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br bem como com as normas que poderão ser alteradas. Quanto mais complexo e restrito for esse processo, maior a rigidez constitucional. O erro das opções “A” e “C” é que elas em nada dizem com as tipologias (classificações) constitucionais. A observância da Constituição por toda a população que viva no território de determinado Estado decorre do fato de ser ela fundamento de validade normativa de todo o ordenamento, sendo soberana e cogente para todos seus agentes e instituições internas. Já a opção “B” erra uma vez que o fato de ser escrita diz com a forma da Constituição e não com sua alterabilidade. Por fim, a opção “E” apresenta erro uma vez que, muito embora a Constituição não preveja sua própria suplantação, é simplesmente um contrassenso lógico assumir que ela não possa eventualmente ser substituída por força de revoluções e convulsões sociais de vulto. 3- (FGV / Advogado da AL – RO / 2018) O grupo que tomou o poder, após um golpe de estado, constituiu uma comissão de notáveis para elaborar um projeto de Constituição, o qual foi submetido à apreciação popular, tendo a população liberdade para escolher entre as opções sim e não. Com a aprovação popular, a nova Constituição entrou em vigor com a edição de decreto da junta de governo. Para facilitar a atualização do texto constitucional, foi previsto que parte de suas normas poderia ser alterada com observância do processo legislativo regular, enquanto a alteração das normas restantes exigiria um processo legislativo qualificado. A Constituição, além disso, buscou encampar distintas concepções ideológicas, como a livre iniciativa e a função social da propriedade. A Constituição acima descrita pode ser classificada como: a) revolucionária, semirrígida e ideologicamente neutra. b) cesarista, semirrígida e compromissória. c) promulgada, formal e compromissória. d) liberal-social, outorgada e dirigente. e) cesarista, flexível e dirigente. Resolução: Alternativa B. Quanto à origem, a Constituição em apreço é cesarista, posto que muito embora não tenha sido criada pela via democrática, mas sim por um grupo político dominante, foi posteriormente referendadas/ratificadas pelo povo. Quanto à rigidez, apenas parte de seu conteúdo requer emendamento pela via legislativa qualificada (com aquiescência de maior número de parlamentares), podendo haver modificações inclusive da mesma forma observada para outros diplomas legais comuns, razão pela qual ela é bastante mitigada. Disciplina: Direito Constitucional Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br Por fim, ela também é tida como compromissória (ou eclética), uma vez que fundada em diferentes espectros ideológicos, assegurando assim certa pluralidade de princípios e concepções no ordenamento jurídico. 4- (FGV / Analista Judiciário do TJ – AL / 2018) Após um conflito armado interno, o grupo vitorioso elaborou nova Constituição para o País Delta. Ato contínuo, submeteu o texto a plebiscito popular, daí resultando a sua aprovação por larga maioria. A Constituição assim aprovada dispôs que parte de suas normas somente poderia ser alterada com observância de um processo legislativo qualificado, mais rigoroso que o das demais espécies legislativas, enquanto que a outra parte poderia ser alterada com observância do processo legislativo adotado para as leis ordinárias. À luz da classificação das Constituições, a Constituição do País Delta pode ser classificada como: a) democrática, material e rígida. b) cesarista, formal e semirrígida. c) promulgada, material e flexível. d) participativa, formal e semirrígida. e) popular, material e rígida. Resolução: Alternativa B. A aludida Constituição é classificada como cesarista uma vez que instituída unilateralmente pelo grupo dominante, sendo posteriormente apenas referendada pelo povo. É formal, pois, do que se depreende do enunciado, todas as normas nela contidas, independentemente da matéria tratada, são constitucionais. Ou seja, na definição de seu status constitucional prioriza-se o processo de formação da norma e sua introdução no mundo jurídico, e não o conteúdo específico que ela veicula. Por fim, ela é semirrígida, pois, se um por um lado contém um núcleo de normas que somente pode ser alterado com observância de um processo legislativo qualificado, mais rigoroso que o das demais espécies legislativas, por outro, admite, mesmo no texto constitucional, que parte das demais normas seja alterada por meio do mesmo processo legislativo adotado para leis infraconstitucionais. 