relaxamento de prisão - seção 1

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Ao Juízo da ___Vara Criminal da Comarca São Paulo -SP
 Autos nº _______
Fulano de Tal, nacionalidade, estado civil, profissão, RG nº. xxxx, endereço eletrônico: xxxxxxx@xx.com, residente e domiciliado na Rua xxxxx nºxx, bairro: xxxxx, no CEP: xxxxx-xxx nesta capital, por seu procurador infra-assinado, com procuração em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Exa., requerer o
RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE
com base no art. 5, inciso LXV da Constituição Federa e art. 310, inciso I, do Código de Processo Penal, pelos motivos de fatos e direito a seguir expostos:
I) DOS FATOS
   No dia xx/xx/xxxx, o acusado preso após ser flagrado em sua residência com vários comprimidos de ecstasy. Diante disso o mesmo foi preso de maneira ilegal sendo que os policiais após receberem denúncia anônima adentraram em sua residência sem mandado judicial e sem o consentimento do morador. 
  Por fim, o acusado deverá ser imediatamente posto em liberdade diante de todo o exposto demonstrado.
II) DO DIREITO
  É admitido a prisão em flagrante conforme é demonstrado na Legislação Brasileira nas hipóteses previstas no rol taxativo do artigo 302 do CPP. Ademais, é importante demonstrar que o acusado fora preso de maneira ilegal e a sua prisão deve ser imediatamente relaxada, visto que, não foi cumprido o devido processo legal conforme consta no artigo mencionado anteriormente.
   Além disso conforme previsão do art. 310, caput, CPP, a audiência de custódia tem o seguinte regramento legal, in verbis: 
Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente: I - relaxar a prisão ilegal; ou [...]. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011) II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011) III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. (BRASIL, 1941, [s. p.])
 Da análise do artigo ora mencionado anteriormente, a audiência de custódia deveria ter sido realizada 24 horas depois do fato, o que de fato não aconteceu, tendo em vista que o acusado ficou um mês preso até ser realizado o referido ato. A audiência de custódia que for realizada além do prazo legal gera nulidade da prisão, conforme é destacado a seguir, decisão do Augusto Superior Tribunal de Justiça, nesse sentido: 
Em liminar, o ministro Rogerio Schietti determinou o relaxamento da prisão em flagrante. Segundo ele, a ilegalidade presente no caso justifica a não aplicação da Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal, a qual, em princípio, impediria o exame Fundamentando! 4 do pedido da defesa antes da conclusão do julgamento do HC anterior no tribunal estadual. Segundo o relator, o artigo 1º da Resolução 213 do CNJ — em conformidade com decisão do STF na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 347 — determina que toda pessoa presa em flagrante seja obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas, à autoridade judicial competente. “Considerando que a prisão em flagrante se caracteriza pela precariedade, de modo a não se permitir a sua subsistência por tantos dias sem a homologação judicial e a convolação em prisão preventiva, identifico manifesta ilegalidade na omissão apontada”, afirmou o ministro. Schietti frisou que, apesar de relaxar o flagrante, essa ordem não prejudica a possibilidade de decretação da prisão preventiva, se for concretamente demonstrada sua necessidade, ou de imposição de alguma medida alternativa prevista no artigo 319 do Código de Processo Penal. Ele lembrou a importância de o juiz avaliar a necessidade de manutenção da prisão preventiva, pois a medida atinge um dos bens jurídicos mais expressivos do cidadão: a liberdade. (HC 485.355) O doutrinador Renato Brasileiro conceitua-se a audiência de custódia da seguinte forma: Na sistemática adotada pelo Pacote Anticrime (Lei n. 13.964/19), a audiência de custódia pode ser conceituada como a realização de uma audiência sem demora após a prisão em flagrante (preventiva ou temporária) de alguém, permitindo o contato imediato do custodiado com o juiz das garantias, com um defensor (público, dativo ou constituído) e com o Ministério Público. (LIMA, 2020, p. 1017) Nesse diapasão, atente-se que a demora na realização da audiência de custódia torna a prisão ilegal, devendo esse fato ser corrigido por meio da peça legalmente amoldada ao caso. Em relação aos elementos da prisão preventiva, o membro do Ministério Público consubstancia o pedido no fato de o acusado ser pessoa rica, sem qualquer análise mais pormenorizada. Ora, isso por si só não autoriza a aplicação do art. 312, CPP, com base na garantia da ordem pública, devendo existir elementos concretos de que o acusado solto poderá voltar a delinquir, fugir para outro país ou ameaçar testemunhas. O simples fato de ser abastado não tem o condão de gerar um decreto prisional. 5 Tamanha a importância do artigo 312, CPP, transcreve-se para fácil compreensão: Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019). (BRASIL, 1941, [s. p.]) 
