Poder Constituinte e Reforma Constitucional

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Teoria Geral do Direito Constitucional
Profª Maria de Lurdes de Souza
 
 maria.lustosa@educadores.net.com
Unidade 1
Constituição e Hermenêutica
Seção 1.3 Mutação e reforma constitucional
Poder constituinte
Poder constituinte é a vontade soberana de um povo que a expressa por meio de seus representantes, para criar, modificar, revisar, revogar ou adicionar algo à Constituição do Estado.
TITULARIDADE E LEGITIMIDADE DO PODER CONSTITUINTE 
A titularidade é do povo. 
A legitimidade para exercer o poder constituinte é da Assembleia Nacional Constituinte, no caso das constituições democráticas, fundamentando-se na soberania popular.
PODER CONSTITUINTE
Espécies:
• Originário
• Derivado: 
Reformador
Revisor
Decorrente
• Difuso
PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
Poder ser:
FUNDACIONAL OU HISTÓRICO o poder constituinte que cria a primeira Constituição, o que ocorreu no Brasil em 1824. 
PÓS-FUNDACIONAL OU REVOLUCIONÁRIA todas as Constituições subsequentes, como as de 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1988. 
PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
CARACTERÍSTICAS:
1.INICIAL: inaugura uma nova ordem jurídica.
2.ILIMITADO: não se subordina a qualquer limite previamente estabelecido.
3.AUTÔNOMO: só àquele que o exerce compete determinar os termos em que a nova Constituição se estruturará.
4.INCONDICIONADO: não se submete a qualquer processo predeterminado para a sua elaboração
5.PERMANENTE: não se esgota no momento de seu exercício, porque seu titular, que é o povo, pode determinar a criação de uma nova ordem jurídica.
PODER CONSTITUINTE DERIVADO
– REVISOR (art. 3º, do ADCT) 
– REFORMADOR (art. 60, da CF/1988) 
– DECORRENTE(art. 25, da CF/1988 e art.11/ADCT)
PODER CONSTITUINTE DERIVADO REVISOR
É o poder constituinte, que, nos termos do art. 3º do ADCT, modificou a CF/88 por Revisão Constitucional, cinco anos após a promulgação da CF/88, por maioria absoluta em sessão unicameral.
PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR
É o poder de reformar o texto constitucional por meio de Emenda Constitucional, nos termos do art. 60, da CF/88, que pode ser elaborada a qualquer tempo e deve ser aprovada nas duas casas do Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado Federal) em dois turnos por três quintos de seus membros. 
PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR
Características:
1. SUBORDINADO OU SECUNDÁRIO, retirando seu fundamento do poder constituinte originário, por ter sido por ele previsto e estabelecido; 
2. LIMITADO, por ter seus limites definidos pelo poder constituinte originário; e 
3. CONDICIONADO, devendo observar as regras estabelecidas para reforma constitucional pelo poder constituinte originário.
PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR
OBSERVE!!! 
A CF/88 trouxe, em seu art. 60, §4º, um núcleo rígido e imutável, chamado de cláusulas pétreas, composto por: 
(i) forma federativa de Estado; 
(ii) a separação de poderes; 
(iii) o voto direto, secreto, universal e periódico; e
(iv) os direitos e garantias fundamentais.
PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE
Refere-se ao poder dos Estados-membros de elaborarem suas respectivas Constituições estaduais e do Distrito Federal elaborar a sua Lei Orgânica, equiparada à Constituição estadual pelo Supremo Tribunal Federal (STF). 
IMPORTANTE!!! 
Os Municípios NÃO POSSUEM poder constituinte derivado decorrente.
PODER CONSTITUINTE - RESUMO
• Originário: cria a Constituição
• Derivado: deriva expressamente do Poder Originário
Reformador: modifica Constituição Federal. 
LIMITES (art. 60/CF e art. 5º, §3º/CF ):
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
Revisor: Revisa a Constituição Federal (art. 3º/ADCT)
Decorrente: cria e modifica as Constituições Estaduais (art. 25/CF)
PODER CONSTITUINTE DIFUSO
O poder constituinte difuso relaciona-se à mutação constitucional, mecanismo informal através do qual são construídas novas interpretações aos dispositivos constitucionais, com transformação do sentido, sem que se opere qualquer modificação do seu texto.
PODER CONSTITUINTE DIFUSO
Mutabilidade constitucional: mudar o sentido da interpretação do texto constitucional em virtude de fatores sociais, políticos e econômicos. Não altera a letra da lei, somente a sua interpretação. Não tem previsão normativa (é informal).
PODER CONSTITUINTE DIFUSO
EXEMPLO!!!
Recentemente o STF enfrentou questão que ensejou a chamada mutação constitucional, quando reconheceu, na Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI 4277 e na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF132, a união homoafetiva, conferindo nova interpretação ao art. 226, §§ 3º e 4º, da CF/88, alterando, assim, a concepção de entidade familiar até então restrita à união entre homem e mulher.
PODER CONSTITUINTE DIFUSO
DERROTABILIDADE (DEFEASIBILITY): 