5- (FGV / Delegado de Polícia da PC – MA / 2012) A respeito da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, tendo em vista a classificação das constituições, assinale a afirmativa correta. Disciplina: Direito Constitucional Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br a) A Constituição de 1988 é exemplo de Constituição semi-rígida, que possui um núcleo imutável (cláusulas pétreas) e outras normas passíveis de alteração. b) A Constituição de 1988 é exemplo de Constituição outorgada, pois resulta do exercício da democracia indireta, por meio de representantes eleitos. c) O legislador constituinte optou pela adoção de uma Constituição histórica, formada tanto por um texto escrito quanto por usos e costumes internacionais. d) Na Constituição de 1988, coexistem normas materialmente constitucionais e normas apenas formalmente constitucionais. e) A Constituição de 1988 pode ser considerada como uma Constituição fixa (ou imutável), pois o seu núcleo rígido não pode ser alterado nem mesmo por Emenda. Resolução: Alternativa D. Na nossa Constituição Federal de 1988 existem normas que, a rigor, dizem com aspectos basilares do Estado brasileiro (como a organização político administrativa, a tripartição de Poderes, os direitos e garantias fundamentais...) e que, por esse motivo, são materialmente constitucionais. Todavia, coexistem também temas que, a rigor, não são próprios de uma Constituição e poderiam ser tratados pela legislação infraconstitucional. De todo modo, como no nosso ordenamento prevalece o critério formal na definição do que é ou não constitucional, e nosso constituinte optou poralocá-las no corpo da nossa Carta Magna, todas elas possuem o mesmo status de normas constitucionais. Analisemos as demais. O problema com a opção “A” é que, ainda que a Constituição Federal de 1988 possua um núcleo imutável (cláusulas pétreas) e outras normas passíveis de alteração, ela se classifica como rígida. Já a opção “B” erra, pois, mesmo que o exercício do poder se dê por meio de representantes eleitos (democracia indireta), isso não desqualifica a Constituição, que é promulgada. Diferentemente dos demais tipos de Constituição, a nossa foi sim instituída pela via democrática, por meio de uma Assembleia Nacional Constituinte eleita e, portanto, legitimada previamente pelo povo. Por seu turno, a opção “C” erra já que nossa Constituição não é histórica, mas sim dogmática. Aqui, os usos e costumes não têm status de norma constitucional, prevalecendo como normas constitucionais o texto racionalmente escrito e não o direito desenvolvido de forma extra textual. Por fim, a opção “D” desconsidera que parte da Constituição de 1988 pode sim ser alterada por emenda, na forma estabelecida pelo constituinte. Deste modo, muito embora nossa Constituição seja rígida, ela não é imutável, apresentando margem para adaptação e modificação ao longo dos anos, desde que preservado seu núcleo essencial (cláusulas pétreas). Disciplina: Direito Constitucional Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 6- (FGV / Analista Judiciário do TJ - PI / 2015) A Constituição do Estado de Direito X, recém promulgada, dispôs que (1) certas normas nela inseridas eram insuscetíveis de alteração por qualquer processo de reforma constitucional, (2) outras poderiam ser alteradas com observância das regras do processo legislativo ordinário e ainda indicou (3) aquelas que exigiriam um processo mais complexo para reforma, com menor número de legitimados à sua deflagração e quórum qualificado de aprovação. Sob a ótica da estabilidade, é correto afirmar que essa Constituição é: a) rígida. b) permeável. c) flexível. d) oscilante. e) semirrígida. Resolução: Alternativa E. A resposta ao enunciado nos exige que façamos um “balanço”, “tirando a média” das normas da referida Constituição de acordo com sua mutabilidade. (1) Perfil imutável (2) Perfil flexível (3) Perfil rígido Assim, fazendo uma ponderação, nossa “balança” pende para algo entre o perfil rígido e semirrígido. Contudo, como parte das normas pode ser alterada simplesmente pelo mesmo rito do processo legislativo ordinário, é mais seguro dizer que ela pende ainda mais para o perfil semirrígido. 