Resumo Teoria do Direito II

Prévia do material em texto

Cecília Máximo Coutinho
Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia
2022.2
Teoria Geral do Direito II- Professor Bernardo Montalvão
Livro: Compêndio de Introdução à Ciência do Direito- Machado Neto
f
Capítulo 1� Conceito e temática da Introdução à ciência do direito
1. A introdução à ciência do direito não é uma ciência, não é uma arte, não é
filosofia ou religião
- É uma epistemologia com característica marcante do saber enciclopédico,
ou seja, um conhecimento que pretende ser generalista e abrangente
- Proporciona a discussão dos conceitos básicos que formam a chamada
ciência do direito. É formada pela integração de 3 áreas do direito:
sociologia, história e filosofia jurídica
2. A I. C. D é uma "enciclopédia de conhecimento científicos e filosóficos" gerais e
introdutórios ao estudo da ciência jurídica
- Multidisciplinar, área do conhecimento que se abastece de diferentes
áreas do conhecimento
3. Temas fundamentais:
- "Que coisa é a ciência do direito?" e "Quais os conceitos fundamentais que o
jurista irá manipular em sua elaboração?" ( caráter epistemológico)
4. A filosofia pode ser dividida em:
1. Ontologia: estudo das essências, saber como atingi-la. "O que? "exemplo: o que
seria a essência da democracia.
2. Gnoseologia : Como é possível conhecer. "Como?" Não há enfoque no objeto, no
lugar de destino mas sim, no caminho a se chegar, se é efetivamente verdadeiro
3. Epistemologia :Como eu produzo o conhecimento científico? É um
conhecimento banal, de senso comum, vulgar ou possui caráter científico?
(teoria da ciência)
4. Deontologia (axiologia) : Estudo dos valores, como eles se formam dentro da
sociedade. Quais são os valores que interessam o direito, ou não interessam?
5. Filosofia da história : Estudo da filosofia observando como foi se transformando
ao longo do tempo
5. O conteúdo da I. C. D é: sociológico, histórico e filosófico-jurídico
6. A I. C.D não possui um objeto de estudo, por isso não é ciência
Cecília Máximo Coutinho
Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia
2022.2
- Falta da unidade epistemológica, uma peculiaridade
- Não tem um objeto de estudo científico, não possui um método de estudo
específico, deve obedecer a um método, ou seja, pode-se verificar como o
conhecimento está sendo produzido; É sistematizado.
7. Apesar de ser um saber enciclopédico, a I. C. D é uma disciplina epistemológica,
pois o seu objeto de estudo é o direito
- Prepara o terreno para que possamos conhecer o que é o direito, apresenta os
conceitos básicos para o estudo do direito
8. O que identifica a I.C. D é o estudo dos conceitos básicos do direito e o ensino
do que é a ciência do direito
9. Epistemologia não é gnoseologia (teoria geral do conhecimento)
- Teoria geral do conhecimento x Teoria do conhecimento científico
10. A I. C.D não é a mesma coisa que ciência do direito
- Apresenta os conceitos básicos e apresenta uma espécie de organograma,
"árvore", rede, dos ramos do direito. As raízes seriam a introdução à ciência do
direito
11. Epistemologia é a teoria da ciência
12. A I. C. D se dedica ao estudo introdutório dos vários ramos do direito
13. A I. C. D apresenta ainda, em breve linhas, a hermenêutica jurídica e a teoria das
fontes do direito
14. A I. C. D tem caráter instrumental e parece ser discriminada com o início da
modernidade e a sua "cultura de adoração ao especialista"
Capítulo II: As ciências do direito
1. A conduta humana em suas diversas abordagens:
a) Cada ciência tem o seu próprio objeto de estudo
a) Os objetos ideais, por exemplo, são estudados pela matemática
b) Mas em um mesmo objeto, como é o caso da conduta humana, admite-se
diferentes abordagens: causal ou normativa
Cecília Máximo Coutinho
Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia
2022.2
- A abordagem normativa refere-se a um produto cultural, estabelecido pelos
homens, visando uma determinada ordem e paz social, enquanto que a natureza
causal pode ser definida como um produto decorrente dos fenômenos naturais.
c) Causal: a abordagem, da sociologia ou da história
d) A abordagem normativa se subdivide-se em: ética e/ou técnica
e) A abordagem técnica é anti-horária: dos fins para os meios. A ética: dos meios
para os fins
- Abordagem técnica: Qualquer ato ou projeto nosso no sentido oposto ao
temporal. Assim, toda vez que, tendo em vista certos fins, (que ocorrerão
obrigatoriamente após os meios) procuramos encontrar os meios idôneos de sua
realização, estamos diante de uma abordagem técnica
- Se ao contrário, a consideração da conduta segue um sentido temporal,temos
uma consideração ética, seja moral ou seja jurídica
f) A abordagem ética divide-se em: direito e moral
g) Nos direitos temos: a correlação entre o fazer de um e o impedir de outro
(interferência intersubjetiva)
h) Na seara da moral: a correlação entre o fazer e o omitir do mesmo sujeito
(interferência subjetiva)
i) A abordagem causal é marcada pela "lógica do ser"; a abordagem normativa pela
lógica do "dever ser"
Lógica do ser: dado A será B; Lógica do dever ser: dado A deve ser B
j) Kant, Kelsen, Miguel reale
(miguel reale: lições preliminares do direito, capítulo 5) - importante
- a norma jurídica é bilateral e atributiva
- norma moral: bilateral mas não é atributiva
Kelsen
- Critério da coercitividade: as norma jurídicas são dotadas de coercibilidade
enquanto as normas morais não
Kant
- Critério da heteronomia. Normas jurídicas heterônomas e normas morais
autônomas
. Na moral a adesão às regras se dá de forma autônoma, ou seja, o indivíduo tem a
opção de querer ou não aceitar aquelas regras. É, portanto, um querer
Cecília Máximo Coutinho
Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia
2022.2
espontâneo. Importante registrar que esse critério também não atinge a moral
social. Já com o Direito ocorre de forma diversa, pois o indivíduo se submete a
uma vontade maior, alheia à sua.