Outra questão importante é que o ato de ingressar na residência alheia sem mandado judicial e sem consentimento expresso por tratar-se de crime permanente não pode ser aceito. A jurisprudência é clara no sentido de que o consentimento do morador deve ser colhido de forma expressa e filmado, sendo dispensável de fato o mandado judicial, mas inarredável o citado consentimento na forma prescrita. Nesses termos, tem-se o escólio do Superior Tribunal de Justiça: 
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. ATITUDE SUSPEITA. APREENSÃO DE DROGA AINDA FORA DA RESIDÊNCIA. INVASÃO DE DOMICÍLIO. ILICITUDE DAS PROVAS. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. JUSTA CAUSA NÃO VERIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Consoante decidido no RE 603.616/RO, pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária a certeza em relação à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o caso de flagrante delito. 2. No presente feito, os policiais, diante de denúncia anônima recebida, dirigiram-se à residência do réu e, lá chegando, encontraram-no em frente ao imóvel, "ocasião em que constataram que, de fato, ele portava uma porção maconha, não obstante estivesse em frente a sua residência. Ante a flagrância de situação típica da traficância ilícita, os policiais deram continuidade à apuração dos fatos, os quais davam conta de que haveria um cultivo de maconha na laje do imóvel". 3. Em seguida, relataram os agentes públicos que "[o] denunciado revelou que realmente havia droga na casa. Diante das fundadas suspeitas de crime em andamento, os policiais ingressaram na moradia. Nesta incursão, os militares localizaram e apreenderam no interior do quarto dele, escondidas dentro de uma caixa de sapatos existente numa cômoda, as demais porções de maconha, diversas embalagens plásticas tipo ZipLock, a quantia de R$ 611,00 em dinheiro proveniente do comércio ilícito, e uma balança de precisão", sendo apreendidos 717,930 gramas de maconha. 4. Nesse contexto, configura-se a nulidade da prisão em flagrante em virtude das provas obtidas ilegalmente, por meio da entrada dos policiais em domicílio alheio desprovida de mandado judicial, sendo necessária, de acordo com a jurisprudênciadeste Tribunal, "a prévia realização de diligências policiais para verificar a veracidade das informações recebidas (ex: 'campana que ateste movimentação atípica na residência')" (AgRg no HC 665.373/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021), o que, in casu, não ocorreu. 5. De acordo com o mais recente entendimento jurisprudencial desta Corte, é imprescindível a prova do consentimento do paciente para ingresso dos policiais em seu domicílio, o que não se constata na espécie. Precedentes desta Corte. 6. Considerando-se, ainda, que a ação policial não esteve legitimada pela existência de fundadas razões (justa causa) para a entrada no imóvel em que residia o paciente, e que não houve autorização judicial ou válido consentimento do morador para ingresso naquele domicílio, conclui-se pela ilicitude das provas obtidas, 6 bem como daquelas derivadas, nos termos do art. 157, caput e § 1º, do CPP. 7. Concessão do habeas corpus. Declaração de nulidade das provas obtidas por meio de medida de busca e apreensão ilegal. Anulação da condenação imposta ao paciente nos autos da Ação Penal nº 5305865.60, com a consequente expedição do alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso (HC 692807 / GO, STJ). Ainda nessa linha, é o pensamento de que investigações lastreadas em denúncias anônimas devem ser averiguadas de forma preliminar antes de gerar algum tipo de violação aos direitos e garantias constitucionais, como depreende-se do acórdão a seguir, in verbis: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. TRANCAMENTO DO PROCESSO. ORDEM CONCEDIDA.EXTENSÃO DE EFEITOS AO CORRÉU. 1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. 