1- (FGV / XII Exame de Ordem Unificado – OAB / 2015) Dois advogados, com grande experiência profissional e com a justa preocupação de se manterem atualizados, concluem que algumas ideias vêm influenciando mais profundamente a percepção dos operadores do direito a respeito da ordem jurídica. Um deles lembra que a Constituição brasileira vem funcionando como verdadeiro “filtro", de forma a influenciar todas as normas do ordenamento pátrio com os seus valores. O segundo, concordando, adiciona que o crescente reconhecimento da natureza normativo-jurídica dos princípios pelos tribunais, especialmente pelo Supremo Tribunal Federal, tem aproximado Lista de Exercícios Disciplina: Direito Constitucional Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br as concepções de direito e justiça (buscada no diálogo racional) e oferecido um papel de maior destaque aos magistrados. As posições apresentadas pelos advogados mantêm relação com uma concepção teórico-jurídica que, no Brasil e em outros países, vem sendo denominada de: a) neoconstitucionalismo. b) positivismo-normativista. c) neopositivismo. d) jusnaturalismo. 2- (FGV / Técnico do MPE – RJ / 2016) Pedro, estudante de direito, disse ao seu professor que lera, em um livro, que a Constituição brasileira era classificada como rígida. O professor explicou-lhe que deve ser classificada como rígida a Constituição que: a) precise ser observada por todos os que vivam no território do respectivo País. b) seja escrita, distinguindo-se, portanto, das Constituições que se formam a partir do costume. c) vincule todas as estruturas estatais de poder aos seus comandos. d) só possa ser reformada mediante um processo legislativo qualificado, mais complexo que o comum. e) não possa ser revogada por outra Constituição, ainda que haja uma revolução. 3- (FGV / Advogado da AL – RO / 2018) O grupo que tomou o poder, após um golpe de estado, constituiu uma comissão de notáveis para elaborar um projeto de Constituição, o qual foi submetido à apreciação popular, tendo a população liberdade para escolher entre as opções sim e não. Com a aprovação popular, a nova Constituição entrou em vigor com a edição de decreto da junta de governo. Para facilitar a atualização do texto constitucional, foi previsto que parte de suas normas poderia ser alterada com observância do processo legislativo regular, enquanto a alteração das normas restantes exigiria um processo legislativo qualificado. A Constituição, além disso, buscou encampar distintas concepções ideológicas, como a livre iniciativa e a função social da propriedade. A Constituição acima descrita pode ser classificada como: a) revolucionária, semirrígida e ideologicamente neutra. b) cesarista, semirrígida e compromissória. Disciplina: Direito Constitucional Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br c) promulgada, formal e compromissória. d) liberal-social, outorgada e dirigente. e) cesarista, flexível e dirigente. 4- (FGV / Analista Judiciário do TJ – AL / 2018) Após um conflito armado interno, o grupo vitorioso elaborou nova Constituição para o País Delta. Ato contínuo, submeteu o texto a plebiscito popular, daí resultando a sua aprovação por larga maioria. A Constituição assim aprovada dispôs que parte de suas normas somente poderia ser alterada com observância de um processo legislativo qualificado, mais rigoroso que o das demais espécies legislativas, enquanto que a outra parte poderia ser alterada com observância do processo legislativo adotado para as leis ordinárias. À luz da classificação das Constituições, a Constituição do País Delta pode ser classificada como: a) democrática, material e rígida. b) cesarista, formal e semirrígida. c) promulgada, material e flexível. d) participativa, formal e semirrígida. e) popular, material e rígida. 