2. Os saberes jurídicos: A filosofia do direito subdivide-se em ontologia, gnosiologia,
epistemologia, axiologia jurídica e filosofia da história
a) O direito é objeto de estudo da filosofia do direito; da sociologia do direito; da
história do direito e da dogmática jurídica
b) O que diferencia a dogmática, da filosofia, do direito, da sociologia do direito é a
metodologia (como aborda o estudo do direito)
c) exemplo: a sociologia aborda o direito de modo generalizado, ao passo que a
história de modo individualizado
- Enquanto a sociologia tenta encontrar as leis gerais da causalidade
sociojurídica, a história detém-se em cada um dos eventos da história
jurídica dos povos para estudar a fisionomia peculiar em toda a sua
riqueza individual.
- Sociologia X historiografia
d) todas elas - sociologia, filosofia, história, dogmática - mantém uma relação de
complementaridade
3. A ciência do direito
a) O direito é uma ciência normativa. Mas quais são os sentidos dessa expressão?
a.1 O direito é uma ciência normativa porque estabelece normas (Ihering)
a.2 O direito é uma ciência normativa porque tem como objeto de estudo a
norma (Kelsen) - normativismo jurídico
a.3 O direito é uma ciência normativa porque conhece o seu objeto- a conduta
humana- através da norma (Carlos Cossio)
- A norma é vista como uma espécie de ângulo de vista
- Egologismo jurídico: O termo egologismo remete exatamente à análise,
pelo direito, da natureza humana em sua esfera do eu, da egoidade,
portanto, da existência psicológica e livre do homem em sociedade.
b) A conduta, observada a partir da norma, pode ser compreendida como:
Cecília Máximo Coutinho
Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia
2022.2
b.1 Faculdade - a norma permite agir de determinada maneira
b.2 Prestação - a norma obriga
b.3 Ilícito - a norma proíbe
b.4 Sanção - aplicação de castigo no momento em que a norma é violada
c) OBS: positivismo científico x Positivismo jurídico
- O positivismo científico: movimento iniciado por Comte; adoração,
endeusamento da ciência e de seus adventos ao homem moderno
- Positivismo jurídico:Normas jurídicas impostas à sociedade pela própria
sociedade por quem tem poder a fazer isso, podendo ser a qualquer momento
modificadas caso quem esteja no poder assim a desejar
d) Argumentos do porque o direito não é uma ciência segundo kirchman
- A ciência é um saber universal e atemporal; O direito é um conhecimento
histórico e casuístico
- Por ser um saber histórico (em constante transformação) não apresenta
conceitos capazes de apreender a realidade jurídica (desfiguradas pelas
modificações históricas- resultado: os juristas vivem em constante controvérsia
uns com os outros e a hermenêutica seria seu calcanhar de aquiles
- A ciência do direito não oferece soluções seguras e estáveis. O que um juiz diz
hoje é reformulado por outro amanhã; a ciência do direito vive de suas próprias
imperfeições: lacuna, contradições da hermenêutica, conflitos…
Capítulo III: Fundamentações doutrinárias da ciência do direito
. O jusnaturalismo
Contexto; Após Julius Kirchman, o autor vai debater sua tese a respeito do direito ser
um saber científico, baseando sua tese no jusnaturalismo
1.1 Introdução e evolução histórica
a) O direito é sempre um ensaio de ser um direito jurídico justo, como dizem
Gustav Radbruch e Recaséns Siches
Isso significa que envolve sempre um conteúdo axiológico (estudo de valores),
mas ao mesmo tempo, é obra humana e como tal, é mutável no tempo e espaço,
Cecília Máximo Coutinho
Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia
2022.2
b) Apesar do direito ser um saber histórico, desde as mais remotas civilizações, a
humanidade tenta, através do jusnaturalismo, conciliar entre o caráter
imperecível do ideal de justiça com a variabilidade das representações
histórico-sociais do que se considera justo aqui e agora (se o direito não
consegue, ele continua tentando ser justo);
c) O jusnaturalismo admite diversas representações, desde as mais primitivas, de
uma ordem legal de origem divina até a moderna filosofia do direito natural de
Giorgio Del Vecchio e Rudolf Stammler
d) Há diversas manifestações do jusnaturalismo: 1. Sofística; 2. Estóica; 3. Medieval
de influência católica; 4. ilustrada e racionalista; 5. moderna; 6. contemporânea
e) A primeira manifestação do jusnaturalismo se dá com os sofistas
f) Sofistas: são filósofos céticos.
