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APOSTILA DIREITO EMPRESARIAL Introdução O direito empresarial é o conjunto de normas jurídicas de disciplinam as atividades das empresas e dos empresários. O Código Civil de 2002 veio trazendo a expressão “Direito Empresarial” que ensejou a mudança da nomenclatura das disciplinas de grande parte dos cursos jurídicos. O Direito Empresarial é o mesmo que Direito Comercial, porém, este primeiro é mais amplo, pois alcança todo o exercício profissional de atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços (exceto intelectual). Anteriormente, o Direito Comercial era definido como o ato de comprar para depois revender. De toda e qualquer forma, o Direito Comercial é um ramo histórico que surgiu pela necessidade dos comerciantes não respaldadas pelas normas do Direito Civil. Teoria dos atos de comércio De acordo com o art. 110-1 do Código Comercial Francês de 1807, o ato de comércio é a compra com a intenção de revender. Nessa fase, o direito comercial tinha por objeto, estabelecer regras sobre os atos daqueles que compravam para revender, ou seja, a atividade dos comerciantes. Para quem fosse considerado comerciante, os atos de comércio deviam ser realizados habitual e profissionalmente, isso também era chamado de mercancia. Teoria da empresa A teoria da empresa é mais ampla que a teoria dos atos de comércio porque alcança qualquer atividade econômica organizada para a produção ou para a circulação de bens ou de serviços (exceto as atividade intelectuais), e não apenas os atos de comércio. O mais adequado é utilizar a palavra comércio como: espécie de atividade empresarial ou negocial (gênero). Dessa forma, comércio, indústria e prestação de serviços seriam as espécies de um gênero comum. Isso se alinha como o disposto pelo art. 966 caput, do Código Civil que adotou a teoria da empresa. O comerciante passou a ser referido pelo art. 966, caput, do Código Civil ao dispor que “considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.” Direito empresarial, comercial ou mercantil Podemos dizer que o direito empresarial é o mesmo que direito comercial, porém, em uma versão mais ampla e moderna, em consonância com o Código Civil de 2002, com a adoção da teoria da empresa, que passou a abranger qualquer exercício profissional de atividade econômica organizada (exceto de natureza intelectual) para a produção de bens ou serviços, diferenciando-se do regime anterior (Código Comercial de 1850) que adotava a teoria dos atos de comércio. Para Paula A. Forgioni as expressões direito mercantil, direito comercial e direito empresarial são equivalentes e a discussão sobre sua diferença é irrelevante, porém, a autora explica que para alguns o direito mercantil serviria para designar a primeira fase da disciplina relacionada às atividades dos mercadores medievais. Já num segundo Atividade intelectual é aquela que exige toda a capacidade mental da pessoa, e possui natureza artística, científica e literária. O pintor é um exemplo de atividade intelectual. momento, o direito comercial teria como limites da matéria dos atos de comércio. E o direito empresarial, pelo fato de a empresa (atividade) ser o núcleo deste ramo do direito. Autonomia do Direito Empresarial O fato de o Direito Empresarial não ter um código próprio não faz com que ele deixe de ser um ramo autônomo. A previsão legal do Direito Empresarial está no Código Civil de 2002. Inclusive, o Direito Empresarial influencia o Direito Civil, pois ele arrisca mais, inventando e experimentando institutos novos. Objeto do Direito Empresarial O objeto do Direito Empresarial é, essencialmente, regular as relações entre empresários e dispor sobre as regras das sociedades empresariais. Antes, o Direito Empresarial era tido a partir da teoria dos atos de comércio, com a vigência do Código Civil de 2002, o objeto passa a ser mais amplo, o da teoria da empresa, abrangendo toda e qualquer atividade econômica (art. 966 do CC/02). A lei é que determina a matéria empresarial, como por exemplo, a legislação de títulos de crédito, da propriedade industrial, bancária, concorrencial etc. Comércio e atividade negocial Comércio é a atividade com fins lucrativos relevante para o movimento de mercadorias, sendo cada elemento, pertencente ao comércio (e necessário para a sua vigência, como por exemplo, os seus objetos e outros assuntos), chamados de matéria de comércio. Segundo a definição de Alfredo Rocco, “o comércio é aquele ramo da produção econômica que faz aumentar o valor dos produtos pela interposição entre produtores e consumidores, a fim de facilitar a troca das mercadorias”. Ainda sobre o objeto do Direito Empresarial, podemos dizer que seu objeto é qualquer atividade negocial (exceto as intelectuais). A atividade negocial pode ser entendida como qualquer atividade que tenha por finalidade o