2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE nº 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, neste STJ: REsp nº 1.574.681/RS (Rel.Ministro Rogerio Schietti, DJe 30/5/2017). 3. Depreende-se dos autos que o ingresso domiciliar foi baseado em denúncia anônima, com descrição das características físicas do suposto autor de um homicídio ocorrido três dias antes, e na fuga do 7 indivíduo que a polícia considerou suspeito, para o interior da residência, quando avistou a guarnição. 4. Releva frisar que, por se tratar de notícia de crime de homicídio ocorrido três dias antes, sem, portanto, natureza permanente, não havia justificativa para o ingresso no domicílio do suspeito, mormente porque, além do decurso de tempo desde a ocorrência do homicídio e da ausência de outros elementos – além da aventada compatibilidade da descrição física do suspeito recebida anonimamente –, não havia situação de flagrância delitiva. Vale dizer, não se tratava de perseguição imediata a alguém que havia acabado de cometer um homicídio, mas sim de mera suspeita, calcada em informação anônima a respeito das características físicas do possível criminoso que poderia ter cometido o referido delito três dias antes. Na ocasião, aliás, não se sabia sequer o nome do suspeito. 5. Ademais, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, a notícia anônima de crime, por si só, não é apta para instaurar inquérito policial; ela pode servir de base válida à investigação e à persecução criminal, desde que haja prévia verificação de sua credibilidade em apurações preliminares, ou seja, desde que haja investigações prévias para verificar a verossimilhança da notitia criminis anônima (v. g., Inq n. 4.633/DF, Rel. Ministro Edson Fachin, 2ª T., DJe 8/6/2018). Assim, com muito mais razão, não há como se admitir que denúncia anônima seja elemento válido para violar franquias constitucionais (à liberdade, ao domicílio, à intimidade). Não por outro motivo, esta Corte tem reiteradamente decidido que "A mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, estando, ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida." (HC n. 512.418/RJ, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 3/12/2019). 6. Da mesma forma, o fato de o réu, ao haver avistado os policiais, ter corrido para o interior da residência também não constitui uma situação justificadora do ingresso em seu domicílio, até porque esse comportamento pode ser atribuído a várias causas que não, necessariamente, a de estar portando ou comercializando substância entorpecente ou outros objetos ilícitos. 8 7. Como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita – no caso, a apreensão dos objetos ilícitos –, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão dos referidos objetos. 8. Importante frisar, uma vez reconhecida a ilegalidade do ingresso domiciliar, pouco importa a quantidade de drogas encontrada, dado que, em processo penal de um Estado Democrático de Direito, os fins não justificam os meios, não se podendo legitimar a ação cometida por agentes públicos a aspectos aleatórios decorrentes da gravidade maior ou menor do crime descoberto. 9. Ordem concedida para, considerando que não houve fundadas razões para o ingresso em domicílio, reconhecer a ilicitude das provas por tal meio obtidas, bem como de todas as que delas decorreram, e, por conseguinte, determinar o trancamento do processo. Extensão de efeitos ao corréu (HC 686445/RS, STJ). 
Artigo 5º, inciso LXV da CR/88 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; LXV- a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; (BRASIL, 1988, [s.
  Dessa forma, requer-se, o relaxamento da prisão em flagrante.
III) DOS PEDIDOS
  Ante o exposto, requer:
1) Relaxamento da prisão em flagrante, a fim de que possa responder a eventual processo em liberdade;
2) Expedição do alvará de soltura;
3) Vista ao Ministério Público.
    Nestes termos,
    Pede deferimento.
    Local, data
    Assinatura do advogado, nº da OAB