- Para eles a ideia de um direito natural (segundo a natureza), que se opunha ao
direito segundo a convenção (injusta) dos homens, é fruto do caráter
revolucionário que assumiu seu pensamento relativista em face às crenças e
instituições vigentes na Grécia de seu tempo, especialmente a Polis. - Ideia do
coletivo (diferente da sociedade individualista moderna). (direito natural mais
forte e direito positivo mais fraco, feito para a maioria)
g) Segundo o sofista Cálicles, o jusnaturalismo é o direito natural do mais forte.
h) Segundo Cálicles, o direito produzido pela polis democrática é a convenção dos
mais fracos, que são a maioria.
i) Cosmopolitista,
- ( direito em comum entre todas as cidades, povos, culturas, nacionalidades -
direitos humanos, internacional, em comum, compartilhado por todas as nações).
- Hípias de Élis (parte da corrente do estoicismo) relativiza o direito nacional da
polis democrática, comparando-o com o direito natural de igualdade absoluta de
todos os homens, que não distingue- ao contrário do direito grego- entre gregos,
bárbaros e escravos. ( O direito de Aristóteles e Platão é o direito da polis, ou
seja, "é bom para quem for grego"; entretanto, os excluídos da sociedade não os
possuíam)
Cecília Máximo Coutinho
Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia
2022.2
j) Para Platão e Aristóteles, direito natural (direito produzido pela polis a partir do
debate de interesses em comum travado pelos cidadãos gregos quando estes são
convidados a se reunirem na praça - a Ágora- ideia de congresso) é o direito
justo eterno e imutável ( direito natural x direito positivo - critério de distinção-
direito natural imutável e direito positivo mutável)
k) As ideias de Platão influenciaram os estóicos. (direito mutável; ideia de
universalidade; diferente do cosmopolita) Estes viviam no e do mundo cultural
grego, mesmo após a ruína do sistema da Polis, assim como os epiculturistas
(direito natural dos indivíduos que não quer ter seus direito, como a propriedade
e liberdade confrontados pela polis), seus contemporâneos, vão buscar uma nova
idade média para o homem grego
l) Caída a polis, restava o indivíduo (uma micropolis; a medida individualista do
epiculturista), ou a humanidade (uma cosmópolis), a medida do cosmopolitismo
estóico (direitos individualistas)
m) A moral estóica é uma moral segundo a natureza humana (direito decorrente da
nossa natureza humana - direitos humanos) e não mais moral política como a de
platão e Aristóteles
n) Dessa moral segundo a natureza derivaria um direito natural que influencia os
juristas da Roma antiga (Tribunal dos mortos)
o) Durante a idade média, o fundamento do direito natural passaram a ser a
inteligência e vontade divina - A leitura religiosa interfere na leitura da sociedade
e do direito
O.1 Trata-se portanto, de um jusnaturalismo teológico, que só é compatível com
uma sociedade homogênea, marcada pela crença religiosa - Diferenciação social:
Subdivide-se a sociedade, que até então era um todo, em grupos menores (1500,
século XVI)
p) Por conta da secularização, o jusnaturalismo abandona a explicação religiosa no
início da era moderna, para agora, ter como seu fundamento a razão humana,
que justificaria a validade perene e universal do direito natural - jusnaturalismo
teológico compatível com uma sociedade homogênea; por conta da secularização
- transformar conceitos antes obedecidos na ideia de fé ou crença, e agora passa
a ser estabelecido na ideia de razão
Cecília Máximo Coutinho
Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia
2022.2
P.1 Foi obra de Hugo Grotius (pai do direito internacional), essa proeza intelectual
que consiste em admitir que, mesmo suposta a existência de Deus, o direito
natural continuaria válido, uma vez que ele tem fundamentos nas leis imanentes
à razão humana, que o racionalismo de Descartes, aceitava como perenes -
critério temporal, , "não muda ou dificilmente muda" e universais
P.2 No primeiro momento, com Grotius e Hobbes, o direito natural foi entregue à
guarda poderosa do Estado Leviatã, o Estado absoluto - assegura a obediência às
leis naturais- leis derivadas da nossa razão e não é fruto do nosso arbítrio
P.3 Mas quando a burguesia chegou ao poder com a Revolução Francesa, a
guarda do Direito natural foi confiada a "vontade geral do povo", segundo
Rousseau. - maioria: burguesia e proletariado em formação (exclui-se o clero e a
nobreza)
P.4 Em Kant, temos o último grande representante do direito natural ilustrado
(baseado em ideia de razão), o qual levou às últimas conseqûencias as premissas
teóricas da teoria iluminista (teoria do direito racional) - fundamentação das
metafísicas dos costumes: Kant propõe a divisão do direito natural e direito
positivo, ao dizer que o direito positivo regula a relação de um cidadão para
outro (súdito para súdito), enquanto o direito natural regula as seguintes
situações: a) A relação entre Estado e súdito, b) Relação entre Estado e outro
Estado, c) Todas as situações de lacuna do direito positivo - eventual omissão
P.5 Durante o século XIX, a partir de 1800, o jusnaturalismo perde espaço e
floresce o positivismo jurídico - Avanços científicos
P.6 No século XX, o jusnaturalismo reaparece por meio da doutrina de Giorgio
Del vecchio e Rudolf Stammler, defendendo uma teoria do direito natural formal
e de conteúdo variável (poderia oscilar o conteúdo; no entanto, o procedimento -
modo de elaborar, o processo legislativo seria universal e imutável)
P.7 Mais recentemente, alguns autores transformaram o antigo direito natural em
axiologia, capítulo da filosofia do direito ou seja, no estudo da teoria da justiça
2. Considerações críticas: jusnaturalismo como "ideologia"
- O jusnaturalismotem a justiça como um conceito relativo; a concepção
juspositivista possui uma ideia de neutralidade, ou seja, uma explicação para o
direito mais científica para o direito: "O direito natural é incompatível com a
neutralidade axiológica"
Cecília Máximo Coutinho
Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia
2022.2
- O jusnaturalismo desconhece a distinção entre valor e ser, hipostando o valor
jurídico do justo numa realidade jurídica ideal, o direito natural
- O direito natural, longe de ser ciência, era apenas uma ideologia, ora de caráter
conservador a fim de manter um status quo, ora de revolucionário
. Exegetismo
1. Introdução as consequências dele decorrente
a) A ciência do direito nasce no século XIX - Contemporânea da escola histórica do
direito, sendo essa quase oposta a exegese.