lucro, isto é, desde a atividade extrativa de matéria prima, a indústria, o comércio e a prestação de serviços. Logo, a atividade comercial é uma expressão mais ampla do que comércio, pois inclui qualquer atividade de prestação de serviços, que também, faz parte do escopo do Direito Empresarial. Comércio Eletrônico Em seus primórdios, o comércio se dava por meio de feiras, caravanas terrestres ou marítimas, esse tipo chegou ao final no século XX, sendo impulsionado pela internet. Hoje, temos o comércio eletrônico ou o e-commerce”. O e-commerce representa o futuro do comércio, hoje, existem milhares de oportunidades e variedades de negócios espalhadas pela rede. Pode-se entender que o comércio eletrônico é o conjunto de compras e vendas de mercadorias e de prestação de serviços por meio eletrônico, isto é, as negociações são celebradas por meio da internet ou outro recurso da tecnologia da informação. Na internet, podemos contratar bens corpóreos/materiais com existência física e incorpóreos /imateriais. Fontes No Direito Empresarial, as fontes podem ser consideradas como primárias ou secundárias. Primárias: são as leis em geral, sobretudo as de conteúdo empresarial. Secundárias: são formadas pelos princípios gerais do direito, analogia, equidade e principalmente os usos e costume. Secundária no sentido que sua importância é subsidiária, não principal. Livre iniciativa, ordem econômica e Constituição Federal A livre iniciativa significa liberdade de exercício de atividade econômica lícita, implicando a possibilidade de entrar, permanecer e sair do segmento empresarial em que se atua. Trata-se de um princípio em que os agentes agem de forma livre, sem a intervenção do Estado. A Constituição Federal de 1988 assegurou a livre iniciativa. Em seu artigo 5º, inc. XIII, dispõe que é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, desde que cumpridas as qualificações profissionais exigidas pela legislação. O livre comércio, de qualquer atividade econômica, previsto no art. 170, tem por fim garantir a todos a possibilidade de se lançarem ao mercado, não apenas como profissionais no desempenho de uma atividade econômica, mas também de levarem adiante a própria empreitada consiste na organização da empresa. Logo, qualquer atividade econômica é livre, salvo apenas as restrições que o próprio texto constitucional reserva à legislação especial. Ainda, o art. 170 da CF/88, trata da ordem econômica fundada na livre-iniciativa e na valoração do trabalho humano. O registo da atividade econômica na Junta Comercial ou Registro Civil das Pessoa Jurídicas não é obrigatório. Trata-se, apenas, de uma mera formalidade. Estes órgãos não podem negar o registro, salvo se houve algum ato que atente a norma de ordem pública ou aos bons costumes. Quantos aos casos de necessidade de autorização de órgãospúblicos, eles são as exceções para a regra acima descrita. É importante destacar que esses casos devem estar previsto em lei. Essa regulamentação é necessária pois algumas atividades econômicas possuem particularidades e demonstram necessidade de existir maior controle e fiscalização do Estado. Como exemplo, podemos citar um banco, se um banco “quebrar”, isso pode ocasionar risco sistêmico (ou efeito cascata) aos demais agentes do mercado. Diante dessa possibilidade, surge a necessidade da autorização estatal, a fim de verificar se o pretendente a entrar no mercado preenche os requisitos mínimos para se estabelecer e se manter ativo no mercado. Atualmente, a regra é a livre iniciativa, as exceções são os casos previstos em lei que exigem a necessidade de se regulamentar nos órgãos. Sub Ramos do Direito Empresarial 1 Direito Societário – trata dos vários tipos de sociedades empresariais (limitada, anônima, etc.) 2 Direito Falimentar – cuida da recuperação judicial e extrajudicial e da falência de empresários individuais e sociedades empresárias 3 Direito Industrial (propriedade industrial) – regula as marcas, as patentes, os desenhos industriais etc. 4 Direito Cambiário – cuida dos títulos de crédito (cheque, duplicata, nota promissória etc.); 5 Direito Concorrencial – trata da concorrência leal entre as empresas, inibindo abusos econômicos e condutas desleais; 6 Direito Bancário – cuida do sistema financeiro, especialmente no âmbito privado; 7 Direito do Mercado de Capitais – regula o mercado de valores mobiliários: ações e derivativos comercializados em bolsas; 8 Direito Marítimo – trata das regras sobre embarcações, fretamento, naufrágio, direitos e obrigações dos oficiais e da tripulação etc. 9 Direito Securitário – estabelece as regras sobre seguros de pessoas e de coisas (seguro de vida, seguro de automóvel etc.) O Direito do Consumidor não é especificamente um sub-ramo do Direito Empresarial. O fato, é que ele é composto por regras dos direitos empresarial, civil, administrativo, penal etc. Relação