Sempre que a interpretação criar exceções que a lei não prevê expressamente.
Tem por fundamento a impossibilidade de o legislador antever todas as possibilidades de entendimento do enunciado que ele elabora. Assim, certos acontecimentos, ocorridos no mundo social, podem se configurar como exceção à regra prevista pelo legislador, “derrotando-a”. 
PODER CONSTITUINTE DIFUSO
EXEMPLO!!!
O legislador infraconstitucional previu, nos arts. 124 e 126, do Código Penal (CP) que o aborto provocado é crime, mas excepcionou a hipótese de haver ameaça à vida da mãe (aborto necessário) e em se tratando de gravidez resultante de estupro. Não há outras exceções legalmente previstas. Todavia, o STF, na ADPF 54/DF, entendeu que não deve ser tipificado como crime o aborto de feto anencéfalo, derrotando, assim, aquela norma.
ESTRUTURA DA CONSTITUIÇÃO
•	Preâmbulo 
•	Parte permanente ou dogmática – art. 1º ao 250
•	ADCT – Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (97 artigos – regram situações que não tenham caráter permanente – integram o sistema anterior com o novo sistema jurídico.
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Vamos pensar sobre o Preâmbulo e do ADCT:
 Qual a natureza jurídica? 
 Servem como fundamento de Controle de Constitucionalidade?
 Podem ser objetos de Emenda Constitucional?
PREÂMBULO
Sobre o preâmbulo, há algumas correntes que o definem e é bastante importante conhecê-las:
•Teoria política
•Teoria jurídica comum
•Teoria específica
PREÂMBULO
TEORIA POLÍTICA
Adotada pelo STF, é também chamada de teoria da irrelevância por considerar que o preâmbulo constitui apenas um discurso político, uma carta de intenções do poder constituinte originário. 
Na ADI 2076, foi decidido que não há inconstitucionalidade na Constituição Estadual do Acre que não trouxe a palavra “Deus” em seu preâmbulo, justamente pelo fato de se considerar que ele não possui eficácia normativa, ou seja, prescritividade.
PREÂMBULO
TEORIA JURÍDICA COMUM
Também chamada de tese da plena eficácia do preâmbulo, trata-se de teoria minoritária e considera que se ele foi criado pelo poder constituinte originário, possui eficácia normativa (prescritividade) como qualquer outra norma constitucional.
PREÂMBULO
TEORIA ESPECÍFICA
Também chamada de tese da relevância jurídica indireta, é a teoria majoritária e considera que o preâmbulo prevê a forma de Estado (federação), a forma de governo (república), regime de governo (democrático de Direito), Estado teísta (Deus) e omissão quanto à religião (Estado laico), sendo assim FONTE DE INTERPRETAÇÃO das normas contidas na CF/88.
ADCT - ATOS DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS 
A ele, adota-se a teoria jurídica comum, que entende que todos os atos contidos no ADCT são normas constitucionais, sendo certo que todos eles possuem eficácia normativa, sendo consideradas prescritivas de condutas, exceto aqueles que já produziram efeitos, constituindo as denominadas normas exauridas, como é o caso do exercício do poder constituintederivado revisor, nos termos do art. 3º, do ADCT.
ADCT - ATOS DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS 
PARA QUE O ADCT FOI EDITADO? 
Foi justamente para regular as situações que perdurariam no tempo, apesar da promulgação da CF/88 e da emergência de uma nova ordem jurídica, o legislador constitucional, no exercício do poder constituinte originário, editou normas que estão fora do texto da CF/88, mas possuem o mesmo status de norma constitucional.
ADCT - ATOS DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS 
ADCT pode ser objeto de emenda constitucional?
Sobre ele adotamos a teoria jurídica comum, o que, a princípio, ao conferir eficácia normativa, determinaria a possibilidade de sua alteração por Emenda Constitucional, fruto do poder constituinte derivado reformador. 
No entanto, compete pensar: TODAS AS NORMAS CONTIDAS NO ADCT SÃO SUSCETÍVEIS DE ALTERAÇÃO? E as normas exauridas? O que justificaria a possibilidade ou não de serem alteradas?
As normas exauridas do ADCT NÃO PODE SER OBJETOS DE EMENDA CONSTITUCIONAL em virtude da SEGURANÇA JURÍDICA E DOS DIREITOS ADQUIRIDOS, mesmo porque já atingiram seus objetivos e não possuem mais aplicabilidade.
OBRIGADA!
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 21ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 40 ª ed. São Paulo: Malheiros, 2017.
MORAES, Alexandre de. 33ª ed. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2017.
BONAVIDES, Paulo. 32ª ed. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros , 2017.
BULOS, Uadi Lammêgo. Direito Constitucional ao alcance de todos. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
Mendes, Gilmar Ferreira; Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional.12ª Ed. Saraiva: São Paulo, 2017.
Barroso, Luís Roberto. Curso De Direito Constitucional Contemporâneo. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
 
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