b) O código de Napoleão, de 1804, é um símbolo do Exegetismo - Influenciado pelo
iluminismo francês
- (Ideia da tripartição dos poderes - Montesquieu; conceito de fiscalização
recíproca; cada um dos poderes possuem funções específicas. Para Montesquieu
não é função do juiz flexibilizar o sentido da lei - Juiz boca da lei) ; ( Código da
Prússia, Suíça, Áustria, França - reunir todas as regras em um lugar só,
concentrar, a fim de tornar o livro claro, completo e coerente)
c) Para o Exegetismo, a tarefa do cientista do direito é a mera exegese do texto
legal
d) O exegetismo defende um positivismo estatal, legalista e avalorativo
- Parte do pressuposto que todo direito é produzido pelo Estado; (Para os juristas
da época, deve- se manter preso ao texto de lei, a literalidade dele, sem admissão
de flexibilizações; avalorativo: deve buscar a neutralidade)
e) Por esta postura avalorativa, o Positivismo de Exegese ganha adeptos por se
coadunar à ideia de neutralidade
f) O legalismo estatal atinge o seu auge na doutrina de Blondeau- um dos maiores
juristas da Escola- o qual defende a autoridade da lei
- ("não queira maleabilizar o sentido da lei"; para ele a interpretação é uma
atividade voltada para a descoberta da vontade do legislador)
g) Blondeau defende que a sentença judicial deve fundamentar-se exclusivamente
no texto legal. Para ele, a interpretação é a mera exegese dos textos e a sua
finalidade é a descoberta da vontade do legislador
- (vontade da lei x vontade do legislador; a vontade do legislador é uma concepção
subjetiva da interpretação; obs: no sentido vulgar, subjetivo seria algo arbitrário,
Cecília Máximo Coutinho
Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia
2022.2
no entanto em tal conceito, atribui-se o sentido técnico, na qual o objetivo seria
descobrir a vontade do sujeito que elaborou a lei para perguntar-se o que ele
pensava no momento que a fez)
h) Alguns autores da escola: Melville, Bugnet, Demolombe, Pothier, Laurent
i) Bugnet teria dito, certa vez: "Eu não conheço o direito civil, só ensino o código de
Napoleão"
- Na prática, o que se ensina é a aplicação direta do texto de lei
j) A interpretação é mera exegese. O objetivo dela é a intenção psicológica do
legislador. Logo, o método que se deve utilizar é o gramatical ou literal
- ( Apegue-se ao que está escrito no texto; análise semântica e sintática do texto,
nada mais, como comparações, analogias ou flexibilizações)
j.1 Se a lei é plena, se ela contém todo o direito, então a simples
inteligência das palavras é o suficiente. "Quando a lei é clara ela não
precisa ser interpretada"( in claris, cessat interpretatio)
k) Alguns juristas admitiam o método histórico da interpretação: investigar e
descobrir documentos que retrata os trabalhos e discussões do legislador antes
da lei ser elaborada
l) Para os exegetas, o código era claro, completo e coerente. Porém, na prática,
com as transformações sociais rapidamente aparecem as lacunas.
- (a completude se dá devido a inexistência de lacunas, pois não há falta de norma
jurídica; o ordenamento é coerente pois apresenta normas que não entram em
choque (antinomia), em conflito umas com as outras, estando em processo de
harmonia)
m) Os jurista mais extremados, como Blondeau, sustentam que, diante de um vazio
normativo, o juiz deve se recusar a julgar o conflito
n) Outros juristas aceitavam a integração da lei por meio da analogia, ou do
argumento a contrario, ou do argumento a pari
o) No que toca à aplicação do direito ao caso defendiam o silogismo judicial. A lei é
a premissa maior, o caso é a premissa menor e a sentença é a conclusão
Cecília Máximo Coutinho
Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia
2022.2
2.2 Motivos que provocaram o surgimento do exegetismo
a) Primeiro motivo: é de ordem sociológica, a ascensão social da burguesia
recentemente instalada ao poder; Com a revolução francesa, interessava a
burguesia o código de Napoleão
- Texto de lei perfeito aplicado e silogístico (espécie de direito natural- ironia)
b) O código de Napoleão se converte em uma espécie de símbolo do direito natural
da burguesia recém chegada ao poder.