5- (FGV / Delegado de Polícia da PC – MA / 2012) A respeito da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, tendo em vista a classificação das constituições, assinale a afirmativa correta. a) A Constituição de 1988 é exemplo de Constituição semi-rígida, que possui um núcleo imutável (cláusulas pétreas) e outras normas passíveis de alteração. b) A Constituição de 1988 é exemplo de Constituição outorgada, pois resulta do exercício da democracia indireta, por meio de representantes eleitos. c) O legislador constituinte optou pela adoção de uma Constituição histórica, formada tanto por um texto escrito quanto por usos e costumes internacionais. d) Na Constituição de 1988, coexistem normas materialmente constitucionais e normas apenas formalmente constitucionais. e) A Constituição de 1988 pode ser considerada como uma Constituição fixa (ou imutável), pois o seu núcleo rígido não pode ser alterado nem mesmo por Emenda. Disciplina: Direito Constitucional Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 6- (FGV / Analista Judiciário do TJ - PI / 2015) A Constituição do Estado de Direito X, recém promulgada, dispôs que (1) certas normas nela inseridas eram insuscetíveis de alteração por qualquer processo de reforma constitucional, (2) outras poderiam ser alteradascom observância das regras do processo legislativo ordinário e ainda indicou (3) aquelas que exigiriam um processo mais complexo para reforma, com menor número de legitimados à sua deflagração e quórum qualificado de aprovação. Sob a ótica da estabilidade, é correto afirmar que essa Constituição é: a) rígida. b) permeável. c) flexível. d) oscilante. e) semirrígida. Disciplina: Direito Constitucional Prof. Jonathas de Oliveira www.exponencialconcursos.com.br 1 A 2 D 3 B 4 B 5 D 6 E Gabarito Disciplina: Direito Constitucional Professor: Jonathas de Oliveira Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 2 de 4 www.exponencialconcursos.com.br Sumário Eficácia, aplicação e aplicabilidade das normas constitucionais. Normas de eficácia plena, contida e limitada. ...................................... 2 No campo da teoria constitucionalista, é de extrema relevância registrar a distinção entre a eficácia, a aplicação e a aplicabilidade das normas constitucionais. Aqui nos perfilhamos à classificação proposta por José Afonso da Silva, sem dúvidas, a mais adotada nos concursos. A partir da clara definição desses conceitos, podemos estabelecer um quadro geral da eficácia jurídica das normas jurídicas do nosso ordenamento. Nem todas as normas têm a mesma eficácia, vale dizer, nem todas, após serem introduzidas no sistema jurídico, produzem, ao mesmo tempo e com a mesma completude, seus efeitos. De igual modo, nem todas têm a mesma aplicabilidade, podendo ou não depender de outra (ou outras) normas complementares para que sejam plenamente aplicáveis. • Amplitude legal da produção de efeitos da norma. Quanto mais eficaz a norma, mais plena a geração dos seus efeitos jurídicos pretendidos. Eficácia • Temporalidade legal da produção de efeitos da norma. Vale dizer, em que momento a norma está apta a produzir seus efeitos concretos para os quais se destina. Aplicação • Instrumentalidade legal da produção de efeitos da norma. A norma por si só pode produzir todos seus efeitos ou depende de outra(s) para que seja plenamente "operacionalizável"? Aplicabilidade Eficácia, aplicação e aplicabilidade das normas constitucionais. Normas de eficácia plena, contida e limitada. Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 3 de 4 www.exponencialconcursos.com.br Assim, sob o ponto de vista da eficácia (amplitude legal da produção de efeitos da norma), podemos classificar as normas em: Vamos ver alguns exemplos. Norma de eficácia plena Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Norma de eficácia contida [Art. 5º] XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; [...] Norma de eficácia limitada [Art. 18] § 2º - Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar. Ter a distinção acima em mente é de suma importância para o estudo da Constituição Federal. Costumeiramente as normas de eficácia contida e limitada são objeto de confusão, não sendo de todo claro se a intenção do legislador foi estabelecer se elas são restringíveis (eficácia contida) ou se precisam de uma legislação para que possam gerar efeitos (eficácia limitada). Eficácia das normas constitucionais Plena - Produzem integralmente seus efeitos a partir da vigência da Constituição; - Desnecessitam de norma infraconstitucional integradora; - Aplicabilidade plena e imediata. Contida - A produção de efeitos também é integral. No entanto, há margem para que norma constitucional ou infraconstitucional os limite; - A priori, desnecessitam de norma infraconstitucional integradora; - Aplicabilidade plena e imediata. Limitada - A produção de efeitos é reduzida (apenas os mais gerais são notados a partir da vigência da Constituição); - Necessitam de norma infraconstitucional integradora; - Aplicabilidade reduzida e mediata. Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 4 de 4 www.exponencialconcursos.com.br Sob esse aspecto, podemos pensar que na norma de eficácia contida quase todos os efeitos possíveis da norma são sentidos desde que ela entra em vigor, ou seja, são sentidos “a priori“. Já no que diz com as normas de eficácia limitada os efeitos próprios da norma necessariamente só serão sentidos após haver edição de normas complementares, vale dizer, serão sentidos “a posteriori“. Perceba-se que ambas abrem margem para atuação de lei posterior. Ocorre que quando se trata de eficácia contida a lei vai apenas ordenar ou restringir certos efeitos da norma. Já quando se trata de eficácia limitada apenas com a lei e outros atos normativos supervenientes seus efeitos serão sentidos de fato. Por fim, válido aduzir que, consoante consagrada classificação de José Afonso da Silva, as normas de eficácia limitada subdividem-se em dois subgrupos: as normas de princípios institutivos (ou organizativos, ou ainda, orgânicos) e as normas de princípios programáticos. Normas de eficácia limitada Princípios institutivos (organizativos/orgânicos) Esboçam a organização de instituições e órgãos, e estabelecem ainda competências, limites e vedações aos entes. Exemplos: art. 25; 33; 37, VII, 113; 121; 146; 161, I, dentre outros. Princípios programáticos Esboçam programas e compromissos que o Estado deve implementar, especialmente no âmbito dos chamados "direitos sociais". Exemplos: art. 6º; 196; 205; 215, dentre outros. Disciplina: Direito Constitucional Professor: Jonathas de Oliveira Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 2 de 12 www.exponencialconcursos.com.br Sumário Poder constituinte ............................................................................... 2 Poder constituinte originário ............................................................... 3 Poder constituinte derivado ............................................................... 10 Poder constituinte derivado revisor ................................................... 10 Poder constituinte derivado reformador ............................................ 11 Poder constituinte derivado decorrente ............................................. 11 Poder constituinte difuso ................................................................... 12 Poder constituinte é aquele que, de alguma forma, cria ou promove mudanças na Constituição. O poder constituinte originário é uma força pré-jurídica, social e política, um poder de fato, de 1º grau, que, conforme expõem Mendes e Branco (2010), é consciente de si e disciplina as bases da convivência na comunidade política. Dele deriva o poder constituinte derivado (revisor, decorrente ou reformador), verdadeira força pós-jurídica (uma vez que nasce do Direito já estruturalmente constituído, e não antes dele), de 2º grau. Ao lado desses dois poderes, traremos à análise mais um “poder”, qual seja, o poder constituinte difuso. Por razões didáticas, assumiremos tal nomenclatura. Contudo, ressaltem-se também corretas as assertivas que o classificam primariamente como simples fenômeno interpretativo. Poder constituinte Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 3 de12 www.exponencialconcursos.com.br Alguns autores falam ainda em um poder constituinte supranacional, que seria identificado especialmente a partir do esforço global de assegurar direitos e garantias fundamentais mínimos em todos os Estados. Assim, haveria uma tendência de deslocamento do (neo)constitucionalismo local para um transconstitucionalismo. De todo modo, entendemos que ao menos por ora: (i) não há verdadeiramente uma Constituição comunitária que intervenha substancialmente no plano interno; e (ii) essa atuação em escala