com os outros ramos do direito 1 Direito Constitucional – é a Constituição Federal que trata da ordem econômica, assegurando a todos o livre exercício para empreender em qualquer atividade econômica lícita, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei (p. ex., bancos e seguradoras); 2 Direito Civil – é o ramo que estabelece os conceitos de pessoa natural e pessoa jurídica, bens, obrigações, contratos em geral, atos unilaterais, propriedade etc. (todos utilizados pelo Direito Empresarial); 3 Direito Tributário – a atividade empresarial é fonte de recursos para o Estado; os negócios e os resultados das empresas são fatores de incidência e de arrecadação, que, por sua vez, são objetos do direito tributário; 4 Direito Penal – muitos crimes podem ser praticados por empresários ou por seus representantes, como os crimes falimentares, a lavagem de dinheiro, os crimes contra a ordem econômica; 5 Direito do Trabalho – este ramo visa proteger a relação de trabalho e de emprego. No entanto, às vezes, o empresário procura mascarar essa relação, por exemplo, com contratos de representação comercial autônoma, de sócios minoritários, de cooperativas etc. Assim atua para verificar eventuais distorções nas relações de trabalho na atividade empresarial; 6 Direito Processual – fornece instrumentos para que o empresário possa alcançar suas pretensões (p. ex., ação renovatória de locação de imóvel do estabelecimento empresarial, recuperação de empresas, execução de títulos de crédito); 7 Direito Econômico – o Estado pode ser um agente econômico direto (quando há um mercado relevante não explorado pela iniciativa privada) e, ao mesmo tempo, é o tutor da atividade empresarial por meio da regulação com normas (para preservar o mercado); 8 Direito do Consumidor – nas relações de consumo (entre consumidor e fornecedor), normalmente em uma das pontas está o empresário; é nesse campo que estão as Empresário Capitalistas TrabalhadoresConsumidores O Empresário é um elo entre os capitalistas, os trabalhadores e os consumidores. disposições sobre responsabilidades e obrigações do fornecedor (p. ex., responsabilidade por defeito do produto, prazos de garantia). O projeto de Código Comercial Está em trâmite no Congresso Nacional o Projeto de Lei 1.572/2011, o qual pretende instituir um novo Código Comercial. Esse projeto está todo organizado trazendo bem expresso as princípios, as obrigações, deveres e demais institutos do direito empresarial. A criação de um novo código traria segurança, facilidade e autonomia para os empresários e estudiosos do ramo. Deixando de forma sistematizada, tudo aquilo que tem relação com o direito empresarial. Empresário É aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, de acordo com o art. 966 do Código Civil de 2002. Basicamente, temos 3 tipos de empresários. O empresário individual (uma só pessoa física), a sociedade empresária (pessoa jurídica com dois ou mais sócios) e a EIRELI (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada). Caracterização do empresário Vamos dividir os elementos que caracterizam os empresário por grupos: Atividade: a atividade é o conjunto de atos coordenados para alcançar um fim comum, o que também se denomina “empresa”. A atividade pode envolver atos jurídicos (que possuem relação e importância para o direito) e os atos materiais (que não geram efeitos jurídicos). É o empresário (muitas vezes com a ajuda dos seus auxiliares) quem exerce a empresa, ou seja, quem exerce a atividade, pois, no âmbito dos negócios, atividade é sinônimo de empresa. Econômica: a atividade empresarial objetiva o lucro. Quem explora a atividade objetiva o lucro, ainda que experimente prejuízos. Se o lucro for meio (no caso de associações ou fundações nas quais o lucro é destinada a programas assistenciais) está não é considerada atividade econômica. A expressão “econômica” é relacionada ao fato de a atividade apresentar “risco”. A atividade é exercida com total responsabilidade do empresário, pois há o risco de perder o capital ali empregado, o que justifica o proveito que ele tem em retirar o lucro decorrente da atividade. Organização: o empresário é quem organiza a atividade. Ele combina os fatos de produção de forma organizada. Os fatores de produção são: natureza (matéria prima); capital (recursos financeiros, bens móveis etc.); trabalho (mão de obra); e tecnologia (técnicas para desenvolver uma atividade). A organização da atividade pressupõe um estabelecimento, que será estudado adiante (art. 1.142 do CC). Estabelecimento é o complexo de bens para o exercício da atividade e, na maioria das vezes, inclui um ponto físico, mas não necessariamente. É importante entender que “organização” não significa necessariamente “regularização”. Isso porque, um empresário informal ou irregular, poderá desenvolver de forma organizada sua atividade em um