- (A atividade bancária era controlada pela burguesia e em nome dessas atividades,
as leis e a interpretação não deviam mudar, pois poderiam interferir nos
negócios econômicos quanto menos interpretação das leis oscilares, menos
vantajosos serão os interesses da burguesia)
c) Segundo motivo: o acentuado racionalismo do século XIX (entusiasmo exagerado
com o que a ciência e racionalismo poderiam proporcionar ao homem; ambiente
de euforia com a escola de exegese
d) Terceiro motivo: a ascensão e difusão do ideal de Montesquieu acerca da
necessidade de tripartição de poderes. (ressalva ao poder legislativo- espécie de
hierarquia, a partir da segunda guerra mundial, o judiciário recebeu maior
relevância)
e) Quarto motivo: a lei ser o instrumento funcionalmente melhor adaptado à nova
realidade social e econômica decorrente da Revolução Industrial (A principal
fonte do direito- exclusiva- era a lei- controle do Estado)
2.3 A evolução histórica retifica ou ratifica o exegetismo?
a) A prática dos tribunais jamais se rendeu ao exegetismo ( Se a escola tivesse tido
êxito, não haveriam divergências entre os juízes nos tribunais)
b) Se a lei é plena, por que há conflito ou direito de ação? ( Se a lei fosse tão clara,
não existiria conflito entre as pessoas e não haveria o direito de ação- direito de
provocar o judiciário quando sentimos que meu direito foi lesado)
c) Se a lei é clara e a ninguém é dado desconhecer a lei, então, quem exerce o
direito de ação deve ser punido? (estaria colocando em dúvida a lei?)
d) O exegetismo é uma Escola ultrapassada, mas muitos são os operadores do
direito que ainda pensa de acordo com a escola, porque pararam de estudar
Cecília Máximo Coutinho
Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia
2022.2
2.4 Conclusão
a) A Escola de Exegese reduz a ciência do direito a uma mera técnica de aplicação
silogística da lei ( Estudar direito seria nada mais que estudar o texto de lei)
- O silogismo jurídico consiste na aplicação do método lógico-dedutivo ao
saber jurídico
. Historicismo jurídico
1. Introdução:
a) É uma contra-revolução a revolução iluminista ( Exegese)
b) Surge no início do século XIX
c) Iluminismo: indivudalista e racionalista x Histoicismo (ou romantismo):
irracionalista e nacionalista
- (O individualismo tem como base conter os abusos do Estado e garantir
liberdades individuais; racionalismo - controlar o poder, impondo limites ao
poder, tentativa do direito como um todo desde o seu surgimento até sua
aplicação- o modo, quem produz, o prazo da lei, etc; irracionalismo: não será
possível controlar o poder completamente, pois há brechas para que o poder
atue de forma descontrolada e abusiva; a principal fonte do direito não é a lei, e
sim, é o espírito do povo, a convicção compartilhada pela maioria da população-
costumes; os costumes seriam irracionais, pois não se sabe que produz, se pode
revogar, prazo de vigência, quando será substituída,em outras palavras, não se
tem controle)
d) Iluminismo: produziu o jusnaturalismo e o exegetismo; contra-revoluçãoé o
historicismo romântico acústico
e) A contra-revolução tem sua matriz ideológica no legitimismo e no
tradicionalismo em política; no romantismo e nas letras e nas artes e na Escola
Histórica no caso do direito.
- Movimento conservador: manutenção do status quo
f) Iluminismo : progressista; historicismo: tradicionalista nostálgico e irracionalista
Cecília Máximo Coutinho
Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia
2022.2
g) O iluminista é: individualista, racionalista, universalista e só conhece o homem
ideal (o modelo ideal de homem)
- Pura razão, sempre o mesmo em tempo e latitude
h) O historicismo é nacionalista, irracionalista, casústico e conhece apenas o
cidadão que pertence ao Estado.
- O cidadão pertence ao Estado (discurso invertido, já que no exegetismo, o
Estado serve ao cidadão)
i) O iluminista é um vanguardista; o historicista é um conservador
j) Nem todos os irracionalistas são conservadores, há também a visão progressista
k) Normalmente, porém, o irracionalismo é conservador, pois nega que a razão seja
capaz de interpretar o mundo histórico e consertar o mundo ideal
l) O precursor do historicismo foi Gustavo Hugo
m) O irracionalismo histórico sustenta que a fonte do direito por excelência é o
costume, pois é uma manifestação espontânea (irracional) do espírito nacional
do caráter conservador
n) Tanto a linguagem quanto o direito desenvolvem-se historicamente de forma
espontânea (irracional), pois são realidades históricas em constante
transformação, sem se encontrarem orientadas em uma determinada direção.