mundial não repercute diretamente sobre nossa Constituição Federal a ponto de promover mudanças equiparáveis àquelas dos poderes originário, derivado e difuso. Este poder é aquele que pode estabelecer uma nova ordem jurídica constitucional. Assim, pode modificar todo o ordenamento jurídico do Estado em sua essência, rompendo com a ordem anterior. Alguns autores fazem ainda a seguinte distinção: Poder Constituinte Originário Histórico: é aquele que estabelece a primeira Constituição do Estado, que o estrutura pela primeira vez. Poder Constituinte Originário Revolucionário: é todo aquele posterior ao poder originário histórico. Por exemplo, o poder originário que deu origem à Constituição de 1988. Temos como características centrais desse poder: Poder Constituinte Originário Derivado Revisor (esgotado) Decorrente (CE dos Estados e LO do DF) Reformador (Emendas à Constituição) Difuso (mutação) Poder constituinte originário Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 4 de 12 www.exponencialconcursos.com.br A ilimitação do poder originário deve ser vista de forma relativizada. Com efeito, do ponto de vista jurídico, no processo de elaboração da Constituição o poder originário inaugura um novo ordenamento jurídico, não se subordinando a qualquer norma jurídica do ordenamento anterior. Todavia, do ponto de vista político e social, o poder originário encontra limitações nos valores e regras não jurídicas da sociedade na qual se insere. Conforme expõem Mendes e Branco (2010), “se o poder constituinte é a expressão da vontade política da nação, não pode ser entendido sem a referência aos valores éticos, religiosos, culturais que informam essa mesma nação e que motivam as suas ações”. Por esse motivo, se os representantes do poder constituinte originário hostilizarem os valores sociais dominantes, podem não ser reconhecidos como manifestação de tal poder. Abrimos um breve parêntese para expor alguns tópicos correlatos ao nosso tema central. a) Recepção A pergunta inevitável é: o advento de uma nova Constituição implica na revogação de todas as normas infraconstitucionais (hierarquicamente, abaixo O poder constituinte originário (de 1º grau) é: Inicial → precede a ordem jurídica. O Direito do Estado começa a partir dele e não antes. Ilimitado → O Direito porventura anterior (conjunto normativo do Estado anterior) não lhe serve de molde. É livre para criar e inovar o ordenamento. OBS.: por outro lado, valores suprapositivos (religiosos e éticos, por exemplo) que inspiram a nação, certamente lhe servem como parâmetro. Incondicionado → é um poder político, uma força social pré-jurídica. Permanente → não se esgota após editada e outorgada ou promulgada a Constituição. Pelo contrário, é latente ao longo da existência do Estado. Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 5 de 12 www.exponencialconcursos.com.br da Constituição, como as leis ordinárias e complementares, decretos e leis delegadas) da ordem anterior? Não necessariamente. Nessa situação, podemos ter dois casos: A norma recepcionada pode, inclusive, adquirir novo status. Exemplo clássico é o Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/1966). Editado com quórum de lei ordinária, o Código foi recepcionado pela ordem inaugurada com a CF/88 com status de lei complementar, versando sobre tema que a Constituição atual reserva a esta espécie legal. Art. 146. Cabe à lei complementar: [...] III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; [...] Ou seja, o Código apresenta compatibilidade material (de conteúdo), porém não formal (de observância estrita ao processo legislativo). O CTN é elucidativo por dois aspectos. Primeiro, nem todos os seus artigos foram recepcionados, o que reitera que a recepção pode ser parcial. Exemplo é seu art. 15, III: (CTN) Art. 15. Somente a União, nos seguintes casos excepcionais, pode instituir empréstimos compulsórios: I - guerra externa, ou sua iminência; Norma infraconstitucional Compatível com a nova Constituição? Será recepcionada (explícita ou tacitamente, total ou parcialmente) Incompatível com a nova Constituição? Será revogada por ausência de recepção Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 6 de 12 www.exponencialconcursos.com.br II - calamidade pública que exija