estabelecimento empresarial. Profissionalidade: significa que o empresário é um profissional/expert naquele ofício faz do exercício da atividade econômica a sua profissão. A profissionalidade do empresário pressupõe: Habitualidade (continuidade; atuação contínua do empresário no negócio; não se trata de um negócio pontual, mas frequente). Pessoalidade (o empresário é quem está à frente do negócio, diretamente ou por meio de contratados que o representam); Especialidade (o empresário é quem detém as informações a respeito do negócio; o conhecimento técnico). Produção ou circulação de bens ou serviços: é dividido em quatro possibilidades: Produzir bens: é fabricar/criar/produzir mercadorias. É acrescentar valor a elas por meio de processo de transformação,como ocorre em fábricas de sapatos, padarias, metalúrgicas, montadoras de veículos etc. Produzir serviços: é prestar serviços, como acontece com bancos, seguradoras, lavanderias, locadoras. Trata-se de prestação de serviços em geral, exceto os de caráter intelectual (art. 966 do CC). Circular bens: é adquirir bens para revendê-los (em regra, sem transformá-los). Normalmente é quem compra no atacado para revender no varejo. Circular serviços: é realizar a intermediação entre o cliente e o fornecedor do serviço a ser prestado, como o corretor de seguros e o agente de viagens. Conceito de empresa e mercado. Perfis de empresa e teoria poliédrica. Empresa é um negócio econômico que se apresenta de diversas maneiras. Para Alberto Asquini, a empresa pode ser entendida em quatro perfis, por isso ele usa a expressão “teoria poliédrica”. 1) Objetivo: a empresa significa estabelecimento, enquanto conjunto de bens destinados ao exercício da empresa (definição aprofundada no art. 1.142 do CC); 2) Subjetivo: a empresa é entendida como sujeito de direito de direitos, no caso o empresário, individual (pessoa natural) ou sociedade empresária (pessoa jurídica), que possui personalidade jurídica, com a capacidade de adquirir direitos e contrair obrigações (nesse sentido: art. 966 e 981 do CC) {moderadamente poderia ser incluía a EIRELI neste perfil); 3) Corporativo: a empresa significa uma instituição, como um conjunto de pessoas (empresário, empregados e colaboradores) em razão de um objetivo comum: um resultado produtivo útil; 4) Funcional (ou dinâmico) – a empresa significa atividade empresarial, sendo uma organização produtiva a partir da coordenação pelo empresário dos fatores de produção (capital, trabalho, matéria-prima e tecnologia) para alcançar sua finalidade (que é o lucro). Empresa é a atividade que é exercida pelo empresário. De forma sintetizada, a empresa contempla a soma de todos os perfis apontados por Alberto Asquini. Para Ronaldo H. Coase a empresa é um feixe de contratos (nexo de contratos coordenados pelo empresário ao estabelecer relações com fornecedores, empregados e clientes visando a oferta de produtos ou serviços nos mercados. Por mercado, entende-se como o local onde os agentes (empresas, consumidores etc.) operam como vendedores ou compradores, efetuando assim trocas de bens e serviços por unidades monetárias ou por outros bens ou serviços. O mercado facilita o encontro desses operadores, diminuindo os custos de transação, ou seja, as despesas para se concretizar os negócios. Empresa e atividade empresarial O conceito de empresa está ligado ao conceito de empresário que está definido no art. 966 do CC. A atividade desenvolvida pelo empresário é empresarial, pois é exercida profissionalmente na busca de lucro. A princípio, a natureza da empresa pode ser civil ou empresarial. As atividades intelectuais e rurais e as cooperativas podem ser tidas como exemplos de natureza civil da atividade. A indústria, o comércio e a prestação de serviços tem natureza empresarial. Segundo Rache Sztajn, a empresa é gênero de atividade econômica que comporta algumas espécies, desde a produção de bens até a prestação de serviços ou atividades artesanais. A autora ainda relata que o Brasil não segue os modelos da doutrina e da legislação italianas, mantendo a separação entre atividade econômica de empresa e outras atividades econômicas. É importante destacar que o empresário, titular da atividade empresarial, goza de alguns direitos, como a possibilidade de requerer: a recuperação de empresa judicial ou extrajudicial; a autofalência; a falência de outro empresário, com base em título extrajudicial, apenas provando sua irregularidade (as demais pessoas só tem esse direito após o trânsito em julgado de ação judicial); a utilização de seus livros como prova judicial em seu favor, o que por sua vez, não são direitos assegurados aos profissionais intelectuais. Além disso, tem o direito de adquirir direitos e contrair obrigações, bem como pode estar em juízo, (enquanto parte processual). E, sendo uma sociedade empresária, a depender do seu