- (Irracionalismo como tudo o que está dentro da história, nada está orientando a
condução da história, não há linearidade na história- caráter cíclico e helicoidal)
o) O direito, enquanto produto da história, tem como fonte o instinto de
sobrevivência do homem
p) As ideias da escola histórica tem seu principal defensor em Friederich Carl Von
Savigny
q) A polêmica entre Thibaut e Savigny foi por conta da codificação
- ( A alemanha deveria adotar um código só dela? Savigny totalmente contra -
vivemos em uma sociedade marcada pela rev industrial, se transformando cada
vez mais rápido, incertezas a respeito dos códigos, pois rapidamente ficam
ultrapassados e Thibaut totalmente a favor - maior segurança jurídica)
Cecília Máximo Coutinho
Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia
2022.2
r) J. F Puchta dá continuidade às ideias de Savigny
- ( O direito não é criado de cima para baixo, mas sim, de baixo para cima- causa
maior engajamento, envolvimento, pertencimento)
s) A verdadeira fonte do direito é a Volks Geist ( Espírito do povo). Convicção
compartilhada pela maioria da população = costumes
- (Para uma lei ser elaborada, não deve romper os costumes s e sim,
aproveitar o que a maioria da sociedade já pratica)
2. Contribuições e críticas do historicismo jurídico
a) Contribuições
a.1 Ontologização do direito positivo:
- Onto- essência, a escola conseguiu identificar qual seria essência do direito- o
fato do direito ser uma construção histórica
a.2 " O fundamento da ciência do direito é a experiência"
- o direito tem esse aspecto histórico, o direito não é uma construção metafísica e
sim, parte da premissa da observação empírica, aprende das observações dentro
da sociedade ao longo da história
- conhecimento prático e não apenas teórico
b) Críticas
b.1 A fantasmagoria metafísica poética do romantismo impediu a substancialização e
personificação do coletivo por meio de figuras imaginárias como a do "espírito do povo"
- apesar de ser uma escola histórica, também acabou cometendo erros, de recorrer e
abusar conceitos metafísicos, como o conceito de espírito do povo; apesar de falar mal
da concepção jusnaturalista, acaba cometendo erros semelhantes
b.2 A contradição que pode ser observada na obra de Savigny entre um programa
historicista e a relação racionalista que redunda uma “jurisprudência dos conceitos-
Savigny começa defendendo a concepção histórica, mas essa forma de compreensão
levou-o a defender que a forma mais correta seria a concepção jurisprudência dos
conceitos- nova escola de filosofia do direito na Alemanha no início do século XIX,
derivado do próprio pensamento de Savigny a partir da escola histórica do direito;
jurisprudência como sinônimo de ciência do direito; se o direito é uma construção
histórica e deve ser entendido como ciência, então ele mesmo vai consolidar alguns
conceitos jurídicos e com o passar do tempo tornam-se essenciais para explicar o
Cecília Máximo Coutinho
Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia
2022.2
direito e ahistóricos- não estão mais sujeitos a serem transformados pela história, como
sistema, norma e ordenamento
b.3 A obra de Savigny não chega a conclusão de que o direito é uma ciência de objeto
cultural; equívoco
c) Pode-se falar em um historicismo alemão e um outro, o anglo saxão, que é mais
prático, do que teórico e que, por isso, abriu campo para o sociologismo -
produziu menos literatura que o historicismo alemão; mais prático e abriria
espaço para o sociologismo, em especial nos EUA no século XX
. O sociologismo Jurídico:
1. Introdução:
a) A sociologia surge no séc XIX, ameaçando anular tanto a Ciência do Direito
quanto às demais ciências sociais.
- Física- química- biologia afirmam que são saberes autônomos e não mais se
relacionam com a filosofia. Em seguida, a sociologia passa a afirmar que é uma
ciência social e abre-se a discussão se direito é uma ciência. Os juristas
argumentam que o direito seria sim uma ciência pois estaria incluída, sendo um
desdobramento da sociologia ( saber enciclopédico ). Concentra dentro de si
diversos outros saberem, trabalhando a seu serviço, como a história, a psicologia
e o direito.
- Nesse sentido,a sociologia jurídica identifica o Direito não com lei ou com
jurisprudência, mas com o fato social. Desvincula o Direito do Estado,
concebendo-o como simples fenômeno social, primeiro formado pelo povo na
forma de costume e depois transformado em lei estatal.
a) Segundo August Comte (pai da sociologia), a sociologia é uma ciência social, uma
ciência geral da sociedade
- Positivismo científico
b) A sociologia apresenta uma natureza enciclopédica tanto para Herbert Spencer
quanto para Comte
- Leitura biológica da sociedade- influência de Charles Darwin
Cecília Máximo Coutinho
Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia
2022.2
c) A obra de Marx e Engels é uma manifestação do materialismo histórico e tem
pretensão ainda mais abrangente que a sociologia.
- Direito dentro da superestrutura trabalhando para o funcionamento da
economia; ciência marxista do conjunto, da unidade da sociedade e história
d) Para os sociólogos do séc XIX, as demais ciências da cultura do são apenas
departamentos autônomos da sociologia
e) Georg Simmel, alemão do século XX, nega que a sociologia tenha caráter
enciclopédico.
f) Enquanto a sociologia foi pensada como saber enciclopédico, o direito foi
compreendido como saber auxiliar, sem gozar de autonomia científica
g) As diversas vertentes do sociologismo
2. Sociologismo francês
a) O grande expoente é Augusto Comte:
- mito- religião - progresso e ciência
b) Durkheim também defende uma concepção enciclopédica da sociologia e por
isso elabora um método sociológico para conferir status de ciência a sociologia
- objeto da sociologia: fato social; distingue-se da sociologia de Max Weber
- A sociologia é um saber enciclopédico do saber científico sobre o social
c) René Worms, discípulo de Durkheim, vai além, ao defender que a sociologia é a
filosofia das ciências sociais particulares
d) Durkheim nega que os outros saberes culturais, como o direito, apresentem
método próprio. O único método seria o da sociologia e, por isso, os outros
saberes fazem parte da sociologia
e) A aplicação do método sociológico de Durkheim a esfera do direito foi obra de
George Davy e Léon Duguit
f) Leon Duguit pretende basear a ciência na pura observação, nos puros fatos
sociais
Cecília Máximo CoutinhoFaculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia
2022.2
g) Duguit, com base na teoria de Durkheim da solidariedade social, baseada na
divisão do trabalho, fundamenta o direito no puro fato social do sentimento de
solidariedade, bem como no sentimento de justiça
- solidariedade mecânica (Igreja na Idade média- impediu a divisão do trabalho em
economia, política, religião, moral, ciência etc) e orgânica (com o início da Idade
moderna, surge as divisões nítidas na sociedade)
h) Duguit distingue três espécies de normas sociais, todas oriundas de
necessidades da vida humana em sociedade: a) normas econômicas; b) normas
morais; c) normas jurídicas - espécie do gênero norma social (reforçando que o
direito é um ramo da sociologia, não passam de fatos sociais)
i) Crítica de Machado Neto: Se Duguit estivesse consciente que fazia sociologia
jurídica não haveria problema, mas ele pretende fazer ciência jurídica
j) Para Duguit, o direito é um ramo da sociologia
k) Segundo a teoria da solidariedade social de Duguit, os fatos sociais trazem
consigo o valor da solidariedade, a partir do qual são extraídas as normas sociais
- Durkheim afirma que a solidariedade é uma relação moral que faz com que os
indivíduos se percebem como pertencentes a uma mesma sociedade.
