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Fontes do Direito Prof. Me Elisabete Batista Silva do Carmo Breve histórico do Direito: • Muitos sistemas jurídicos mundiais atuais são uma mistura de dois sistemas: a Lei do Direito Comum-Common law e a Lei do Direito Romano- Germânico. Civil Law • A Lei do Direito Comum, também conhecida como sistema jurídico anglo- saxão (Common law) é uma particularidade inglesa. • Common law o direito que se desenvolveu em certos países por meio das decisões dos tribunais, e não mediante atos legislativos ou executivos. • Nos sistemas de common law, o direito é criado ou aperfeiçoado pelos juízes: uma decisão a ser tomada num caso depende das decisões adotadas para casos anteriores e afeta o direito a ser aplicado a casos futuros. Nesse sistema, quando não existe um precedente, os juízes possuem a autoridade para criar o direito, estabelecendo um precedente. O conjunto de precedentes é chamado de common law e vincula todas as decisões futuras •Nos sistemas de common law, o direito é criado ou aperfeiçoado pelos juízes: uma decisão a ser tomada num caso depende das decisões adotadas para casos anteriores e afeta o direito a ser aplicado a casos futuros. Nesse sistema, quando não existe um precedente, os juízes possuem a autoridade para criar o direito, estabelecendo um precedente. O conjunto de precedentes é chamado de common law e vincula todas as decisões futuras. • Quando as partes discordam quanto o direito aplicável, um tribunal idealmente procuraria uma solução dentre as decisões precedentes dos tribunais competentes. Se uma controvérsia semelhante foi resolvida no passado, o tribunal é obrigado a seguir o raciocínio usado naquela decisão anterior (princípio conhecido como stare decisis • Em não havendo casos semelhantes anteriores o Tribunal decidirá como "assunto de primeira impressão" Posteriormente, tal decisão se tornará um precedente e vinculará os tribunais futuros com base no princípio do stare decisis. • • O sistema romano-germânico ou Civil Law é o sistema jurídico mais disseminado no mundo, baseado no direito romano é sistematizado pelo fenômeno da codificação do direito. • O sistema romano-germânica do direito, enfatiza os atos legislativos. É típico deste sistema o caráter escrito do direito. Outra característica dos direitos de tradição romano- germânica é a generalidade das normas jurídicas, que são aplicadas pelos juízes aos casos concretos. • O principal motivo do Brasil ter adotado o sistema romano- germânico é pela colonização do país, que foi portuguesa, e o sistema de direito adotado em Portugal era esse. Fontes do Direito • As fontes do direito, remetem as formas com as quais o direito se manifesta. Através das fontes do direito, podemos vislumbrar a efetivação do direito. Fonte do Direito nada mais é do que a origem do Direito, suas raízes históricas, de onde se cria (fonte material) e como se aplica (fonte formal), ou seja, o processo de produção das normas. • São fontes do direito: as leis, costumes, jurisprudência, doutrina, analogia, princípio geral do direito e equidade. • Atualmente, é consenso que os princípios fundamentais de direito (uma verdade universal, aquilo que o homem acredita como um dos seus valores mais inegociáveis/ princípios Constitucionais) constituem também fonte do direito. As fontes têm várias classificações possíveis e podem ser: • voluntárias e involuntárias, • materiais e formais; as formais, por sua vez, podem ser imediatas e mediatas. • Como fontes voluntárias temos as leis, resultantes de um processo formal legislativo, intencional, que criam regras para o direito. • Já a fonte involuntária é a que não traduz um processo intencional de criação do direito, ou seja, cria involuntariamente direito. Exemplo perfeito dessa modalidade é o costume. Fontes Materiais O Direito não é um produto arbitrário da vontade do legislador, mas uma criação que se lastreia no querer social. É a sociedade como centro das relações da vida, como sede dos acontecimentos que envolvem o homem, quem fornece ao legislador os elementos necessários a formação dos estatutos jurídicos. As fontes materiais são as causas produtoras do Direito e são constituídas pelos fatos sociais, pelos problemas que emergem na sociedade e que são condicionados pelos chamados fatores de Direito, como a moral, a economia entre outros. A fonte material é a fonte Zetética.(função especulativa explicita e infinita) • Hubner Gallo divide as fontes materiais em Diretas e Indiretas. • Indiretas: São os fatores jurídicos. • Diretas: São representadas pelos órgãos elaboradores do Direito positivo, como a sociedade que cria o direito consuetudinário, o poder Legislativo, que elabora as leis e o Judiciário, que produz a jurisprudência. • Exemplificando: Fonte Material Direta e Indireta. • O artigo 22, I, da Constituição Federal estabelece que a união é a fonte de produção do direito penal, o que quer dizer que os Estados e os Municípios não detêm o poder de legislar sobre a matéria. • Neste caso a União representada pelo legislativo federal seria fonte material direta. • Violência que emerge na sociedade e que produz o crime seria o fator jurídico sendo fonte material indireta. • Fontes formais • São aquelas pela qual o direito se manifesta. É a Norma jurídica propriamente dita. é a fonte dogmática (conceitos já fixados) advinda da fonte material. Ex: leis, costume, jurisprudência. • Dogmática jurídica - estudo sistemático das normas, ordenando- as segundo princípios e tendo em vista a sua aplicação". • As fontes formais imediatas são aqueles fatos que, por si só, são fatos geradores do direito, como por exemplo, as normas legais. • • As fontes formais mediatas são os costumes, os princípios gerais do direito, a jurisprudência (conjunto de decisões e interpretações das leis feitas pelos tribunais superiores, adaptando as normas às situações de fato) e a doutrina (conjunto de ideias, opiniões, conceitos que servem para interpretar a ciência jurídica, norma interpretativa que a jurisprudência tende a seguir na aplicação de uma lei). • As fontes do Direito formais mediatas estão previstas no artigo 4º. da Lei de Introdução ao Código Civil temos que quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. •As fontes formais ainda podem classificar-se em Primárias e Secundárias: •Primárias-São as fontes formais do direito Ex. Lei, jurisprudência e costume. •Secundárias- São aquelas que dependem das fontes primarias para ter validade, ou seja, não são autossuficientes parar gerar a regra jurídica pois precisam da coercitividade das primarias para produzir efeito. Ex: testamento, contratos, sentenças… • Concluindo: Referências: NADER, Paulo. Introdução ao estudo do Direito, 41ª ed- Rio de Janeiro: Forense, 2019
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