tipo societário, haverá a separação patrimonial e limitação de responsabilidade. Atividade intelectual A atividade intelectual se difere da atividade empresarial. Essa legalidade foi instaurada pelo legislador e está especificada no art. 966 parágrafo único. A expressão “intelectual” significa o uso exclusivo do intelecto da pessoa, estando então, relacionado ao esforço mental para exercer tal atividade. Como exemplo, temos o médico, o veterinário, o arquiteto, etc. As atividade intelectuais são exercidas por profissionais de atividades regulamentadas ou por profissionais liberais (sem vínculos). Por isso, não há uma regra absoluta. Profissional liberal é aquele profissional independente que tem curso universitário. Mas existem casos em que se exerce uma atividade intelectual sem necessariamente se ter um curso universitário, como é o caso de artistas e escritores. Profissão regulamentada é aquela com previsão legal, ou melhor, com regulamentação pela legislação, como ocorre com os advogados, médicos, contadores, economistas etc. Atividade intelectual não deve se confundir com prestação de serviços. A única relação entre atividade empresarial e intelectual, é que elas visam o lucro e geralmente tem estabelecimento para o desenvolvimento de sua atividade. De acordo, com o parágrafo único do art. 966, a atividade intelectual pode ser artística, literária ou científica. Científica: está relacionado com quem é pesquisador ou cientista, ou seja, alguém especializado em uma ciência. Podem-se enquadrar na atividade científica, o médico, o preparador físico, o fisioterapeuta, o psicólogo, o químico, o médico etc. Literária: está relacionado com quem usa a expressão da linguagem por meio da escrita, ideias, sentidos e símbolos, especialmente por meio da escrita. Como exemplo temos o escritor, o compositor, o poeta, o jornalista etc. Artística: está relacionado com a arte, que é a produção de algo extraordinário com a utilização de habilidades e certos métodos para a realização. Também está relacionado com a expressão da linguagem por uma forma não escrita. Como exemplo, temos o pintor, o ator, o cantor, o desenhista, o fotógrafo, o artista plástico etc. Concurso de auxiliares ou colaboradores No exercício da atividade intelectual, seja de qualquer natureza, o profissional pode contratar colaboradores para auxiliá-lo no exercício de sua atividade. Essa contratação não caracteriza sua atividade como empresarial. Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo de o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Elemento de empresa O final do parágrafo único do art. 966 abre uma espécie de brecha e diz que a atividade intelectual pode vir a ser considerada como empresarial se o seu exercício constituir elemento de empresa. Ou seja, a atividade intelectual pode fazer com que seu titular seja considerado empresário se tiver integrada em um objeto mais complexo, próprio da atividade empresarial, ou seja, se a atividade intelectual for parte de uma atividade empresarial. Em tese, o profissional intelectual oferece os serviços intelectuais de outras pessoas (que trabalham para ele) e assim pode ser considerado empresário. Um bom exemplo para esse caso é o médico. Quando um médico abre um consultório e contrata uma secretária, depois uma enfermeira (para auxiliá-lo), o médico continua sendo um profissional intelectual. No entanto, se ao longo dotempo esse consultório passa a ser uma clínica, e futuramente se transforma em hospital, os pacientes que ali vão muitas vezes sequer terão conhecimento da pessoa do médico, pois irão apenas pelo prestígio do hospital (empresa), aí neste caso, a atividade médica será considerada atividade empresarial. Nesse caso, o médico passa a ser um administrador, considerando que ali existem vários tipos de serviços que ali existem, além dos vários departamentos. Ele passou a ser um organizador dos fatores de produção (capital, trabalho, natureza e tecnologia), ou seja, a profissão intelectual deu lugar à atividade empresarial. Inscrições e obrigações do empresário O empresário tem uma série de obrigações previstas no Código Civil. O art. 967 traz: Essa inscrição deve ser feita no órgão da respectiva sede (Estado-membro) do empresário, devendo ser realizada antes de o empresário iniciar sua atividade. É importante frisar que “ato constitutivo” é um gênero do qual são espécies: o requerimento; o contrato social; e o estatuto social. Quanto à inscrição do empresário, esta deverá ser feita mediante requerimento (por meio de formulário disponibilizado pela Junta Comercial). O art. 968 traz o que o requerimento deve conter. Além da importantíssima inscrição, o Código Civil prevê outras obrigações ao empresário, que estão no capítulo da escrituração. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.
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