l) A crítica mais dura que se faz a Duguit é a de que a sua teoria da solidariedade
social; termina por se aproximar do jusnaturalismo que ele tanto critica (valor de
solidariedade imutável, presente em todas as sociedade… aparência de
imutabilidade)
m) Outra manifestação do sociologismo jurídico francês é encontrada na obra de
Maurice Hauriou, expoente maior da escola institucionalista
n) Hauriou não foge ao sociologismo pois, para ele, o direito emane das instituições
e elas são fatos sociais
o) Hauriou é influenciado por Gabriel Tarde, o que se percebe na sua defesa dos
ideais, valores, crenças dos indivíduos que compõem a sociedade e as
instituições
p) Outra expressão do sociologismo francês é a obra de François Gény. O seu
sociologismo é eclético
- sofre influência de diversas áreas do saber; tem grande contribuição para o
campo da hermenêutica, entendia que a princípio, era necessário manter-se fiel
Cecília Máximo Coutinho
Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia
2022.2
ao texto de lei, porém, diferente da escola de exegese, entendia a existência de
lacunas dentro direito, cabendo ao juiz decidir conflitos e criar uma decisão ao
caso, só que, ele decidirá o caso com o compromisso de consultar as melhores
informações , como no campo da filosofia, psicologia, etc.
3. Sociologismo Brasileiro
a) Forjado a partir da influência do sociologismo francês
b) Nasceu sob “o influxo” de Spencer e Haeckel
c) Influenciou a Escola do Recife: Tobias Barreto, Clóvis Beviláqua, Sylvio Romero,
Queiroz Lima. Influenciou também Pontes de Miranda e Djacir Menezes.
d) Na faculdade de Direito da Bahia ( a UFBA de hoje) contaminou o pensamento de
Leovigildo FIlgueiras, Virgílio de lemos e Almachio Diniz
4. Positivismo Penal Italiano
a) Influenciou o pensamento de Cesare Lombroso
- (preocupa-se em descrever o criminoso, sendo necessário antecipar a punição
do suposto criminoso), Enrico Ferri e Rafael Garofalo
- Determinismo antropológico sem eticidade ao direito penal
b) O sociologismo que fora o positivismo penal italiano, contrapõem-se ao Direito
penal iluminista de Cesare Beccaria
5. Sociologismo norte- americano e o Ex-União Soviética
a) Principais autores norte-americanos: Oliver Holmes Jr, John Dewey, Karl
Llewellyn, Jerome Frank, Benjamin Cardozo, Rouscove Pound.
b) Sustenta que o direito é dito pelos tribunais
- (centro da explicação, além de dizer que o direito deveria ser lido pela sociologia,
deve-se ter claro que ele não é feito pelo legislador ou pelos costumes, mas
sobretudo, predominantemente feito pelos tribunais - existe um direito que
encontra-se escondido, nos bastidores dos tribunais; o juiz primeiro decide
depois justifica sua decisão)
Cecília Máximo Coutinho
Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia
2022.2
c) Tal linha de pensamento ficou conhecida como realismo jurídico
norte-americano
d) O sociologismo Soviético sofre forte influência dos escritos de Karl Marx e
Engels
- ( o direito está a serviço do capital e do Estado e é voltado pela opressão das
classes trabalhadoras, ou seja, não está preocupado com sua emancipação,
nascendo com o compromisso de manter a desigualdade entre as classes sociais-
leitura "desconfiada"do direito, desconfia do Estado liberal capitalista, propondo
um novo modelo, onde a ideia de Estado seja transitória)
e) Alguns autores ficaram identificados com a causa: Pachukanis, Reisner, Stuchka,
Iudin, Petrazhitskii, Bodenheier, Golunskii e Strogovich
6. Outras manifestações sociologistas pelo mundo:
a) Na Escandinávia, Lundstedt e Olivecrona
b) Na Dinamarca, Alf Ross
c) Na Hungria, Barna Horvath. Na romênia, Mircea Djovana
7. As razões do sociologismo:
a) má formação filosófica dos juristas
b) A ascensão das ciências naturais
- ( trouxe um desconforto para o direito, que precisava se afirmar que era ciência)
c) O receio de que o Direito não fosse visto como ciência
d) A comodidade de demonstrar que o Direito é uma ciência por meio da sociologia
- ( Se o discurso era que a sociologia era enciclopédica, veio junto que a noção de
que o direito era uma ciência auxiliar da sociologia)
e) A revolta do Exegetismo e Jusnaturalismo
Normativismo
Cecília Máximo Coutinho
Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia
2022.2
1. Introdução e um breve resumo de sua obra
a) Autor: Hans Kelsen , século XX. Diversas obras importantes: Teoria Pura do
Direito, Teoria Geral do Direito, Teoria Geral das Normas, A Ilusão da Justiça
b) Sustentou a crítica ao pensamento predominante de sua época: sociologismo
jurídico; direito não se confunde com sociologia; possui autonomia científica
c) O objeto de estudo da ciência do direito é a norma jurídica e o seu método
d) Neokantista: Influenciado pelo pensamento de Kant: Racionalista moderno.