auxílio federal impossível de atender com os recursos orçamentários disponíveis; III - conjuntura que exija a absorção temporária de poder aquisitivo [não recepcionado]. Ora, o Sistema Tributário Nacional expresso na CF/88 não admite mais tal situação como ensejadora de instituição de empréstimos compulsórios! Em segundo lugar, vale fazer uma importante distinção: Recepção de norma com status infraconstitucional → Pode ser tácita Recepção de norma com status constitucional → Deve ser expressa No caso do CTN, a recepção foi expressa, como dispõe o ADCT: Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores. [...] § 5º - Vigente o novo sistema tributário nacional, fica assegurada a aplicação da legislação anterior, no que não seja incompatível com ele [...]. (1) A posição esposada pelo STF é que, não havendo compatibilidade material da norma anterior com a nova Constituição, teremos um caso de revogação e não de inconstitucionalidade superveniente (ADI 02/DF). Voltaremos a este conceito posteriormente. Requisitos para recepção da norma necessidade de que ela seja constitucional no ordenamento anterior apresentar compatibilidade formal e material com a Constituição em que fora editada necessidade de que ela esteja em vigor quando da superveniência da nova Constituição apresentar compatibilidade material com a Constituição pela qual é recepcionada Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 7 de 12 www.exponencialconcursos.com.br (2) Mesmo espécie normativa “extinta” pode ser recepcionada pela nova Carta Magna. Exemplo clássico são os “decretos-lei”. Não é mais possível a criação de tais decretos. No entanto, vários continuam em plena vigência. b) Repristinação (e efeito repristinatório) Imagine-se o seguinte esquema: Pois bem. O Brasil adotou como regra a impossibilidade da repristinação, que seria a restauração de norma revogada pelo fato da norma revogadora ter perdido a vigência, exceto se a nova Carta assim dispuser (o poder constituinte originário é ilimitado, estabelece o que quiser). Assim dispõe a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. [...]§ 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. Por outro lado, o efeito repristinatório é um fenômeno observado no controle de constitucionalidade. Ilustremos: Observe-se que a revogação é somente aparente. A norma B sendo declarada inconstitucional será considerada nula desde a origem (salvo modulação dos efeitos da decisão) e seus efeitos, inexistentes. Constituição A Norma X Constituição B (revoga efetivamente toda a Constituição A) Constituição C (Norma X é compatível e poderia ser recepcionada) Norma A Norma B (revoga aparentemente a Norma A) Norma B é declarada inconstitucional e a Norma A "recupera" sua vigência Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 8 de 12 www.exponencialconcursos.com.br c) Desconstitucionalização A desconstitucionalização seria o fenômeno por meio do qual as normas constitucionais da Constituição anterior, compatíveis com a nova Constituição, seriam por ela recepcionadas. Contudo, tais normas seriam “rebaixadas” à categoria de leis infraconstitucionais (leis comuns que compõe o ordenamento, hierarquicamente abaixo da Constituição). Pois bem. A menos que haja disposição expressa da nova Constituição vigente, tal fenômeno não ocorrerá de forma automática. O único modo de ocorrer tal desconstitucionalização seria por previsão do poder constituinte originário, que é ilimitado e incondicionado. Interessante questão que pode emergir diz com a relação entre o poder originário e o direito adquirido. Diz-se que direito adquirido é aquele incorporado ao patrimônio jurídico de determinado titular. Se, por exemplo, num contexto de absoluta legalidade, eu sou herdeiro de determinada pessoa que veio a óbito, tenho direito adquirido à herança. Se cumpri todos os requisitos constitucionais e legais para me aposentar, tenho direito adquirido à aposentadoria. E, após aposentado, não posso ser forçosamente “desaposentado” por uma eventual mudança da norma. Dito isso, o que ocorrem com os direitos adquiridos com o advento de uma nova Constituição Federal? Sabendo que, de regra, a lei somente alcança fatos ocorridos após sua vigência, uma norma de Constituição nova, que disponha de forma