d.1 Proposta de distinguir as ciências naturais de outras ciências: crítica das razões
práticas
d.2 Sustenta a ideia de que é possível distinguir o direito do campo da moral-
diferencia-se de Kant no critério utilizado:
- Enquanto Kant utiliza o critério da heteronomia x autonomia: as normas jurídicas
são heterônomas (o indivíduo se submete a uma vontade maior, alheia à sua) e as
normas morais são autônomas (o indivíduo tem a opção de querer ou não aceitar
aquelas regras- saber espontâneo); Kelsen vale-se do critério da coercibilidade:
as norma jurídicas são dotadas de coercibilidade enquanto as normas morais não
d.3 Kant determina o imperativo hipotético (ordem condicional) e o imperativo
categórico (ordem autoaplicável - aplicabilidade imediata)
e) Kelsen vai dizer que quando o objetivo da ciência do direito é estudar a norma,
precisamos focar, em um segundo momento, a ideia de um ordenamento ( qual
seria o fundamento do ordenamento jurídico?)
f) O que idealiza a ideia de norma não é seu conteúdo , ou a justiça ou injustiça
atrelada a ela, e sim, a estrutura lógica da norma, pois essa não oscila
g) A norma jurídica é um juízo hipotético: coincide com a doutrina de Kant;
"SE I ENTÃO DEVE SER S"
Possui uma estrutura condicional, ou seja, não se sabe quando, mas no momento
em que o evento acontece, dispara a norma em funcionamento e suas
consequências. Se acontecer um ilícito, então deve ser aplicada um sanção - a
estrutura hipotética da norma regula os comportamentos pela ideia do castigo,
sanção;
Cecília Máximo Coutinho
Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia
2022.2
h) Princípio da causalidade: elo entre causa e consequência
. Utiliza-se a Imputação: Atribuição, responsabilização; na prática é o elo entre o
ilícito à sanção.
i) Direito não pode ser confundida com história pois se utiliza do princípio da
causalidade , enquanto o direito fundamenta-se no princípio da imputação
j) Sanção premial:controle premunitivo
. Exemplo: política de isenção fiscal no direito tributário
. Espécie de premiação ao realizar o comportamento desejado
. O Estado quer ser um agente atuante dentro do mercado
. Da estrutura a função - Noberto Bobbio
k) Quando se explica o que é norma jurídica, estuda-se o direito como estático, no
entanto, para estudá-lo em uma dinâmica jurídica, é necessário pensar nas
relações das normas com as outras
- Estática jurídica (estudo da norma isolada e os conceitos atreladas a ela) x
Dinâmica jurídica (relação entre as normas - teoria do ordenamento jurídico;
grande conjunto de normas jurídicas; estrutura piramidal)
l) Baseando-se na ideia de Adolf Merckel, sustenta a estrutura piramidal da norma,
para explicar o ordenamento jurídico
l.1 Metáfora para simbolizar o verdadeiro critério de organização das normas: critério
hierárquico
l.2 Contrato e sentença: base da pirâmide (normas bastante específicas), subindo em
direção topo, as normas ficam mais escassas e mais amplas, dirigindo-se a um número
maior de casos)
l.3 A primeira norma que daria origem a todo o ordenamento jurídico seria a norma
fundamental: mesma coisa do imperativo categórico de Kant: Norma pressuposta, não
positivada (normas postas, inclusive a constituição). As normas postas são impostas,
manifestação de poder, evento histórico (começo, fim)
- A norma fundamental: A norma pressuposta não é um evento histórico, nunca
aconteceu no espaço temporal; proposição que em um determinado momento,
fora da história, houve uma primeira norma que deu origem a todas as normas
m) Kelsen propõe a redução de dicotomias existentes no direito e substitua por
conceitos únicos: Explicar o direito com base em um único conceito: norma
Cecília Máximo Coutinho
Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia
2022.2
- Exemplo: Direito público e direito privado (direito e ponto); Pessoa física e
pessoa jurídica (sempre jurídica, já que é a norma quem dita); direito subjetivo e
objetivo (todo direito é objetivo), Estado e direito (Todo Estado é de direito e
todo direito é produzido pelo Estado - Monismo jurídico, somente o Estado
produz direito)
- OBS: Pluralismo jurídico- Há diversos ordenamentos jurídicos
2. Motivos que levaram ao surgimento do normativismo
a) Momento histórico da formulação da teoria pura do direito e o significado social
desse momento
b) Desmoronamento inicial da cultura e do mundo burguês com a primeira guerra
mundial e revolução russa., o que provoca uma crise da expansão imperialista do
mundo capitalista
c) Relativismo da teoria pura e sua busca por neutralidade se adequa da melhor
maneira ao período de transição e de decadência do mundo burguês
d) A teoria pura do direito busca a racionalização do poder (manter-lo sob controle)
e é produto de um democratismo formal
3. Contribuições do normativismo e as críticas dirigidas a ele
Contribuições do normativismo
a) Estrutura hierárquica do ordenamento jurídico
b) Conceito de imputação
c) Identificação entre direito e Estado criando agora a figura do Estado de Direito
Crítica:
a) Kelsen ignora a questão axiológica no que se refere ao direito: Kelsen ignora a
ideia de justiça para explicar o que é o direito