diversa da anterior sobre determinada situação jurídica, pode retroagir (alcançar fatos pretéritos) e prejudicar direito adquirido? Constituição A Norma X (status de norma constitucional) Constituição B (não revoga a norma X) Constituição B Norma X (status de norma infraconstitucional) Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 9 de 12 www.exponencialconcursos.com.br Para responder, vejamos algumas questões. Seguindo os ensinamentos do STF (ADI 493 e outras), as leis podem apresentar três graus de retroatividade: Nesse mister, o STF já decidiu que: Portanto, respondendo o questionamento, de regra, o direito adquirido não será prejudicado. Contudo, excepcionalmente (embora não seja comum), se houver disposição expressa nesse sentido, é possível que o constituinte originário, que é ilimitado e incondicionado, estabeleça norma que retroaja de forma máxima e modifique situações e relações jurídicas já sedimentadas, inclusive direito adquirido. Retroatividade da lei Máxima A lei nova alcança situações e relações jurídicas já consumadas, inclusive a coisa julgada. Média A lei nova alcança os efeitos pendentes de situações e relações jurídicas outrora reguladas por outra lei. Ex.: em um contrato, a lei disciplinava que o não cumprimento de obrigação sujeitava o inadimplente à multa de 20% sobre o valor do objeto contratado. Antes de o devedor pagar a multa, sobreveio lei nova estabelecendo multa de 10%. Mínima A lei nova não alcança situações e relações jurídicas já consumadas ou pendentes, mas apenas eventuais efeitos decorrentes delas e que são posteriores a sua vigência. RETROATIVIDADE de norma constitucional REGRA A norma constitucional tem retroatividade mínima. Trata-se de regra relativa para a Constituição Federal e absoluta para as Constituições Estaduais e Lei Orgânica do DF. EXCEÇÃO Se houver disposição expressa, a norma constitucional (CF) pode ter retroatividade média ou máxima. Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 10 de 12 www.exponencialconcursos.com.br Avancemos. O poder constituinte derivado tem essa denominação pois deriva do efeito criador do poder constituinte originário. Suas características são: Tal poder desdobra-se em três eixos de competência. Poder constituinte derivado revisor Quando da promulgação da Carta de 1988, assim dispôs o ADCT: Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. Observe-se que a revisão constitucional fora bem mais flexível que o rito para aprovação de emendas constitucionais (que exige discussão e aprovação em ambas Casas do Congresso Nacional, com quórum de três quintos dos votos dos parlamentares). De todo modo, como resultado, tivemos a aprovação de 6 emendas de revisão. Atualmente, a eficácia de tal poder encontra-se exaurida, ou seja, não pode mais ser exercida a revisão constitucional nos termos acima. É pacífico no STF (ADI 1.722 MC) que ao Poder Legislativo, federal e estadual, não está aberta a via da (re)introdução, no cenário jurídico, do instituto da revisão constitucional. O poder constituinte derivado (de 2º grau) é: Constituído → criado pelo poder constituinte originário. Limitado → deve observância aos critérios materiais, formais, temporais elencados pelo poder de 1º grau. Condicionado → sua manifestação é limitada aos ritos processuais delineados pelo poder originário. Poder constituinte derivado Direito Constitucional - Teoria Professor Jonathas de Oliveira Prof. Jonathas de Oliveira 11 de 12 www.exponencialconcursos.com.br Poder constituinte derivado reformador Este é o poder que se manifesta por meio das emendas à Constituição. O rito processual encontra-se disposto no art. 60 da CF/88. Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. § 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. § 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. § 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. § 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. Os elementos relativos às emendas à Constituição (iniciativa, rito, limitações etc.) são detidamente estudados no tópico do processo legislativo. Poder constituinte derivado decorrente É o poder que se manifesta na elaboração das Constituições Estaduais e da Lei Orgânica do Distrito
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